预期违约制度（推荐6篇）
不安抗辩指应先履行合同当事人, 有确切证据证明对方丧失履行债务能力的情形时, 在对方未恢复履行能力或者没有提供适当担保之前, 可以中止合同履行的权利。[1]如果对方当事人已部分给付时, 依照具体情况, 先履行方拒绝给付有违诚实信用原则, 不得在此范围内抗拒己方给付。规定不安抗辩权是为了阻碍请求权的行使, 切实保护先履行合同当事人的合法权益, 防止实践中欺诈行为, 促使后履行方履行其契约义务。我国不安抗辩制度规定于《合同法》第68条。当先履行方有确切证据证明对方有不能履行情形时, 得以中止合同履行。情形包括: (1) 经营严重恶化; (2) 转移财产、资金抽逃、逃避债务; (3) 丧失商业信誉; (4) 有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。当然, 也规定了先履行方无确切证据时应该承担的责任。
预期违约, 包括明示预期违约和默示预期违约。是指在合同履行期尚未到来, 一方无正当理由明确肯定的表示履行期到来后其将不履行合同 (明示) ;或者有证据表明, 其在履行期到来后将不能履行或不履行合同 (默示) 。在我国理论界将它归于违约责任之中。[2]作为违约行为的形态之一, 预期违约侵害的是期得债权, 要负违约责任。但与实际违约所承担的责任不同, 取决于预期违约方的最终行为。它规定于《合同法》第108条。
从以上概念、法条以及相应制度中可以看出两种制度设计和法规的相似。实践中往往造成法律适用的困惑与不清, 以至于矛盾。所以有必要对两者的制度渊源、设计目的与实践内涵中予以厘清。
2不安抗辩与预期违约的法律渊源
两者分别是大陆法系和英美法系的契约制度中, 针对合同违约情形而设计的制度。整体上, 目的都是为了促进合同双方全面、诚实信用的履行合同;具体针对的是合同履行中不诚信、不完全履行, 尤其是欺诈行为。在市场经济行为交互里, 有促进交易双方行为提高效率的作用。我国在比较、借鉴中, 吸收了两个法系关于此制度的优点与长处。
(一) 不安抗辩权是大陆法上的概念。
此制度首见于德国民法中, "因双务合同担负债务并且应该向另一方先给付的人, 如果其财产在定立合同后明显减少, 在难以对等对待给付之忧时, 于其未做对待给付或提供担保之前, 可以拒绝自己的给付。"其他大陆法系国家如, 法国、意大利等也有类似规定。我国台湾省《民法》第265条也规定了这一制度。但德国法规定最为全面周详, 而且不限于买卖合同。更注重保护双方当事人利益。它们都源于大陆法系的源头--罗马法里的"从约因学说"。它是大陆法系国家 (地区) 在合同法规制度设计中, 为实现公平原则与效率原则, 针对合同履行规定的, 促使双方诚信, 实现救济权利的制度。我国《涉外经济合同》第17条也规定了这一制度。
(二) 预期违约制度渊源于英国法。
[3]英国法院在1853年, 关于霍切斯特诉德.拉.图尔一案的判决, 是此制度的典型判例。社会经济交易及背景复杂而多变, 订立合同的双方往往很难把握与预测, 合同履行不完整或不能常见。英美法系在审判实务中, 为衡平各方利益, 促使各方履约队期后的履约进行规范与制度设计, 产生了与大陆法系相异但更灵活、务实的预期违约制度。这一制度最全面最完备的规定于美国《统一商法典》, 可是规定比较抽象:"有合理理由怀疑对方不能履行义务"。那么何种情形是"合理理由", 其法律制度并未解释。但这也是英美法系之所以为判例法系的原因, 它给法官自由裁量权提供了依据。
3不安抗辩与预期违约的异同比较及结论
预期违约与不安抗辩权均为于双务合同的履行中规范各方行为的一项法律制度。它为善意合同当事人提供了一种维护己利益的保护, 而且在整体上具有维护良好经济秩序, 促进效率的功能。两种制度的相同之处在于:在合同订立之后, 履行期到来以前, 合同一方发现另一方有不能或不会履行的危险时, 两者都可采取暂停自己的履约契约义务。两者的区别在于:
第一, 不安抗辩权的前提条件是合同双方履行给付有先后之别。故只有先履行合同一方方能行使。预期违约则非如此, 它无先后之条件, 平等地将救济权赋予双方当事人。不论是依约定先履行或者后履约, 亦或是同时履约。任何一方均可于对方可能或事实事先违约情况下中止履行义务;故后者适用主体较宽。
第二, 要求双方当事人过错程度不同。不安抗辩权仅适用于预期履行不能情形;而后者侧重于对方抗拒履行。预期履行比抗拒履行在主观过错的性质上要轻一些。
第三, 两者依据的原因不同。大陆法系不安抗辩权原因具有唯一性, 主要是以财产状况减少为其发生的理由;英美法中, 预期违约的理由依据大致可以概括为两方面:合同一方声明将不履约;预期的不履行, 即债务人在履约前的行为表明其将不履约。
第四, 两者法律的救济方法不同。不安抗辩的救济方法是先履行方可以中止给付。然而, 一旦合同相对方提供了必要的担保, 便应先履行合同之义务。预期违约的救济方法有两种:合同非违约方有解除合同的权;还可立即诉求赔偿的权利。
大陆法系的不安抗辩权制度和英美法系的预期违约制度, 它们的区别与联系以及在实务中的运用一直存在争议, 围绕其可谓众说纷纭。笔者试图比较各种学说, 在分析思考中得出结论:两种制度的在默示预期违约上的可互相替代性, ;不安抗辩权和明示预期违约在逻辑上的递进性和功能上的互补性。[4]
在原本意义上, 不安抗辩权本质上是抗辩权, 功能在于对抗请求权。故它不必然地有解除合同之功能。所以将不安抗辩权与预期违约结合运用, 恰恰会弥补不安抗辩权行使的后续缺陷。履行前的"不安债权人"既需有不安抗辩权 (或者中止履行权) 来对抗对方请求权, 以便免除自己不履行合同之任, 又需要法律在必要的时候赋予其解除合同, 乃至请求对方赔偿的权利。以上一个为消极权利, 一个为积极权利。对于利益可能因对方原因受损的债权人来说, 可以更好的保护其利益。
默示预期违约, 本质上乃赋予债权人一理性的推测, 通过客观事实预测推定债务人履行能力的丧失与否。然而它毕竟是一种主观判断, 因此债权人可以要求债务人先提供担保, 只有不能满足时方可请求解除合同。这一种制度设计实质是对明示预期违约的一种缓冲。之所以如此, 在于一方明示不履行义务, 相对方便有两种救济方法, (1) 者拒绝对方不履行表示, 待履行期限方要求对方履行。若此时明示方不履行, 则按照实际让对方承担违约责任; (2) 接受合同声明方预期违约, 马上解除合同并要求对方承担因此而受到的损失。在默示预期违约情况下, 受害方的首先救济措施便是中止合同履行, 不是解除合同, 并且立刻通知对方于在一个合理期限之内提供能使合同未来履行的担保。假如对方在一个合理期限内没有提供应有担保, 那么默示预期违约在功能上实质转化为明示预期违约, 受害人便可以同明示预期违约产生后一样采取两种救济措施, 保护自己的合法利益。
在一定意义上, 不安抗辩权制度在设计功能上也承担着默示预期违约的功能, 而且在逻辑上更与明示预期违约相契合。[5]因为不管默示还是明示预期违约, , 两者都有解除合同的功能。它们关系是平行地, 是英美法系在实践中追求实用性的产物。从另外一方面讲, 也可以说预期违约制度包含不安抗辩权制度的精髓, 只是英美法更重实践效果, 只是在法律规定中不强调后者的重要地位, 没有大陆法系的这个概念而已。不安抗辩权的角色由默示预期违约扮演, 明、默两端并行不悖, 纵使逻辑上略有瑕疵, 但在英美法的背景下却如滴水入海, 消融于实用主义平台而根本不成其为问题。[6]所以, 两种制度差异明显, 但联系紧密。各有所长, 可以互相借鉴。实践中各有千秋, 这也是我国比较鉴别同时吸收入法的原因。
4立法与实务中的完善, 以及建立两种法律制度的重要意义
社会主义市场经济体制在我国正在深化细化, 法律法规也应在借鉴发达国家完善设计中不断完善。所有厘清不安抗辩权和预期违约两制度优劣, 应用于我国法律实践, 便有极其重要的现实与法律意义。
(一) 保护信守承诺的合同一方当事人的正当利益。实践中, 尤其在经济合同纠纷案中, 利用法律法规漏洞已达到自己不诚信利益。在自己没有能力履行合同义务时, 让合同相对方先履行。之后转手经营, "做空手倒卖", 牟取不正当的利益。有的实例发生"专套定金"令无过错方遭受很多经济损失。完善确立以上两种法律制度, 便会使合同履行诚信方在条件成立时依法中止给付义务, 不需死等履行期到来, 便可采取有效的措施或诉之于法律, 使没有能力或不履行一方丧失利用制度不完善牟利的机会。
(二) 完善前述两法律制度, 合乎民法通则的效率原则和公平原则。公平原则是一切民事活动的基础原则。合同履行中它体现为平等双方利益在交换中的公平。即诚信者的利, 不诚信者无利益。更不能让其损害无过错方的利益;效率原则在市场经济活动中显得更为重要。两种制度发挥其应有制度功效, 便能促进个体经济行为的高效活动, 提高整个社会经济交易。因此, 会消除不公平后果, 实现当事人利益公平化, 有利促进社会整体的诚实信用。
(三) 吸收、借鉴两种法律制度, 有利于同国际法律制度融合。《联合国国际货物销售合同公约》中便有明确的此两者规定。我国已加入, 而且在涉外合同中多有借鉴。公约第71、72条分别规定了不安抗辩和预期违。正是基于此我国又将此两制度引入并细化于国内合同制度中。可以取其精华, 完善确立自己的有效法律制度。
摘要：不安抗辩权和预期违约制度是债法上为促进合同双方全面、按期履行合同义务, 防止不诚信或欺诈而设计的制度。两者分别借鉴于大陆法系与英美法系, 是我国合同法律制度的重要内容, 发挥重要的作用。但两者在理论与实践中多有交集与矛盾之处, 造成法律理论的不清和实务中的混乱。故必须在法律概念、理论与实务中厘清两者之间的异同。以期解决纠纷, 促进合同的履行, 维护交易的公平与效率的提高。促进经济行为的良好运行与发展。
关键词：不安抗辩权,预期违约,法律渊源,两者比较,立法与实务的意义
参考文献
[1]梁慧星.民法总论[M].法律出版社, 1991.
[2]史尚宽.债法总论[M].中国政法大学出版社, 2000.
[3]王泽鉴.民法学说与判例研究[M].中国政法大学出版社, 1998.
[4]王利民.论双务合同履行中的抗辩权[M].法律出版社, 1995.
[5]张悦仙.论不安抗辩权[J].河北法学, 2001 (3) :56.
关键词：预期违约；合同法；明示默示；救济
中图分类号：D923 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）35-0112-02
预期违约源于英美法系国家，是英美法以判例方式发展起来的特有制度。我国现行《合同法》确立了预期违约制度，对违约方在合同成立后拒绝履行合同的行为进行了规范，以救济非违约方被侵害的权力。我国合同法在借鉴吸收英美法系和大陆法系先进经验的基础上，结合我国的立法实践，创设了具有中国特色的预期违约制度。
一、预期违约的概述
预期违约是英美法系从判例中发展而来的制度。它与大陆法系国家或地区实行的实际违约制度主要区别在于违约时间的不同。预期违约的当事人在履行期限届满前就可以通过解除合同或者要求违约方承担违约责任的方式救济自己的权力。而实际违约只能在履行期限届满时或者履行期限届满后要求违约方承担违约责任。结合预期违约制度的法律特点，可以将其概括为以下方面。
一是预期违约制度的适用具有明显的时间性，它发生在合同有效成立后至合同履行期限届满之前，这一特点就将其与实际违约区分开来，守约方当事人可以提前要求违约方当事人承担违约责任。二是预期违约制度侵害的是一方当事人的期待债权而不是现实的债权，无论是违约方明确肯定的表示其将不履行合同义务，还是一方当事人通过其行为表明其将不履行或者不能履行合同义务，其结果都将是合同不能履行，损害当事人的利益。三是预期违约救济手段的可选择性，预期违约发生后，一方当事人既可以要求相对方在履行期限到来前承担违约责任，也可以根本不考虑对方所做的毁约要求，而单方面为履行合同做准备，等待履行期限到来后要求违约方履行合同或者要求违约方承担违约责任[1]。
二、预期违约制度的构成要件
（一）明示预期违约的构成要件及救济方法
1.明示预期违约的构成要件
明示的预期违约是指一方当事人明确肯定的表示其将不履行合同义务，它与默示预期违约的区别就在于行为表现的不同，明示违约方直接肯定的向相对方做出不按合同约定履行的意思表示，而默示违约需要守约方有明确的证据证明另一方当事人在履行期到来时将不可能履行合同。明示预期违约的构成，必须满足以下要件：时限性的要求，发生在合同成立后至合同履行期届满前。一方当事人必须要明确肯定的做出其将不履行合同义务的意思表示；也就是说当事人毁约的意图是十分明确的，不附有任何的条件。一方当事人不履行的必须是合同的主要义务，如果一方当事人不履行的只是合同的次要义务，这并不影响合同最终目的的实现，而且这也不会损害守约方当事人的期待利益，只有在一方当事人拒绝履行合同的主要义务时才能构成明示预期违约。无正当事由。如果一方当事人有正当的理由不能履行合同的，则不构成明示预期违约，以下情况可以认定为正当理由：因债权人违约而使债务人享有合同解除权，合同被确认无效，合同不成立，附条件的合同所附条件未成立，债务人享有抗辩权，因不可抗力致使合同不能履行的。
2.法律救济
在明示预期违约的情况下，当事人为救济自己的权力，可以直接拒绝对方的明示毁约，为合同的履行作准备，在履行期限届满时要求对方履行合同或者要求对方承担违约责任。也可以根据《合同法》的第108条的规定立即提出请求，要求对方在履行期到来前承担违约责任。
（二）默示预期违约的构成要件及救济方法
1.默示预期违约的构成要件
默示预期违约，又称默示毁约，比如在履行期届满前，负有交货义务的一方将作为合同标的的货物以高价转售给第三方，该自身行为就构成默示预期违约。默示预期违约的构成要件为：一方当事人根据相对方的行为可以预见到其将不履行合同义务。一方当事人根据相对方其行为表现或履行能力等情况可以判断，其将会违背合同义务，使对方当事人的期待债权难以实现[2]。债权人有确切的证据证明债务人在履行期到来时将不履行或不能履行合同义务。虽然与明示毁约不同，债务人未明确表示其将不履行合同义务，但根据债务人的行为和财产状况等客观情况来判断，在履行期到来时，该债务人将不履行或者不可能履行合同义务，这同样使债权人面临着一种因债权不获清偿而受损的危险，这实际上与明示毁约又无多少差异。债务人被要求提供履行担保，但是其在合理期限内不能提供担保。债权人虽然有证据证明债务人可能于清偿期届满时不履行义务，但这毕竟只是一种猜测，猜测不能代替债务人自身的语言和行为表示[3]。
2.法律救济
在默示毁约的情况下，非违约方既可以根据《合同法》第108条的规定在履行期到来以后要求毁约方实际履行或承担违约责任，也可以承认默示预期违约无须等待履行期限的到来而直接要求毁约方实际履行或承担违约责任。
三、我国《合同法》关于预期违约制度的规定及其缺陷
预期违约本为英美法系固有的制度，在合同法的制定过程中，我国学界围绕着是采纳大陆法系的不安抗辩权制度还是采纳英美法系的预期违约制度展开了激烈的争论，最终，我国合同法不拘于严格区分大陆法系与英美法系而采纳了此制度。具体来看，我国《合同法》第94条、第108条明确规定了预期违约制度，第68条、第69条确立了不安抗辩权制度。但是我国《合同法》规定的预期违约制度过于简单、笼统，与英美法系和《公约》中的预期违约制度相比，其在具体规定、救济方式等方面存在许多缺陷和不足，主要表现在以下几个方面。
第一，我国《合同法》没有明确规定预期违约制度的具体判断标准，导致在实践中判断预期违约的不明确。我国《合同法》仅以94条、108条规定了预期违约制度，但是对于怎么认定预期违约没有具体规定，如果只是以行为为标准，势必会导致主观随意性[4]。同时，对预期违约责任的承担也没有明确规定，只是将预期违约规定为一种违约类型。另一方面，《合同法》第108条关于何为“以自己的行为表明”没有具体规定，也没有一个明确的衡量标准，这对于我国这样一个法院依据现有法条进行判案的成文法国家来说，会在法律适用上带来很多不便[5]。
第二，我国的预期违约制度与不安抗辩权制度界限不清，在法律适用方面存在冲突。这两种制度均已为我国立法确认，在默示预期违约的情况下，一方当事人以其行为表明不履行合同义务的，相对方可将其认定为预期违约，而在一方当事人丧失或者可能丧失履行能力的情况下，先履行方可以行使不安抗辩权，但这些行为也完全可以认定为一方当事人将不能履行合同义务，而将其认定为预期违约，在这一方面，预期违约制度与不安抗辩权制度就存在着法律适用上的冲突。
第三，在预期违约发生后如何救济当事人被侵害的权力没有具体规定。对于违约方在做出拒绝履行的意思表示后能否撤回没有明文规定。没有限制守约方滥用预期违约权的规定，如果守约方只从自身利益出发，滥用预期违约权，将会对交易的自由与安全造成不利的影响。我国《合同法》没有规定守约方当事人在解除合同时要求违约方方提供担保的前置程序，并且对解除合同的规定过于简单。
第四，对预期违约制度的界定不够严谨和明确，默示预期违约的适用范围太过狭窄，并且与不安抗辩权制度没有明确划分，也没有规定具体的标准。
四、针对我国《合同法》的不足如何完善预期违约制度
（一）立法明确预期违约制度的判断标准，并用立法方式将预期违约制度的法律后果加以明确规定，形成完整的制度体系
我国《合同法》的预期违约制度仅有94条和108条的规定，在预期违约制度的判断标准上太过简单抽象，没有具体的判断标准。预期违约所侵害的只是期待的债权，而非现实的债权，为了便于当事人准确判断和使用预期违约，应当明确预期违约的判断标准，将预期违约制度作为一个具体的违约形态单独规定，使预期违约从实际违约的救济模式中脱离出来，同时也能体现出合同法律制度的整体协调性。
（二）扩大默示预期违约的适用范围，将不安抗辩权纳入到预期违约的体系中，避免法律适用上的混乱
默示预期违约与不安抗辩权存在着行为方式上的重叠，但是预期违约制度在适用的范围、适用的主体、救济的程度方面，都比不安抗辩权更为完善，它赋予当事人以预期违约救济权，而对不安抗辩权的救济则比较复杂。将不安抗辩权纳入到预期违约的体系中，形成一个完整的权力救济体系，这样的规定更为系统科学。
（三）完善预期违约的救济方法
我国《合同法》规定预期违约的救济方式是解除合同并请求损害赔偿，预期违约情形中采取的暂时中止合同履行的措施不是一种救济措施，而是一种保护措施，仅有一种方式的规定显得略为单薄。对于违约救济的方法，合同法规定不够全面具体，我国《合同法》应当赋予守约方当事人享有选择权：拒绝预期违约选择权和接受预期违约选择权。
（四）增加对违约方拒绝履行撤回权的规定
《合同法》的重要原则就是意思自治、合同自由，违约方在做出拒绝履行的意思表示后，承担的违约责任可能重于依约履行合同，出于自身利益的考量，违约方在合同履行期限届满前可能撤回拒绝履行的意思表示，按照合同的规定履行合同，以避免承担违约责任，我国《合同法》应当赋予违约方在履行期限届满前可以行使撤回权，以维护交易的自由与安全。
预期违约制度的意义就在于赋予一方当事人以预期违约的救济权，在其权利受到侵害或者有受到侵害之虞时，可以救济受到侵害的权力，避免损失的扩大。我国的《合同法》在吸收借鉴英美法系和大陆法系先进经验的基础上，结合我国的实际情况，确立了具有中国特色的预期违约制度。但是，我国《合同法》确立的预期违约制度在立法规定和司法适用上存在一些不足，只有完善预期违约制度，才能充分发挥预期违约制度的优势，保护交易的自由与安全。
参考文献：
[1]李健.论我国合同法中的预期违约制度[J].中国司法，2007，（10）.
[2]葛云松.期前违约规制研究[M].北京：中国政法大学出版社，2003：56.
[3]王利明，崔建民.合同法新论总则[M].北京：中国政法大学出版社，2000：108.
[4]宋颖春.试论我国合同法中的预期违约制度[J].淮南职业技术学院学报，2004，（4）.
[5]王艳华.预期违约比较研究[J].华东政法大学学报，2002，（4）.
班级：08国贸2班 组别：第六组 组长： 组员：
论国际货物买卖合同的根本违约制度 第六组
目录
一、问题提出
二、根本性违约制度的起源
三、根本违约的构成要件
四、根本违约的后果
五、结论
六、参考文献
论国际货物买卖合同的根本违约制度 第六组
论国际货物买卖合同的根本违约制度
【摘要】 根本违约制度是国际货物买卖合同中的一项重要制度。《联合国国际货物销售合同公约》成为当今国际贸易交往中得以广泛认可适用的规则，其与各国国内法对合同的规范相结合，促进了国际货物贸易纠纷的解决和当事人权益的保护。本文从一则根本违约案例开始入手探讨根本违约制度的起源和价值，以及根本违约的构成和后果。
【关键词】 根本违约，案例分析，救济权利，合同无效
一、问题提出
在国际贸易实务中，如果买卖双方有一方没有按合同或部分没有履行责任和义务就构成合同的违约。实际上，在国际货物贸易中，买卖双方违约的行为是经常发生的，只不过违约的后果有所不同而已。按违约后果的严重程度将违约分为根本违约与非根本违约，是国际上常见的一种方法。那么如何认定根本违约？其构成以及法律后果又是怎样？我们将从一则因一方根本违约导致合同解除的案例入手，对这些问题进行分析。
1994年12月，深圳甲公司与英国乙公司签订451号合同，甲公司向乙公司购买法国产青霉素针剂15万瓶，总价款8万美元。1995年3月20日，乙公司向中国卫生部申请并取得了333号进口药品许可证。许可证规定，青霉素针剂的生产厂为：Teajon Co.原产地为法国。甲公司在得到乙公司已获取许可证的通知后于1995年4月10日开出信用证。信用证规定了麦头标志、药品产地、单价、总价款和价格术语。1995年5月30日，货到目的港。经目的港海关查验，发现该批药品的标签、批号、合同号、麦头标志与333号许可证允许进口的药品完全不符。1995年8月28日，目的港所在地的药品检验机关出具药品检验证书，确认“本品由于生产厂牌与提供的进口药品许可证的生产药厂名称不符，不准进口”。甲公司在得知上述书面文件后立即通知乙公司。乙公司致函甲公司表示，将重新申请临时进口许可证。双方为此进行了多次协商，但时至1995年11月13日仍未有结果。于是甲公司不得不将货物退至法国马赛港，但乙公司拒绝收回该批货物，货物又被退至中国大连港。论国际货物买卖合同的根本违约制度 第六组
由于双方的争议得不到解决，甲公司于1996年3月4日提起仲裁。甲公司称，乙公司的行为已经构成根本违约，要求解除451号合同，请求乙公司返还货款及利息、总货款价值10％的预期利润，承担退货运费及利息和货在马赛港因乙公司无理拒收而发生的仓储保管费用以及中国海关关税等。乙公司辩称，已经正确履行451号合同，所交货物完全符合合同规定。由于甲公司迟开信用证，导致生产厂商无法及时通知甲公司，但商品的实际品质与乙公司向中国卫生部申报的样品的品质完全一致。在货物未能通关的情况下，甲公司不积极向中国医药部门申请一次性进口许可证，导致货物最终未能入关。乙公司要求甲公司承担自交货时至目前的利息和全部损失，要求甲公司接受货物，不同意承担甲公司提出的任何损失。
本案的核心问题在于英国乙公司在合同的履行过程中是否根本违约，甲公司是否能解除其与乙公司的合同。
二、根本性违约制度的起源
根本违约（fundamental breach/substantial breach）一词最早出现在英国的普通法。19世纪末开始，英国法院对根本违约的判断是根据违约所违反的合同条款的类型，合同条款分为条件（Condition）和担保（Warranty）。条件作为合同中重要的、根本性的条款，违反了条件即构成了根本违约，受害人不仅可以诉请赔偿，而且有权解除合同。违反担保则不构成根本违约，受害人只能请求损害赔偿而不能解除合同。弊端是，只要一方违反了条件，即使对方并未因此遭受损害或损害极其轻微，对方也有权解除合同，这就常常成为对方当事人逃避对自己不利合同的手段，使得根本违约制度并未真正起到限制当事人轻易解除合同的作用。
美国法与英国法不同，美国法律对于国际贸易买卖合同中的违约没有使用“根本违约”的概念，而是采用“重大违约（material breach）”或“根本性不履行（substantial non-performance）”概念，把违约分为轻微违约和重大违约，一般只有构成重大违约，非违约方才有解除合同的权利之可能。但实质上这一标准不适用于货物买卖合同，如果货物或提示交付的单据在任何方面不符合合同，即使轻微违约，除非当事人另有约定，买方可以全部拒收货物（《美国统一商法典》第2—601条）。
大陆法系并无根本违约的概念和统一标准。大陆法系对违约行为是根据债务人违反履行义务的形态来划分的，通常包括给付不能和给付迟延，也兼指给付拒绝和不完全给付。对于合同的法定解除条件，大陆法系实质上是以违约后果的严重性（即根本违约）作为判定标准，不过根本违约判定标准是结合具体违约形态的分析来体现的。论国际货物买卖合同的根本违约制度 第六组
如今国际普遍认同的关于根本违约标准的的界定则是1980 年的《联合国国际货物销售合同公约》（简称《公约》）中第25条的规定，其对根本违约的界定源于英美法，但是吸收了大陆法的合理成分，是当今世界贸易全球化和两大法系融合的产物。
三、根本违约的构成要件
《公约》第25条对根本违约所下的定义是：“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损失，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”我们从这一概念可以得出根本违约的构成要件，如下：
（一）“一方当事人违反合同的结果，使另一方当事人蒙受损失”是构成根本违约的前提条件，即“违约导致损害的存在”。违约的事实及造成的损害是其唯一的前提条件。这里的损害应作广义解释，应涵盖商业利益损失、标的物损坏、商业机会损失等各种情况。
（二）“实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西”，是构成根本违约的实质要件，也是根本违约与非根本违约的区别所在。它包含如下两层含义：
1.违约行为的后果必须影响到受害方“根据合同规定有权期待得到的东西”。2.违约行为的后果对受害方有权期待得到的东西影响必须达到实际的“剥削”的程度，才能构成根本违约。例如，卖方交货时单据不符、交货地点或商品规格不符，逾期交货这些行为，看起来较为普遍，但是单据的性质或作用，不符点的多少，逾期`交货的动机是什么，这些因素在不同案件中会给守约方造成不同的损害。
（三）违约方对违约后果的“预知”是构成根本违约的主观要件。各国合同法对违约主观要件的规定和解释不尽相同。公约采取了折衷的方法，即在一般违法的构成要件上采用了英法美的严格责任原则，在根本违约上采取了大陆法的过错责任原则，即以“预知”作为构成根本违约的主观要件。
根据上述根本违约构成要件来分析上面的案例，获得进口许可证并保证实际履行的货物品种和厂商与许可证载明的内容完全一致是任何药品进入中国的必备条件。在本案中，乙公司申领到进口许可证，但乙公司运抵中国的准备交付给甲公司的药品经检验与333号许可证核定的药品完全不同。中国的药品检验机构已经确认论国际货物买卖合同的根本违约制度 第六组
“货物由于生产厂牌与许可证上的名称不符，不准进口”，由此可见乙公司未能履行其应负的合同义务，且导致这一情况出现的原因是由于乙公司自身的过错。由于自身的过错违反了中国有关法律的规定，导致货物无法通关，乙公司没有履行其应有的法定义务。从本案的情况结合上文对根本违约构成的分析，可以看出实际上乙公司的行为已经导致根本违约。
四、根本违约的后果
国际货物买卖合同的一方当事人如果根本违约，其后果就是赋予了非违约的对方当事人如下救济权利：
（一）宣告合同无效
这是《公约》的提法，在英美法上，则为“撤销接受”、“拒收”等，同时这里的宣告合同无效和我国《合同法》上的合同无效亦有不同之处，我国的《合同法》第52条规定的合同无效主要强调合同意思表示的非法性，侧重于公法意义上的救济，而《公约》的宣告合同无效则是违约导致合同无效，侧重于私法意义上的救济。《公约》中宣告合同无效而主张的损害赔偿主要可以分为三类：（1）卖方违约，买方宣告合同无效；（2）买方违约，卖方可宣告合同无效；（3）可适用于买卖双方违约，对方当事人可以宣告合同无效。
（二）交付替代物 这是《公约》第46条的规定，卖方交货不符构成根本违约，买方可以请求交付替代物。《公约》赋予当事人的权利不仅仅局限于宣告合同无效，因为很多情况下，非违约方更期待对方能够履行合同，达到缔约目的，而不是在对方根本违约后就宣告合同无效，消灭合同。对于这一点，可以说也是《公约》的一大特色，《公约》赋予了非违约方宽泛的救济选择权，在违约方根本违约的情况下可以直接宣告合同无效，也可以请求交付替代物以尽可能的实现合同目的，对此无疑是值得赞赏的。
在本案中，由于乙公司的违约行为，合同项下的货物无法通关进入中国口岸，使得合同的履行成为不可能。由于乙公司不能履行其合同义务，合同订立的目的则不能实现。此时，应当赋予另一方当事人解除合同的权利，这样，作为双务合同的一方可以不履行对待给付的义务，解除其合同义务同时可以要求对方补偿其受到的经济损失。论国际货物买卖合同的根本违约制度 第六组
五、结论
就《公约》而言，根本违约制度的价值在于一方面赋予了非违约方救济的权利，使得违约方根本违约时，非违约方可以请求交付替代物、宣告合同无效或请求赔偿损失等，尽可能的减少根本违约所造成的利益减损，保护非违约方；而另一方面，也更重要的是，其严格的构成要件实际上限制了非违约方宣告合同无效或是解除合同的权利的行使。对根本违约的判断标准的选择，应力求在这两者之间寻找一个平衡点，以“实质上剥夺了当事人根据合同有权期待得到的东西” 和“可预见性”作为判断根本违约构成与否的客观标准和主观标准，在一定程度上较好地实现了这种平衡。国际货物买卖合同往往涉及面广泛，而且当事人之间信息沟通较差，履行过程复杂，履行过程中不符合合同的行为会时有发生，如果仅仅因为微不足道的与合同不符的方面而当然的认定违约方根本违约，赋予非违约方以宣告合同无效或解除合同的权利，那么国际贸易的当事方就会对缔结履行合同有所顾虑，这对国际贸易的发展是不利的。可以肯定的是，各国合同法对于合同基本态度都是尽可能的促使合同有效，以加强经济交往的频繁度，繁荣经济，因此，在规定根本违约制度的时候也需要加以严格限制。
六、参考文献
1.案例来源
http:// 2．张晓丽，浅论国际货物买卖合同的根本违约制度 3.王传丽 国际贸易法（第四版）法律出版社 2008年。
4.丁洁，《合同解除若干问题研究—评合同解除制度的相关规定》，复旦民商法学评论2001年9月。
王某因向李某定做纸箱而欠李某价款20万元, 2007年1月15日, 王某向李某出具了欠条一份并在欠条上约定该款在2007年年底归还。2007年3月5日、8月15日, 王某分别向李某支付利息各1万元。2007年9月, 李某通过电话无法与王某取得联系。李某认为双方口头约定了按月支付利息, 王某事实上也支付了两次利息, 而王某现在下落不明, 对其债权可能造成侵害, 于2007年9月15日诉至法院要求王某支付欠款。法院受理案件后因无法直接送达, 对王某进行了公告送达, 并于2008年1月4日公开开庭进行审理。
对该案的处理, 有以下不同的观点:第一种观点认为, 起诉时该借款的归还期限虽未到, 但由于王某的行为使李某产生了不安, 李某可以行使不安抗辩权要求王某提前归还借款;第二种观点认为, 起诉时该借款的归还期限虽未到, 但由于王某的行为构成默示违约, 李某可以在履行期届满前要求王某归还该借款;第三种观点认为, 起诉时借款的归还期限未届满, 双方在借条上并未约定提前归还借款的情形, 李某也无证据证明双方口头约定了按月付息, 且事实上王某也没有按月付息, 李某没有理由要求王某提前还款, 李某的起诉不符合诉的利益的要求, 即起诉的实质要件的要求, 对李某的起诉应予驳回。
二、分析
上述三种观点源于三种理论:诉的利益理论、不安抗辩权理论及预期违约理论。
(一) 诉的利益
1、诉的利益的历史沿革及定位
一般认为, 民事诉权要件包括两个方面:一是主体方面要件, 即有权请求诉讼救济的主体, 涉及诉权主体适格问题。客观方面要件, 即就特定的民事纠纷有运用诉讼救济的必要, 亦即具有诉的利益。
19世纪以后, 诉的利益始被提出加以讨论。这种讨论也仅仅停留在确认之诉中。20世纪以后, 民事纠纷和民事诉讼领域发生了众多变化, 国家设置民事诉讼制度用以解决纠纷和保护私权, 然而限于人力、财力, 不得不对等待解决的民事纠纷做出相当程度的筛选, 而诉的利益及与之相似的概念确立的意义就在于通过它建立了一种筛选机制。为此, 现代法学理论对诉的利益的研究不仅仅停留在确认之诉中, 对给付之诉、形成之诉等的诉的利益均进行了广泛的研究。
诉的利益乃原告谋求判决时的利益, 即诉讼追行利益。这种诉讼追行利益与成为诉讼对象的权利或者作为法律内容的实体性利益是有区别的, 它是原告所主张的利益 (原告认为这种利益存在而作出主张) 面临危险和不安时, 为了去处这些危险和不安而诉诸于法的手段即诉讼, 从而谋求判决的利益及必要, 这种利益是由于原告主张的实体利益现实地陷入危险和不安时才得以产生。这种“危险和不安”导源于侵权行为或争议状态。而这种侵权行为或争议状态构成了大陆法系传统诉讼理论中的“诉的消极理由”, 即直接促成原告请求诉讼保护的理由或事实。判决除去这些危险和不安, 对原告来说具有好处 (即利益) 。
从诉的利益的本质来说, 其同时蕴含着国家利益和当事人利益。民事诉讼既然是国家设立的, 是国家运用公权力 (审判权) 的领域, 就不得不考虑其中国家的利益。国家基于设立民事诉讼制度的目的及其实现的考虑, 通过诉的利益 (当然还通过权利保护资格, 以及当事人适格等) 界定国民可以行使诉权的范围。同时民事诉讼制度的存在和设置也是基于保护民事权益和解决民事纠纷的考虑, 因此不得不考虑使用这一制度者 (诉权主体) 的利益, 一方面国家法律赋予当事人使用这一制度的权利 (诉权) , 从中获得使用制度所带来的利益, 另一方面禁止原告滥用这一制度从而避免对方当事人 (被告) 不必要的应诉以维护其合法权利和正当利益。据此, 诉的利益是连接民事程序法和实体法的枢纽, “居于诉讼法与实体法之架桥之地位, 甚至居于实体法与诉讼法上之位之地位”。但诉的利益具有相当丰富的程序功能意义, 其功能是将不具有诉的利益的民事纠纷排斥于诉讼之外 (消极功能) , 而将具有诉的利益的民事纠纷吸收于诉讼之内 (积极功能) , 此即诉的利益的程序功能。因此, 诉的利益应当属于诉讼要件, 它使诉讼得以形成, 是原告具有的法律利益, 同时, 它能促进新的民事权利的形成, 或者使既有的民事权利具体化, 以及防止滥用审判权并抑制当事人滥用诉权, 实现平衡审判权与诉权的目的。
诉是否具有诉的利益虽然属于法院职权审查事项, 然而, 有无诉的利益的事实证据应当由当事人提供, 在这个问题上应采取辩论主义。针对法院否决或认可诉的利益具备的, 当事人有权质疑。与案件实体密切关联的诉的利益, 所以往往需到言词辩论终结时才能判断其是否具备。由此可见, 诉讼要件与起诉要件在审查是否具备的阶段有所不同。通常情况下, 法院首先审查起诉要件是否具备, 若起诉要件具备则调查诉讼要件是否具备, 若诉讼要件具备则诉讼程序继续进行下去直至做出本案判决;若不具备诉讼要件, 诉讼程序没有必要继续进行, 法院应当直接驳回诉讼而不受当事人意志的约束, 从而避免不必要的诉讼, 节约审判成本, 体现了公益性。
(二) 不安抗辩权与预期违约
所谓不安抗辩权是指在双务合同中, 一方向另一方先为给付, 当后履行的一方当事人财产状况明显减少或恶化并可能影响其履行义务时, 应当先为给付的一方可以在对方未履行或提供担保前, 拒绝履行其义务。其又称拒绝权, 具有留置担保的性质。预期违约亦称为先期违约, 包括明示的和默示的两种形态。明示毁约是指在合同履行期限届至之前, 一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同。默示毁约是指在履行期限到来之前, 当事人虽未向对方声明将不履行合同, 但其自身的行为表明其不履行合同。根据我国《合同法》第94条及第108条的规定, 逾期违约发生在合同成立之后, 履行期到来之前, 其是对诺言的违反, 具体到双务合同则是指对双方约定的违反。预期违约的法律意义在于非违约方取得合同解除权。
(三) 诉的利益、不安抗辩权及预期违约的区别
从上述分析可见, 三者的区别在于:诉的利益属于诉讼要件, 是案件进入实体程序的前提。而不安抗辩权与预期违约均是权利保护要件, 是当事人请求权的基础。
预期违约与不安抗辩权都是在双务合同中运用的一项法律制度, 它为善意签约人提供了一种自我保护, 同时在宏观上具有维护社会经济秩序的功能, 但两者是不能等同的, 在审判实践中, 对不安抗辩和预期违约较难区分, 因此有必要对两者进行比较。
1、适用的前提条件不同。
预期违约制度不以双务合同当事人债务之履行存在先后顺序为前提, 无论双方当事人是否有义务先行作出履行还是同时作出履行, 任何一方均可依法在对方预期违约时中止履行合同而寻求法律救济。相反, 不安抗辩权行使的前提条件之一是当事人的债务履行顺序存在先后之分。若没有履行时间的先后顺序, 则仅仅适用同时履行抗辩权则不会发生不安抗辩权的余地。
2、行使权利所依据的原因不同
不安抗辩权的行使根据《合同法》第68条规定的四种情况, 且是具有确切证据;而预期违约不限于此, 明示的预期违约非常好理解, 对于默示预期违约其所依据的情况主要有:一、债务人的经济状况不佳, 没有能力履约;二、商业信用不佳, 有不能履约的危险;三、债务人的实际状况表明债务人有违约之危险。
3、法律救济方法不同
行使不安抗辩权的债权人可以中止自己的对待给付, 但若对方提供履约担保, 则债权人仍需履约, 如对方在合理期限内未恢复履约能力且未提供担保, 则债权人可解除合同。预期违约则规定在对方不提供履约保证时, 债权人可选择解除合同或不解除合同, 同时也可要求对方赔偿损失。
4、过错是否为构成要件上不同。
预期违约制度考虑了当事人的主观过错问题。明示预期违约和默示预期违约情形下, 行为人主观上均存有过错。而不安抗辩权, 其成立无须对方主观上存在过错, 只要其财产或其经营在缔约后明显恶化并导致难为对待给付的危险即可。
三、结论
综上, 重新回到本文开头所举的这个案件, 笔者认为, 第三种观点是正确的, 原告在起诉时借款的归还期限未到, 属于将来给付之诉。而将来之诉若要具有诉的利益, 须具有以下情形之一:第一, 对于将来之给付, 被告现时已就此项给付义务进行争执或表示拒绝履行的;第二, 对于继续反复给付的, 被告现在已不履行其义务, 对其以后的继续给付已不可期待;第三, 就现在给付之诉合并提起将来代偿给付之诉的, 即如果预料现在给付在将来无法履行或执行, 可提起将来代偿给付之诉。第四, 在离婚之诉中合并提起将来抚养给付之诉的, 对于后诉具有诉的利益。
预期违约，又称先期违约或先期拒绝履行，是英美合同法中一个先进的概念，它是为了解决合同生效后至履行期限届至前发生在合同履行上的危险而建立的一项法律制度。我国《合同法》在固守大陆法立法传统的基础上引进英美法的预期违约制度，填补了合同法律制度中关于预期违约制度的空白。笔者试从预期违约制度的概念、特征，预期违约制度的形态、构成要件及法律救济途径，以及预期违约制度的缺陷及立法完善三个方面，分析、研究了我国《合同法》预期违约制度内涵和法律功能，指出了《合同法》中该项制度的缺陷并提出了相应的完善途径。文中的不足与疏漏之处，敬请批评指正。
预期违约，又称先期违约或先期拒绝履行，是英美合同法中一个先进的概念，它是为了解决合同生效后至履行期限届至前发生在合同履行上的危险而建立的一项法律制度。该制度对于减少因实际违约造成的损失，及时解决合同纠纷，以及促进交易的效益性和安全性都有十分重要的意义。目前不仅英美法系的国家规定了该制度，而且《1980联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）对此也有明确的规定。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）在继承大陆法体系传统的基础上，也引进了英美法系中的预期违约理论，本文试就《合同法》中规定的预期违约谈一些粗浅的看法。
关键词：预期违约；合同法
一、预期违约的概念及特征
预期违约也称先期违约，是指在合同履行期限到来之前，一方无正当理由明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或者其行为表明其在履行期到来后将不可能履行合同［1］。从这一概念可以看出，预期违约存在两种形态：一种是在合同有效成立后至合同约定的履行期届至前，一方当事人明确肯定地向另一方当事人明示他将不履行合同约定的主要义务，即明示预期违约；另一种是在合同有效成立后至合同履行期到来前，一方当事人以其行为表明在履行期到来后将不履行或不能履行合同主要义务，即默示预期违约。
预期违约属于合同履行前的违约，而不是合同在履行期限到来之后的违约，所以预期违约与实际违约的根本区别在于它们发生的时间的区别。正是由于预期违约发生在合同成立以后，履行期限到来之前，因此它具有以下特点：
１、预期违约表现为将来不履行合同义务，而不象实际违约表现为现实违反合同义务。当事人签订合同后，大多数都有一定的履行期限，在期限到来之前债权人不能请求债务人履行债务，所以合同履行期限前发生的违约是“可能的违约”。如果债务人以自己的行为表明不履行债务或明确表示不履行债务，即使这种行为发生在合同履行期之前，债务人的行为也会违反合同规定的义务，同时表明他根本漠视了其应负的合同债务，因此应构成违约。
2、预期违约是对期待债权的侵害而不是现实的债权的侵害。由于合同规定了履行期限，在履行期到来之前，债权人不得违反合同请求债务人提前履行债务，以提前实现自己的债权，所以在履行期限届至以前，债权人享有的债权只是期待权而不是现实债权，对债务人来说，这种期限也体现为一种利益即期待利益，该利益应当为债务人享有［2］。实际违约侵犯的是已到履行期的债权。
3、预期违约的主张人可以是合同的任何一方当事人。其主张的唯一条件就是对方当事人具有法律规定的将不能履行合同或者将不履行合同的危险，如特定物买卖合同的出卖人在合同履行期届至前将标的物转卖给第三人，或买受人在付款期到来之前转移财产和存款以逃避债务，对方当事人可以主张其承担预期违约责任。
4、在补救方式上与实际违约也有差别。预期违约是一种可选择的违约救济手段，在一方当事人明确表示违约情况下，当事人一方可以直接解除合同，使合同关系消灭，并可要求预期违约方承担损害赔偿责任；也可以等待合同履行期的到来，在另一方当事人实际违约时，依照实际违约请求对方当事人承担违约责任。在默示预期违约时，一方当事人可以中止履行合同（如果已有合同义务的履行时），要求预期违约方提供充分的保证，如果在合理的期限内默示违约方未能提供充分担保的，另一方当事人可以解除合同，并可以要求损害赔偿。
5、预期违约是一种可能违约。由于预期违约发生在合同履行期限届至前，因此是否履行合同取决于一方当事人的行为。如果一方当事人严格履行合同，则预期违约缺乏实际存在的基础，也有一种可能是因一方当事人最终仍不履行合同而转为实际违约，因而预期违约并不必然承担违约责任。而实际违约一般必然承担责任。
二、《合同法》中预期违约制度的相关法律规定
英美法上的预期违约制度有两种形态：一是当事人明确地、肯定地并无条件地向相对人表示其将不履行合同义务，被称为“明示的预期违约” （Repudiation）［3］。二是当事人虽然没有明确声明其将不履行契约义务，但其行为及客观情况表明了他将不能到期履行义务。在许多情况下，合同一方的行为及履约能力上的明显瑕疵，同样会起到毁约的作用，这种情形被称为“默示的预期违约” （Diminished expectation）［4］。我国《合同法》中关于预期违约的规定采用英美法预期违约制度的理论，因此，也同样体现出这两种形态，这两种不同形态在具体法律规定、法律构成、救济措施方面均有不同，下面将分别予以论述。
（一）《合同法》中明示预期违约制度的内容
1、《合同法》中明示预期违约的规定。《合同法》第94条规定：“有下列情况之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”；《合同法》第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期届满之前要求其承担违约责任。” 从这些规定来看，《合同法》规定的明示预期违约是指一方当事人无正当理由明确地向另一方当事人表示其在履行期限到来时不履行合同，对方可以在履行期届至前要求其承担违约责任的违约形态。与英美法中明示预期违约具有相同含义。
关键词：违约金制度概念问题分析
一、违约金的概念界定及性质分析
（一）违约金的概念界定
违约金制度作为重要的民事救济方式，最早可追溯到两千年前的罗马法。时至今日，这项制度仍然为各国立法和经济交往所普遍采用。从对英美法系和大陆法系关于违约金制度设计的比较分析中，可以总结出违约金制度的概念，即违约金是契约双方在契约活动中事先约定的，当债务人不履行义务、不适当履行义务时，应向债权人支付一定数额价款以作为惩罚或者赔偿的制度。
（二）违约金的性质分析
学术界对违约金的性质探讨，主要围绕惩罚性和赔偿性的区别来展开。从这一角度，违约金可分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。
赔偿性违约金，是契约当事人预先估算一方违约时将给对方造成的损害，根据损害程度确定违约金数额。“由于债权人于对方违约而请求损害赔偿时，须证明损害及因果关系而此类举证，不但困难，且易产生纠纷，因而当事人为避免上述困难及纠纷，预先约定损害赔偿额或其计算方法，不失为良策，一方面可以激励债务人履行债务，另一方面，如发生违约，则其相当于履行之替代，则请求此种违约金之后，便不能够再请求债务履行或不履行的损害赔偿。”[1]但事实上，对于合同当事人来说很难事先准确预算出违约所造成的损失，因为事前的主观估计与事后的客观损失之间不可能达到绝对一致。
惩罚性违约金，是契约当事人在契约中制定的、对违约行为的制裁手段，所以惩罚性违约金还被称为违约罚。“与赔偿性违约金相比，惩罚性违约金与其他违约责任并不相互排斥，债务人除须支付违约金外，其他因债之关系所应负的一切责任，均不因之而受影响”债权人除得请求违约金外，还可以请求债务履行或不履行所生之损害赔偿。”[2]但是，惩罚性违约金使一方当事人在出现违约时为另一方当事人牟取不当利益提供了机会，从而容易诱发道德风险，这有违法律对平等和正义的价值追求。
对于我国违约金制度的立法设计，单从字面表达中很难分析出违约金的属于赔偿性还是惩罚性，或者说《合同法》规定的违约金既有赔偿性，又有惩罚性。但是在什么情况下为赔偿性违约金，什么情况下为惩罚性違约金法律又未明确。笔者认为，违约金的性质应取决于缔约人意思自治，即由缔约人自行约定违约金的性质。如果缔约人没有约定或者约定不明确时，应当依据缔约人约定的违约金与损害赔偿金的关系而定，如果缔约人约定违约金的支付与损害赔偿有关，则此违约金就是赔偿性违约金，反之，就是惩罚性违约金。
二、违约金制度的适用问题
第一，主合同有效。违约金条款作为从合同，它的成立和生效应该取决于主合同的成立和生效。如果主合同无效、被撤销，那作为主合同的一项条款，违约金条款自然无效或被撤销。但因违约行为而致合同被解除时，合同中约定的违约金条款仍然有效。因为违约金的目的是针对违约行为，所以违约条款并不因违约致合同效力终止而受到影响。
第二、存在违约行为。一般来说，违约行为包括不履行义务、不适当履行义务、延迟履行义务等。但违约金的支付应该以合同中约定的特定违约行为为依据。如果出现其他违约行为，但缔约人并未在合同中约定，则当事人无权向对方主张违约金。
第三、违约人有过错。要求违约人有过错是惩罚性违约金的适用条件。因为惩罚性违约金的法理基础在于违约行为具有应受责难性，其实施是对违约方的过错行为进行惩处。
三、我国违约金制度存在的问题分析
（一）违约金意思自治原则与司法干预的冲突
我国《合同法》虽然规定如果“造成的损失”与约定的违约金数额差距过大，当事人可以请求法院或者仲裁机构予以调整，这实际上是赋予了法官对“损失范围”的自由裁量权。又通过司法解释进一步规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。[3]尽管该司法解释为司法干预违约金调整提供了参考标准。但实际上这在很大程度上违背了当事人意思自治原则。违约金条款是在当事人订立合同时，在不违反法律规定和当事人协商一致的情况下的意思自治结果。如果事先不管规定了多少违约金，但最终支付的违约金仍然是根据实际的损失额来计算的，就会导致以意思自治为原则的违约金丧失意义。
（二）立法对违约金与损害赔偿金的区别不明确
违约金与损害赔偿金的区别问题既涉及到实体法上两者是否能够并存的问题，还涉及到在程序法上当事人行使请求权的问题。
有观点认为，“违约金不是一种与赔偿金并列的独立的违约责任形式，而是在合同中预定的赔偿金，违约金和赔偿金同是对违约损害的补偿，是同一种违约责任形式的两种称谓。在违约行为发生之前，在合同中预先约定的损害赔偿数额，称之为违约金，在违约损害发生之后，根据损害情形确定的赔偿数额，称之为赔偿金。”[4]
还有一种观点认为，“违约金作为一种责任形式实际上是当事人合同约定的内容，按照合同自由原则，当事人的约定应当优先于法律的规定而适用，所以违约金责任应当优先于法定的损害赔偿责任而适用。”[5]
笔者认为，既然法律规定违约金和损害赔偿金两种不同的责任承担方式，就应发挥两者各自的法律意义。如果这两种制度可以相互替代，则法律没有必要对其分别规定。但立法的不明确给二者在理解和适用上造成了极大困境。因此，有必要在立法上厘清违约金和损害赔偿金的关系。
四、完善我国违约金制度的思考
（一）尊重当事人意思自治，提高司法介入门槛
如果一旦当事人因违约金给付问题向法院提出调整请求，便会启动公权力介入程序，那么将会导致这种申请处于无序状态，或者说，如果将违约金规定为一个固定值，那就成了法定违约金。因此有必要提高司法介入的门槛。对法官的自由裁量权进行适度限制，可以从减轻损失和公平正义的角度对调控司法介入的门槛，从司法实践的层面真正落实违约金制度的核心价值功能。
（二）通过立法明确违约金与损害赔偿金的关系
因为违约金存在惩罚性违约金和赔偿性违约金。就惩罚性违约金来讲，它与损害赔偿金在性质、目的和功能上存在差别，因此可以相互补充而存在。但是赔偿性违约金与损害赔偿金所要解决的是同一问题，二者没有本质的区别，所以没有必要同时存在。而立法对违约金制度规定过于笼统。这就亟需通过立法明晰相关法律关系，解决违约金与损害赔偿金在理解和适用上的争议。
参考文献：
[1]崔建远.合同法，法律出版社，2003：284、285.
[2]郑玉波.民法债编总论（修订二版），中国政法大学出版社，2004：317.
[3]关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）
[4]姜振颖.我国现行违约金制度解析，河南师范大学学报（哲学社会科学版），2004，（5）：60.
