合同评审的风险防范控制（精选11篇）
合同评审是合同管理的重要环节，也是企业管理的基础工作之一，在现代市场经济条件下，加强企业风险防范，强化合同评审是企业从源头上规避风险的重要措施。当前**公司的合同评审工作是根据多年实际工作所反映的问题，综合公司总部对工作的要求，明确了合同评审工作的重要工作内容：
一、对合同对象的审查
俗话说知彼知己百战不殆。因此，在合同签订前进行彻底调查，全面了解对方，可以起到防患于未然的作用，有效防止纠纷发生。
1.为防范欺诈行为，减少交易风险，必须认真审查对方的主体资格、履约能力、信用情况等。首先要查看对方的营业执照和企业参加年检的证明资料，了解其经营范围，以及对方的资金、信用，经营情况，其项目是否合法。如果其有担保人，也要调查担保人。不能仅凭其名片、介绍信、工作证、公章、授权书、营业执照复印件等证件，就相信对方，有的企业因没有参加年检而已被工商部门吊销营业执照，如果稍一疏忽，就可能掉进一些不法分子设臵的陷阱。
2.加强对建设项目合法性的审查，包括是否必须进行招投标的范围、建设手续是否齐全等。了解和审查的内容应当包括：是否有计划部门立项文件，土管、规划是否已经许可，牵涉到拆迁的是否已拆迁到位，三通一平条件是否具备。如果发包方是房地产开发单位，则应了解其以往项目的施工合同，分析合同条款的变迁。因为这些关系着合同的效力，是否具备开工条件等。
3.履约能力的调查。由经营部牵头对合作方做过的项目进行严格考察，明确了“无实力、无信誉、无行业行为能力”的“三个不合作”原则。
（1）调查的必要性。合同双方是否具有履约能力，对于合同能否顺利履行，工程能否顺利完工至关重要。如果甲方资金不到位，则我方难以收取工程款，拖欠工程款是建设工程案件中最常见的纠纷之一。所以，在签订合同前，调查对方的履约能力对于防范合同风险是非常有效的。
（2）调查的方法。在网络已经非常发达的今天，通过网络搜索，了解对方的情况是一个有效的途径。同时，通过查询工商年检登记，到对方住所实地调查、向对方业务往来单位咨询等也是调查的方法。
其中值得注意的是，对于联营项目合同的审查，我们在严格按照总公司的内部合同版本要求对照检查时，还会强制让合作方出具具备法人资格的企业担保，看其是否具有担保能力和担保资格。
二、对合同文本的内部评审
合同文本评审是保证合同文本力求达公平、公正的原则，是使合同具有合法性、有效性、完备性、可行性。华南公司在合同签订前，以法律、法规、国家现行的政策、标准为基础，对合同文件是否齐全；内容是否全面和条款是否完整；定义是否清楚、准确；合同内容是否公平、合理；风险是否合理分担等进行全面审查。分析评价每一合同条款执行的法律后果，其中隐含哪些风险，为投标报价的判定提供资料，为合同谈判和签订提供决策依据。通过审查发现和修订合同内容含糊、概念不清或自己未能完全理解的条款；合同之间矛盾或不一致的条款；隐含较大风险的条款；过于苛刻、单方面约束性的条款等内部首先要进行合同自审，事前分析可能在的不确定事件和风险，有针对性的采取保护措施，然后形成文字形式由各部门负责人签字认可后方能把合同送达总部评审。
在文本评审过程中，应重点注意以下几方面内容，防范风险：
1、合同版本是否是建设部、国家工商行政管理局制定的标准合同版本。
建设部和国家工商局推荐的施工合同示范文本，其特点是规范、全面、严谨、准确，具有较强的操作性。采用这个文本，将有利于避免因管理人员水平不高或疏忽而产生的漏洞，有利于明确合同主体双方的权利和义务，也有利于合同争议的解决。但在市场中处于强势地位的那些业主和发包方往往不愿采用该文本，常常喜欢自己拟订合同。这时，作为施工方的我们要引起高度重视，要用标准的合同文本和结构对照该合同文本，发现它缺少或遗漏哪些必需的条款。对拟订的每个条款，特别是合同中的免责条款，加以仔细斟酌，以免无效合同和错漏、歧义的产生，尽量限制业主风险的转嫁，尽力保护自己的合法权益，因为合同中的任一条款都有可能给我们带来较大风险和重大的损失。
2、条款是否存在不公正性。
在招投标阶段，必须对招标文件进行认真评审，对存在的霸王条款、不公正条款是否响应，应提交公司领导小组讨论是否参与其投标；对已中标的工程，在合同签订前必须认真研究、评审，对合同中不公平、不公正的条款，应尽量在合同签订前予以纠正。对存在巨额罚款、巨额垫资、条件苛刻及可能存在陷井的合同，予以高度警惕，尤其是未与之合作过的业主，不能误入圈套；对经双方已盖章的合同，在归档前应核对其是否有改动，对有改动的合同必须以书面的形式向对方提出异议，如在关键条款中存在重大变动，应向公司有关部门进行报告，停止该合同的执行。所以合同评审就是要保证从源头上控制风险的发生，保证合同在公平、公正的条件下实施合同。
3、对专用条款的审查，包括合同价款水平是否合理，利润空间有多大，工程款支付方式、结算方式是否合理、保证金形式（强烈要求保证金为保函形式）。
在合同谈判时，用专用条款来明确风险范围。范围越明确越详尽，施工企业在合同执行过程中所承担的意外风险就越小。专项条款审查，最重要的就是工程价款支付条款审查。合同价款是暂定价、固定单价还是固定总价。工程价款支付方式(如按月支付、分段结算、一次性结算)中相关依据是否科学、可行，具有操作性;工程价款计量如何进行，程序如何安排，拖延支付惩罚措施是否明确;工程价款支付是否存在不确定性，是否有批准、前臵或其他任何形式的弹性条款存在;另外还要审查竣工结算的前提条件。如结算的条件、依据、结算的期限、程序、审核，逾期审核的责任等;施工合同中的价款应是审查中的重中之重。首先要审查工程造价是否公平合理，如果工程造价明显偏高，一定要指出来并提出修改意见。主要审查施工企业保证金等是否符合法定数额，工程预付款数目是否合理，施工进度款支付数额、日期是否合理，维修保证金是否合规。另外工程价格一定要符合国家有关规定，应公平合理。要明确计算方法(如按什么定额计算)，货币种类，支付时间和方式。合同价款的性质(暂定价或可调价、固定单价或固定总价);价款的调整条件和方法;价款调整的依据;固定总价时的包干范围和风险包干系数;固定单价时的工程量调整依据、计量方法及适用单价等等。
4、甲方盖章必须是具备独立的签订合同资格的法人资格公章。
审查签约人的资格，查看对方提交的法人开具的正式书面授权证明，了解对方的合法身份和权限范围，以确保合同的合法性和时效性。其中应该注意：对方的授权委托书应该由我方保存，以便在发生纠纷时作为证据。如果对方是加盖分公司、部门的印章或者是部门经理、业务人员等都需要明确的授权委托书。加盖的公章应清晰可辨。合同文本经过修改的，应由双方在修改过的地方盖章确认。争取取得甲方的营业执照复印件。对于标的额大的交易，到工商、税务、银行等单位调查对方当事人的资信能力。
三、施工合同“四不签”原则
未经审查的施工合同不签，彻底杜绝了签合同“拍脑门儿”情况的发生，从程序上保证了施工合同的质量。
不合法的合同不签。我国法律明确规定：违法的合同为无效合同。**公司坚持不签包含扰乱社会经济秩序、损害社会公共利益或第三者利益、对社会有不良影响内容的合同；坚持合同当事人的法律地位平等，与劳务人员签署劳务合同时，禁止使用违背《劳动法》的条款，不将企业意志强加给另一方，也不设定“霸王合同”格式。充分尊重对方依法享有自愿订立合同的权利，使公司的合同履约率大大提高。
低于成本价的合同不签。建筑市场僧多粥少造成企业间无序低价竞争。明知道干一项工程连本儿都保不住，还要硬着头皮干。可一旦拿到手的项目低于成本价，不仅会导致工期延误，安全质量也难以保证。低标价经营还使得企业无力增加科技创新投入，科研成果贫乏，企业竞争力更无法得到快速提升。我们坚持低于成本价的合同不签，彻底扭转了“饥不择食食鱼钩”的尴尬局面。
有失公平的合同不签。对存在霸王条款、不公平条款的合同坚决不签。
一、油田企业合同管理现状
油田企业与其他的自然人、法人等平等主体之间签订的合同都已纳入企业的合同管理, 实行统一、分级管理的体制。从合同各环节均设定了规范的操作程序和监督审查制度。但合同监管的盲点和空白点依旧存在, 合同诉讼纠纷个案分析有利于我们找到合同管理上的盲区, 避免合同纠纷带来的不必要损失。
二、合同纠纷法律风险源分析
1. 合同未签约已全面履行的“事实”合同是造成合同纠纷成诉的重要原因
2009年11月至2010年3月间, 某三级单位计划员王某未报计划、审批, 擅自从某电力器材厂购进价值65.4万元的电力器材用于该单位的电网春季检修, 该单位以合同未履行油田内部相关管理规定为由一直未付款。2011年2月法院判决该单位赔偿其货款65.4万元。该案庭审争议的焦点是购进的电力器材用于该单位的电网检修是否属实, 即合同是否全面实际履行。至于合同签订程序是否符合该单位的内部管理规定不在法院审查范围之内。
该案中两个问题的澄清有助于我们加深理解企业内部合同管理制度与法律的关系:一是计划员王某有无单位的“授权”是否影响其代理的效力?油田合同管理办法规定:分公司负责人授权各二级单位负责人签订该单位经营范围内的合同。油田各二级单位负责人转委托授权一般采用“一事一委”或“限定期限”的委托授权方式, 从合同管理规定看王某显然没有得到明确授权, 但根据《合同法》第四十九条:行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同, 相对人有理由相信行为人有代理权的, 该代理行为有效。那么王某的行为能否构成该条规定的“表见代理”呢?经了解, 由于该单位与供货商有长期的合作关系, 此案之前的货物供应的时间、数量和品种都由王某通知厂家, 货款结算也很顺畅, 因此, 供货商是有理由相信王某是有代理权的。故王某的代理行为有效。二是单位对未履行申报审批手续的合同应否承担合同责任?《合同法》第三十六条:法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同, 当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务, 对方接受的, 该合同成立。
2. 不规范执行合同管理制度是企业诉讼纠纷的重大潜在法律风险源
2009年6月, 某H单位将一高压线路的安装工程交个A建安公司施工, A建安公司将该工程转包给B电气安装队, B电气安装队施工人员王某在变压器进行升压施工中, 触电受伤。王某与B电气队负责人康某就赔偿达不成协议, 于2009年4月将康某及H单位诉至法院, 要求两被告赔偿92.8万元。H单位查阅了该项目合同书:施工单位为A建安公司, 签约日期为2010年12月11日, 履行期限为2009年11月1日—2010年12月1日。本案中合同项目在合同签订时已经施工完毕, 属典型的“补签”合同。该案中, H单位若在施工前与A建安公司签订施工合同, 明确合同责任, 就不可能成为赔偿义务主体, 但事故发生时, H单位尚未与A建安公司签订施工合同, 若该建安公司否认自己是涉案施工合同项目的一方当事人, 那么H单位很难摆脱承担赔偿责任的诉讼结果。
“补签”合同是油田合同管理制度中明令禁止的, 但“补签”合同的现象依旧“禁而不绝”, 这固然有着来自生产方面的理由, 也反映出企业的管理者对此种行为法律风险认识不足的原因。上述案例仅仅例证了“先干活后补合同”的法律风险的存在, 但这种违规行为给企业带来的法律风险绝非仅限于此。
三、合同纠纷的诉讼风险防范与控制
综上分析, 油田企业面临的合同法律风险主要来自三个方面:一是纳入合同管理流程的规范合同, 该类合同种类多, 数量大, 标的额高, 但因管理规范, 诉讼风险相对较低;二是未按油田合同管理要求签订合同正在履行或已全部履行的事实合同, 该类合同由于资金计划不落实, 未经审批等原因导致结算付款不能, 诉讼风险较高;三是无签约主体资格的单位部门擅自签订的隐形合同, 该类合同大部分合同条款模糊不规范, 一旦成诉风险极大。
1. 规范合同纠纷的诉讼风险防范与控制
随着油田合同管理制度的健全完善和合同示范文本的推广, 合同纠纷的诉讼风险明显降低, 但近年来知识产权诉讼纠纷有上升趋势, 正在成为新的高诉讼风险源。
王忠安于2009年4月以使用侵犯其专利权的产品为由起诉油田某单位, 要求赔偿其经济损失60万元。原告诉称自2008年起, 该单位始购买并使用侵犯原告的专利号为98221359.X的加力管钳产品, 多次要求该单位停止使用侵权产品, 未听, 要求该单位停止侵权, 赔偿其经济损失。该案经法庭调解, 双方达成调解协议:被告停止购进和使用侵权产品, 若以后生产需要, 只能采购原告的产品。
该案虽然该案最终经调解结案, 但其折射出我们在合同的管理上尚有漏洞。针对上述情况, 在合同签约时, 一是要审慎甄别购进产品专利的真伪, 同类产品有无专利冲突。二是对合作开发的技术项目, 应仔细审查在开发过程中涉及的技术方案是否构成侵权, 并应当在合同中明确相关责任。
2.“隐形”合同纠纷的风险防范与控制
关键词：煤电企业；合同风险；防范；控制
一、印章管理风险的防范与控制
企业的公章和合同章具有特定的法律效力。在煤炭企业合同管理过程中，尤其是在因为合同争议引起的诉讼或者仲裁中，与煤炭企业有合同争议的一方，往往因为持有加盖煤炭企业公章或者合同章的合同，尽管煤炭企业的法定代表人或者授权人，没有在合同上面签字，仍然要求煤炭企业履行合同甚至承担违约责任。实践经验表明，这种争议一旦发生，煤炭企业往往面临“囚徒的困境”：如果按照对方的要求履行合同，自身的利益将蒙受巨大损失；如果不按照对方的要求履行合同，对方提起诉讼或者仲裁后，法院或者仲裁委员会一般都会根据民法、合同法“双方对格式合同的理解存在争议的，应该作出对格式合同的提供方不利的解释”这一原则，判令煤炭企业履行明显有利于对方的合同甚至承担违约责任。
可见，煤电企业必须加强对企业公章和合同章的管理。首先要建立健全以“专人管理、专人负责、用印前须如实请示、用印后须如实登记”为主要内容的公章或合同章管理制度；其次，严格执行合同管理的各项规章制度，细化量化考核标准，强化执行，奖优罚劣，提高员工的执行力、积极性和自觉性。
二、委托授权风险的防范与控制
长期以来，煤电企业在实施区域化扩张和推进多元化战略的过程中，在某些地区甚至某些行业设立了办事处、代办处甚至代理商，将一部分加盖公章的空白介绍信或者合同，提前发放。这些机构甚至个人的经营方式，缺乏煤电企业的分公司和子公司长期形成的程序性和规范性，在很大程度上带有委托授权的性质，加上办事处、代办处甚至代理商出于自身利益优先的惯性，在一定程度上给煤电企业带来表见代理行为、狭义无权代理等风险。这种风险与印章管理风险相比较，更具有不确定性、隐蔽性、潜伏性，防范与控制的难度更大。
因此，在公司治理结构日益规范化的形势下，煤电企业首先要逐步取消办事处、代办处甚至代理商的方式，根据生产经营的实际需要，成立与公司总部同步治理、规范管理的分支机构；其次，按照“管而不死、活而不乱”的原则，加强对分支机构的规范和控制，最大限度地消除表见代理行为、狭义无权代理等行为。
三、合同签订前风险的防范与控制
合同法规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。可见，煤电企业在签订合同前，如果对对方当事人的名称或者姓名和住所、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任等主要条款把关不严，很可能对合同的履行带来风险。具体来说，应该注意以下方面：
首先，审查当事人资格和身份。签订合同后是不是能够真正履行，当事人资格和身份非常关键。承办人一定要在审查对方营业执照的同时，要求对方承办人出示本人的身份证、授权委托书原件、授权委托书。必要时，煤电企业应该派由企业高级管理人员+主管负责人+专业技术人员+法务人员+财务人员等的调查组，去对方所在地进行审查对方的年检注册和历年的奖罚情况、是否存在重大诉讼案件、不动产的抵押担保、拖延缴纳税费等情况。如果发现对方的主体资格、经营情况、商业信誉、财务风险存在问题，尽量不要贸然行事。其次，审查合同条款是否是双方真实的意思表示，有无重大误解和显失公平的情况，有无违反法律法规的情况、有无含糊不清和容易引起岐义的地方。如果存在这些问题，将导致合同部分甚至全部无效，给公司的经营带来许多不确定性风险，因此应该在遵守法律法规的前提下，重新起草。第三，审查合同关于违约责任、争议解决办法、诉讼法院或者仲裁机构的选择等条款是否存在不利于本煤电企业的条款，未雨绸缪，及时删除。
四、合同签订后风险的防范与控制
山东xxxx厂
合同评审控制程序
编码： 编制：审核：
批准：发布日期：目的为了识别并确定与产品有关的要求，通过评审与产品有关的要求，确保本公司对产品销售的履约能力，使顾客满意。适用范围
本程序适用于本公司合同或协议的评审。术语
3.1 合同：指与产品有关的样本合同和非样本合同的统称。
3.2样本合同：凡是国家行政主管部门统一印制的合同称为样本合同。
3.3非样本合同：除样本合同外，其它合同的统称。职责
4.1总经办是合同的归口管理部门，经办部门负责组织评审，并做好评审记录。程序内容
5.1合同的评审、签订与实施
5.1.1各部门根据需要需对外签订合同时，将已确定的合同草稿电子版提交合xxxx,相关部门经理及公司领导对合同进行评审，出具评审意见，如合同被驳回，提交部门应及时修改，修改后重新提交评审。
5.1.2已经通过评审的合同由经办部门点启动执行按钮，各相关部门按自身的职责分工立即组织实施。
5.1.3经办部门将已通过评审的合同书面原件交总经办盖章执行，总经办对盖章合同存档一份，一份返回经办部门，由经办部门将合同传递给供方或客户。启动后的合同由签订部门监督执行。
5.2合同评审要求
5.3.1产品要求得到满足。
5.3.2若顾客提供的要求没有形成文件时，企业在接受顾客的要求前应对顾客的要求进行确认和记录。
5.3.3在某些情况下，如网上采购，企业应在采购前，对信息或广告内容进行评审。
5.3.4具有满足合同要求的能力。
5.3.5符合《中华人民共和国合同法》要求。
5.3合同的修订
需方或供方提出修订合同要求时，由相关部门代表与顾客或供方协商，确认修订内容，重新提交合同评审网进行网上评审或书面评审，评审通过后，由经办部门监督执行，原合同与新修改合同合并执行。记录表格
《合同评审表》T125
——基于《联合国国际货物销售合同公约》的视角
摘 要
在经济全球化趋势下，国际货物买卖日益成长不断的繁荣，其中涉及的法律纠纷更是纷繁复杂，尤其是在金融风暴的阴影下，贸易保护主义的多样性和复杂性使得国际货物买卖合同的风险承担和防范问题越来越重要。因此，亟须从法律上对履行国际货物买卖合同的风险承担和防范作更深入的探究。
关键词 国际货物 买卖合同 风险
The Risk in InternationalGoods Business Contract and Its
Prevention ——From the Perspective of Convention on Contractfor the
International Sale of Goods
Abstract Under economic globalization trend,the international goods business prospers day by day.The legaldispute is becoming more and more numerous and complicated, particularly under the shadow of financial turmoil.Trade protectionism diversity and complexity make the prevention of the risks in internationalgoods sales isbecoming importan.t Therefore, a deep exploration is needed forunder taking and guarding against the risk in fullfilling the international goods business contract from the legal pointofview.Key words: international goods
business contract
risk
目 录
一、引言 ………………………………………………………… 1
二、《联合国国际货物销售合同公约》下的风险承担 ……………… 2
（一）卖方义务要求下的风险承担 „„„„„„„„„„„„ 2 1.货物的交付 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„ 2 2.移交单据 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„ 3 3.货物相符的检验 „„„„„„„„„„„„„„„„„„ 3
（二）买方义务要求下的风险承担 „„„„„„„„„„„„„ 4 1.支付价款 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„ 4 2.收取货物 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„ 4
三、外贸公司的风险承担 …………………………………………… 5
四、规范风险承担，确保贸易顺利进行 …………………………… 6 参考文献 …………………………………………………………… 8
一、引言
在全球经济一体化的大环境大背景下，随着我国综合国力的不断壮大，在世界中的地位的不断增长和实力的不断提高以及国家在经济发展方面的各种政策的制定和执行，使我国经济能够：我国的进出口贸易获得了大幅度的增长，占对外贸易最大比例的货物买卖更是空前发展。“2012年，中国货物进出口总额达38667.6亿美元，比上年增长6.2%，其中出口比上一年增长7.9%，进口比上一年增长4.9%。中国连续三年进出口增速保持在7%左右，进出口总额从世界第二位跃居第一位。超过德国成为世界上第一大的贸易出口国。”由此可见我国已经成为世界上最大的贸易大国，在国际市场上具有举足轻重的地位。由于2008年全球经济因美国次贷危机引起的金融动荡波及全球，到目前任然处在经济复苏的缓慢期。此次金融危机使我国的经济发展受到严重损伤，我国的货物出口也遇到的前所未有的困难，据国家商务部研究院的保守估算，中国企业被拖欠的海外商帐早已经超过1 000亿美元，并且每年以150亿美元左右的速度增加，而次贷危机的发源地美国成为了海外商帐的重灾区，中国浙江近千家企业遭到美国企业的拖欠，大量拖欠国际货款也成为美国企业在次贷危机下转嫁损失的一种办法。货物出口遇到的损失和困难，既有客观国际经济环境的因素，也有法律适用和其他方面的因素。客观存在的因素我们很难改变，但如果我们在进行货物出口，签订国际货物贸易合同时能充分考虑到国际货物贸易合同中存在的风险，我们就能规避其中的风险，把货物贸易的损失减少到最低程度。我国是《联合国国际货物销售合同公约》的原始缔约国，《联合国国际货物销售合同公约》自1988年生效以来，已成为调整国际货物销售合同关系的最重要的一个统一法公约。与我国有贸易往来的发达国家，除日本和英国外，均是公约的成员国。可以预计，公约在未来将会得到更为广泛的应用。因此，研究公约的重要性不言而喻。文章拟对《联合国国际货物销售合同公约》中履行国际货物买卖的相关规则，结合我国合同法中的买卖合同规定，分析当前我国国际贸易合同风险承担及防范措施。
二、《联合国国际货物销售合同公约》下的风险承担
国际货物买卖合同活动的历史源远流长，然而由于各国在货物买卖方面存在着分歧，因而不可避免地带来法律上的冲突，从而为国际货物买卖活动带来了诸多不便，也制约了国际货物买卖活动的进一步发展。自19世纪至1980《联合国国际货物销售合同公约》的通过，几部国际贸易统一法，如《海牙第一公约》与《海牙第二公约》等都未能真正起到统一国际货物买卖法的作用。自1988年1月1日正式生效实施的《联合国国际货物销售合同公约。（以下简称《公约》）是一部调整国际贸易活动的统一实体法规范。它的生效实施为国际货物买卖活动创造了良好的法律环境，推动国际贸易的发展。目前国际货物贸易大都遵循着此公约规定进行活动，因此《公约》中规定的风险承担问题是我们应首先探讨的。
（一）卖方义务要求下的风险承担
国际货物买卖合同是营业地处于不同国家境内的买卖双方当事人之间，买卖货物、支付货物的协议。货物风险的承担即货物的风险何时由卖方移转到买方，是货物买卖合同中非常重要的问题，其直接涉及买卖双方的基本义务。《公约》第三十条明确规定：“买方必须按照合同和本公约的规定交付货物、移交一切与货物有关的单据并转移货物所有权”。从规定中我们可明确看出卖方的义务主要有以下方面:交付货物、移交单据、转移货物所有权三方面。
1.货物的交付
货物的交付是履行合同中的首要环节，风险承担在这一过程中的情况主要有以下几种:（1）当合同要求或授权卖方承运人发运货物时，如果合同未规定卖方在特定目的地交付货物，卖方将货物适当地交付给承运人后，风险即转移给买方，即使卖方保留了权利；但是如果合同规定卖方在特定目的地交付货物，且在货物到达目的地后仍由承运人占有期间作出适当的提示交付，则只要卖方作出此种适当的提示交付，使买方能够取得交付，损失风险即于此时转移给买方。
（2）当货物由货物保管人掌握即由已存放在受托人处，不需要移动即交付时，损失风险在下列情况下转移至买方:买方收到代表货物的流通所有权凭证或货物保管人确认买方拥有占有货物的权利；或买方拥有不可流通所有权凭证或其他交货指示书。
（3）除了前述两种情形，如果卖方是商人，则风险在买方收到货物后转移至买方；否则，风险在提示交付时转移至买方。
2.移交单据
货物已运输到或运输途中时，买卖双方还要就有关单据进行移交，它是卖方交付货物的证明，也是买方收取货物的凭证。据《公约》第三十四条明确规定：“如果卖方有义务移交与货物有关的单据，他必须按照合同所规定的时间、地方和方式移交这些单据。如果卖方在那个时间以前已移交这些单据，他可以在那个时间到达前纠正单据中任何不符合同规定的情形，但是，此一权利的先例不得使买方遭受不合理的不便或承担不合理的开支。但是，买方保留本公约所规定的要求损害赔偿的任何权利。”
在国际货物买卖合同中，单据的移交是买方收取货物的前提，意味着买方对货物的占有具备法律上的依据，而风险的承担也更明显地从卖方转移到买方。但是，如果卖方不按合同约定移交单据或移交不符合同约定，则可能导致买方拒收货物，则风险承担方仍为卖方。
3.货物相符的检验
买方在货物到达合同约定地点后，根据合同约定和有关单据对货物进行检验以决定是否收取货物。国际货物买卖合同主要有三种检验条款:（1）以离岸品质数量为准。装运港实际交货（如FAS）采用此种条款。（2）以到岸品质数量为准。目的港交货（如DES、DEQ条件）采用此种条款。（3）以装运港检验证书作为议付凭证，买方保留目的港的复检权。象征性交货（如FOB、CIF、CER条件）采用此种条款。
一般而言，在卖方交付的货物与合同相符的情况下，对于买方收到的与合同不符的货物的损失，属于买方的风险责任。而在履行合同的实务中，很多法律纠纷就是买方以货物与合同不符为由拒收而引起的。因此在5公约6中第三十五条特别规定了交付与合同不符的情况有三种:（1）货物在运输途中没有产生意外损失，则买方收到的货物损失的原因是卖方交付之时货物就已不符合合同的约定，如货物数量的不符。
（2）货物在运输途中由于卖方交货不符，即货物本身的瑕疵导致的货物损失，则买方收到的货物损失包括卖方交货不符及货物自身瑕疵引致的损失，如违反合同包装规定包装的。
（3）货物在运输途中由于不可归责于买卖双方的事由遭受损失，从而使买方收到的货物的损失程度远甚于卖方最初交货不符的损失。在这三种情形下，倘若卖方交货不符使买方有权且合理地拒收货物或解除合同，则货物意外损失的风险视为自始没有转移，即由买方承担又变为卖方承担。这就是买卖合同风险承担的例外，称为风险回转。
（二）买方义务要求下的风险承担
《公约》第五十三条规定：“买方必须按照合同和本公约规定支付货物价款和收取货物。” 1.支付价款
交付价款是买方收取货物取得货物所有权的实际行动表示。至此，货物风险承担转移至买方。但是这时的风险在某种意义上是法律责任的承担，而在现实中却并非如此。在某些情况下，卖方也同样在承担着风险。这跟国际货物买卖的结算实际操作有关。在国际货物买卖中常用的结算方式有三种:即买方直接付款，如电汇（T/T）；银行托收，如承兑单（D/A）、付款交单（D/P）；银行信托（L/C）。从上可看出，T/T方式对买方最为有利，它能保证买方在收取并检验货物是否相符后才付出款项；而D/P方式则相对双方公平，与俗称的“一手交钱一物交货”相符；当然L/C下买方则承担最大的风险，因为卖方根据合同与交货托运后即可凭单至银行兑现，而货物是否能通过买方检验与合同相符则是后话。当然，从另一方面来说，电汇对卖方的风险最大，其次是D/A，它们都可能导致卖方货款两空； D/P方式下在买方拒绝提货的情况下，至少可以保护卖方对货物的所有权；银行信用证则对卖方的收汇最有保障。因此采取何种结算方式成为双方的兵家必争，谁都希望能争取到最大限度保障己方利益的方式。而买方是支付货款的义务方，应特别注意此事项。
2.收取货物
收取货物是买方的义务也是权利，行使不当将使买方财货两空。正常情况下，买方根据合同约定收取货物是买方决定是否接收货物的权利，若货物不符可拒收，则风险由卖方承担。但，虽然卖方交货不符可能阻碍风险的正常转移，但不能由此断言只要卖方交付与合同不符的货物，买方对运输途中的风险责任就概不负责。风险交付转移的一般原则即使在卖方应承担品质责任的情况下，只要满足或不具备一定的条件，也仍应遵循，即仍由卖方承担交付后的风险责任。这主要又有两种情况:一是卖方交付的虽然是与合同不符的货物，但倘若卖方交付的货物只存在轻微缺陷，卖方可及时补救，即货物不符没有达到严重的程度，买方无权拒收货物或解除合同，对于收货前已发生或收货后可能发生的意外损失，均因风险已自交付转移而由买方承担风险责任。二是卖方交货严重不符已构成根本违约，但是买方非但不解除合同，反而乐意接受货物。这也是买方行使自身正当权利的行为。买方一旦选择接受货物，也就等于选择接受了货物的风险责任。需要注意的一点是，买方承担风险责任并不等于免除了卖方交货不符的品质责任。品质责任不能因买方风险责任的承担而规避掉。这样，一般只有在货物没有遭受运输途中风险损失的情况下，买方根据市场行情、货源等因素权衡利弊才愿意接受货物；倘若买方仍接受已于运输途中遭受风险损失的货物，则其只能要求卖方赔偿违约的相应损失，对于途中的风险损失须由自己承担。
在此还有必要提及风险责任承担的几种特殊情况:（1）根据《公约》70条规定，即使卖方交货不符合同构成根本违约，风险责任仍由买方承担。买方只能在承担风险责任的前提下采取公约允许的各种补救措施。
（2）若买方已接受货物，但有正当理由予以撤销，则卖方对买方保险合同不包括的限度内，自始承担货物灭失风险。当货物在买方对接受有效撤销后卖方将其运走前发生意外损失，在货物为不足额保险的情况下，可能由卖方和买方共同承担风险责任。
（3）买方拒收货物后，若卖方认为买方无权可不当拒收，后经法院查明属实，则“风险应由买方承担，这时或者追溯到卖方交货之时，或者无论如何也要追溯到在法院看来买方应该做出接受货物的决定并接受此项货物之时”。这是对买方滥用拒收权规避风险责任的有效防范措施。
（4）前所论述都是建立在买方收到与合同不符的货物这一基础之上的，货物虽然遭受损失但未全部灭失。但国际贸易实践中也时常会遇到货物在运输途中全损的情况。例如，受载船只起航一天后触礁沉没。事后卖方仍然可以提交符合信用证的单据要求银行付款，而事实上，卖方所交货物与合同严重不符已构成根本违约，但由于买方无从知晓货物的品质状况，只能根据卖方提交的单据推定货物本身符合合同。根据卖方根本违约的事实本该由卖方承担的风险责任，在法律上只能根据风险交付转移的原则由买方独饮钱货两空的苦酒。
三、外贸公司的风险承担
国际货物买卖中涉及的当事人往往不只是买卖双方，外贸公司在这个过程中承担着重要的作用，相应的，也承担着较大的风险。外贸代理作为对外贸易实践中的一项重要部分，是合理配置资源、实现工贸结合、优势互补、降低成本、提高产品竞争力的重要手段。因此在对外贸易实务中，由于多数外贸公司并不直接生产产品，因此其开展出口业务主要有两种方式:一是作为代理人代理进口货物；二是作为中间商组织货源再进行出口。很明显，无论以何种方式开展业务，外贸公司都必然要同时作为两个合同的主体。其一方面要作为买方与国内供货商签定国内货物买卖合同（俗称“买断”），另一方面还要作为卖方与外商签定国际货物买卖合同，正是由于这两个权利义务相关联，但具体条款如价格运输、结算办法、品质保证、适用法律、直至争议解决办法都不同的合同的同时存在，使得一旦发生争议，外贸公司就往往处于一种很被动的法律地位，甚至出现对内、对外承担双重责任的结果:（1）外商收到货物但拒付货物，而外贸公司无法解脱对国内供货商的付款责任。（2）外商因产品质量原因向外贸公司索赔或退货，外贸公司却无法向国内供货商转索赔。
（3）因出口产品存在缺陷导致外贸公司对国内外用户或者消费者承担赔偿责任，但却无法向国内供货商追偿。
（4）国内争议与涉外争议无法同时解决，外贸公司难以避免陷入诉累。
如上述情况，外贸公司作为中间商夹在对内和对外两个合同之间，在发生争议时往往就要应对两个法律程序。而在国际货物买卖合同中，争议解决方式往往约定的是国际商事仲裁，但是国内合同对此常不加约定或约定为诉讼。国际商事仲裁程序不允许把国内供货商列为第三人；在国内的诉讼程序中又无法把外商追加进来以便一并解决争议。由于两种法律程序间相互的排除性，导致外贸公司不得不奔波于两个争议解决程序之间，这无论是在经济还是在精力上的压力都是很大的。其实，严格意义上讲，上述的外贸公司可能面对的“尴尬局面”，实际上都是外贸公司作为“中间商”依法理应面对的风险，并不是法律强加给外贸公司的。正是因为外贸公司在“买断”类型的业务中仍然采取了以往的、不在规范的法律框架下的习惯思维和作法，才导致了这些潜在的风险变为现实的经济损失。从这一方面来说，它就值得我国立法机关考虑关于外贸代理制立法的改善，引导对外贸易代理行为更好地融入国际货物买卖的范围，走向规范。
四、规范风险承担，确保贸易顺利进行
综上所述，《公约》在相当的方面对国际货物销售合同的风险承担作了规定，但反观我国的合同法，却在履行买卖合同时的风险承担问题上仍然存在若干漏洞: 第一，合同法第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”同时，合同法第145条规定：“当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。”而该法却没有规定当事人约定了交付地点，并已将货物交付第一承运人后标的物毁损，灭失的风险由谁承担。在国内的“交付主义原则”与“所有权原则”的争论中，虽然“交付主义原则”在打着我国合同法立法原则的旗帜下占据上风，即还是应由出卖人承担。]可在实际中却未能很好地处理纠纷，在某些情况下会让出卖人承担过多的风险，有违公平原则。
第二，我国《民法通则》和《合同法》都规定，除法律另有规定或者当事人另有约定除外，买卖的标的物的所有权自交付时起转移，而《合同法》又规定，标的物的风险自交付时起转移，这是不是意味着所有权转移时间与标的物风险转移时间完全一致?这种情况下区分风险转移的“物主承担原则”与“交付主义原则”有没有实际意义呢? 第三，我国合同法中的买卖合同在第三人权利义务的规定方面只就享有权利的第三人主张权利的行为作了规定，却未说明第三人在买卖合同中可能承担的义务的情况。
第四，新《合同法》的实施虽然对我国外贸代理制的完善作了很大贡献，可在我国入世的大背景下，我国对外贸代理中的国家干预性仍然过强，这就不利于我国外贸公司的发展与完善，对我国的外贸繁荣产生压抑。针对我国的合同法的相关缺陷，尽力加快我国法律与国际法规的接轨是刻不容缓的。例如，风险转移的原则，虽然各国普遍以交付主义作为原则规定，可它毕竟是在法律没有特别规定或者当事人之间没有约定的情况下起作用。这样，我们在完善我国的立法体制与丰富我国的法律内容时更重要的是要使我国的公民、法人具备更强的法律意识，特别是国际法律意识，使他们更清楚自己在合同实务中的主人翁地位。促使当事人在签订合同时，能清楚地意识合同能够适用的法律，必要时可在合同中加以约定，以便在履行合同发生风险转移纠纷时正确认识并及时行使自己所享有的权利，避免不必要的损失；正确认识并及时履行自己应该履行的义务，避免不必要的交易成本。
我国已加入世界贸易组织，在体制上是把自已纳入了国际贸易的大家庭中，但是我国的软环境是明显不如发达资本主义国家几十年的改革与完善的，甚至还跟不上某些亚洲的国家。我国学术界也已经开始对完善我国的对外贸易各项法规进行思考，路途是遥远的，但毕竟它兆示着我国法律的终将成熟。然而在实务中，争端总是无可避免地发生。我们还应对国际货物买卖中关于解决国际贸易纠纷的方式进行必要的研究。现简要述之。国际贸易纠纷的方式通常有协商、调解、仲裁及涉外诉讼四种方式。发生争议后，当事人一般都能自动进行协商，但如果双方矛盾比较尖锐，则一般要通过中立第三方调解、仲裁或诉讼方式来解决争议。而在实际中，解决国际贸易纠纷最常用的方式为国际商事仲裁。因为仲裁具有中立性、专业性、保密性、自治性、可执性和终局性的优点，受到国际贸易当事人的特别青睐。在合同中的仲裁条款应当包括:合同当事人通过仲裁解决纠纷的意愿；仲裁的事项，如“因履行本合同或与本合有关的争议”；当事人选择的仲裁机构，如“中国国际经济贸易仲裁委员会”；在有些情况下，当事人还对仲裁程序、仲裁适用的法律、仲裁费用的承担等事项作出约定。目前而言WTO法律制度对我国的适用与《公约》的生效实施，对我国对外贸易的发展具有积极的推动作用。当然，我国尚不能真正自如地运用WTO法律制度，《公约》的规定又不是尽善尽美的，因此我们在利用《公约》，抓住入世的契机为我国经济建设服务、发展我国同外国的经济联系经济合作时，又必须采取慎重的态度对其进行全面、深入的研究，而把握该《公约》的特点和密切配合国际贸易总的趋势走向是必不可少的方面。只有这样我们才能充分发挥《公约》的积极作用为我所用，在WTO下尽量避免不该有的风险承担，促进我国对外贸易的繁荣。
参考文献
（一）买卖是商品交换的主要形式，买卖合同是人们在日常生活或者交易往来最常见的一种合同，简单的说，买家的风险主要在于付款后收不到货，而卖家的风险在于发货后收不到款。以下是常见的合同风险：
1.主体没有订立合同的资格，没有实际履行能力。
在现实经济生活中，经常出现的合同风险就是订立合同的主体没有订立合同的资格，根本没有履行能力，即通常所说的皮包公司利用出卖人的轻信，骗取出卖人的货物。这种情况主要出现在以法人及其他组织为一方当事人之间订立的合同，主要表现形式为：a.订立合同的一方根本没有提供法人资格证明；b.合同一方虽提供了《企业法人营业执照》，但为副本（未年检）或复印件，其实为伪造的证明；c.合同一方提供了正式的《企业法人营业执照》但其实际虚报注册资本，无实有资金，并没有实际履行能力;d.合同一方在订立合同时虽提供了正式的《企业法人营业执照》，但因其它原因已歇业或已被吊销营业执照。
2.代理人超越代理权限，以被代理人名义签订买卖合同。
在买卖合同的签订中，经常有代理人以被代理人名义签订合同的情况，在被代理人授权范围内，代理人所签订合同的权利义务应由被代理人承受。但代理人超越代理权或代理权授权期限已届满后所订立的合同，未经被代理人追认，由行为人承担。根据《民法通则》有关规定有可能会给合同另一方当事人造成损失。因此，在签订合同过程中，如果对方是加盖分公司、部门的印章或者是部门经理、业务人员等都需要明确的授权委托书。
3.买卖合同的内容中出现漏洞导致权利得不到保护。
买卖合同中经常出现因为对业务不熟悉或者谈判经验不足而在合同内容中出现漏洞，常见漏洞有：a.质量约定不明确；b.履行地点不明确；c.付款期限不明确；d.违约责任不明确；e.付款方式不明确；f.履行方式不明确；g.计量方法不明确；h.检验标准不明确。以上漏洞多出现在合同主文内容缺少或者约定不明，使用文字双方有争议等情况。
4.在买卖合同中的恶意履行。
签订了一份内容齐备、详尽完善的合同并不代表没有任何风险，在实际履行中有可能出现恶意履行的情况，一般有：a.借口产品质量差而拒付货款；b.产品有质量问题而故意不告知；c.在发生多交货时不予通知；d.在对方履行不符合约定时，不及时采取措施避免或减少损失的发生；e.出卖人工作人员收货后以工作人员非本企业员工为由拒绝支付货款。
5．虚开支票，套取货物。
1 风险概述和成因
1.1 技术风险
技术风险是由于造价审计人员在评审中由于技术水平不足而导致的评审风险。主要表现在业务发生纰漏、技术不过关等。
(1) 技术处理偏离评审要求形成技术风险。首先是错对评审范围和内容把握缺乏准确性而导致错误;其次是超过了结算时效产生的风险;最后是资料使用风险, 评审中使用了虚假材料导致风险。
(2) 常规技术纰漏。工程造价评审工作量较大, 工作复杂, 数据冗杂, 因而稍有疏忽就容易发生纰漏和失误。小的疏漏或是细节上的失误逐渐累积将造成质变的影响结果。
(3) 技术处理跟不上。近年来, 财政建设项目的投资评审覆盖面十分广泛, 评审的方式越来越多样化, 新领域、新技术层出不穷。例如, 信息化项目评审, 科技成果的转换、经费测定等, 由于评审人员对这些领域和技术不熟悉而导致技术失误造成风险。
1.2 检查风险
检查风险是评审通过实质性测试, 不能发现被评审单位错误而存在的评审风险。
1.3 控制风险
控制风险主要发生在内部的控制环节, 评审单位虽然有内控制度, 但是制度上的薄弱、漏洞或不足, 容易导致防范失误, 常见的薄弱之处有变更签证、招标控制价编制等。
1.4 固有风险
固有风险是发生在建设单位内部的, 由于造价业务中的纰漏现象而导致的。例如建设单位缺乏概预算的内控制度, 这就容易导致高估高报投资产生, 虚报的高估的概预算在客观上造成了评审上的固有风险。
1.5 政策风险
政策风险主要是由于现行的技术标准、政策规定、法规条例的不足而导致。不同的建设项目之间的法律法规和适用政策是不同的。例如上地整理项目对新增耕地面积率、主材价格确定、全部使用机械时土方工程套用定额的人工与机械比例、其他费率都有专门规定, 合同中对相近事项的重复计算和叠加计算等。特殊的规定下, 不同项目之间是不允许套用的, 但在实践中评审人员很难发现这些风险, 埋下了隐患。
2 控制和规避评审风险的措施
2.1 完善评审机制
(1) 建立规范科学的评审流程。这是控制风险最为有效、最直接也是最根本的途径。
(2) 建立评审评价体系。评审体系是对评审结果进行评价, 依据不同的项目类型、制定评价指标, 对评审人员、评审机构、评审结果进行科学评价。
(3) 建立内部约束体制。设立评审和复审组织, 两者既统一又分离, 相互制约、相互控制, 建立三级复核制度、评审质量考核制度等。
2.2 抓住评审风险控制的关键环节
(1) 评审招标文件和合同。审核订立不严密、不严谨的合同, 尤其是那些对影响价格的可预见因素没有写入条款的, 将造成风险转移的内容, 避免间接造成利益损害。
(2) 大型工程要从节省工程造价来考虑合同包的划分。
(3) 重视工程材料价格的评审。建设项目的材料价格评审是投资评审的关键。结合图纸的制定材料, 执行材料规格、单价、材质、型号的审核。
3 防范评审风险的手段
(1) 严格控制评审程序。依照法律法规来界定评审范围、内容和目的。
(2) 为了避免评审方案趋于形式化, 评审方案的制定要细化到每一个环节, 评审范围、内容、方法、评审的既定实施、评审目标和预期效果都要进行严密的规划, 方案具可操作性。
(3) 与被评审项目和建设单位建立承诺制度。评审单位和被评审单位之间要建立评审承诺制度, 即被评审单位对提供的材料的真实性、完整性进行承诺, 对其合法性、真实性负责, 这样可以适度地将风险转移, 规避评审的内部风险。
(4) 对评审中所发现的问题, 应严把法律和法规的使用关, 确保处理的准确性和有效性, 避免出现纠纷。
(5) 评审中工程变更签证环节的取证工作极为关键, 对于较大进而变更的签证和变化较大的建设情况要进行勘察、取证、做好记录, 保证取证依据的真实、可靠, 依据能够支持评审结论。
(6) 对评审结果的反馈要及时处理, 对正确的反馈意见要及时处理。
4 结语
财政投资建设项目的造价评审面临的风险很多, 为了保证财政资金的安全、高效使用, 保证国家建设事业的顺利进行, 对工程造价评审中的风险进行认知、控制和防范是十分必要的。
摘要：近几年, 随着国家基础设施建设投入规模不断地扩大, 工程造价评审的风险因素也越来越多, 财政投资项目评审中具有许多不确定性, 对评审中的风险因素控制不当, 会造成国有资金的流失和浪费。本文以财政投资建设项目的造价评审风险为研究对象, 在分析风险因素的基础上探讨防范风险的具体对策。
关键词：财政资金,风险政策,评审
参考文献
[1]财政部办公厅关于印发《财政投资项目评审操作规程》 (试行) 的通知[J].中华人民共和国财政部文告, 2013, (2) .
关键词：合同管理；风险防范；企业管理
企业管理实践之中，合同管理的有效实施可以起到的作用是提高企业形象、监控经营风险、创造经济效益、提高企业管理水平。基于当前国内企业中合同管理实施情况，确定目前合同管理在落实的过程中会受到这样或那样因素的影响，导致合同管理存在一定的风险，这给企业合同维护权益、保障利益等方面带来诸多负面影响。对此，国内企业应当高度重视合同管理的风险防范，结合企业实际情况，提出切实有效的防范措施，确保合同管理的实施不会受到影响，而充分发挥作用。所以，加强企业合同管理的风险防范是非常必要的。
一、企业合同管理现状分析
鉴于对当前我国一些企业合同管理落实情况的了解，确定目前我国企业合同管理现状不佳。这与以下情况的存在有很大关系。
（一）法制观念淡薄，合同法律意识差
企业法定代表人或相关负责人具有较强的法制观念，才能在合同管理的过程中，基于相关法律法规，合理拟定合同，规范签订合同，并且严格履行合同约定的责任。但是目前很多企业法定定标人或相关负责人法制观念淡薄、合同法律意识差，使其在落实合同管理过程中会出现差错，影响合同管理作用的发挥，甚至产生纠纷事件，影响企业的形象与信誉。
（二）合同签订不规范，约定内容不详细
企业在经济交往中往往会签订各种合同，促成合作，以便更好的进行生产经营活动。出于自身利益的考虑，企业在签订合同的过程中需要详细阅读合同，对合同中表述不清楚或条款不完善，需要与对方予以说明，以便及时修改合同，如此可以保证合同内容清晰，双方责任与义务表述明确，如此可以避免纠纷。但是，有很多企业并不注重合同签订的细节，如详细阅读合同、了解权责表述等，直接签订合同，致使后续履行合同的过程中因合同中权责表述不清、意思表达模糊等，而引发合同纠纷[1]。
（三）合同监控制度不健全，合同签订不规范
在合同管理的过程中，需要严格按照合同监控制度，做好合同监控，保证合同正当履行。但是，目前一些企业的职能部门或监控部门并没有对合同履行及合同监控进行详细的、深入的研究，致使所制定的合同被监控制度存在缺陷或漏洞，难以规范、约束合同监控，进而导致合同签订不规范、不合理，难以做到合同保护。
二、强化企业合同管理的风险防范
针对当前我国企业合同管理现状不佳的情况，应当做好合同管理的风险防范，避免合同管理受到风险的影响，降低合同管理的有效性。
（一）强化合同法律意识
企业在经济交往之中，权衡利弊，选择适合的合作方，与之合作。应当注意双方合作的各个环节的把控，尤其是合同签订。合同作为双方合作的凭证，应当保证其有效性。即依据合同相关法律法规，做好合同管理，保证合同的法律效应。基于此，企业领导或管理者应当注意强化合同法律意识，即：或通过合同相关法律知识的学习、或合同法律的习惯思维的强化。那么，在合同法律意识影响下，企业领导或管理者将会在与合作方合作的过程中时刻考量合同签订、营销行为、生产经营等方面是否在法律约束范围，如此可以避免风险发生。
（二）构建健全的合同管理制度
当然，规范化、标准化、有效化的实施合同管理，约束、监督、控制合同拟定、合同签订、权责履行等方面，需要企业制定健全的、完善的合同管理制度。即结合相关法律法规、企业实际情况、合同管理的目的、合同管理的内容等方面，做好人员、部门、管理标准等方面的说明，以便合同管理制度可以规范合同管理工作的落实、可以约束管理人员的行为等，进而提高合同管理的有效性，规避合同管理的风险。
（三）做好合同签订的审查
合同的审查首先应当通过阅读整个合同的全部条款、准确把握不同类型合同所涉及法律关系的性质，合理选择合同所适用的法律法规。当然，要想做好合同签订的审查，需要注意强化以下几方面。
其一，合同效力审查。基于《合同法》来进行合同效力审查，结合法律法规，对合同中的条款、所涉及的法律关系等方面进行详细的分析，进而判断合同是否存在无效条款或法律责任并明确的条款，以便企业及时作出修正，保证合同的有效性。
其二，做好合同履行权责的审查。同样是基于《合同法》进行合同审查的过程中，应当充分考虑不同情况下合同的法律效力，确定合同履行的约定是否合理、有效。以便适当的调整合同，确保合同签订双方都能够按照合同说明履行自己的权责[2]。
三、结束语
企业经济交往的过程中会涉及到各种合同的签订，如若不做好合同管理，可能会使企业面临合同纠纷，造成一定的财产损失或信誉损失。为了规避此种情况的发生，应当强化合同法律意识、强化合同管理制度、强化合同审查等，做好合同管理的风险防范，以便合同管理在企业中充分发挥作用，保驾护航，使企业良好发展。
参考文献：
[1]李树涛.浅谈企业合同管理的风险防范[J].山东煤炭科技，2013（6）：181-183
浙江智仁律师事务所俞瑾
合同在履行过程中可能会因为某种原因需要进行主体的变更，合同的权利义务（债权债务）转让给第三人。合同主体发生变更后，第三方的信用程度和履约能力对合同一方来说存在未知的风险，例如合同履行过程中的债权转让，转让人只需通知债务人即可，债务人对受让人的情况可能并不了解；“通知”与“同意”未达到法律认可的效果等诸如此类的法律风险在现实操作中往往都被企业之间简单的信任所遮盖。所以，本文主要从合同转让的法律规定出发分析特殊关系企业间的合同转让，重点提示企业间合同转让的法律风险防范。
所谓合同转让，是指在合同的内容和客体保持不变的情况下，将合同由原来的主体转移给别的主体的一种法律行为。也就是说合同转让，即合同主体的变更，是指合同一方当事人将合同的全部或部分权利义务转让给第三人，而原合同的内容及客体并不变更。
合同的转让根据转让的对象不同，可分为合同权利的转让、合同义务的转让和权利义务的一并转让三种情形。根据转让程度，可分为全部转让与部分转让。由于合同是债最主要的发生根据，因此，合同转化又分成债权转让和债务承担，前者即由原债权人将债权转让给新债权人，从而使新债权人代替原债权人，后者即由新债务人代替原债务人负担债务。这两种情况，债权人和债务人都发生了变化，债的内容却保持同一性。
一、合同转让的法定条件
合同转让，无论是债权让与还是债务承担或是合同债权债务的概括转移，都直接关系到原合同当事人和受让的利益，就现时法律法规而言，合同转让须符合的一定条件：
（一）须有合法有效的债权债务存在。
根据《合同法》第79条之规定及其解释，有效债权的存在，是债权让与合同的根本前提。如果转让人让与的债权债务为非法、无效或不存在，显然是一种给付不能，合同转让即不能生效。因为任何人不可能将自己非法的、没有的债权债务再转让给别人。受让人因此而受到的损失，有权要求让与人进行赔偿。
只要是该债权真实存在且并未消灭，都应认定为有效。至于其能否实现，债权人不负有物的瑕疵的担保之责，因为债权人并不享有处分债务人之物的权利，其只负权利瑕疵的担保之责，只要债权是真实的，就应允许其转让。
（二）债权债务具有可转让性。
我国《合同法》第79条、第84条采用列举的方法对此做出明确规定。依合同性质、当事人的约定或者法律的规定不得转让的债权债务，通常包括：以特定身份为基础的债权债务，如退休金的受领权；以特定债权人为基础的债权债务，如以特定人提供劳务为标的的债权；基于债权人与债务人特殊信任为基础的债权债务，如演出合同等等。依当事人约定不得转让的债权债务，是指合同当事人在订立合同的同时已经明确约定该合同不能转让的，合同不能转让。法律规定不能转让的合同，属于法律的强制性规定，也不得转让。
（三）须当事人之间达成合意。
从合同转让就是对合同主体进行变更的行为来说，合同转让的双方必须合意。我国的《民法通则》第91条对此作了原则性的规定：“„„合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人的应当取得合同另一方同意„„”。而合同法则区别不同情形做出了具体规定。即：合同权利（债权）转让：须通知债务人始发生效力；合同义务（债务）转让：须经债权
人同意方能生效；当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利（债权）和义务（债务）一并转让给第三人。
（四）合同转让人须有债权债务处分能力。
合同转让还应当具有处分该债权债务的行为能力，尤其是在限制民事行为能力人作为债权人的情况下，更应注意。
（五）合同权利、义务的转让不得损害国家、集体、社会的利益，不能损害其他人的权益。对合同外他方利益原则上也不应有损害，若造成损害，要负赔偿责任。
二、母子公司及总分公司之间的合同“转让”
（一）母公司与子公司之间的主体变更
子公司在法律上与母公司是相互独立的，虽在经济上又与母公司存在着被控制与控制的关系，但在法律上，子公司是独立的法人。子公司的独立性主要表现在：拥有独立的名称和公司章程；具有独立的组织机构；拥有独立的财产，能够自负盈亏，独立核算；以自己的名义进行各类民事经济活动；独立承担公司行为所带来的一切后果与责任。
所以，若子公司与某一公司签订合同，现子公司欲将合同转让给母公司，即合同一方主体改为母公司，则算“转让”，且转让生效期自原合同签订之日起执行，并遵循合同权利（债权）转让的，须通知债务人始发生效力；合同义务（债务）转让的，须经债权人同意方能生效。
（二）总公司与分公司之间的主体变更
分公司虽不具有法人资格，不是独立法人，但从工商登记法规和合同法的角度，分公司有经营权利，可以以自己的名义对外作为民事主体签订合同，必须在其权限范围内签订合同，权利义务由分公司有能力的先承担，不能承担部分由总公司承担。但其他重大的股权融资合同分公司是无权签定的。如果分公司所签订的合同条款明确要由总公司参与履行，这种情况下如果没有总公司的授权或总公司未与履行该合同，则效力待定，法律责任可能不应由总公司承担。
那么，当分公司在将其原合同主体变更为总公司时，就不属于法律意义上的合同转让，总公司仍有权合法地将合同内容交由分公司履行，这仅属于内部安排，对外而言，合同权利义务的最终享有者及承担者仍是具有独立法人资格的总公司。
三、合同转让的风险防范措施
除了应注意一般合同主体是否适格外，应重点了解新合同主体的履约能力、信用等信息，同时注意达成合同转让法律效力的形式具备条件，具体措施如下：
（一）进行尽职（资信）调查
企业可以制定合同主体资信调查制度，做好新合同相对人的尽职（资信）调查，建立信用等级评价，客户登记制度，具体内容包括：
1、合同履行能力
财产状况的调查：注册资金、实有资本、其他形式的财产，此项调查可依据资产负债表、损益表和金融机构出具的信用证明；生产能力的调查：厂房、设备、原材料、生产规模、技术水平、交货能力；经营能力的调查：经营金额、销售渠道、市场竞争能力的强弱。
2、合同履行信用
经营历史、经营作风、客户的评价、与金融机构、政府间的关系。调查的方式和渠道包括： 官方渠道；注册、变更、年检材料，纳税申报表，审计报告；委托金融机构或资信调查机构：有付款和贸易；直接向对方了解：谈判记录、函电、洽谈会。
根据调查结果进行登记，对合作关系良好，在合同履行过程中互相支持的相对人建立诚信客户名册，对信誉差、履约能力低、双方曾发生过矛盾甚至诉讼的，在企业内部进行公布警示，与之发生业务时严加防范。
对已经签订合同的，为减少相对方履约能力降低给当事人带来的风险，我国《合同法》第六十八条和第六十九条的不安抗辩权制度对此做出了规定，当当事人发现对方经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形等情形时，可以中止履行合同，如果对方在合理期限内不能恢复履行能力并且未提供适当担保的，合同当事人还可以解除合同。
（二）完善合同转让的形式效力
根据法律对合同转让须当事人之间达成合意的相关规定，合同权利（债权）转让的，须通知债务人始发生效力；合同义务（债务）转让的，须经债权人同意方能生效。从书面意思上很容易理解，但实践中往往存在未实际合法有效地“通知”或“经对方同意”。
尤其是在通知债务人方面，转让合同的主体一方通常只是口头通知，或者随便往债务人的一个地址寄发了通知，若原合同双方在合同转让事宜上因不合而进入诉讼，当对方事后不予认可收到通知的或未对有效通信地址寄发书面通知时，会致无法认定是否已送达相关通知，则通知义务方将极大可能地须承担败诉的风险。所以，在原合同签订时应包含双方合法有效的通信地址的确认条款，同时约定若变更合同所提供地址的必须及时书面告知，否则原约定地址仍有效。如此一来，只需向约定之有效地址寄发书面通知，同时保存快递邮件单就可锁定“通知”环节的风险。
浅谈供用电合同的法律风险防范
随着市场经济的发展和电力事业的进步，依法供电不仅是社会各界对电力企业的要求，更是供电企业自身发展的迫切需要。供用电合同作为连接电力企业与客户的纽带，在电力企业依法经营当中占有重要地位。因此，笔者将针对供用电合同的法律风险防范作简单的分析。
一、加强供用电合同签约人资格的审核
在供用电合同的签订当中，容易出现用电方主体不适的情形，也为日后的电费追讨和纠纷处理埋下隐患。例如，某些用电企业以内部职能部门的名义签订合同，而这些内部的职能部门往往不具备签约的资格；某些企业营业执照未年检，企业未注销或者企业未成立；还有一些用电方在签订合同当中，起用了代理人，用电方和签约人出现不一致的情形……这些情况都使得电费的追讨复杂化，增加供电企业的诉讼成本甚至惨遭败诉。所以，在签订合同时，一定要核实用电方的主体资格，收集客户的基本情况资料，如客户的身份证、法定住址、营业执照复印件、用电设备情况、客户的履约能力、商业信誉等等。对于代理人签约的，应当在供用电合同中附上此代理人的授权委托书。二、重视产权分界点的明确
触电人身损害案件是电力企业当中发生比例较高的法律纠纷。目前，我国对此类案件的处理，大多根据产权分界点来确定责任主体。分界点电源侧的供电设施归供电人所有，分界点负荷侧的供电设施归用电人所有，发生在供电企业产权范围内的触电事故，由供电企业承担赔偿责任（免责情形除外），发生在用户产权范围内的触电事故，则由客户承担责任。某地曾经发生过这样一起触电人身损害案件，由于供用电合同当中文字描述产权归属为用电方，但图纸辨认不清，法院遂以产权划分不明确为由，判决供电企业承担赔偿责任。所以，在合同当中要明确的划分产权分界点，必要的情况下，可以运用照片的形式。三、明确供用电合同的履行期限
目前，现有的供用电合同中设置了供用电合同的有效期条款，但并未明确合同期限届满后，供用电双方未续签合同时原合同的效力如何。这一点，往往成为法院判决时的一个漏洞。在一起触电案中，由于原合同期限已届满，法院即以合同已失效为由，认定供电方违法供电，从而判决加重供电方的责任。所以，有必要在合同期限届满时，及时续签，或是在合同有效期的条款中增加“有效期届满后，若供用电双方未续签合同，本合同继续有效”的条款。四、对拖欠电费的两点建议
由于市场竞争的优胜劣汰，加上我国国民经济产业结构调整步伐的加快，使得某些技术落后、管理混乱的企业在市场竞争中处于劣势，甚至破产倒闭，影响到电费的正常回收，而且，我国电力商品交易长期采用“先用电，后缴费”的惯例，使得电费的回收更加困难。因此，笔者从法律的角度提出两点建议，希望能够有所帮助：（一）、采用督促程序
督促程序是一种非诉讼程序，在债权债务关系明确、合法时，供电方可依督促程序向人民法院提出特定的请求，人民法院不经过开庭审理，即可向用电方发出附条件的支付令，责令其在一定期限内或履行债务、或提出异议，如果用电方既不履行债务又没有提出异议，该支付令即取得与确定裁判同等的法律效力，人民法院可以根据供电方的申请对支付令强制执行。相比诉讼程序来说，督促程序有着简便且成本低的优点，利于保护供电方的债权。（二）、运用不安抗辩权
不安抗辩权，亦称“保证履行抗辩权”，是指按照合同的约定或者依照法律的规定应当先履行债务的一方当事人，如发现对方的财产状况明显恶化，债务履行能力明显降低的情况，以致可能危及债权的实现时，可主张要求对方提供充分的担保。按照《电力供应与使用条例》第三十九条的规定，供电企业对欠费户采取停电措施的最快时间，也要两个月之后，而一些大客户每月的电费就高达几十万，几百万，甚至上千万，如果该客户经营状况恶化，已经有可能丧失履行能力的时候，仍然等到两个月之后，就有可能造成电费的回收困难，对供电方造成重大损失，造成国有资产的流失。即使进入破产程序，供电方最后得到的清偿可能也只是很小的一部分。所以，我们就必须在发现该客户有丧失履行能力的情况时，及时行使不安抗辩权，履行通知义务，要求用电方提供充分的担保，以此来保证电费的有效回收。供用电合同的签订和履行是电力经营中的一项重要工作，对于电力交易的安全稳定起着至关重要的作用。以上是笔者对于供用电合同法律风险防范的一些浅见，还有不成熟之处，权当抛砖引玉。【关键词】金融危机合同风险法律对策
合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。企业作为独立承担民事责任的市场主体,在日常生产经营过程中免不了要签署大量的合同,既包括设立债权债务关系的债权合同,也包括设立物权关系的物权合同,如质权合同的设立。据某权威机构统计,企业面临的风险高达1100多项,而合同风险无疑在其中占有重要的一席,特别是2008年下半年起席卷全球的金融危机使企业的合同风险大增,合同纠纷案件增多,究其原因乃是受信贷政策调整、原材料价格波动和市场供求关系变化等综合因素的影响,一些签订合同时有利可图的交易到履行时已无利可图甚至必然亏损,部分企业往往选择主动违约。有关资料显示,2008 年全国各级人民法院共受理一审合同纠纷案件近300万件,同比上升19.07%,合同纠纷案件数量占一审全部民商事案件的数量的54.20%以上。2009年1-3月,全国各级人民法院共受理一审合同纠纷案件79.7888万件,同比上升13.75%,合同纠纷案件数量占一审全部民商事案件的数量约53.46%。[1]更好地防范合同风险已成为企业能否在激烈的市场竞争中立于不败之地的一个重要因素,由于在现代市场经济条件下,一切交易活动都是通过签订合同、履行合同两个步骤实现的,因此在签订合同、履行合同的过程中防范合同风险就显得尤为迫切与重要。
一、企业签约风险防范的法律对策
签约,即签订合同,是双方当事人共同的法律行为,双方意思表示一致是合同成立的基础,期间可能会出现反复协商的情形,其体现了一个动态的过程。签约过程中应注意以下几点:
1.在协商时,要留心观察对方是否有异常表现,防范缔约过失的风险。缔约过失制度确立于我国合同法的42、43条。根据合同法的规定,如果对方当事人为假借订立合同,恶意进行磋商;故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;泄露或者不正当地使用在订立合同过程中知悉的商业秘密且给对方造成损失,只要出现三种情形中的任何一种,那么其应承担缔约过失责任无疑。如何辨别对方是否具有签约的真实意图是防范缔约过失的关键,企业在经营活动中应仔细甄别,比如受金融危机影响,市场已疲软、内需不足,而对方却称要大量购买你的滞销产品。在这种情况下,对方很可能违背了诚实信用原则,有欺诈的恶意,这时一定要慎重,多方调查,谨防上当。
2.审查合同主体的形式要件。审查形式要件主要是审查企业法人的营业执照、自然人身份证、授权委托书,是否具有签约主体资格并及相应的履约能力。在目前金融危机背景下,客户数量减少、需求降低,不可避免会影响到企业的订单数量。部分企业的法定代表人或相关负责人,对合同风险理解不够深刻,风险意识差。为了在经济不景气的情况下提高企业效益,签约前往往疏于对交易对象的资信情况的调查了解,没有审查对方的法人营业执照、自然人身份证、授权委托书,是否具有签约主体资格并及相应的履约能力。而根据我国的合同法、民法通则等法律法规及相关司法解释的规定,法人的分支机构有了法人的授权委托可以对外签订合同,而作为法人的职能科室是无权对外签订合同的。被吊销、注销营业执照,或者年检未通过的企业也不是合法的市场交易主体。[2]
3.签订正式的书面合同。书面合同易于保存与取证,一旦发生纠纷,便于法院或仲裁机构快速做出判决或仲裁。金融危机下,一些企业为了提高效率,拉住客户,仅凭交易对方的电报、电话、传真件、发货通知单等,就轻易开始了交易行为,对签订正式的书面协议不太重视。有的随便打个便条作为凭据,有的虽然也采用了合同文本,但碍于关系或急于推销并没有按规范程序操作,最终合同形同虚设。这些做法都面临很大的法律风险。特别是在金融危机形势下,材料、产品价格波动剧烈,加上一些企业资金缺乏,毁约的可能性加大,一旦在履行中出现争议或一方失信,就会引起合同纠纷。不签订合同,看似省事,却使得发生纠纷后需要更多精力来处理。因此,尽管目前一些企业交易量下滑,希望多签订单的愿望很迫切,但订立一份作为证明当事人当初合意证据的合同,对企业降低合同风险是至关重要的。[2]
4.在合同条款中明确违约行为应当承担的责任和处理方法,以确保合同的履行。由于受金融危机的影响,市场波动比较大,存在无法预知的风险,因此,企业在制定合同时,最好通过条款的设计给自己留一条后路,例如约定己方可以解除合同的条件,或限制违约金的金额和适用,这样即使将来出现无法履行的情况,也可以通过解约条款顺利脱身,而不至于支付天价的违约金。
二、企业履约风险防范的法律对策
履约,顾名思义就是履行合同,即债务人全面地、适当无恶意地完成合同义务,债权人的合同债权得到完全实现。合同的履行是合同法律效力的重要内容,同时也是合同法的核心。当事人依法订立合同,即在当事人之间产生约束力,当事人必须严守合同约定,否则就应承担合同责任。但合同的履行是一个漫长的过程,期间会产生很多复杂的情况。有时按照合同的规定积极履行义务可能会使自己陷于极为不利、不公平的境地,比如合同是在金融危机爆发前签订的,但受金融危机影响,原材料价格大幅上涨,产品成本增加,如按合同得规定严格履行合同义务,则自己亏损巨大,甚至走向破产。但如若不履行,又势必会造成违约,同样对企业不利。面对此种棘手情形及结合履约过程中可能出现的风险,可采取如下法律对策:
一以情势变更为由请求变更或解除合同
所谓情势变更原则,是指合同有效成立后,因当事人不可预见的事情的发生(或不可归责于双方当事人的原因发生情势变更),导致合同的基础动摇或丧失,若继续维持合同原有效力,有悖于诚实信用原则(显失公平)时,则应允许变更合同内容或者解除合同的法理。究其实质,情势变更原则为诚实信用原则的具体运用,目的在于消除因情势变更所产生的不公平后果。[3]
情事变更原则是合同法中一项非常特别重要的制度,无论是英美法系,抑或大陆法系绝大部分国家都规定了此项制度,我国法学界也一直呼吁情事变更原则应写入合同法。2009年5月13日,最高人民法院出台 《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(下简称“合同法解释(二)”)。该司法解释第26条规定:“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。自此,情势变更制度终于以立法的形式在我国确立下来。
根据“合同法解释(二)”的规定,情势变更原则的适用条件为:1.须有情势变更的事实。此处的“情势”指合同成立的客观基础,“变更”指合同赖以存在的客观基础发生根本性动摇。金融危机如造成给付与对待给付之间的严重不均衡,那么合同基础在客观上便发生了根本性动摇。2. 情势变更须发生在合同成立后履行届满前。如果情势变更的事实在订约以前发生,则合同是在己发生变化了的客观情况的基础上订立的,无适用情势变更原则的必要。如果在订约时已发生情势变更,受不利影响的当事人仍以变化前的客观情况为基础订约,则表明其自愿承担风险与不利后果,对其没有必要加以保护。此时若受不利影响的当事人确实不知已发生的情势变更,则可依重大误解制度加以解决。如果在合同履行完毕以后发生情势变更,则因合同关系己不存在,对双方的利益不产生任何影响,也就没有必要适用情势变更原则。但是,如果债务人迟延履行债务,并在迟延期内发生情势变更,从制裁违约债务人的角度出发,应不许其以情势变更原则主张免责。如果合同成立并生效后履行终止前发生情势变更,当事人确不知情或者知情而未主张,为尽快稳定法律关系,只要当事人如约履行合同并致其效力消灭,也不应再允许情势变更原则的适用。 [4] 3.须情势变更的发生不可归责于双方当事人。金融危机的爆发、演变是任何一方合同当事人所不能控制的,其不可归责于任何一方当事人。4.须是当事人缔约时所不可或不能预见的。合同当事人于缔约之时,作为市场上单薄的个人不可能也没有能力去预见金融危机的爆发、发展、演变。5.须情势变更使履行合同显失公平。金融危机使原材料价格上涨,而产品价格却大幅下跌,有的差距竟达数倍,一方当事人如履行合同即损失甚大,而另一方当事人却由此而获取巨额利益,显然不公平,有悖于诚实信用原则。
在合同履行中出现了情势变更的情形,应及时通知对方当事人,尽量与其达成履行谅解,变更原合同的履行,防范对方当事人以原合同为据要求自己承担违约责任的风险。如果对方不愿变更合同,则可以根据“合同法解释(二)”第26条之规定以情势变更为由提起诉讼,请求法院变更或解除合同。
二正确行使不安抗辩权。
不安抗辩权是指应当先履行债务的当事人在向对方履行前,在对方出现了合同法68条所规定的四种法定事由,不能保证对待给付时,可以终止履行合同的权利。如果没有不安抗辩权的规定,先履行一方无论如何行为都会遭受不公平待遇,因为如果继续履行合同,那么自己为合同所作的付出有可能无法得到回报。而如果不履行合同,就会被追究违约责任。这样必然会造成不公平的局面,这与法律所倡导的公平原则是格格不入的。而规定于合同法的不安抗辩权使得先履行一方避免了这种极端不利的情况,使合同双方当事人的权利义务关系大致平衡,极大体现了法律所要求的公平原则。
根据合同法第68条的规定,不安抗辩权的适用情形为:“应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:经营状况严重恶化;转移财产、抽逃资金,以逃避债务;丧失商业信誉;有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”但是应当注意的是当事人没有确切证据而中止履行的,应当承担违约的责任。
中止履行权是一个复杂的问题,比如中止履行权的对象,是仅指中止债务的履行,还是不仅可以中止债务的履行,也可以中止履行准备行为?如果债务的履行不需要特别的准备,或者先履行义务人在了解到不安之情事时已经完成了履行准备,那么此问题就没必要探讨。但是现代社会发展,合同的交易量大增,履行义务往往需要履行准备,而在履行准备的过程中先履行一方得知了不安的情事,那么先履行一方是否可以中止手头的履行准备工作呢?回答是肯定的,因为如果中止履行的效力不包括履行准备行为,那么无论先履行义务一方做好履行准备还是不做履行准备,都将有所损失。现代社会合同交易增大,多数债务的履行都需要付出大量的费用和精力,出卖人往往要计划生产、组织货源等,而买受人为了筹集货款也可能采取各种办法,如抵押、贷款、集资等。如果先履行一方在了解到不安情事时出于谨慎的考虑并未停止履行准备,那么后履行一方一旦发生履行不能,先履行方前期组织的工作和所支付的费用及所进行的一切准备都将付之东流,势必给其造成巨大损失。如果合同的标的物有很好的市场价值,则先履行一方可以将标的物转卖他人以挽回自己的损失;而如果标的物是按照对方当事人要求提供的某种特殊用途的物品,那么这种物品对其来说没有任何用处,在这种情况下对先履行一方造成的损失将是巨大的,不停止履行准备意味着先履行方的高度风险。另一方面,先履行义务一方此时若停止履行准备行为,如果其对后履行义务方的履约状况十分了解,知道后履行一方无论如何都没有能力履行合同,合同目的将会落空,那么其停止履行准备,即使在自己的债务履行期届至时,因有不安抗辩权,不能算作违约,也不承担违约责任。可是如果其对后履行方的状况并不确定,而对方及时提供了充分的担保,先履行方的不安抗辩权也就消失了,此时如果对方当事人提出给付请求,先履行方便没有理由拒绝。但是由于履行准备行为的停止,其根本没有履约能力,而只能承担违约责任,对先履行方来说利益同样受损。一般而言,先履行方在没有十足的把握前,一定会出于谨慎而在履行期届满前做好履行准备。而且还必须考虑到,对先履行方陷于不安的情形,如后履行一方的支付不能或是其他履行障碍,后履行一方对此可能存在免责事由,因此在双方解除合同后先履行一方可能不能请求对方赔偿,那么先履行一方所做的履行准备行为造成的损失都必须自己承担。而就算不存在抗辩事由,后履行一方应当赔偿其损失,但是因为仅仅是履行准备行为,不涉及合同的履行,请求赔偿也有一定困难,在赔偿过程中也必将耗费大量的时间和金钱。在发生不安事由后,中止履行的时间越早,损失越小。因此,中止履行权的效力应当及于履行准备行为,这样更有利于平衡双方当事人的利益,达到促成合同履行的目的。应当允许先履行义务人停止履行准备行为,在对方提供了充分的担保后继续准备并最终履行,免除其因为停止履行准备行为而导致的迟延责任。[5]
由于受金融危机影响,很多企业经营状况严重恶化,有些外资企业转移财产,抽逃资金,留下诺大的空厂房后跑到国外,一招“金蝉脱壳”后即告失踪。因此,应时刻注意合同相对方的风吹草动,出现不安抗辩权之适用情形时应及时行使不安抗辩权,中止履行债务,履行准备的过程中可以中止履行准备的行为。主张不安抗辩权时,必须依法书面通知对方。如果缺少书面通知这一环节,对风险的正当防范可能就会变成违约,从而承担不必要的违约责任。
三行使同时履行抗辩权与先履行抗辩权。
金融危机下,大量企业破产或已处于破产的边缘,履约能力下降或已无实际履约能力,如果对方负有先履行或同时履行义务却未予履行,则可根据合同法第66、67条主张先履行抗辩权或同时履行抗辩权,以防范自己履行义务却得不到对价的风险。
合同法第66条规定:“当事人互负债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求。”此即关于同时履行权的规定,同时履行抗辩权的学理基础是双务合同的牵连性,即给付和对待给付具有不可分离的关系。合同法第67规定:“当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”此即关于先履行抗辩权的规定,应当注意的事先履行抗辩权仅属于一时的抗辩权,如果先履行一方采取了补救措施、变违约为适当履行的情况下,先履行抗辩权消失,后履行一方须履行其债务,且先履行抗辩权的行使不影响后履行一方主张违约责任。[6]
四行使合同解除权,解除对己不利的合同
在我国的合同法上,合同解除是指在合同有效成立后,当解除的条件满足时,一方或双方当事人消灭合同关系的行为。合同解除有约定解除和法定解除之分,无论哪一种,均使合同关系自始或仅向将来得以消灭。从法律效果的角度看,法定解除权应为形成权的一种,因为非违约方得以自己一方的意思表示而使法律关系发生变化。
合同法既然赋予了当事人以合同解除权,那么作为一种权利,恰当及时地行使能够给当事人带来利益。合同有效成立后,有时会因主客观情况的变化,而使合同的履行成为不必要或不可能,金融危机的发生导致有些合同的履行对双方当事人均无利益,如某服装出口公司与某制衣厂签订一份加工合同,委托制衣厂为其缝制一批出口服装,但受金融危机影响,该服装出口公司的出口业务几乎萎缩,而制衣厂却要面临原材料价格上涨的不利因素,如果固守合同的拘束力,对双方当事人都没有好处。遇到双方均愿意解除合同的情形,合同法第93条第1款规定:“当事人协商一致,可以解除合同。”此即为合同的约定解除。
法定解除权规定于合同法的94条,适用条件为:“因不可抗力致使不能实现合同目的;在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”解除权的行使应通知对方,自通知到达对方时合同得以解除。
总之,法律风险对于合同来说是客观存在的,合同风险在合同订立之前的协商阶段就已存在,并一直延续到合同履行的所有过程和环节。商业活动中的合同行为是很复杂的,具体问题需要切合实际操作,合同的缔结者和执行者必须审慎地对待合同条款和履行行为,增强金融危机背景下的风险防范意识,切实防范企业在签约和履约过程中时可能遭遇的法律风险。
【参考文献】
[1] 曹守晔.关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)的理解与适用[EB/OL].
http://www.zwjkey.com/onews.asp?id=1868
[2]胡跃东.慎扣“合同”门——金融危机下合同法律风险及应对[J].施工企业管理,2009,(6):45.
[3] 梁慧星.中国民法经济法诸问题[M].北京:中国法制出版社,1999:170.
[4] 柳雁翔.论情事变更原则[D].湘潭:湘潭大学,2007.
[5] 冯晓霞.论不安抗辩权[D].重庆:西南政法大学,2006.
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