司法经验交流

司法经验交流

司法经验交流 篇1

2、民法部分理论难度加大，导致学习不扎实的人根本觉察不到陷阱反而感觉简单，同时也让扎实复习的人更加觉得时间不够。但民法确实太难提高，因此主要的拉分部分还是诉讼法及理论法学类，对比必须牢固。

3、减少传统重点比重，逐步增加细枝知识点的考察(感觉出题偏的原因)，导致未来复习内容大幅增加，需要更多时间，更加考验记忆力。

4、据称所谓考偏的内容在三大本中都有，因此需要更加重视三大本。但个人认为三大本也仅是基础，它只解决了面的问题，可以应付偏。但深的问题却实在困难，唯有更多时间地深入学习。

5、知识点的掌握必须很精准，这对记忆力也是残酷的考验，

6、对重要新法及解释，必须详细掌握，超纲完全可能(民诉修正案还没有生效却通过另外的方式考了)。

7、高难度、低通过率(是开端)使得在职考生越来越难通过，唯有加倍地努力。

8、据说K哥今年没有命题，而是权哥操刀的，因此侧重人身犯罪而轻财产犯罪，从而凤科大帝不如拨浪鼓(未加考证啊)。

总的启示：靠旧经验来复习、靠短时间的突击来准备，将希望寄托在培训班老师的身上的做法将越来越不现实了。未来的司考要求扎实的功底、准确的记忆，即便改变不了选拔考试的局导致通过的人将具备较为扎实的理论功底，以及与实务结合的能力。苦的是未来的考友，但这其实也是司法考试的应然状态。

司法经验交流 篇2

在现代社会中, 传媒对保障民众的自由有重要作用。因为它保障了民众自由发表意见和思想的权利, 也保障了民众获取信息的权利。而司法独立旨在保障民众能在法庭上获得公正的审判、防止人权遭受来自社会上其他力量的践踏, 可以说是法治社会的重要制度。故而两者在现代社会都有不可或缺的价值, 但在现实中, 两者客观上也存在冲突。特别是近几年来随着传媒对司法案件的报道热情日益高涨, 同时由于网络舆论的兴起, 传媒与受众之间的距离日益缩小, 甚至能够实现“实时报道”, 所以传媒对司法案件的报道往往能激起广大民众的激烈讨论, 有时还会出现“媒体审判”的现象。

媒体审判可能妨害无罪推定的原则。无罪推定原则是现代法治国家保障被追诉者人权的重要原则, 它表明了任何人在未经刑事审判确定有罪之前, 都应该被推定无罪。该原则同时表明, 只有经过法院的判决, 才能确定一个人是罪犯, 在此之前, 没有任何机构和个人能将他/她称为罪犯。而当前一些媒体在法院尚未做出判决之前, 凭着自己收集到的证据, 先入为主地、超越司法程序抢先对案件性质做出判断, 对犯罪嫌疑人的“罪行”定性, 甚至借助自己的影响力, 影响社会舆论形成“一边倒”的局面。这实际上是对媒体角色的错误定位, 违反了无罪推定的原则, 侵犯了被追诉人得到公正审判的诉讼权利。

我国2013年开始实施的新的《刑事诉讼法》就规定:惩罚犯罪与保障人权应当并重。那么, 传媒对司法案件的报道, 是在行使新闻自由的权利, 还是在侵犯被追诉人获取公正审判的权利呢, 值得我们思考。诚然, 在任何实行民主政治和法治的社会中, 新闻自由和公平审判皆为国家和社会生活中不可缺少的基本价值, 但关于传媒与司法的冲突, 无论是在欧美等西方发达国家, 抑或是在传媒业逐渐发展、公众逐渐关心司法运行情况的我国, 都是不可回避的问题。为了平衡此两种价值的价值冲突, 美国通过成文法或者判例, 积累了不少的经验总结, 值得我们借鉴。

二、美国的做法

美国在立国之初就特别重视言论自由以及新闻自由, 《独立宣言》的起草者之一托马斯·杰弗逊就说过一句经典的话:“如果由我来选择, 有政府而没有报纸, 或者有报纸而无政府, 我不会有任何迟疑地选择后者。”[1]刚开始美国也仿效英国用“藐视法庭罪”来惩罚妨碍司法独立的媒体, 但在1791年美国宪法第一修正案规定:“国会不得制定关于下列事项的法律:确立国教或禁止信教自由;剥夺言论自由或出版自由;或剥夺人民和平集会和向政府请愿伸冤的权利。”该修正案重申了美国民众享有言论自由和出版自由的权利, 对言论自由、出版自由施加任何限制都可能违反了这一修正案, 美国联邦法院首席大法官沃伦·伯格就认为:“预先制约言论与出版是对美国宪法第一修正案所保护的权利的最严重和最不能容忍的侵犯。”

然而, 美国宪法修正案中还有第六条:“在一切刑事诉讼中, 被告有权由犯罪行为发生地的州和地区的公正陪审团予以迅速和公开的审判。”第一修正案保护的新闻自由与第六修正案保护的公正审判两者存在矛盾时该如何处理。对于大众传媒带偏见的报道, 美国通过判例法主要确定了以下措施, 其中最重要的是司法自身补救措施。

(一) 藐视法庭罪

美国的藐视法庭罪是从英国普通法继承而来的, 但自从1791年美国宪法第一修正案通过后, “原则上不对新闻作事先的约束”成为人们普遍的共识, 然而新闻自由并不是一项绝对的权利, 任何拒绝服从法庭命令的人仍可能因为藐视法庭罪而受到处罚, 这是一种迅速做出的司法判决, 被控此罪者可能会发现, 自己将遭受数小时的监禁。[2]那么, 在言论自由受到如此高度推崇的美国, 作出藐视法庭罪的判决的正当性在哪里?

法院判处藐视法庭罪有两方面的意义, 一是维护法律、法院的权威和法官的权力, 二是保护法律争议中诉讼人的权利。在今天, 法院极少以“判处藐视法庭罪维护了法官的尊严”为由来解释运用此项权力的合理性。[3]如同Craig v.Harney案中判决书所称的, “有关藐视法庭罪之法律的创设目的并非在于保护可能对公共舆论潮流敏感的法官, 法官应该是意志坚强、有能力在逆境中前进的人。”因此, 美国法院越来越将注意力从保护法院和法官的独立与尊严, 逐渐转向保护在刑事诉讼中被告的权利。

在1791年美国宪法第一修正案通过以后, 1831年美国国会通过了《宣明有关藐视法庭之法律的法令》 (Act Declaratory of the Law Concerning Contempts of Court, 1831) , 对藐视法庭罪的适用范围、对象加以限制。该法规定, 联邦法官仅能即决性地 (summarily) 惩罚发生在法庭内的不当言行及“近乎”或“附近的” (so near thereto as to) 妨碍司法的不当言行。[4]同时, 在一系列的判例中, 美国法院总结出不少原则来说明藐视法庭罪的适用情况, 从中可见美国对判处该罪的谨慎态度。

一是审而未结原则与合理倾向原则。首先, 在诉讼进行中或者案件尚未作出判决时, 出版物不得作针对法庭和法官的批判, 不得发表未加证实的案情信息。其次, 批判只要具有法官所认定的可能影响司法运作的“合理倾向”, 就可加以惩罚。[5]

二是明显且即刻的危险原则。该原则于1941年Nye v.United States和更著名的Bridge v.California案中确立起来。在此之前, 任何与司法程序有紧密关系的行动都可能受到即决性的藐视法庭罪的处罚, [7]而明显且即刻的危险原则将这种“紧密关系”限定为仅仅包括地理上的, 而不包括因果性的, 只有存在对司法程序的“极其严重”的实际恶意和“迫在眉睫”的险情, 法院才能适用藐视法庭法。

除了用上述原则限制法官使用藐视法庭罪的权力外, 美国还有一系列限制法院使用判处藐视法庭罪权的方式, 而是要求法官在特定情况下必须经陪审团审判才能判处该权, 限制法官的即决性判处权。首先是法院自身作出的约束, 如最高法院在United States v.Barnett (1964) 的判决书中说:“根据宪法, 不用陪审团的简易程序只能对轻微犯罪作出惩罚。”即在没有给予被告人以陪审团审判的刑事藐视罪中, 所判决的刑罚不得超过6个月的监禁。其次是立法限制, 如1964年民权法规定, 当藐视法庭罪的刑期超过45天时, 应当用陪审团审理藐视法庭罪案。从中可见美国法院对判处藐视法庭罪的极其谨慎的态度, 不断削弱法官判处该罪的权利, 但它依然存在着。

(二) 控制报道的限制性命令

为了救济带有偏见的媒体报道, 保护诉讼人得到公正审判的权利, 法官在必要的时候, 可以颁布限制性命令, 或者如新闻记者所称的“缄口命令” (gag order) 。这种方式在著名的Sheppard v.Maxwell (谢泼德诉麦克斯韦) 一案中, 由大法官克拉克阐明出来。Sheppard被控杀妻, 初次审判被判处有罪, 但他上诉至最高法院, 在最高法院判决重审此案的判决书上, 克拉克大法官说:“无论是检察官、被告的辩护律师、被告、证人、法庭工作人员还是执法官员, 只要处于法庭的管辖范围内, 都不能自行其是。在辩护律师和新闻媒体之间对于那些可能影响一个刑事审判公正进行的信息交换不仅仅是一个遵守规则的问题, 更是需要给予强烈严厉指责并受到纪律处分的行为。”[7]

在Sheppard v.Maxwell案中克拉克大法官之所以建议使用限制性命令, 是因为在被告人接受审判的过程中, 媒体大规模预审报道已经形成了足以影响陪审团的偏见。从克拉克大法官的话中, 可以看出“缄口令”主要有以下两种:一种是针对新闻界的限制性命令, 一种是针对审判参与人 (主要是对检察官和律师) 。前者意味着对媒体实施事前的限制的命令, 从而常常与宪法第一修正案冲突而被判违宪;后者旨在限制诉讼参与人向媒体提供信息, 从而断绝媒体可以获得带有偏见的信息的渠道, 必要情况下这种缄口令还是能够得到支持的。

(三) 司法自我补救措施

当报道已经实际上制造了偏见, 使得法官不得不考虑到陪审团可能受到的影响时, 法院应该采取其他有效的措施来减少这种偏见的影响, 这就是美国法院处理传媒与司法冲突的司法自我补救措施。尽管成本相当高昂, 但却是美国法院最常采用的方法, 目的主要是尽量不损及新闻自由的价值, 一般而言, 法官应对传媒偏见报道的方式主要有:

一是预先甄选陪审员。这种程序主要是通过交谈等形式, 以检验一个候选的陪审员是否存在对案件“先入为主”的偏见, 对于有偏见的候选陪审员, 应该让他/她回避该案件, 即判定他/她不适宜担任陪审员。

二是变更审判地点。将审判从一个受新闻媒体报道强烈影响的地区转移到另一个被新闻界所影响不至于那么大的地区, 并从中选出新的陪审团, 不失为一种好的方法。然而在现代社会中, 传媒的影响如此普遍, 变更审判地点的费用如此高昂, 这种做法的合理性值得怀疑。

三是延期审理。这种做法是预设了延期数周甚至数月审判, 社区中的人就或多或少的忘了媒体关于案件的报道, 且不说这种方法是否有效, 但它却牺牲了被告人获得迅速审判的权利, 同时, 它也会使得证据更加难以寻找。

四是隔离陪审团。为了断绝选出来的陪审团接受外界舆论的影响, 在万不得已的情况下可以将陪审团隔离, 尽管这会付出高昂的成本, 同时也将使得陪审团成员饱受煎熬, 甚至产生另一种偏见。在著名的世纪审判O·J·辛普森杀妻案中, 陪审团就被隔离了, 最终辛普森在刑事诉讼中被判无罪, 与媒体的初期预测相悖。

五是警诫陪审员。一旦陪审团组成, 法官就会告诉其成员, 他们只能根据法庭上出示的证据来判决, 而不是以他们从媒体上所获得信息为基础做成判决, 但是, 陪审团成员会在多大程度上认真对待这种警诫值得怀疑。

六是重新审理。在所有的补救措施都归于失败的情况下, 重新进行一次审理。

三、当下我国如何处理好传媒与司法的冲突

从前述美国对处理传媒与司法的冲突的经验来看, 对传媒的限制与惩罚是越来越谨慎, 更多的是倾向于保护新闻自由, 如同1994年《媒体与司法独立关系的马德里准则》所说的, 在处理媒体与司法的冲突时, 应将对媒体报道的限制控制在最小的限度内。

在我国, 应当承认的是, 新闻自由与司法独立都是非常珍贵的价值, 对于我们建设民主社会与法治国家意义重大。考虑二者的冲突, 应当放在实现社会公正这一更大的目标下讨论。我国媒体的监督从一定程度上更有助于司法权公正的行使, 特别是在一些涉及“权贵”的案件中。所以, 笔者倾向于认为, 我们更应该呵护刚刚成长起来的、初见端倪的言论自由 (新闻自由) , 而不应该设置针对媒体报道的“藐视法庭罪”。

那么, 法院如何应对媒体越来越深、越来越广的介入与报道?笔者认为最重要的是法院从自身行为做起。当前出现的“媒体审判”现象, 民众对许多案件的判决结果持怀疑、批评的态度, 很大程度上是一些政府部门 (包括司法机关) 公信力低、民众的知情权得不到保障等原因所致。司法机关特别是法院, 应当学习德国司法机关的相关做法, 加强“危机管理”, 通过建立新闻发言人制度及时向媒体公布权威消息, 破除偏见报道的影响。其次, 在判决书中, 应当进行更加充分有力的说理, 才能做出令当事人、其他民众信服的判决, 并将判决书等司法文书通过网络等途径公开出来, 消除民众的疑虑与不信任。同时, 虽然新闻自由是人类不可剥夺的权力, 但传媒也是社会中的一个组织, 需要承担社会责任和义务。广大媒体从业者应当加强自身的职业素养, 在报道司法案件中做到客观报道、公正评判。

摘要：新闻自由与司法独立两者存在冲突, 特别是近几年“媒体审判”的现象时有出现。美国在处理两者关系的实践中, 通过严格适用的藐视法庭罪、控制报道的限制性命令、司法机关的自我补救措施, 较好地平衡了两者的利益, 保障了诉讼参与人获得公正审判的权利, 对我国当前处理传媒与司法的冲突具有一定的借鉴意义。

关键词：新闻自由,司法独立,媒体审判,藐视法庭罪

参考文献

[1][美]托马斯.杰弗逊著, 刘祚昌, 邓红风译.杰弗逊文集.北京:三联书店, 1993:1325.

[2][美]唐.R.彭伯著, 张金玺, 赵刚译.大众传媒法 (第13版) , 中国人民大学出版社, 2005:351以下.

[3][美]唐.R.彭伯著, 张金玺, 赵刚译.大众传媒法 (第13版) , 中国人民大学出版社, 2005:381.

[4]侯建.传媒与司法的冲突及其调整——美国有关法律实践评述.比较法研究, 2001, (1) .

[5]陈斯喜, 刘松山.冲突与平衡:媒体监督与司法独立.信春鹰.公法 (第三卷) , 法律出版社, 2001.

[6]所谓即决性判处藐视法庭权 (summary contempt power) , 是指法官可以身兼检察官、陪审员、法官多重身份于一身, 即既控诉, 又决定罪名成立, 同时进行量刑, 在此种程序中, 被告无法传唤证人, 也不能申辩, 见[美]唐.R.彭伯著, 张金玺, 赵刚译:大众传媒法 (第13版) , 中国人民大学出版社, 2005:382.

司法经验交流 篇3

关键词：新闻自由；司法独立；比较法；藐视法庭罪

中图分类号：DF84 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）22-0127-02

关于传媒与司法的关系，是近几年来的一个热门话题，特别是随着我国传媒业的发展，新闻开始介入社会生活的方方面面，包括民众越来越关心的司法的运行情况，也是媒体热衷报道的领域。一方面，新闻自由与媒体的职责要求传媒适时地报道与监督司法的运作情况，通过独立调查、发表评论等方式表达自己对司法公正的看法，以满足民众的知情权。另一方面，司法独立旨在保障民众能在法庭上获得公正的审判、防止人权遭受来自社会上其他力量的践踏。德国学者在总结司法独立的内容时，普遍认为司法独立于新闻舆论是应有之义，法官应当只服从法律，而不是被舆论左右的意志不坚定的人。那么，在媒体对诉讼参与人（特别是刑事案件中的被追诉人）连篇累牍、铺天盖地的带有偏见的报道中，是不是有侵犯诉讼参与人接受公正、中立的审判之虞，甚至是否会出现“媒体审判”的现象，值得我们深思。

从1995年的夹江打假案开始，媒体影响司法审判的现象就时有发生，例如在随后的张金柱案中，被告人的行为经媒体曝光后激起了极大的民愤，最终判决书中一句“不杀不足以平民愤”引起了较大的争议。到最近的邓玉娇案、药家鑫案、李昌奎案等，广大民众的舆论都在一定程度上影响了最终的判决结果，故有人将这种现象称为“媒体审判”或者说“舆论审判”。这种现象使传媒与司法间的冲突，或者说新闻自由与司法独立间的冲突，成为一个当前中国不可回避的问题。但这个问题不是当前中国特有的，无论是在实行陪审团制度的英美国家，还是在没有陪审团的德国、日本等国，都是不可回避的问题。各国家、地区以及国际社会在平衡两者的价值上，有不一样的做法，也都有不一样的经验总结，值得我们批判与借鉴。

一、英国的做法

英国实行的是陪审团制度，且其自身司法独立的历史悠久，所以在处理新闻自由与司法独立的冲突上时，传统上比较倾向于保护司法独立的优越价值，特别是用“藐视法庭罪”对违反报道限制的传媒科以处罚。究其原因，主要是为了防止过分地媒体报道的渲染，使陪审团成员产生“先入为主”的印象，进而影响判决的结果。在英国，解决传媒与司法冲突的措施主要有三大类：（1）报道禁令制度；（2）藐视法庭罪责；（3）作为上诉的理由。

1.报道禁令制度。这是一种事先预防的措施。首先，对于刑事案件，英国的《刑事法庭法》（Magistrates Court Act，1980）第8条规定，对于羁押案件，只能约略地报道嫌疑人的姓名、地址、涉嫌罪名、犯罪大要、辩护人及法官的姓名、有无交保、开庭时间、法院的决定等九项内容。此外，在其他法律中，为了保护犯罪的被害人、儿童及青少年、易受胁迫或攻击的证人等，也规定了对此类人必须匿名，相关报道不能将一些可能提示相关人员身份资料的信息公开。在1981年《禁止藐视法庭法》中也有规定：关于正在进行的诉讼程序或任何其他处于未决的或迫近状态下的诉讼程序，法院有权发布命令要求媒体对某些报道予以推迟。

2.藐视法庭罪。藐视法庭罪在英国普通法历史上有着古老的历史，为了维护法官的尊严，防止陪审团受到外界的干扰，该罪最初的处罚范围十分广泛，缺乏一定的限制。在现代民主社会新闻自由越来越受到重视的背景下，特别是在英国加入欧洲共同体，受到《欧洲人权公约》关于保护言论自由的约束后，对藐视法庭罪的适用逐渐加大限制。“泰晤士报诉英国”案被上诉至欧洲人权法院，后裁定英国上议院法庭颁布的对报刊的禁令违反了《欧洲人权公约》，从而促成了1981年《禁止藐视法庭法》的出台。该法将藐视法庭罪区分为普通法下的藐视法庭法与严格责任下的藐视法庭罪。

要判决一家媒体的报道行为构成普通法上的藐视法庭罪，检控方必须证明的有：一是该行为对公平审判产生了具有现实可能性的损害风险；二是媒体有阻碍或损害某一审判的特定的故意；三是在时间上并不要求有关的诉讼程序已经开始。

严格责任下的藐视法庭罪之所以称为“严格责任”，是因为检控方并不需要证明公开出版物具有“损害某一审判的特定故意”，而是不问其意图所在，只要该行为干扰了司法公正即可构成严格责任下的藐视法庭罪。但是根据1981年《禁止藐视法庭法》，该罪的适用有严格的限制并给予媒体不少“安全港”条款（抗辩理由）。该罪的限制主要有：从对象上言，只适用于向公众或部分公众发行的公开出版物；从时间上言，必须是诉讼正在进行中，包括从嫌疑人被捕（或发出通缉令）到诉讼终结时为止；从后果上言，危险必须确实存在，并足以对司法公正造成实质性危险。

同时，在1981年《禁止藐视法庭法》中为媒体规定了下列免责事由：（1）“合理注意”可免责，即“如果出版商已尽合理义务仍不知道也没有理由怀疑有关的诉讼正在进行”，不构成藐视法庭罪；（2）公正、精确、善意的报道免责，即如果媒体只是进行“公正、精确、善意”地报道一个公开诉讼程序的话，可以免责；（3）公共利益免责，即规定新闻媒体只要善意地报道案件或其他有益于公共利益者，即使有妨害诉讼程序或对陪审员造成偏见的危险，且这种后果只是附随性的，则不构成藐视法庭罪。

3.作为上诉的理由。20世纪90年代以前，英国司法界自信法官能提醒陪审员避免传媒的影响，从而并不认为媒体的报道能使陪审员陷入错判的境地，也将媒体的报道排除在上诉的理由之外。不过，后来英国通过“麦肯案”与“泰勒姐妹案”做出先例，允许将媒体的误导作为上诉的理由并改判。在上诉法院改判泰勒姐妹无罪的判决书中，说明改判的理由之一是，本案初审的媒体报道是“极度偏颇”，已达到“持续性的、全面的、情绪性的、不正确的以及误导性的”程度，因此在这种环境下所做的决定是“极不安全”并不能令人满意的。

二、德国的做法

相比于英美等国，德国并没有实行陪审团制度，所以在处理传媒与司法的冲突问题上，最终并没有将此问题认为有多么严重。特别是在经历了纳粹政府对言论自由的压制后，战后德国非常重视新闻自由的价值，在《德国基本法》第5条有专门规定。在德国，新闻自由被视为宪法最高原则之一，甚至在2012年，出现德国总统武尔夫因为干涉新闻自由而辞职的事件。

然而，德国新闻虽然自由却仍然受有限制，只不过在与司法的关系上，这种限制不如英美国家那么严格。《德国基本法》第97条规定了司法独立的原则：“法官享有独立的地位，只服从法律。”德国公法学者解释司法独立的内容时，通常认为独立于新闻舆论是应有之义。在处理传媒与司法的关系上，德国有以下一些做法：

1.建立新闻发言人制度。为了促进与媒体的沟通，德国法院专门设置了新闻发言人制度，保证双方信息交流的畅通性。例如，德国萨克森邦《司法机关积极新闻报道工作指引》旨在促成法院进行积极的“危机管理”，通过建立新闻发言人制度，提供权威的消息，从一开始就消除错误的报道以及对司法的过高期望。

2.拒绝给予资讯制度。在通常的情况下，各国家机关包括司法机关，都有提供资讯给新闻媒体的义务，以满足民众的知情权。但同时，机关也可“拒绝”提供资讯给媒体，特别是在所谓的“未定程序”时。“未定程序”通常是指尚未终结的属于法院的审判、非讼事件及检察官的侦查、警察的侦查程序。法官对于未决的案件在必要时候应当保守秘密，否则可能会使传媒形成预断或危及诉讼当事人的隐私等权利，但对于新闻媒体自行获取的资讯，德国并没有加以其他的限制，而是秉持“报道事实自由，批评也自由”的开放态势。

三、国际准则的做法

为了平衡媒体与司法独立间的利益，1994年在国际法学家协会的司法与律师独立中心的召集下，来自世界上23个国家的39位法学家与媒体代表，在西班牙的马德里通过了《媒体与司法独立关系的马德里准则》。中国虽然不是《马德里准则》制定国与事后参与国，所以该原则并不对我国具有约束力，但对于处理好传媒与司法的利益平衡，该准则仍有较大的借鉴意义。

1.重申媒体自由。该准则首先重申了媒体自由的重要性，是“表达自由的一部分，是民主社会实行法治的基础。”法官有责任承认和实现言论自由，对媒体自由的限制，应该在谨慎地衡量两者之间利益的基础上做出，并且应当尽可能地降低限制的程度，将这种程度限制在必要的范围内，同时这种限制应该“只能根据《公民权利与政治权利国际公约》明示授权”才能做出。

2.媒体尊重司法原则。该准则的导言中明确指出：“媒体有义务尊重国际公约保护的个人权利和司法独立”，同时，在媒体处理与司法案件有关的报道时，准则也提倡媒体行业内制定自身的职业道德准则，即媒体应当以对社会高度负责的精神，加强自我约束，考虑司法的特点与媒体的导向性，应该做到客观的报道与公平的评论，全面、客观地还原案件的事实，尽量做到不以偏概全，不失之偏颇。

3.事前适度限制。该准则第4条规定：“基本准则并不排斥在司法调查程序阶段对法律秘密的保守。这种情况下，秘密保守的目的主要是为了实现对被怀疑和被控告的个人的无罪推定的实现。不能限制任何人了解官方调查结论和调查情况的信息。”明确了在审理前的程序可以不公开的原则，但对调查结论和调查情况的信息却必须公开，其主要的目的是为了维护无罪推定的原则，防止诉讼参与人遭受“媒体审判”。

4.审理过程公开。对于案件的审理，以公开为原则，以不公开为例外，是法治国家的一个基本原则，也为大多数国家所确认。《马德里准则》也确认了公开审理的一般原则，并对可以不公开的情形进行了规定，即在因为对未成年人或者其他特殊群体的保护、防止对被告人的严重偏见、防止形成对证人的压力、防止对陪审员和被害人的损害、涉及国家安全时才可以不公开审理。

5.审后自由批评。对一个已决案件的批评，由于陪审团或法官已经做出了判断，所以并不存在对案件结果影响的紧迫的危险，这是媒体自由的表现。《马德里准则》第3条也明确做出了规定：“评论司法的权利不能受到任何特别的限制。”

参考文献：

[1]陈新民.“新闻自由与司法独立——一个比较法制上的观察与分析”[J].台大法学论丛，2000，（29）.

[2]高一飞.媒体与司法关系研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2010.

[3]卞建林、焦洪昌等.传媒与司法[M].北京：中国人民公安大学出版社，2006.

[4]宋素红、罗斌.“英国传媒与司法关系的另一面——谈谈英国《藐视法庭法》的修订”[J].新闻记者，2006，（7）.

[5]李晨.新闻自由与司法独立关系研究[D].长春：吉林大学，2011.

[6]龙宗智：“论司法独立与司法受制”[J].法学，1998，（12）.

司法经验交流 篇4

《国家赔偿法》被列入大纲和往年一样，司法考试大纲变化的最大原因在于法规的变化。这里所说的“法规”包括法律、行政法规、司法解释等司法考试涉及的各种法律文件。自从去年司法考试结束以来，已经新通过了很多的法律、法规和司法解释，还有一些法律经过了重大修改，这些法律法规的变化自然反映到年司考大纲中。2011年司考大纲中具有实质意义的调整主要来自这些法律法规的变化，这在国际私法、刑法、刑诉和行政法等领域表现尤为突出。

需要说明的是，4 月29日修订的《国家赔偿法》终于被列入大纲，而在去年司法考试中已经出题考查过的《人民调解法》则未列入大纲，

大纲形式调整通常不具有考试价值。今年值得考生特别关注的是大纲中有关社会主义法治理念考查方法的说明，全部四卷中每一张考卷都将社会主义法治理念列入考查范围，需要注意。

刑诉法容易出论述题今年理论研究对大纲变化的影响不大，主要体现在刑诉法和民诉法两个学科。变化的原因是既有成熟的理论考点被大纲和教材特别强调而已。刑诉法方面今年出现非常具有价值的变化，教材对法治与刑诉的关系、刑诉证据法的基本理论进行了深入透彻的分析，不仅容易出现选择题考查，而且可能会出论述题考查。与之相比，民诉法方面的变化更多的是形式调整，没有多少实际内容，考生了解即可。

司法局普治经验交流 篇5

围绕中心，2011年我县普法依法治理工作。服务大局，积极探索，大胆创新，普”出氛围，治”重实效，为全面普及法律知识，提高公民法律素质，推进依法治县进程，繁荣县域经济和促进社会和谐作出了积极的努力。

一、多措并举。大力推进法制宣传教育

推出《法制视窗》电视专题节目以及《加强法制建设、推进依法治县》等普法动态专栏，一是抓好媒体宣传。以《新闻》普法动态》等为平台。并加大投入，更新普法广场内容，扩大容量。2011年，法制视窗》栏目累计播放24期，普法动态》专栏刊登12期，加强法制建设、推进依法治县》刊登6期，编印农村法制宣传教育专题材料2期10400余份，营造了浓厚的宣传氛围。

全县各行政村建立法制宣传墙报342块，二是抓好阵地建设。全县各乡镇、各部门广泛悬挂法制宣传横幅。同时编印了普法漫画、法律小常识、法制案例等进行张贴，并定期更新宣传内容。2011年，向各行政村赠送法制宣传挂图580余套、普法光碟80余套，普法》1400份、农民普法宣传材料（专刊）9000余册；同时与联通公司合作发送法制短信息4万余条。各行政村、企业设立法律援助指示牌36块，全县村级公路口设置法制宣传牌180块。

县普法办组织普法讲师团深入19个乡镇开展百场巡回法制讲座，三是抓好“送法下乡”2011年。接待咨询群众2万余人(次)参加有奖法律知识答题3000人（次）放映法制电影18场，组织观看“关爱生命、安全出行”主题影片共计4500余人(次)组织法制文艺演出102场，展出法制宣传图板6场共计280块，赠送《普法宣传资料》2.4万册、新农村建设法制教育指南》0.8万册，其它各行政机关发放相关法制宣传资料2.3万余册。

全县重点乡镇、行政村和部分农村学校开展现身说法警示教育14场，四是抓好警示教育。联合县公安局、交警队、看守所等单位。受教育者达3万余人；同时通过对农村干部中违法乱纪案件查处的宣传，使广大干部群众深受教育。针对农村土地、山林承包纠纷凸显，五是抓好巡回法庭现场旁听。2011年。对涉及该类典型案件6起进行公开审理，共组织了1600人参加旁听。去年，集中法制宣传月活动中，又利用有关刑事、民事、行政等案件现场开庭，组织参加旁听2000余人(次)收到审理一件、教育一片的效果。

并组织县普法讲师团及相关人员到各乡镇村巡回宣讲法律法规。2011年又对村民小组长进行《农村土地承包法》等法律法规培训19场，六是抓好农村基层干部群众的教育培训。每年组织对村“两委”干部进行法律知识培训。培训2000余人；利用农村法制学校和农民夜校等阵地，组织农民群众看法制讲座光盘和案例共计200多场。

实施了十百千万”普法工程，七是抓好宣传教育形式创新。平安”创建活动中。即建立十个法制教育基地，举办一百场巡回法制讲座，赠送一千幅法制宣传挂图，发送一万册法律书籍，取得了很好的宣传效果。

县法治办组织法制宣传员、调委会干部280余人，八是抓好农村普法及矛盾纠纷的排查、调处。2011年下半年。利用双休日走村入户宣传法律知识，开展“理旧事、解难事、办实事”活动。围绕影响当前改革发展以及社会关注的环境污染、征地拆迁、工程建设、山林权属、伤亡事故等热点难点问题，坚持边走访边宣传、边走访边调处、边走访边解难，积极引导群众依法维权、理性维权。

二、深化治理。全力夯实依法治理基层基础

必须事先进行法律咨询和论证，一是实行重大决策的法律咨询、论证制度。规定重大决策的出台。例如2011年县政府因招商引资的征地拆迁，违法违章建筑整治等活动事先经过了认真细致的法律咨询和论证，政府获得了主动权，收到良好的社会效果。

决策时先找法律，二是提倡并试行在党政机关和领导干部中聘请法律顾问。县委、县政府领导注重发挥法律顾问在政府决策中的作用。用法律时先请顾问。政府法律顾问组仅去年就针对行政决策提出法律意见6条，都得到合理采纳。打击危及企业的刑事犯罪活动，三是对破坏经济发展环境的不法行为坚持“严打”不动摇。政法机关集中时间、集中力量。严厉打击了针对企业的敲诈勒索、强买强卖、强行承包工程、索要“保护费”及围攻、威胁、殴打企业投资者、经营者等不法行为，坚决制止了周边群众向企业无偿搭取水、电，强行索要赞助，侵害企业利益的行为。

就不能扰商，四是大力整顿市场经济活动中不规范现象。要安商。要富商，就不能坑商。县下发了关于大力整治经济发展环境的决定》成立了县经济发展环境整治领导小组，设立了办公室，从各部门抽调人员组成专项工作队伍，对“三乱”行为进行了坚持不懈的专项整治。

为经济发展营造良好的法制环境。通过进一步完善依法治理经济环境的各项制度，五是规范执法行为。促进行政执法人员依法履行职责，依法保障合法投资行为，做到执法内容合法，程序合法，处理合法。

司法经验交流 篇6

“真题是最好的复习资料”，相信几乎每个考生都不止一次听到过或看到过这句话。那么真题到底好在哪些地方呢?个人觉得主要有以下几个方面。

首先，从真题中可以找出重点知识点。越是重要的知识点在司考中出现的频率就越高，真题做了几遍以后，对于哪些是常考的、重要的知识点就了然于胸了。另外，真题做的次数越多，这些知识点也就会记得越牢。

其次，通过真题可以把握司考的出题特点。每个考试都有自己的风格，司考也不例外，把握司考风格的最好途径就是做真题。同样一个知识点，不同的人会从不同的角度进行考查，也许你做对了一个命题人出的题，却做错了另外一个命题人出的题，这是很正常的。司考各科的命题人基本上是固定的，通过做真题，就能清楚的把握他们的出题角度以及容易设置陷阱的地方。

最后，做真题可以保持做题的感觉。考试的技巧性很强，需要保持一种做题的感觉，否则，即使知识点掌握的很牢也可能会失败。我有一个同学当初复习司考的时候就是这样，从开始到考试之前一直都在看教材，只是在考试前夕草草做了一套题。这个同学基础挺好的，而且准备也很充分，可是由于做题太少，在考场上看到试卷时，一下子就懵了，最后没能通过那年司考。

既然司考真题如此重要，该如何好好利用呢?有些考生认为只要闷着头做就行了，其实不然，做真题必须要注意几个方面，

首要的就是要调整好心态，能够沉下心来，不急躁、不浮躁。题做的多了，你会发现很枯燥、很无聊，再加上天气比较热，很容易就会懈怠，这个时候必须要有定力，熬过去一切都会好的。

其次，还要心中有个计划。每个人做题习惯不同，每天的学习时间长短也不同，做完一套题需要的时间当然也就会不同。每个考生要根据自身的情况计划一下到考试之前能把真题做几遍。另外，提醒一下，真题做五年的就够了，不需要做太多。

第三，做题时要认真，当做是在真的考试，这样在考场上才能发挥出最好的水平，千万不要认为这只是平时的练习，就马马虎虎的对待，否则，养成不好的习惯就会影响最终的考试。做完题，看答案解析的时候不能只是为了看答案对错。一道题可能只是考查一个知识点，但是却可以涉及到很多相关、甚至不相关的知识点。

例如，刑法中给你一道题让你判断是哪种罪，正确答案只有一个，你不能只是掌握了这一种犯罪的构成要求，对其他三个犯罪的构成要件也要掌握。总之，要学会“拓展知识范围”。这样，在做题过程中，将涉及到的知识点再回到书上温习一遍，次数多了，你会发现自己提高的很多。

最后，要提醒大家一点的是，同样的题做了几遍以后依然会做错，这是很正常的，千万不要气馁。复习司考是一个艰难的过程，只要认认真真准备了，成功就属于你。

重树司法正义指引司法改革 篇7

一、西方正义观的演变

(一) 古希腊的正义观

古希腊的哲学家往往把正义看作是对个人的一种美德, 对社会的一种行为规范, 这表明哲学家经常把正义与法律联系在一起看待。他们认为正义是法律之魂, 而法律就是正义的表现形式。正义的实现依赖于权威性、普遍性和规范性, 这就必须依靠法律在实践中贯彻实施。正义是法律信仰的源泉, 无正义则无法律, “恶法非法”是西方自然法传统的基本思想内容。

在西方思想史上, 自从亚里士多德以来, 正义观念强调的是对同等情况给予同等对待, 具体说就是平等的维护人们的权益, 平等的履行各自的义务, 合理的分配相关的责任。[3]这些正义的观念属于实质正义的内容, 因为大家评价是否正义的标准是正当性与合理性, 即只要结果公正, 过程是不受重视的。

(二) 近现代西方的正义观

近现代正义观所讨论的范畴与古希腊时期的正义观是很不同的, 从各自所追求的价值趋向来看, 古希腊人追求的是社会秩序的安宁和人的美德, 近现代正义观追求的是个人的最大化的自由解放。如果说麦金太尔的美德正义论代表古希腊的正义观在当代的思维方式的话, 那么罗尔斯的分配正义论无疑代表了现代另一全新的正义观念。

美国学者约翰·罗尔斯在他的名著《正义论》一书中详细论述了程序正义的三种分类:纯粹的程序正义、完善的程序正义以及不完善的程序正义。罗尔斯指出, 正义要解决的关键问题应该是如何对每个人的权利和义务作出合理分配的问题, 并在此基础上对社会和经济的不平等现象进行适当的调节。纯粹的程序正义观念的提出就是为解决这一问题的, 他认为设计纯粹的程序正义的目的, 就在于在保证程序正义的前提下, 结果能总是正义的。[4]纯粹的程序正义的魅力就在于:结果正义的标准是不确定的, 但程序是否正义是可确定的, 这样的话, 只要大家都遵守了正义的程序, 那么得出的任何结果都应该是可接受的, 并被认定为结果是正义的。

将纯粹的程序正义应用于法律, 就产生了法律上的程序正义。法律上的程序正义强调在适用法律过程中所体现出来的正义性, 这种正义是具有独立的价值的, 并且与案件审理结果的实质正义具有同等重要的价值。美国20世纪50年代开始的正当程序革命将司法正义所要求的程序推上了前所未有的高度, 程序正义与实体正义并驾齐驱也成为现代司法正义观念的主题。

日本学者谷口安平认为, 为了实现实质正义必须不断的强化程序的重要性, 但是在一定的时间范围内, 每个人的认识和实践能力都是有极限的, 而且什么是实质正义也是“仁者见仁智者见智”, 于是妥协在案件的审理过程中就成为必然。这种妥协的结果就是, 当实质正义难以确定时, 程序正义便成为衡量是否正义的主要标准。[5]

二、中国传统的司法正义观

(一) 中国古代的司法价值追求目标

西方法律所追求的最终理想就是实现正义, 这是从古希腊到今天都不曾动摇过的理念, 与之不同的是, 传统中国的法律文化崇尚的是无讼的思想。在传统中国, 法律虽然以刑杀为核心, 但这不是目的, 它追求的是取消刑杀的无讼。这是因为无讼联系着和谐, 联系着大同世界的实现, 对中国人来说, 这才是幸福的源泉和生活意义的所在。[6]但这并不否认中国古代的法律也是要求实现正义的, 这种正义观念主要体现为儒家的正义论。

(二) 儒家的正义论

儒家的正义论是血缘伦理正义论。它的理论起点就是父母子女的血缘关系, 依据自然规律, 儒家指出真正良好的家庭秩序应该是“父慈子孝, 兄友弟恭, 夫敬妇顺”的模式, 把这种家庭伦理模式推到社会层面上, 就是“老吾老以及人之老, 幼吾幼以及人之幼”的人际关系, 这样就形成了整个社会的一套道德规范和行为准则。由于每个人的成长过程都会经历从子女到父母的过程, 而且基本上每个人都会通过婚姻形成夫妻关系, 那么每个人在其一生中的权利义务就是相对等的。故不能说古代中国没有平等, 确切地说, 是不表现为个人平等。

由此可见, 传统儒家的正义观念不是简单的每时每刻的人人平等, 而是一定时间范围内的平等者间的相互平等和不平等者之间的不平等, 而且这两者是有机结合在一起的。反映在法律上, 即是法律承认一定程度上的不平等是正义的, 它的正当性来源于血缘伦理正义论。这种植根于道德伦理的传统中国法的正义观念决定了人们追求的只能是实质正义。

在整个古代中国, 即使依法作出的判决, 只要它不符合道德习惯, 就会被认为是不公正的裁判, 程序正义意识是缺失的, 而且正义是被高度抽象化了的。由此可见, 在中国传统法律思想中, 正义观念侧重的是对正义的精神实质的把握, 即对实质正义的孜孜不倦的追求。而西方国家的司法机关, 尤其是英美法系的法官, 在审理案件的过程中, 就非常看重法律程序的每一个步骤, 一旦程序正义缺失, 即使审理结果是正义的, 这一裁决也会被认为是无效的判决。在他们看来, 违反了程序正义的判决会导致非正义的出现。

三、中国法律的现状

在目前的司法改革中, 总的趋势是加强程序正义, 许多人认为中国现行的法律实践是对程序重视不够的, 尤其是与英美法系的法律程序规则相比, 似乎中国的法律是很落后的。因此, 我们大量的修改程序法, 以使通过完善的程序规则更好的实现正义。但问题是, 我们是否要像英美法系那样真正做到只要程序是正义的就应当认为案件结果是公平正义的呢?中国人会接受这样的程序正义观念吗?在现实的生活中, 人们会不会因为程序的正义就认可了案件的结果正义呢?

事实上, 在当下的中国人看来, 无论是普通百姓还是法律专业人士, 都认为当程序正义与实质正义产生矛盾和冲突的时候, 服从实质正义是天经地义的。虽然在过去的百年中, 中国人以各种各样的方式反对儒家法学思想对我们的干扰, 但每一个生活在当下中国的人都能感觉到, 几千年的儒家法律文化和法律正义观念的渗透, 早已成了每一个中华儿女自身无法改变的文化基因, 这种基因存在于我们的潜意识里, 当遇到结果不正义的案件时, 马上会集体性的爆发出来。[7]

在现实的司法实践中, 我国司法追求的正义的确是有别于西方的正义, 中国当下的正义观念与传统的儒家正义观念区别反而不大。主要表现在, 正义本身是个非常复杂的概念, 它囊括了许多其他的社会因素来作为自己的衡量标准。这种正义观是寻求社会整体和谐效果的大正义观, 只要通过法律达到各方满意了, 实现社会和谐了, 案件的判决就是正义的, 相反的, 无论程序多么规范, 只要大家都接受不了这一判决结果, 那么这个案件就会被翻案。

四、对当下司法改革的指导作用

(一) 对重大案件的审判结果的影响

李昌奎残忍的杀害姐弟二人的案件近年来关注度很高, 云南省高院声称, 根据最高法院的要求, 对因民间矛盾、婚姻家庭矛盾或邻里纠纷引发的案件, 适用死刑要十分慎重, 这是对“宽严相济”刑事政策的贯彻, 而李昌奎恰好属于这种情况。云南省高院审判委员会有27名委员, 过半人数表决同意判处死刑的话, 才能最终下判决。因此, 李昌奎案的判决程序是合法的, 结果也是公正的。

二审改判死缓后, 受害者家属委托云南凌云律师事务所代理本案的申诉委托。受委托的代理律师表示, 单从二审判决书来看, 二审程序和法律的适用上没有发现任何问题, 但是他们仍然向云南省检察院申请提请最高检察院抗诉, 结果竟真的翻案了, 李昌奎最终被执行了死刑。

此案被广泛关注的原因在于, 无论是广大民众还是专业的法律人士都认为该案有违正义, 不能接受。这就说明中国人重视实质正义的心理穿越千年后对当今仍然有巨大影响。类似的案件无疑唤醒了中国人对自己民族数千年传统司法文化和法律正义的记忆。

云南高院的法官说“如果李昌奎死了, 王家可以解气, 但两家必成世仇, 冤冤相报, 而李昌奎活着, 李家还有赔偿王家的可能, 破裂的社会关系还有可能修复。”针对这一现实问题, 中国古代是如何避免的呢?古代法律明文规定, 这种情况下, 一方要迁徙到一千里以外的地方重新开始生活。当然这种方式对当下可能不再适用了, 但是不可否认, 在传统社会中, 相应的配套措施是齐备的。由此可见, 缺少了相应的配套措施, 就会使法律实施起来就不那么完美了。

同类案件的一再发生表明, 英美法系流行的程序优先主张并不符合中国当下的国情, 对于当事人来说, 很难想象参加诉讼的目的仅仅是为了获得程序上的正义, 他们肯定更关注实体结果是否对其有利。实际上, 当事人上诉、申诉的主要动因是实体不公, 这就要求我们在当下的司法改革中, 不能一味的强调英美法系似的程序正义, 同时也要重视我们自己的传统法律文化, 做到实体正义与程序正义并重。而且, 笔者认为在二者不可兼得的情况下, 还是要首先考虑符合实体正义, 这样才能更好的让广大人民群众接受。

(二) 信访制度的存废问题

不可否认, 信访制度并不完全等同于古代的直诉制度, 但我们仍可以明显地看到二者之间众多的相似之处, 这在某种程度上充分体现了中国传统法律文化的连续性。

直诉制度, 即我们通常所说“告御状”或者“京控” (顾名思义就是到首都去控诉, 与今日到北京上访如出一辙) 。如果地方司法机关审断不公, 当事人通过正规渠道解决问题变得几乎不可能时, 就可以赴京呈控, 称为京控, 俗称告御状。京控的地方有通政司的登闻鼓厅、都察院、五城察院 (类似于今天的各信访单位) 等处。这里的不公明显的指的是实质上的不正义, 而不仅是程序上的不正义, 相反, 如果结果是公正的, 则没有几个人会纠缠于程序的不正义。由此可见, 无论是古代的直诉还是今天的上访, 无疑都是对实质正义的追求的一种较极端的方式, 但是, 我们也应该看到, 这些制度之所以能跨越几千年而一直存在着, 根本的原因在于我们传统的法律文化中对实质正义的追求是一直延续下来的。

笔者认为在当下, 想彻底的废除上访制度是不现实的, 因为它仍然有存在的客观原因, 而且深植于中国的法律文化传统中, 因此, 如何使上访制度更好的完善才是我们当下要考虑的重点。

(三) 调解制度的发达

在古代中国, 调处息讼是一项有着深远历史传统的制度。调处息讼满足的一方面是无讼的要求, 另一方面也满足了对实质正义的追求, 所以几千年来保留了下来。我国传统的调处息讼制度为民众提供了一种非对抗性的矛盾解决机制, 既减少了累讼对当事人造成的经济压力, 也能及时有效的修复已遭到破坏的人际关系, 大大缓和了社会矛盾, 使整个社会朝和谐的方向迈进。这种纠纷解决方式为中国人几千年来情有独钟, 可见它的确有巨大的魅力。

在当下的司法调解中, 各方妥协尽管充斥着实体正义与程序正义之间的矛盾, 比如有观点认为司法调解会损害程序正义的实现, 但是笔者认为由于各类矛盾是在司法制度的框架内展开的, 这就能保证控辩双方能够在充分考虑自身利益的基础上达成满意的处理结果, 进而实现各自所期望的实体正义, 在此过程中, 只要不是对程序正义的严重损害, 各方就是可以接受的。

五、司法改革的方向

人们已经发现并明白, 中西法律文化的差异是客观存在的, 对当下的国人来说, 古老的中华文明是不能被抛弃和割裂的, 因此只能在不断的扬弃中求得发展进步。中国社会主义法治的正义观念虽不拒绝参考, 但并不可能等同于西方抽象自由主义的正义观念。今天的正义观念应该在符合中国社会发展的整体和长远利益的基础上, 兼顾与依法治国并不必然对立的某些传统的, 民族的乃至地方的价值和习俗, 并应该与中国社会和文化背景相适应。

这要求我们要立足中国的现实问题, 充分考虑传统法律文化和制度对当下的影响, 在吸收传统的优秀文化基因的基础上, 借鉴国外的先进制度, 并做好移植本土化的过程。移植西方的正义价值和包括程序正义在内的正义规则时不能简单地照搬, 必须经过仔细选择, 必须经过长期的消化吸收和艰难的创新融合, 这样才能实现理论与实践的融会贯通。

摘要：司法正义是司法改革所追求的重要目标, 如何实现司法正义关乎着司法改革的成败, 本文通过将中国传统的正义观念与西方的正义观念进行对比后, 认为应该以当下中国人广泛认可的司法正义观来指导司法改革, 并指出尤其需要重视的几个方面, 以期对司法改革起到一定的帮助作用。

关键词：实质正义,程序正义,无讼

参考文献

[1]埃德加·博登海默.法理学——法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京:中国政法大学出版社, 2004.

[2]缪蒂生.当代中国司法文明与司法改革[M].北京:中央编译出版社, 2007.

[3]亚里士多德.尼各马可伦理学[M].北京:中国社会科学出版社, 1990.

[4][美]罗尔斯.正义论[M].谢延光译.上海:上海译文出版社, 1991.

[5][日]谷口安平.程序的正义与诉讼[M].王亚新, 刘荣军译.北京:中国政法大学出版社, 1996.

[6]张中秋.传统中国法的精神及其哲学[J].中国法学, 2014 (2) .

新公司法司法适用的探索 篇8

2013年10月，国务院总理李克强主持召开国务院常务会议，部署推进公司注册资本登记制度改革，奏响了公司资本制度改革的前奏；同年12月，十二届全国人大常委会第六次会议通过了《中华人民共和国公司法》的修订，绘制了公司资本制度改革的蓝图；2014年3月1日，新公司法正式实施，开启了我国公司资本制度的历史新篇章。

本次论坛以问题导向为中心，针对在资本制度改革背景下新《公司法》的司法适用问题展开了探讨。会议由中国政法大学商法研究中心主任、中国商法学研究会常务副会长赵旭东主持。清华大学法学院教授、中国法学会商法学研究会会长王保树，最高人民法院民二庭庭长宋晓明，中国政法大学校长黄进，国务院法制办工交商事法制司司长张建华，国家工商行政管理总局法规司司长姜天波，中国政法大学教授、民商经济法学院院长王卫国出席了本届论坛并致辞。会上，最高人民法院民二庭法官杜军、中国政法大学教授王涌、吉林省高级人民法院民二庭庭长吕强、中山大学法学院教授周林彬、清华大学法学院教授朱慈蕴、中国人民大学教授刘俊海、最高人民法院审监庭副庭长虞政平、华东政法大学教授顾功耘等来自法学理论界和司法实务界的各位专家学者就新《公司法》的司法适用问题展开了热烈的讨论。

关注新《公司法》研究诉讼面临的新问题

——最高人民法院民二庭庭长宋晓明

《公司法》的修订对于助推小微企业、鼓励投资创业、解决每年700多万大学生的就业、对于激发整个经济持续健康发展发挥了重要的积极作用。但是，人民法院审理公司诉讼当中也面临一些新情况、新问题需要解决。本次《公司法》修订的着眼点和落脚点还是要正确处理市场和政府的关系。政府这只看得见的手如何面对市场这只看不见的手，特别是在实践当中如何加强协调、加强配合，理应受到各界的关注。希望本次修法能够促进宏观市场稳定、微观市场灵活、社会政策托底，真正实现习总书记所说的“不断推进治理国家体系和能力的现代化”。

资本三原则的弱化带来的新挑战

——最高人民法院民二庭法官杜军

这次《公司法》修改取消法定最低注册资本额，资本设定完全交给股东甚至一元公司，资本确定原则发生变化；公司法允许股东无限期自己约定出资期限，资本维持原则严重削弱；再加上取消了现金出资30%的底线要求，原有的三大资本原则都发生了重大变化。

这种资本维持原则的削弱将给司法带来很多的问题：抽逃出资将更难界定，其程序问题也需要更进一步规定；公司资本不足时，公司获取资金规则亦不清楚；股东减少股权出资转而债权出资后的受偿顺序也需要重新确定；已变化的资本来源制度与未变化的利润分配、股份发行、减资等程序之间的协调也需要重新思考。

完全认缴制下避免出现极端公司

——中国政法大学商法学研究所所长、教授王涌

这次《公司法》的修改，实行了完全的认缴制，实缴制已经不再强制。在完全认缴制下，极可能出现一种非常极端的公司，资本完全是认缴的，没有实缴的。

完全认缴制在适用上有几个要点需要注意：债权人在个案当中可以要求公司未实缴出资股东清偿公司对他的债务；债权人在个案当中行使对未实缴出资股东请求权，标准是什么？还没有到实缴期限的股东，可以成为债权人请求权的对象；公司债权人债权产生的时间，无论是债权发生在先，还是未出缴出资的股东发行在后，都有权利主张债权；直接请求权和法人人格否认之间应为请求权竞合关系；减资可以对实缴部分或认缴部分單独减资。

工商登记应该包括股权冻结登记

——吉林省高级人民法院民二庭庭长吕强

关于注册资本制度改革后有限责任公司股权冻结问题，有以下两个方面值得关注：

第一，工商登记应该包括股权的冻结登记。新《公司法》并没有从法律上免除工商行政管理机关的协助义务。国务院注册登记改革方案采取了“宽进严管”的运行方式，其不仅规定了市场主体信息公示系统，还强调了行政机关特别是司法机关的配合，股权登记应当属于此“严管”的应有之意。

第二，如果工商局拒绝履行办理协助义务的话，可能会产生4个方面的法律后果。第一，可能会侵害潜在的冻结股权受让方的权益；第二，没法控制冻结股权的转让，在股权查封过程中，可能存在第一手受让人再受让一手；第三，可能工商局会被相关法院采取民事强制措施；第四，工商局可能面临赔偿责任。

公司法的配套还应细化

——中山大学法学院教授周林彬

本次改革的思路是政府该放松的要放松，该加强的要加强，有的是减法，有的一定得是加法。目前，工商局的减法做得过多。设立的时候降低门槛，投资、营业自由，但是退市制度一定要加强，比如最高院有关公司清算和其他方面的执行的制度仍然是有效的，而且应该更加细化。公司到工商局进行登记的原因：一是公信力，二是股权登记的对抗效力，涉及善意取得的问题。如果转让了股权且善意，这个损失由谁来承担？仅仅指望通过一个企业征信系统让市场主体把握这个风险，而具有公信力的政府机关作为消极行政，并不符合改革的精神。

抓住修法契机，关注立法空白

——清华大学法学院教授朱慈蕴

本次资本制度的变革对公司资本的整体制度没有太大影响，但是它却成为一个契机。

《公司法》修订主要有以下3个关注点：第一，这次《公司法》的改革对公司资本制度没有实质性影响。首先，虽然取消了最低资本额，采用了全面的认缴制度，但公司成立时候，全部资本必须全部发行，并且被全部认缴。其次，依然要适用资本三原则。再次， 虚假出资、抽逃出资、掺水股出资这一系列问题都没有因为这次公司资本制度的变化而产生变化；第二，资产信用和资本信用这两者之间不是同一个问题，不可以互相替代；第三，公司可以宽进了，保护债权人一些基本措施要加强。

注重瑕疵出资问题，保护债权人利益

——中国人民大学教授刘俊海

本次《公司法》修订主要有以下4个方面的问题值得关注：第一，强化瑕疵出资和抽逃出资民事责任的重要性。第二，4月24日全国人大常委会对于刑法188条和189条修改之后意味着什么？虚假出资责任一定要明确。第三，关于瑕疵出资问题，不及时、不足额、不适当和根本没有出资，及时出资是按照认缴方式做的，如果显著不公平、不合理的，破产行为要提前。关于3个责任，为对公司的责任、对其他股东的违约责任和对债权人代位清偿责任。第四，关于抽逃出资，不能入罪，但是有民事责任。对公司承担侵权责任，对公司债权人承担代位清偿责任。

新《公司法》背景下的验资程序

——华东政法大学教授顾功耘

新《公司法》下，验资程序在确定股东出资多少、实缴多少与出资形式方面仍然有意义。对于募集设立的公司及国务院规定的特殊的公司，在验资方面并未变化，仍然需要法定验资。而对于其他类型的公司，验资将从法定程序变成依章程规定进行，可以由第三方或者公司内部部门来执行并出具验资报告，经董事会认可后，则董事会需对公司实际到位的资金负责，董事会有催收出资和公开验资信息的义务。评估与验资并不相同，评估是专门机构对非现金出资部分的价值确定，在验资中，实物出资价格不应高于评估价格。验资中未出资的股东其分红权、投票权、知情权等股东权利应该受到一定限制。

积极应对资本制度改革带来的新问题

——最高人民法院审监庭副庭长虞政平

本次修订核心是资本制度改革，从《公司法》几百年的发展趋势来看，股东人数越来越少，资本要求越来越低，公司治理结构越来越宽松，股东自治权利、公司意思自治权利越来越大，我们现在所做的这些改革显然和国际公司法的发展趋势是相符合的。

对于本次改革的内容，很多学者的文章当中都已经有所涉及，并非没有准备好。改革之后形成的市场交易模式对债权人总体是有利的，对司法总体是有利的，对解决执行难总体也是有利的。同时，本次改革为一些可能面临投资障碍的人提供一些可能的渠道，实际上增加了投资的保护。