民事抗诉权（精选8篇）
上诉人(原审原告)：xxx，男，汉族，居民身份证号码：321124196702112218，住江苏省扬中经济开发区三跃社区52组(原三跃镇长征村11组)，联系电话：1395XX06529、8848XX99
被上诉人(原审被告)：黄良喜，男，汉族，居民身份证号码：321124197011112651，住江苏省扬中经济开发区德云村826号(原兴隆镇和合村)
上诉人不服扬中市人民法院扬民初字第285号民事判决，认为原审判决认定被告已足额赔偿有误，且判决死亡赔偿金与工亡补助金、被抚养人生活费与一次性抚恤金属兼得相加适用法律错误。
请求事项：
1、撤销原审判决，改判被上诉人支付上诉人已经支付的一次性工亡赔偿金5000元;
2、案件的诉讼费由被上诉人承担。
事实和理由：
10月5日21时41分左右，被告黄良喜酒后驾驶苏LD9508小型客车沿238省道由南向北行驶至21KM+900路段时，与加工服装后骑电动自行车下班回家停在东侧快车道的何美华相撞，何美华及电动自行车被摔到西侧快车道，又与杨里程驾驶的正常行驶的苏L27477轿车相撞，何美华因颅脑损伤，当场死亡，三车受损。2010月10日扬中市公安局交通巡逻警察大队认定黄良喜负事故全部责任，何美华、杨里程不负事故责任。年12月，扬中市人民法院作出(2009)扬刑初字第254-1号刑事附带民事调解书、(2009)扬刑初字第254号刑事附带民事判决书，判决黄良喜犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年，缓期二年执行，五直系亲属已获得交通事故侵权赔偿款共402400元。
2009年10月17日何美华的直系亲属张松、张埕萁、张力仁、王祝娣、何纪福以何美华上下班途中发生交通事故为由向扬中市人力资源和社会保障局申请工伤认定，原扬中市劳动和社会保障局于2009年12月10日作出(2009)扬劳工字第599号《关于认定何美华同志因工死亡的决定》;原告xxx不服，于4月19日依法向扬中市人民法院提起行政诉讼，206月23日扬中市人民法院作出(2010)扬行初字第32号行政判决书：维持扬中市人社局工伤认定决定;最后xxx于2010年7月28日向江苏省镇江市中级人民法院提起行政上诉，2010年8月28日镇江中院作出(2010)镇行终字第0081号行政判决书：驳回上诉，维持原判。2010年4月15日张松等直系亲属以何美华上下班途中交通事故构成工伤为由向扬中市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求支付各项工亡待遇458730元。工伤认定行政判决生效后，扬中市劳动人事争议仲裁委员会恢复审理了此案，2010年10月19日扬中市仲裁委作出扬劳人仲案字(2010)第104号仲裁裁决书裁定：1、支付张松、张埕萁、张力仁、王祝娣、何纪福一次性工亡补助金135480元、丧葬补助金13548元，计149028元;2、支付张埕萁、张力仁、王祝娣一次性抚恤金83160元、98280元、128520元，计309960元，合计人民币458988元。原告xxx不服，于2010年11月5日依法向扬中市人民法院提起民事诉讼，2010年12月15日扬中市人民法院作出(2010)扬民初字第566号民事判决书：判决原告xxx赔偿张松、张埕萁、张力仁、王祝娣、何纪福不低于工伤保险待遇的一次性赔偿金398854.59元，原告xxx继续不服，上诉至江苏省镇江市中级人民法院，4月18日[206月16日在扬中法院宣判书面送达]镇江中院作出(2011)镇民终字第274号民事判决书，驳回上诉，维持原判。原告行使追偿权向扬中市人民法院起诉，扬中法院于2011年9月30日判决驳回原告诉讼请求。
一、原告行使追偿权有充足的法律依据。
(一)《中华人民共和国侵权责任法》第28条规定：损害是因第三人造成 的，第三人应当承担 侵权责任 。
中华人民共和国侵权责任法司法解释草案建议稿第157条规定，【工伤事故责任】劳动者在劳动过程中遭受人身损害的，用人单位应当承担赔偿责任。损害系由劳动关系外第三人造成的，受害人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求用人单位承担赔偿责任。用人单位赔偿后，有权向第三人追偿。
最高法侵权法研究组编著《侵权责任法条文理解与适用》(人民法院出版社，2010，255页)：因第三人侵权所致的损害，原则上应由第三人承担民事赔偿责任，但劳动者的伤害是因执行工作任务而发生并构成工伤的，用人单位亦应按无过错责任的归责原则承担工伤赔付责任。但同时，应赋予工伤保险机构和用人单位对因第三人侵权引起工伤的侵害人享有代位求偿权。
(二)《江苏省高级人民法院关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》(2009年3月)对于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，如果劳动者已获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费和丧葬费等实际发生费用。用人单位先行支付工伤保险赔偿的，可以在第三人应当承担的赔偿责任范围内向第三人追偿。(2009年2月27日江苏省高级人民法院审判委员会全委会第5次会议讨论通过。
(三)、江苏省高级人民法院《劳动争议案件若干法律适用问题解答()第八项，因用人单位以外的第三人侵权导致劳动者遭受工伤的，劳动者可以向第三人请求侵权损害赔偿，也可以向工伤保险机构或用人单位〈未依法参加工伤保险统筹的用人单位〉请求工伤保险赔偿，劳动者在获得其中一种赔偿后，还可以就其与另一种赔偿之间的差额另行主张。工伤保险机构或用人单位先行给付工伤保险赔偿后，在给付金额范围内向第三人主张代位求偿的，人民法院应予支持。
(四)江苏省高级人民法院民事审判第一庭法官杨晓蓉：当工伤保险责任与侵权损害赔偿责任相竞合时，应采“取代+补充”的综合调整模式。如果劳动者因侵权行为遭受人身损害，侵权者是用人单位或受雇于同一用人单位的劳动者以外的第三人的，劳动者可以选择向第三人主张侵权损害赔偿责任或向用人单位、工伤保险经办机构主张工伤保险给付，劳动者在获得其中一种赔偿后，还可以就其与另一种赔偿之间的差额另行主张。工伤保险机构或用人单位先行支付工伤保险补偿(赔偿)的，在给付金额范围内对实施侵权行为的第三人享有代位求偿权。(杨晓蓉：“工伤事故侵权损害赔偿与工伤保险补偿(赔偿)的竞合与制度选择——兼评《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11.12条”，王利明公丕祥主编《人身损害赔偿司法解释若干问题释评》，人民法院出版社.1版，第295页)
(五)《江苏省适用侵权责任法若干问题的指导意见》(征求意见稿2010.6)第十五条：劳动者被认定为工伤，劳动者依照《工伤保险条例》获得工伤保险待遇后要求用人单位或者第三人赔偿有关差额部分损失的，应予支持。但是，劳动者请求第三人赔偿其全部损失的，不予支持。劳动者在执行职务中受到第三人的侵害，用人单位在工伤赔偿之后，向第三人追偿的，应予支持。
(六)《中华人民共和国社会保险法》第42条规定：“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”本条是关于民事侵权责任和工伤保险责任竞合的`规定。表明了工伤保险基金承担的是垫付责任，即暂时为第三人垫付，谁造成损害谁承担责任，第三人承担最终责任的立法意图。
(七)张新宝指出：“兼得模式无疑是违背公平原则的。这也决定了对我国法释[ 2003 ]20号第12条规定中的第三人加害行为下的工伤事故责任不能理解为兼得模式。否则,造成的后果必然是,同样的工伤事故,只因加害行为有无第三者的介入而导致不同的救济:在无第三人介入时,受害人只能获得工伤保险赔偿,而在有第三人介入时,受害人则能获得双份赔偿,这显然是极不公平的。”
上述法律及司法指导意见表明，第三人侵权造成的工伤，用人单位在支付工伤保险赔偿后享有代位追偿权，侵权第三人应当承担最终责任。
二、原审判决适用法律错误。
该判决未对所适用的法律或法理作任何说明，也未对诉辩各方的主张和理由作任何实质性回应。为什么因一个侵权行为，一个损害后果，受害人应当同时获得所有不同法律关系、责任性质、前提条件和争议解决机制不相同的赔偿呢?为什么“不属于实际发生的费用”就应当获得两份赔偿呢?无论何种赔偿，都包括了实际支出的费用和实际失去的利益，为何实际支出的费用不能获得双赔而实际失去的利益就能获得双赔呢?是因为第三人的侵权，才使受害人构成了工伤，如果没有第三人侵权，也就根本没有用人单位的赔偿责任。
以“法律并不禁止劳动者或者其近亲属可同时向侵权责任人和用人单位主张其权利”为由，支持兼得相加毫无道理。最高法民一庭编著的《人身损害赔偿司法解释理解与适用》(194页)指出：“兼得模式的缺点表现在：(1)违背了工伤保险创设目的，加重了雇主负担;(2)违背了“不应获得意外收益”的基本原则。大多数国家的立法和司法实践原则上不允许受害雇员获得以上双重利益。补充模式是工伤赔偿的现代规则，已经为众多国家的立法和理论所接受，是现代侵权责任制度与工伤保险制度长期磨合的产物，逻辑更为严密，也更符合社会公平正义的观念。”
“法律并不禁止劳动者或者其近亲属可同时向侵权责任人和用人单位主张其权利”应理解为请求权并行不悖，不应当得出相同项目兼得相加的结论。《江苏指导意见》规定了“扣除”相关费用与先行支付后“追偿”，其精神就是采纳了补充模式。如果侵权赔偿和工伤保险赔偿可同时主张权利，就是兼得相加，那么被告已因第三人侵权赔偿获得的丧葬费等费用，也应该从工伤保险赔偿再获得一次丧葬补助金，如果可同时主张权利，仅仅是指请求权不悖，并非相同项目相加兼得，而是就高补差，则被告已因第三人侵权赔偿获得了足额的死亡赔偿金，也不得再从工伤保险赔偿再获得一次工亡补助金。该判决是判决死亡赔偿金(按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按计算)与工亡补助金(全国上一年度城镇居民人均可支配收入的20倍)兼得相加的就称不能替代，判决丧葬费(丧葬补助金)兼得补差就称是“属于实际发生费用”，其实是无理可讲了。
实际发生费用其实就是实际发生的人身损害财产性赔偿，而非精神损害赔偿，既包括实际支出的费用，也应包括实际丧失的可得利益。死亡赔偿金的赔偿权利人为死者的近亲属，其内容是对死者家庭整体预期收入损失的赔偿，赔偿范围为因死亡而丧失的未来可得利益，是对未来收入损失的赔偿，其性质是财产损害赔偿，而不是精神损害赔偿。为什么仅因第三人介入的工伤死亡，用人单位没有任何过错，亲属就能得到40年的收入赔偿，而工作场所的工亡或不是上下班途中的车祸只能得到20年的收入赔偿呢?原审判决把实际发生费用理解为仅限于丧葬费(丧葬补助金)，而不包括死亡赔偿金(工亡补助金)、被抚养人生活费(一次性抚恤金)是片面的，把死亡赔偿金(工亡补助金)、被抚养人生活费(一次性抚恤金)排除在可以追偿的费用之外是不符合法理的，违背公平原则，导致利益失衡。
三、原审判决认定被告作为交通事故的侵权责任人“已经承担了应当承担的赔偿责任”有误。
交通事故侵权赔偿是以调解方式结案，是在没有通知我方参加的情况下双方妥协的结果，很难说被告方已经全部承担了其按照法律规定的标准应当承担的全部赔偿责任，也就是说被告的赔偿是不足的。被告在没有足额赔偿的情况下，我方向其追偿符合法律原则，符合公平理念。
特上诉，请求支持原告的诉讼请求。
此致
江苏省镇江市中级人民法院
附：本上诉状副本1份
附件一：江苏省扬中市人民法院(2011)扬民初字第285号民事判决书
附件二：xxx9月30日上诉费汇款凭证
具状人：xxx
关键词：民事诉讼,抗诉权,法律缺陷
我国民事诉讼法创设了由检察机关提出抗诉, 要求法院对裁判已经发生法律效力的民事案件进行再审的民事抗诉制度。这一制度符合我国追求实体真实的司法传统。但由于我国现行法律法规对检察机关民事抗诉权的规定过于笼统, 缺乏实际可操作性, 存在一定的缺陷和不足, 笔者对如何完善我国的民事抗诉制度进行了思考。
民事诉讼的价值体系中, 公正是核心。但审判权的运作并不能靠其自身的力量使其尽善尽美, 它和其他国家权力一样需要有效的监督和制约。基于“实事求是, 有错必纠”的指导思想, 我国民事诉讼法创设了由检察院提出抗诉, 要求法院对裁判已经发生法律效力的民事案件进行再审的民事抗诉制度。其特点是国家对诉讼进行全面的干预和监督, 以追求司法的公正性。客观地说, 民事抗诉制度贯彻了我国有错必纠、实事求是的司法理念, 对促进司法公正、保障公民和法人的合法权益、维护国家法律的统一正确实施等方面发挥了重要的作用。但由于民事抗诉制度本身内生性缺陷及其运作上的失范, 致使在司法实践中民事抗诉权的行使偏离了民事诉讼的基本原理, 在一定程度上影响了民事抗诉权效能的发挥。
一、民事诉讼中检察抗诉权的立法规定
根据我国法律的规定, 抗诉是指人民检察院对人民法院的判决或裁定认为符合法定抗诉条件, 依法提请人民法院对案件重新进行审理的一种诉讼行为。检察机关的民事抗诉权是指人民检察院依法对人民法院存在错误的生效民事判决、裁定按照法定程序提出抗诉引起再审的法律监督权。可见, 抗诉权是人民检察院对人民法院的审判工作实行法律监督的一种有效方式。但长期以来, 作为国家法律监督机关的人民检察院主要是对刑事案件进行抗诉, 对民事案件的抗诉权, 只能以有限的方式、在有限的范围内行使。
《人民检察院组织法》、《民事诉讼法》、《民事诉讼法实施细则》及相关的司法解释中都对检察机关民事抗诉权进行了规定, 但由于这些规定过于原则, 且法律的适用环境已经发生了很大变化, 仍未对其进行系统的修改, 体现不出清晰的立法思路和司法理念, 致使检察机关对民事案件的抗诉举步维艰, 民事抗诉制度难以发挥其应有的作用。
二、民事诉讼中检察机关抗诉权存在的必要性分析
1. 民事抗诉制度是审判工作改革的客观需要
在我国, 人民法院和人民检察院的根本任务是一致的, 人民检察院参与民事诉讼、进行审判监督, 从根本意义上来看, 是对人民法院的配合与支持, 形成合力, 提高工作效率和办案质量, 有利于复杂案件的协调和解决。不可否认的是, 法院系统中的司法腐败、司法不公的现象时有发生, 导致司法公信力下降和权威的缺失。在这种司法环境下, 如果一味照搬照抄英美法系的审判模式, 给予法官过分自由的裁量权, 就必然会加剧任意擅断、裁断错误等现象的发生。民事抗诉制度, 体现了国家审判机关和国有法律监督机关在民事诉讼中的互相制约的关系。人民检察院对人民法院已经生效的判决或裁定, 可以提出抗诉;而抗诉能否成立, 须由人民法院通过再审程序作出裁决。这种互相制约, 对于消除审判人员的违法行为与改进审判作风、避免和纠正审判工作中的错误、提高民事审判工作的质量, 具有重要的意义。
2. 民事抗诉制度是我国民事诉讼健康发展的客观要求
根据法律规定, 人民检察院的定位就是国家的法律监督机关。如果不允许检察机关参与到民事诉讼中, 一方面致使“人民检察院有权对人民法院的民事审判活动实行法律监督”的原则无法贯彻落实, 并因此使人民法院的民事审判工作成为事实上的垄断, 从而造成无人监督的局面, 必然会滋生种种弊端。另一方面, 申请再审制度在司法实践中的运行状况从来不令人乐观, 当事人的再审申请常常被驳回, 即便法院基于当事人的申请而立案再审, 改判发回率也不高, 当事人申请再审的权利显然缺乏应有的实践保障, 一个普遍的心态就是, 抗诉引起的再审比之于当事人申诉引起的再审更加被法院重视, 因而纠正错误裁判的机会更大。基于此, 以抗诉制度作为当事人申请再审的补充来构建我国民事诉讼的再审机制, 显然是必要的, 也符合我国民事诉讼发展方向。
3. 民事抗诉制度是维护国家利益的客观需要
根据宪法和法律的规定, 人民检察院作为国家的法律监督机关, 在担负侦查监督、审判监督、监所监督等职责的同时, 还担负着对国家机关、企事业单位、团体以及公民个人的行为是否合法进行监督的任务。司法实践中, 双方或多方违法进行民事活动, 损害国家、集体和其它公民利益的情况屡有发生, 有故意串通的, 有非故意的。当事人双方 (包括个人和单位) 为了各自的利益, 可能达成某种妥协而导致国家利益受到损害时, 必须由检察机关提起或参与诉讼, 维护正常的民事秩序, 保护国有财产不受非法侵害。
三、民事诉讼中检察机关抗诉权的法律缺陷
1. 现行法律对检察民事抗诉权的规定过于原则, 缺乏具体的可操作性。
目前, 检察民事监督得以进行的法律依据仅仅是《宪法》的原则性规定及《民诉法》中的几个条文。在《民诉法》中, 对抗诉程序的规定也只在分则的4个条文中对抗诉条件、抗诉效果、抗诉书和抗诉再审进行了叙述。但对于具体的抗诉应当怎样操作, 法院怎样审理, 法、检如何配合等并无涉及。
2. 现行民诉法的总则与分则规定不一致, 制约了检察机关民事抗诉权的有效行使。
我国《民诉法》总则第14条规定:“检察机关有权对民事审判活动实行法律监督”。应该说, 该条规定在范围上还是比较宽泛的。而在分则中, 该法第185条又规定:“人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定, 发现违反法律、法规、法定程序及适用法律错误等规定的, 有权按照审判监督程序提出抗诉”。这一规定对检察机关的抗诉权作了严格的限制, 仅规定检察机关对已经发生法律效力、确有错误的判决或裁定进行抗诉, 排除了检察机关对其他民事审判活动的监督。由于立法上的不一致, 使得总则规定对民事审判活动进行全面监督的立法本意, 在分则中变成了空泛的事后监督, 而且是仅仅提出抗诉这一单一的监督方式。如果检察机关按照《民诉法》分则的规定, 仅对法院的生效裁判以抗诉方式进行监督, 而放弃对民事审判活动的全面监督的话, 则有悖于总则规定的立法原意。这种立法上的不一致, 在一定程度上使得检察机关的民事抗诉权处于两难境地。
3. 检察机关对实体法没有规定的案件抗诉无据, 削弱了检察机关民事抗诉权的效能。
其一, 民事抗诉权不完整, 只规定了事后的监督方式, 缺乏对民事审判活动的有效防范;其二, 检察机关对法院调解制度的抗诉监督无法启动。现行民诉法赋予了检察机关对法院生效判决、裁定的抗诉权, 但对调解书是否是抗诉对象未作明确规定。
四、检察机关抗诉权法律缺陷的影响
我国检察机关民事抗诉权的法律缺陷, 制约着民事检察抗诉制度的有效发挥, 直接影响到司法权威的树立:
1. 排除了基层检察院抗诉监督的实际权力。
同级检察院不能对同级法院抗诉, 只能提请上级检察院抗诉, 只有上级检察院才能对下级法院的裁判提出抗诉。这实际上排除了基层检察院作为民事检察监督的独立主体地位, 仅赋予基层检察院提请上级检察院提起抗诉的权力。
2. 形成了检察机关抗诉权与人民法院审判权的不对等。
关键词：审前程序 答辩失权 诉讼效率
一、我国答辩制度现状
（一）被告故意不提交答辩状，在庭审时对原告进行突然袭击
由于《民事诉讼法》当中并没有明文规定被告不提交答辩状的法律后果，从而导致不提交答辩状在庭审时进行突然袭击的这种行为虽然有违诉讼平等原则，但是在法律上任然是合法的。这种现象在庭审过程中较为常见，国内的一些法律学者认为被告答辩在《民事诉讼法》没有得到规范，随意性太强，致使其成为了一项单纯的诉讼权利。由于这种有违诉讼平等原则的现象存在，导致民事诉讼的社会与法律基础遭到破坏，因为民事诉讼简单的理解就是当事人间的争讼，而当事人间的平等权利义务关系则是当事人间争讼的基础。
（二）被告所提交的答辩状内容、格式不符合打答辩的要求
在很多时候被告提交的答辩状不是围绕着原告诉求进行答辩，在内容上也反映不出被告對事实和理由的相关见解和意见。在庭审的过程当中，庭审法官必须确保当事双方在庭审各项程序上有均等的机会确保其均等性。因为原告的诉讼请求将随着法院将起诉状副本送达后将会暴露，里面的内容将涉及到原告诉讼请求及其理由等，而这些内容被被告得知后，被告可以有充足的时间来应对被告，而被告如果提交的答辩状内容、格式不符合答辩要求故意的隐瞒自己的观点，这样原告的庭前诉讼知情权就会被剥夺，使的原告处于一种不平等的地位，导致诉讼权利平等原则的破坏。
二、建立答辩失权制度的必要性
（一）程序公正的保障依赖于答辩失权制度
程序公正与实体公正都属于司法公正，其中程序公正主要表现为平等的诉讼权利、地位以及待遇。之所以说答辩失权制度能保障程序公正，是因为答辩失权制度中能够明确规定要求被告必须在答辩期间对原告诉讼请求的理由与依据进行阐述。这样就给双方创造了平等的进行诉讼活动的机会。
（二）答辩失权制度是现实诉讼效率的前提
建立答辩失权制度，能够在很大的程度上帮助法官及时的发现真实做出合理的裁判，这样就很好的避免了由于开庭次数过多而导致人力物力的过度损耗，使得诉讼的成本得到合理的控制，从而更好的提高诉讼效率，同时能提升法院的裁判质量。与此同时，答辩失权制度的建立使得被告能够及时的提交答辩状，这就使得当事人之间诉讼的焦点很容易被发现，当事双方对诉讼的结果将会有一个估计，这样法官提出的调解方案更容易的被当事双方接受，这也在很大程度上提高了诉讼效率。
三、答辩失权制度的建立
（一）答辩失权的期限的规定
必须明确的规定答辩失权期限，只要期限一过被告就将失去答辩权，答辩权利行使法定要件当中必须包括答辩失权期限。虽然《民事诉讼法》当中对提交答辩状的期限进行了规定，例如第一百五十条，但是这并不是严格的答辩失权期限，因为并未有规定没有提交答辩状，将失去答辩权。
（二）答辩失权的法律后果
一旦出现答辩失权的情况，法院有权将答辩不视为被告承认原告的诉讼请求事实，此时法院就可以以这种自认的事实及原告诉讼请求的举证作为依据直接判决。我国的民事诉讼制度中，可以将不答辩以及不应诉的当事人一方直接视为对另外一方当事人举证以及请求的承认，此时法院可以直接判决原告诉讼请求成立。与此同时，答辩失权制度当中还必须对提起再审的相关条件作出限定，一旦出现在庭审过程当中由于不答辩而被法院判决败诉的当事人，不能再以《民事申诉法》当中的第一百七十九条的相关规定提起再诉。
（三）答辩失权的内容
答辩失权的内容必须包括两个方面，一个方面是答辩失权制度当中应该明确的规定答辩行为对之后的辩论行为的拘束力，也就是说，在没有特殊情况下，当事双方都不能推翻原来答辩内容，应该以最初的答辩内容为依据。另一方面答辩失权制度当中必须对答辩状的内容作出形式上的要求，例如答辩的真实理由与证据都应该在答辩状如实的写出。人民法院必须将应诉通知书与答辩通知书一起送达给被告，而答辩通知书当中必须对答辩的内容、期限以及预期不答辩的法律后果进行说明。
（四）答辩失权的例外
若经查明由于当时人因为客观的原因导致无法在答辩期间内进行答辩，在答辩失权制度当中应该明确规定任可以在庭审时进行答辩，例如：当采用公告的方式送达诉状时，而经查明当事人确实并不知情，这时不知情的当事人任然可以在庭审时进行答辩；此外，一些案件如涉及国家、集体以及公共利益，即便当事人不对相关问题进行抗辩，但是法院必须依职权进行审查。
三、总结
本文主要从三个方面探讨了我过的答辩失权制度，首先就答辩制度现状进行阐述，从中发现目前答辩制度的一些漏洞，然后从程序公正与诉讼效率两个方面就建立答辩失权制度的必要性进行分析，最后对怎样进行合理的答辩失权制度给出了一些看法，希望本文能引起更多人的注意，有利于我国答辩失权制度的建立。
参考文献：
［1］肖良平.论我国民事诉讼答辩失权制度的构建［J］.求索,2006
［2］胡胜，陈莺.我国民事诉讼中应建立答辩失权制度［J］.上海大学学报，2008
(责任编辑：刘 璐)
调查取证权
李红
抗诉是目前我国立法所明确规定的检察机关对民事审判活动进行监督的唯一方式，是“以权力制约权力”的一种监督。2007年新修订的《民事诉讼法》增加了民事抗诉的条件，充分体现了程序正义地位的上升，但对检察机关在民事抗诉中的调查取证权并未在期待中出现。法学界对于检察机关在民事抗诉中是否可以在审查抗诉案卷外，进行调查取证，一直有较大的分歧意见。近日，陇南市人民检察院民行处办理了一起抗诉案件，其中县检察院运用了调查取证权，发现了能够推翻原判决的新证据，并对该案的抗诉。由此引发笔者对检察机关调查取证权的思考。
一、基本案情
徽县泥阳镇村民童某在修建砖木结构偏厦房和前檐廊檐并在廊檐上搭建石棉瓦简易灶房时，占用了房后是一条东西走向历史形成的大路路面。影响了邻村村民和该镇供销社的通行。被该镇供销社、该村村委会、和村民郭某以侵占路面、要求拆除非法建筑为由，向县人民法院提起诉讼。县法院审理后认为，三原告仅提供了自写的书证，不能证实被告实际侵占了路面，修建了非法建筑。三原告应承担举证不能的不利后果，判定驳回三原告的诉讼请求。三原告不服判决，向徽县人民检察院申诉。
徽县检察院在审查案卷的基础上,进行了调查取证.查明被告的全权诉讼代理人童红云未在庭审中向法庭提交徽县人民政府徽集建（1991）字第06917号集体土地建设用地使用证，该证四至明确，房屋长、宽清楚。经检察机关提取 核对该证,并向董红云调查，其本人承认超建、超占的事实存在，并承认在原审中作了虚假供述。这一新的证据，足以推翻原判决。遂提请陇南市院抗诉。市院经审查，作出了抗诉的决定。
二、立法现状 从我国立法现状来看，《民事诉讼法》、《行政诉讼法》均规定了人民法院在民事诉讼和行政审判活动中有调查取证权，但检察机关是否有调查取证权并未有充分的法律依据。仅《最高人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》对此做了规定。第十七条规定，人民检察院审查民事、行政案件，应当就原审案卷进行审查。非确有必要时，不应进行调查。第十八条规定，有下列情形之一的，人民检察院可以进行调查:(一)当事人及其诉讼代理人由于客观原因不能自行收集的主要证据，向人民法院提供了证据线索，人民法院应予调查未进行调查取证的;(二)当事人提供的证据互相矛盾，人民法院应予调查取证未进行调查取证的;(三)审判人员在审理该案时可能有贪污受贿、徇私舞弊或者枉法裁判等违法行为的;(四)人民法院据以认定事实的主要证据可能是伪证的。检察机关内部对检察机关的调查取证权以《办案规则》的形式加以规定，其适用效力是有限的。且对程序性违法行为检察机关是否有调查取证权也没有规定，这与新修订的《民事诉讼法》构成明显的不和谐。
三、对检察机关赋予调查取证权的必要性 依据以上案例、立法现状以及办案实际，笔者认为，行使调查取证权，对民事行政监督确有必要，理由如下：
第一，检察机关的民事抗诉权作为检察权的一种，理应包括调查权。“实际上，每一项国家权力的正常运作和实现，都不是一件轻而易举的事，都必须辅之以必要的手段和措 施。”民事抗诉案件中检察机关调查权作为检察权的一项子权力，是公权力的一种，也应当配臵相应的保障制度。否则，民事抗诉中的调查权就只能是作为一个法律概念而存在，而不能成为检察实践中运行的权力。检察机关作为国家法律监督机关，享有法律监督权，这是宪法明确规定的。而完整的检察权不能仅仅由起诉权和批捕权一张嘴和一个图章构成，应当包含同样具有追诉意义的侦查权。同时，还应当赋予检察机关在民事行政诉讼中的调查取证权。需要说明的是，检察权对民事行政诉讼的介入，不能视为检察机关对民事行政诉讼当事人的代理，其意义在于对民事行政方面严重违法行为的社会否定，进而引起形式上的国家追诉或国家干预。所以，调查取证权对民事抗诉有效运行具有重要功能，是依法进行民事检察监督的重要保障。
第二，调查取证权是保障抗诉权顺利实施的重要措施。在现行法律制度下，检察机关要实施抗诉权，办理抗诉案件仅仅通过书面审查方式，即借阅原审审判卷宗。在审判案卷不能全面反映审判过程与裁判结果合理性的情况下，要查明真相，调查取证是基本的、必要的手段和措施。通过调查取证，了解法院审理案件的情况以及裁判的合法性，是检察机关履行监督职责的重要保障，这也是检察机关履行民事诉讼监督职责的必要前提。若检察机关通过调查取证认为原审判决是正确的，还可以帮助做好申诉人的服判息诉工作，既维护了司法权威，又减少了申诉人和被申诉人的诉累和诉讼成本。如果连调查取证这样基本的职权也不赋予的话，就会难以胜任和担负起民事行政监督的职责，民事行政监督就③
②① 3 会流于形式，收不到应有的监督效果，更谈不上实现民事行政法律监督的目的。
其次，在由申诉人、被申诉人双方对自己所主张的事实进行举证的前提下，因为与案件审查结果的利害相关，双方都会尽力找出对对方不利的证据并隐瞒对自己不利的证据，如上述案例所述，这样就常常出现证据不足，或者可以说是证据的空白地带。检察官极有可能对某些证据产生疑问，如果不进行调查，检察官作出的决定说服力明显不足，赋予检察官调查权，有助于防止其获取片面信息，排除受到申诉人、被申诉人双方的语言及辩论技巧的影响，以及双方在枝节问题上过多的纠缠以致拖延案件审查，有利于提高诉讼监督效率。
第三是有利于维护当事人的合法权益。在我国目前状况下，公民的法律意识还普遍不高，诉讼双方当事人之间客观上存在着知识、财力、信息等方面的差别，表现在举证能力上存在着很大差异，加上我国司法救济制度还很不完善，利用检察职能予以调查取证，实行公力救助，可以弥补法院审判中可能产生的缺陷。检察官对案件中发现的疑点，进行调查取证，可以查明申诉人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，包括：鉴定结论、勘验笔录、视听资料以及不允许个人查阅的档案材料、他人的储蓄存款情况、涉及国家机密、企业技术秘密、商业秘密的证据材料；可以查明被申诉方的妨碍行为致使申诉人及其诉讼代理人无法自行收集的证据，包括：书证、物证以及其他可作为证据材料为被申诉人方占有而不宜向材料所有者调取，或调取遭到拒绝的；可以查明申诉人自身具有特殊情况，包括年迈、体弱多
④病、有残疾或经济困难的下岗职工等弱势群体在合法权益受到侵害而又无力取证的。检察机关通过调查取证，查明案件真相，既维护了当事人的合法权益，又保护了弱势群体的利益，也弥补了申诉人自行收集证据的不足。
第四是有利于有效监督法院的审判行为，有利于查处民事行政审判活动中的职务犯罪行为。检察机关对民事审判活动的监督属于事后监督，它不直接参与庭审调查、法庭辩论等过程。而所谓事后监督，就是在监督对象的行为发生终了之后，通过审查、核实、评断、裁决等过程，纠正违宪违法的事实及消除负面影响⑤。因此这种监督的事后性客观上造成了检察机关无法了解民事诉讼活动的全过程，无法听取双方当事人的陈述和辩论。大多数的抗诉案件中，对于生效裁判是否建立在充分的证据基础上，审判人员在审理该案时是否有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为等关系到生效裁判合法性的事实问题的审查判断，在很大程度上依赖于检察机关对相关事实的调查。通过调查取证，对案卷中存有疑点的地方进行重新调查，可以对在审判过程中因法官的业务能力不足而导致的不当裁定进行监督，对证据采信、收集等存在的缺点进行弥补，从而激励法官提高业务素质，增强责任感；可以对在审判过程中审判人员贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判问题进行调查，从而揭露司法腐败分子，有效维护社会公平正义。如我院2008年查办的徽县法院何敏强枉法裁判案，就是通过调查取证获得的证据，认定了何敏强的枉法裁判行为，伸张了公平正义，促进了社会和谐。
四、调查取证权对民事行政监督的负面影响。
调查取证权在民事行政监督工作中，无疑有着非常重要和积极的作用。但运用不当，则会产生负面影响。主要表现 在:一是在司法实践中审判人员对检察院调查取证获得的证据作为抗诉理由不易接受。二是调查取证权运用的过滥过多，会出现“当事人动动嘴，检察官跑断腿”的现象，既浪费司法资源，又可能导致新的司法不公，以至阻碍民行检察事业的健康发展。三是检察机关在民事、行政检察活动中进行“调查取证”，是国家公权介入私法，会打破民事诉讼活动中的“诉辩平衡”关系，也与《民事诉讼法》规定的“谁主张谁举证”的原则相违背，导致当事人之间法律地位不平等，违背了民法基本原则。
五、调查取证权的正确运用
以立法的形式明确规定检察机关的调查取证权，是提高检察机关监督能力的有效支撑和保障。从长远来看，势在必行。但如何正确运用调查取证权，充分发挥其在民事行政监督中的职能作用。笔者认为，应遵循以下几个原则：
一是调查取证的启动应遵循确有必要、有限救济原则。首先，要有正确的动机，在充分审查案卷的基础上，在有利于查明案件真相的前提下，发挥监督职能，启动调查取证。其次，检察机关办理民行申诉案件应以审查案件为主，积极引导申诉人举证，非确有必要，一般不予调查取证，防止检察机关包揽查证，把过多的精力投入到大量的调查取证上，而申诉人及其代理人却坐堂阅证，使举证责任颠倒。
二是调查取证的范围应遵循相对限制、有限查证原则。《民事诉讼法》第一百七十九条规定了15种抗诉事由。除第（六）条适用法律错误不用调查外，其他14种事由存在着程序违法、事实不清以及其它违法的情形，不同程度的都需要调查，才能查清事实，才能证明原裁判是否违法。所以，调查取证的范围应与《民事诉讼法》的抗诉事由相一致，不 能滥用调查取证权。三是调查取证的运用，应遵循程序公正、合理实施的原则。其一，调查取证的实施应以当事人的申请为主，以检察官的主动发动为辅，尽量从源头上就保证调查的性质不变成纯粹的侦查。同时，无论哪种启动方式，都要受到检察机关内部“承办人—部门领导—主管检察长”审批程序的严格控制，防止调查取证权的滥用。其二，在调查取证过程中，应向被调查对象出示证件，检察人员不得少于两人，并及时制作笔录。其三，检察官作为法律监督者，在审查民行申诉案件时，必须处于中立位臵。检察官通过调查获得的新证据，在庭审上由法官根据法律规定进行出示，再由当事人双方围绕着证人和证据进行质证。检察官不与控辩双方进行辩论。该新证据最终是否可以被确认、是否影响再审判决，则由法官决定。
[参考文献] ①邹建章，论民事检察监督法律关系，中国法学，1997,（6）． ②王功杰,民事抗诉调查权研究，人民检察2009,（18）．
③见刘竹冬、肖秀敏《社会公共权力配置与检察权定位分析》。④江宪法，民事检察证据运用的法理与实践．
民事抗诉申请书
申请人：xx，女，1968年2月15日生，汉族，无职业，住xx市xx区xx街xx委4组。
被申请人：xx，男，1960年8月18日生，汉族，住xx市xx区xx街xx委4组。
抗诉请求
请求依法提起抗诉，撤销四平市中级人民法院(2010)四民一终字第71号民事判决书，由人民法院再审改判。
事实与理由
该判决程序违法，认定事实的主要证据不足、适用法律错误，故而提出申请，请求人民检察院依据《民事诉讼法》第一百八十五条规定依法提出抗诉。
一、原二审审判决程序违法。
原二审法院在财产分割过程中，将案外人小彤所有的房屋作为夫妻共同财产来分割是严重违法的。根据《中华人民共和国物权法》第十七条规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。”依法办理产权登记是房产部门行使的具体行政行为，是行政机关行使的行政权，本案不是行政案件，民事审判庭无权作出申请人将房屋转让并过户的行为认定无效。也就是说本案作为离婚之诉人民法院不应该对登记在小彤名下的房屋进行审理。更不能错误的认定转让无效，并作为夫妻共同财产进行分割。
另外登记在小彤名下的房屋最初是申请人阿连单位的福利房，当时单位照顾职工由单位拿15000元，职工拿22300元，产权就归为私有。尽管22300元钱是申请人与被申请人婚后交的房款，但这个房子不应都算做夫妻共同财产，最起码单位拿的15000元是阿连自己的。
二、原二审判决认定事实的主要证据不足。
二审庭审时，被申请人将其父亲的房产证(正房，63多平方米)及土地使用权证书向法庭出示，其认为添附的房屋都应该归其父亲所有，一审法院也是基于这个原因判给其父亲的。但事实是，1997年申请人与被申请人结婚在被上诉人其父亲的正房内居住，1998年申请人[阿连娘家出钱并找人在被申请人其父亲的土地上建了两间小房(10多平方米和20多平方米)，一直由申请人与被申请人居住至今。根据《中华人民共和国物权法》第三十条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”原一、二审两级法院没有认真核查事实，仅以此两间小房在其父亲的土地上建筑就认定是其父亲的财产，显然是不对的。两间小房虽然依附于被申请人其父亲使用的土地上，但不能证明这个房子就是其父亲盖的，更不能证明就归其父亲所有。这两间小房应评估作价，评估的价款作为夫妻共同所有来进行分割。
三、原二审判决适用法律不当，财产分割不仅违反法律且显失公平。
《中华人民共和国婚姻法》第三十九条规定：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理：协商不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方的原则判决。”而原一、二审判决完全是倾向男方而没有照顾女方。
首先，二审判决处分给被申请人(男方)的位于铁东区三马路凯盛小区2号楼4单元1楼右门62.29平方米房屋的价值要远高于终审判决分给申请人(女方)的位于铁西区北沟街铁桥委6组北河小区2号楼5单元7楼(顶层)，建筑面积62.20平方米房屋的价值。而且此房屋所有权归小彤所有。
其次，双方位于铁东区一马路圆梦小区6号楼5单元1楼左门46.72平方米，于2003年购买算装修共花费5200元的房屋。按照《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释(二)》第二十条规定：双方对夫妻共同财产中的房屋价值及归属无法达成协议时，人民法院按以下情形分别处理：
(一)双方均主张房屋所有权的并且同意竞价取得的，应当准许;
(二)一方主张房屋所有权的，由评估机构按市场价格作出评估，取得房屋所有权的一方应当给予另一方相应的补偿;
(三)双方均不主张房屋所有权的，根据当事人的申请拍卖房屋，就所得价款进行分割。一审法院没有按照上述规定来判决该房屋，而是直接把该房屋分给原告(男方)，原告给被告(女方)该房屋的一半房价款及装修款即26000元，原二审法院竟然维持了该判决，此判决明显违反法律规定。试想若法院能这样判决的话，那第一处房产单位的福利房归申请人阿连所有，由阿连支付被申请人22300元的一半款也是可以的。
第三，原二审判决违背了婚姻法中照顾生活困难一方的规定。被申请人有实施家庭暴力行为，导致申请人精神分裂住院42天，住院期间被申请人不闻不问，住院治疗费用都是从申请人亲属手中借的，共花费7000多元。在庭审时申请人已拿出住院病志，夫妻关系存续期间所欠的债务应是共同债务，但二审法院都没有对共同债务进行分割也是错误的，如果按终审维持一审判决处理财产，会导致申请人离婚后将无房可住，无法生活。
《中华人民共和国婚姻法》第四十二条规定：“离婚时，如一方生活困难，另一方应当从其住房等个人财产中给予适当帮助，具体办法由双方协议;协议不成时，由人民法院判决。”《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释(一)》第二十七条规定：“婚姻法第四十二条所称“一方生活困难”，是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维护当地基本生活水平。一方离婚后没有住处的，属于生活困难。离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。”
最高人民检察院民事抗诉厅：
申请人；杜桂芝、女1951年11月28日生、住哈尔滨市南岗区松明街1号门市、法定监护委托人；杨洪岐、男1949年2月3日生、电话；*** 被申请人；哈尔滨市电控设备五厂、法人；曲艳芬、住哈尔滨市南岗区货厂头道街三号
申 请 事 项
一、请求；最高人民检察院对最高人民法院立案一厅做出（2012）民监字54号不予以立案通知提出抗诉，并与以撤消,有新证据符合立案条件。
二、请求依据{中华人民共和国民事诉讼法}179条
（一）（二）
（六）项符合下列情形之一的，人民法院应当立案再审。根据申请人提供(新)证据链，和被申请人提供（假）证据，都足以推反原审判决。
三、请求对职代会决议和通知与除名通知原件，做纸张墨迹年代技术对比鉴定。只要能做法鉴，就能弄清除名真假是伪造的，职代会决议（除）字是篡改的，都足以推反原审判决。对人民法院不给做法鉴提出抗诉，根据民事诉讼法179条之规定符合立案条件。
四、对没有加盖国徽最高人民法院公章，有疑义，不符合规定。
理 由 如 下
因不服最高人民法院立案一厅做出（2012）民监字第54号不符合{中华人民共和国民事诉讼法}规定再审条件，申请最高人民检察院对此提出抗诉，因没有事实上足购证据证明具体不符合再审法条事项，根据申请再审人提供(新)证据，和被申请人提供（假）证据，已形成有效证据链。法定送达程序违法。从各方面都足以推反原审驳回判决，符合立案再审条件。请求；最高人民检察院对最高人民法院立案一厅做出不予以立案通知，做出抗诉书，审查当事人提交法律文书是否符合{中华人民共和国民事诉讼法}规定第一百七九条立案再审条件。
（一）请求；最高人民检察院依据（中华人民共和国民事诉讼法）179条
（一）、（二）、（六）条之规定申请提起再审。因原审驳回民事裁定书，无法律依据，有（新）证据,符合立案条件，并已形成有效证据链，足以推翻原审民事驳回裁定事由，事实证明杜桂芝是被放假回家职工，法定送达程序违法，人民法院有法不依，徇私枉法，程序违法，不按法定相关规定，出具证据清单、案件受理与立案通知等相关规定，违反法定程序，超审限六年，在省法院申请再审八年，说是已确认程序违法，等院长批示指令发回重审，起动再审程序，等了八年，结果等来的是与2011年4月8日下达的2010年驳回民事裁定书。毫无法律依据，根据最高人民法院关于审理劳动争议案司法解释二和
三、举证倒置，劳动法等相关规定，被申请人对杜桂芝除名不存在，并且违法。应立案再审。
（二）申请人与家属根本没有收到过通知与除名通知，被申请人也不能举证证明，就应负举证不能责任，（三）请求根据最高人民法院{关于审理劳动争议案件适用法律若干问题}法释二第一条
（二）款。因解除或者终止劳动关系的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议之日。
（四）请求根据最高人民法院{关于民事诉讼法证据的若干规定}法释{2001}32号第6条之规定，一、在劳动争议案件中，因用人单位作出开除、除名、解除劳动合同。减少劳动报酬等决定而发生劳动争议的。由用人单位负举证责任。
二、被答辩人对答辩人按自动离职处理的行为是错误的，我国法院规定企业通知职工在规定期内回单位报到或办理相关手续应遵循对职工负责任原则，以书面形式直接送达职工本人，本人不在的交其成年亲属签收，根据以上法条之规定，被申请人应负举证不能责任。公告通知送达违法。根据申请人所提供证据已形成有效证据链，当事人（患有精神分裂症）经法鉴为特残一级，是无行为能力人，法院与被申请人都非常清楚，怎能认定被申请人做假证，派两名职工送达除名通知，应视为合法送达，无法律依据，申请人是无行为能力人，当事人不签字有家属有居民委、办事处、派出所为什么不找。根据劳动法等相关规定对患有{精神分裂症}职工除名违背劳动法。
综上所述；因不服最高人民法院立案一厅做出不符合{中华人民共和国民事诉讼法}规定再审条件通知，没有事实上法律依据，不足以让人信服，根据民事诉讼法179条之规定申请人有足购证据条款足以推反原审判决，有（新）证据已形成一有效证据链，根据民事诉讼法179条之规定，其中有一条符合立案的，人民法院就应立案。事实是当事人杜桂芝因单位给付工资不合理与领导经常打仗生气患成{精神分裂症}有1988年往院病历为证，并且根据被申请人提供伪造假证据，都足以推反原审判决，职代会决议（除）字是后加写的与原件纸张与墨迹明显不一样，申请人自一审就提出对职代会决议与通知和除名通知做纸张与墨迹的司法技术对比鉴定，不管花多少钱，没钱卖肾脏也要做法鉴，法院明知是伪造的不给做法鉴，除字是后改写的，决议中原有
（一）（二）
（三）后改写小1、2，从大
（一）（二）
（三）内容看职代会决议是指对放假长期不上班上学职工通知到厂办理停薪留职手续，缴纳费用，逾期不上班又不办理停薪留职的，按自动离职处理。职代会决议七名人员中究竟谁是是上学，谁是停薪的，谁是被放假回家人员，无法判定，事实是杜桂芝是被单位放假回家人员，如不是被放假回家，做为家庭维一劳动力，男人患有重病，有慢性病医保为证，不可能不让上班，会说不如会听的，事隔十多年，如那时接到除名通知，怎么可能再去找单位办理退休缴纳养老保险，劳动仲裁时效60天谁都知道。根据最高人民法院关于审理劳动争议案司法解释二、三，被申请人做假证不能证明申请人收到通知与除名通知，应负举证不能责任。根据{中华人民共和国民事诉讼法}179条之规定，符合立案条件就应给立案。请求最高人民检察院对最高人民法院立案一厅做出不予以立案通知做出抗诉书，应予以指令发回重审，和提起再审。特此申请请求。
此致！
敬礼！
一、调查核实权的性质
(一) 调查核实权是实现检察权能动属性的必要手段
在我国, 能动司法最早是由人民法院提出并实践的, 实践的结果便是审判权能动。从理论上分析, 能动司法的主要目的包括:实现个案正义、促进实质正义、推动立法。检察权作为国家权力之一, 其能动的含义便是积极履行自身的职责。从我国宪法和法律赋予检察机关的各项法律监督职责来看, 检察机关不仅监督法官行使审判权, 同时还监督警察行使侦查权, 甚至包括监督行政机关行使行政权, 最终维护法律的统一意志。在民事诉讼中, 检察权的目的就是避免纠纷扩大和防止人民法院怠于行使权力或滥用权力。为了实现这一目的, 就要求在民事诉讼监督过程中, 检察权不能使被动的, 而应该是自觉地、积极地监督法律运行过程, 即必须是能动的。检察权的这种能动属性体现在工作方式上便是要求检察机关在法律监督过程中采用合法手段主动履行职责, 而这种手段具体体现在民事诉讼监督过程中的, 便是调查核实权。
(二) 调查核实权是民事检察监督权的派生权力
为了实现各项检察职能, 宪法法律赋予检察机关检察权。检察权作为一种国家权力, “是指为了实现检察职能, 国家法律赋予检察机关的各项职权的总称。”在我国, 检察权的权能主要包括检察侦查权、公诉权和诉讼监督权。诉讼监督权设立的目的是通过合法有效的途径发现诉讼活动中的违法行为, 在民事诉讼监督过程中, 合法有效的途径便是对与案件相关的事实开展调查核实工作。否则, 仅依靠调阅卷宗进行书面审查, 很难发现诉讼活动中的违法情况。因此, 要开展民事诉讼监督必须赋予检察机关调查核实权, 调查核实权是民事检察监督权的应有之义。
二、权力规制机制构思
(一) 关于建立民事检察调查核实权制度的争议及学理分析
在2013年修改后民诉法正式出台之前, 是否应当在立法层面赋予检察机关民事调查取证权, 以及赋予多大限度的调查核实权存在诸多争议。归纳起来有这么三种:第一种观点认为, 检察机关在履行民事检察监督职责时不应具有调查取证权。理由是民事诉讼是当事人对私权的司法救济途径, 当事人是承担举证责任的主体, 如果赋予检察机关调查核实权将会损害诉讼主体之间的平衡关系。第二种观点认为, 应当赋予检察机关履行民事检察监督职责时的调查核实权。理由是未经调查核实, 检察机关抗诉正确率不会高, 可能造成司法资源的浪费;并且, 针对人民法院应当收集而未收集的证据, 以及法官涉嫌职务犯罪行为的证据, 检察机关只有开展证据调查收集, 才能揭示或更接近事实真相。第三种观点认为, 应赋予检察机关有限的调查取证权, 即对检察机关履行民事检察监督职责时的调查取证权予以限制, 将调查核实权的行使限定在一定的范围内。从深层次分析, 这三类争议产生的主要焦点在于:1、是否因检察机关的调查核实行为动摇了法院的审判独立地位;2、民事检察调查核实权是否以公权力干预的形式侵害了诉讼当事人的处分权。3、是否因公权力的介入破坏了当事人诉讼地位的平衡。
首先, 与审判独立原则的关系。司法独立原则是现代法治国家奉行的基本原则之一。在我国, 司法独立原则的解读是司法机关依法独立行使职权, 司法机关包含了审判机关和检察机关。以人民法院为主体的司法独立, 即审判独立原则。《宪法》第一百二十六条规定:“人民法院依照法律规定独立行使审判权, 不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”《人民法院组织法》和《民事诉讼法》等法律, 均对审判独立原则作出了明确规定。根据这些规定, 审判独立原则不是某个法官的独立, 也不是某个合议庭的独立, 而是法院作为一个整体的独立, 这种独立并不排斥国家权力机关和检察机关的监督。可以说, 审判独立是相对的, 因为“审判独立本身不是目的, 而是实现诉讼公正的手段, 公正性是比审判独立性处于更高层次的价值, 对于诉讼而言, 如果说公正性是绝对的要求, 那么审判独立性则并非绝对, 因为维护诉讼公正目标的手段不是单一的, 各种手段之间具有一定的制约与平衡关系。其中最重要的关系是审判独立与社会监督之间的制约与平衡关系.”因此, 在民事检察监督过程中, 为了查清与案件相关的事实而行使调查核实权既是出于维护公平正义的需要, 也是检察机关诉讼监督的手段, 不应当认为是对审判独立的破坏。
第二, 与当事人处分权原则的关系。《民事诉讼法》第十三条是对当事人处分权原则的规定, 指当事人在诉讼过程中, 有权根据本人意志支配其诉讼权利和实体权利。但是, 当事人处分权原则在民事诉讼中亦是相对的, 即当事人处分自己权利绝非是无限制的。当事人处分自己权利是以侵害国家、社会公共利益和案外第三人的合法权益为代价的, 那么该处分便是无效的。《民事诉讼法》也规定了当事人违法处分权利的国家干预机制。即法院对当事人处分实体权利和诉讼权利的行为进行监督和审查, 如果处分行为超越了法律, 法院就会依法进行干预。而检察机关通过调查核实提出抗诉或检察建议, 是对审判机关行使公权力的监督, 只是监督结果对当事人的处分权产生间接的影响而已, 并不是对当事人处分权的干预。
第三, 与当事人诉讼权利平等原则的关系。《民事诉讼法》第七条规定了当事人享有平等的诉讼权利, 法院在诉讼过程中应当保障当事人平等地享有诉讼权利。争议观点认为, 如果检察机关行使调查核实权调取对一方有利的证据, 必然导致减轻本应由一方当事人负担的举证责任, 从而对另一方当事人不利, 违背平等抗辩原则, 当事人诉讼地位失衡。这种观点的错误在于, 对举证责任原则的片面理解。一方面, 调查核实权行使的根本目的, 也即民事检察监督的目的在于实现司法公正, 将因法院的错误裁片导致的平等权利义务关系颠倒恢复平衡。另一方面, 检察机关行使调查核实权时, 也是本着中立的态度, 不偏不倚地调查收集与案件事实相关的证据。这样的监督手段不仅符合“有法可依, 有法必依, 执法必严, 违法必究”的社会主义法治原则, 而且是促进司法公正、实现当事人平等诉讼权利的有力保障。
(二) 调查核实权规制机制构想
在2013年《民事诉讼法》出台之前, 尽管已经有2001年最高人民检察院颁布的《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》 (以下简称《办案规则》) 第十八条对民事抗诉中检察机关调查取证权的行使范围做了明确规定, 但是该规定的出台受到了人民法院的抵触。在理顺了上述关系之后, 在构建调查核实权规制机制上, 我们有了明确的方向。至少这项权力规制应包含明确的范围、启动方式、行使手段, 以及法律后果认定等内容。
1. 明确行使范围, 有利于防止权力滥用, 指引和敦促权力按照立法目的来运行
调查核实的范围即调查核实的对象, 从民事检察实践来看, 应当包括以下几个方面:
第一项, 可能涉及国家利益、社会公共利益或者第三人合法权益的事实的证据, 原审法院应当依职权调查收集却未调查收集的。
第二项, 审判人员、执行人员在案件办理中可能存在贪污受贿、徇私舞弊或者枉法裁判等违法行为的证据。
第三项, 原审法院违反诉讼程序的证据, 如, 未依职权追加当事人、代理人权限、中止诉讼等程序事实的证据。
第四项, 当事人在诉讼过程中已经向法院申请调取且符合法定条件, 但原审法院未予调取的证据。
第五项, 人民法院据以认定事实的主要证据可能是伪证的, 即法院认定事实的主要证据存在重大瑕疵, 包括证据形成来源不合法和证据本身系伪造、变造两种情形。
2. 权力启动方式
根据修改后《民事诉讼法》第二百零八条规定, 检察机关认为人民法院已发生效力的判决、裁定有违反第二百条规定的情形, 调解书有损害国家、社会公共利益的, 对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为, 可以向人民法院提出检察建议, 或提请上级检察院抗诉。该规定并未限制检察机关提出抗诉和检察建议必须仅仅依靠当事人的申诉, 检察机关也可以主动依职权提出监督措施, 这也符合检察权能动属性。检察机关应当根据上述调查核实的对象采取不同的权力启动方式。
按照上述调查核实的对象分类, 除了可以依当事人申请启动以外, 均可以由检察机关依职权启动。理由是:
对于第一项和第二项证据, 不管是当事人申诉或是检察机关自行发现, 检察机关都应当积极开展调查, 查明真相, 实现维护司法公正法律监督目标。对于第三项证据, 诉讼程序的正当性作为看得见的正义, 越来越彰显其重要性, 检察机关监督时完全可以且应当自行启动调查核实程序。对于第四项证据, 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集, 在当事人提出合理申请, 原审法院未调查收集依法应调查收集的证据的情况下, 检察机关行使调查取证权, 是保障当事人享有平等诉讼权利的体现。对于第五项证据, 由于法官职权限制, 对一些存在重大瑕疵的证据无法查证核实, 那么, 检察机关主动行使调查核实权是对审判工作的补充, 是打击虚假诉讼的必然要求。
3. 调查核实的手段
2001年《办案规则》第十八条出台以来, 各地检察机关经过实践探索, 总结出了多种调查核实的手段。首先, 最基本, 也最没有争议的手段便是调阅审判卷宗进行书面审查。其次, 民事检察调查核实权应有别于刑事侦查手段, 检察机关行使调查核实权过程中, 不能对被调查人的人身和财产采取强制措施。以往的实践中, 调查核实权的对象不应仅是当事人和案外人, 还应包括检察机关履行民事检察监督职能所需的各种证据对象。修改后《民事诉讼法》规定检察机关可以向当事人、案外人调查核实相关情况, 可以认为检察机关行使调查核实权的方式不仅包括询问当事人、案外人, 还可以要求当事人、案外人提交相关证据, 勘验物证、现场, 委托鉴定, 调取证据, 保全证据等。
4. 调查核实结果的法律效力
要建立民事抗诉听证机制。在检察机关采取调查核实手段取得证据材料后, 应根据当事人诉讼权利平等原则, 充分听取当事人对所调取证据的意见。另外, 建立检察机关依职权调取证据的庭审质证机制, 通过质证确定证据的证明力。
摘要：民事检察监督调查核实权是2013年修改后《中华人民共和国民事诉讼法》赋予检察机关的一项权力, 从权力的目的行使定位是明确的, 即为了抗诉和发出检察建议的需要, 但是在如何行使这项权力的具体操作规程上却缺乏明确的规定, 这必然导致在实践中检察机关要么束手束脚, 要么超越应有的界限。那么, 在该权力规制机制的建设过程中, 理应考察该权力的性质、行使原则, 然后才是具体的操作规则。
关键词：检察权能动,派生权力,民事检察监督调查核实权
参考文献
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关键词：调查核实权 法律属性 正确行使
2012年修改后的《民事诉讼法》第211条规定：“人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况。”至此检察机关民事调查核实权在我国《民事诉讼法》中得以确立。如何正确理解和适用民事调查核实权，是理论界和实务部门关注的话题。本文根据办案实践及经验，对民事调查核实权的理解和行使展开论述。
一、民事调查核实权的法律属性
为了准确把握民事调查核实权的法律属性，需要将其与刑事侦查权、民事诉讼中人民法院的调查取证权进行比较。刑事侦查权是一种具有行政性质的司法权，是特定机关依据法律规定对刑事案件进行专门调查和采取有关强制措施，以收集犯罪证据、查明犯罪事实、惩罚犯罪人的权力。其目的在于准确、及时地查明犯罪事实、惩罚犯罪人。民事诉讼中法院的调查取证权是人民法院按照法律规定收集证据的活动，它本身是审判权的一部分，其目的是为了查明案件事实，正确适用法律，解决民事争议。而民事调查核实权则是人民检察院监督人民法院审判权过程中所享有的一项权力，其目的是通过调查核实，最终决定是否向人民法院提出抗诉或者检察建议。由此可以看出，民事调查核实权并非一项独立的权力，而是派生于民事检察权，性质上仍属于检察权，具有法律监督属性，同时在本质上具有附属性和工具性。
二、行使民事调查核实权应遵循的原则
只有正确认识了民事调查核实权的法律属性，才能正确的适用。据此，笔者认为在适用中应遵循三项原则。
（一）依法行使原则
在公法语境下，法无授权即为禁止。任何公权力的行使必须依法进行，否则即违法。作为民事检察权的附属性权力——民事调查核实权更不能例外。其决定、措施、程序都必须依法进行，符合法律及司法解释的规定，不能任意扩大或限制。
（二）谦抑审慎原则
在理论上，任何国家权力都有被滥用和进行自我扩张的属性，检察权的产生本身就是对权力进行制衡的结果。作为一项形成了的国家权力，它仍然有自我扩张等权力属性。实践中，由于检察机关在民事检察活动中的客观条件所限，在一定程度上可能存在主观性和片面性。因此，从国家权力的性质、司法的价值等角度考虑，民事检察权应当适度地收敛和节制。民事调查核实权在行使中要秉持一定的谦抑审慎，不能过度扩张，更不能随意启动，必须紧紧围绕提出抗诉和检察建议的需要而进行。权力行使时既不能干扰审判权的依法独立运行，也不能因一方申请检察监督而打破民事私权的平衡状态。
（三）中立行使原则
调查核实权属于法律监督权的范畴，法律监督权的性质要求检察机关要居中间。调查核实的主要内容是查明生效裁判、调解书是否存在错误，审判和执行中是否存在违法行为，主要目的是监督人民法院的审判权和民事诉讼活动，而不是对一方当事人的证据进行补充和加强。这就要求检察机关在行使调查核实权时必须保持客观、中立、公正的立场，不能偏向任何一方。实践中，民事检察案件大部分依申请受理，极易偏向申请人一方，认识上存在检察权是对弱势一方的救济的偏差；另一方面受考核机制的影响，对抗诉案件改变率、检察建议采纳率的追求，导致检察机关在办案中偏离中立者的角色定位，因此要特别注意保持中立的原则。
三、行使民事调查核实权应注意的几个问题
行使民事调查核实权除了必须把握上述三项原则外，在具体运用中，还必须明确其适用依据、目的、对象、范围、程序以及所取得证据效力等问题。实践中应严格按照《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》的规定去操作，在此笔者不再赘述，仅就理论界和实务界存有不同认识的几个问题作浅显的探讨。
（一）调查核实的目的
可以说任何一项权力的行使都有其目的性，民事调查核实权也不例外，其行使目的是通过对生效裁判、调解书以及审判程序、执行活动的了解，收集能证明案件事实和办案程序的相关证据，判断人民法院的判决、裁定、调解书是否确有错误，以及审判人员在审判程序、执行程序中是否存违法行为，最终决定是否向人民法院提出抗诉或者检察建议。作为一项派生性权力，民事调查核实权因民事检察权而生，自然其行使目的是为提出抗诉或者检察建议而服务，必须始终围绕这个目的展开，不能有所偏离。实践中，以办理刑事案件的思维办理民事检察案件、不应调查而调查的现象时有发生。因此，必须严格掌握调查核实权适用的目的，如果在民事检察案件中发现审判人员违法犯罪线索，应当依据《最高人民检察院关于完善抗诉工作与职务犯罪侦查工作内部监督制约机制的规定》，由民行部门及时移送职务犯罪侦查部门办理。
（二）调查核实的对象
根据法律规定和相关司法解释，调查核实的对象是当事人和案外人。遗憾的是立法没有对“当事人和案外人”作出明确的规定。笔者认为，从调查核实权的法律属性及适用目的角度理解，此处“当事人”不能等同于《民事诉讼法》第5章第1节规定的“当事人”，调查核实权所指“当事人”应为原生效裁判、调解书中的诉讼参加人，包括案件当事人及其诉讼代理人。调查核实权所指“案外人”同样不能等同于《民事诉讼法》第227条规定的“案外人”，其所指“案外人”应是在启动调查核实后，需要配合的除当事人以外的“单位和个人”。值得探讨的是调查核实的对象是否可以包括审判人员。据笔者了解，有部分基层民事检察官认为审判活动是民事检察的对象之一，要判断审判活动的违法与否，向审判人员调查核实是应有之义。对此笔者持不同观点，民事检察的主要方式是阅卷和审查申请人提交的证据材料，审判卷宗是人民法院审理案件过程的全面记录，既反映了人民法院的审理程序，也包含了双方当事人的诉辩主张和相关证据，实践中通过阅卷和审查申请人提交的证据材料，一般可以查清人民法院在采信证据、认定事实和适用法律方面是否存在问题，也可以查清人民法院在审理程序和执行方面是否存在违法行为，只有少数特殊情况需要调查核实，即使调查核实也无需针对审判人员，当然在调查核实过程发现审判人员涉嫌犯罪的证据，则另当别论。所以，调查核实的对象不应包括审判人员。
（三）调查核实的程序
1.调查核实权的启动。调查核实权应依职权启动还是依申请启动，实践中认识不一。共有三种不同认识：一是调查核实权的启动分为依申请和依职权两种；二是调查核实必须由申请人向检察机关书面提交调查取证申请；三是调查核实无须以申请监督人的申请为前提。笔者认为，检察机关受理民事检察案件的来源有依申请和依职权两种方式，调查核实正是在检察机关已经受理案件且已进入审查环节后需要考虑的事情，这时是否需要调查核实、如何调查核实以及对调查核实结果的运用完全由检察机关自己决定，根本不存在依申请或是依职权的问题。实践中一方当事人向检察机关提出了调查核实的申请，但是否启动应由检察机关根据案情而决定；相反，即使没有当事人提出调查核实的申请，如果检察机关认为需要的，也可以启动调查核实。
