故意杀人罪二审辩护词
二审辩护词
尊敬的审判长、审判员：
我们受王某的委托和广东广强律师事务所的指派，在刘某、江某、王某三人被控故意杀人罪一案中，担任王某二审阶段的辩护人。我们接受委托后，依法会见了王某，到贵院进行阅卷，并进行针对性的调查。现刘某、江某、王某三人已与被害人家属达成《赔偿协议》，并已全额支付了赔偿款，被害人家属亦向贵院提交了《谅解书》及《撤诉申请书》。根据上述新情况，综合在案证据和案件事实，我们依法提出如下辩护意见，供合议庭参考：
一、本案中，王某并无故意杀人的行为，亦无杀人的故意。
首先，王某对被害人李某某实施了故意伤害行为，而非故意杀人。在本案中，王某共作出六份《讯问笔录》，在每一份讯问笔录中，均对其犯罪事实供认不讳，且供述内容一直稳定。王某供述的核心内容均是：“„„，他突然被沐足的凳子绊了一下，整个人趴在凳上，我当时就在旁边，我见状就抽刀也砍了那人一刀，是砍了这个男人的背部。这个男人很快就站了起来，跑了出去。”（详见《预审正卷B2卷》第32页）
由此可知，尽管王某的确砍了被害人一刀，但并非砍在致命部位上，且考虑到被害人很快变站起来，可知王某并未使用致命的力度。随后王某并未追砍被害人，而是快速离开现场。上述事实充分证明王某根本就没有实施任何故意杀人的客观行为。
其次，在案证据亦证明，王某没有杀人的故意。王某在《讯问笔录》中明确：“我当时很紧张，而且这男子马上往外跑，我没有留意到这个男子是否被我砍伤。”（详见《预审正卷B2卷》第52页）“我当时意识到了，我们去帮这个忙有可能会发生打架，需要用菜刀来防身，以免吃亏”。（详见《预审正卷B2卷》第34页）。显然，王某对其帮忙行为可能会伤害到被害人，在主观上是明知的，但根据王某的供述及相关案件事实，其并无杀人的故意，仅存在伤害的故意。
二、李某某对本案的发生存在一定的过错。
刘某在《讯问笔录》中多次供述，李某某在赌博时与其发生争执，并用侮辱性言语对其辱骂（详见《预审正卷B2卷》第97至124页）。被害人家属李某某等四人与刘某、江某和王某签订的赔偿《协议书》中亦明确：“2014年4月10日，刘某、江某、王某在广州市海珠区某休闲中心与李某某因赌博问题发生激烈口角，双方互相推搡并扬言要教训对方。”被害人家属李某某等四人在其出具的《谅解书》中再度明确：2014年4月10日，刘某、江某、王某三人与李某某在广州市海珠区某休闲中心赌博时发生激烈口角，双方争执不下、互相推搡，双方均扬言要“教训”对方。由此可见，李某某对本案的发生存在一定的过错。
《广东省高级人民法院<关于常见犯罪的量刑指导意见>实施细则》第三条第25点规定：“被害人对犯罪发生有过错的，根据过错的程度、负有责任的大小，可以减少基准刑40%以下。”根据上述法律规定，我们请求贵院对此应予考虑。
三、王某积极赔偿，已与被害人家属达成了《赔偿协议》，并全额支付了赔偿款，用实际行动取得被害人家属的谅解。
经核实，被害人之父李某某、之母曹某某、之妻周某和之子李某某于2014年11月12日签订了赔偿《赔偿协议》，同意刘某、江某、王某一次性赔偿60万元给李某某家属，其中刘某筹得50万元，江某、王某各筹得5万元。李某某等四人于同日出具《谅解书》，确认刘某、江某、王某的悔罪态度，对其犯罪行为予以谅解，并请求法院参照《广东省高级人民法院<关于常见犯罪的量刑指导意见>实施细则》第三条第25点规定之规定，“对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪、悔罪程度等情况，可以减少基准刑的40%以下”，对刘某、江某、王某三人予以减轻处罚。2014年12月7日，李某某之父李某某出具《收据》，确认其已收到赔偿款60万元。被害人家属李某某等四人，已向贵院提交了《撤诉申请书》。
事实上，案发后，王某一直对其犯罪事实供认不讳，并一直委托家属与被害人家属协商赔偿问题。但因被害人家属一直坚持索要300万元的赔偿，不愿意作出任何让步，这已远远超出王某一家的实际赔偿能力。王某父母、妻子均在家务农，收入甚少，根本就无力筹措如此高额的赔偿款项，致使双方在一审法院作出一审判决前无法达成赔偿协议。到了二审阶段，王某家属继续四方举债，砸锅卖铁，全力筹措，后筹得5万元款项，全部赔偿给李某某家属。此数额已远超广州市中级人民法院作出的（2013）穗中法刑一初字第315号《刑事附带民事判决书》所确定的38200.50元赔偿数额。王某及其家属竭尽全力，超额赔偿被害人家属的损失，其认罪、悔罪态度良好，已获得被害人家属出具了《谅解书》。为此，我们恳请贵院根据上述法律规定，对王某予以减轻处罚。
综上所述，王某并无杀害被害人的主观故意和客观行为，被害人李某某对本案的发生存在一定的过错，且案发后王某已积极赔偿，并已取得谅解。为此，我们恳请贵院综合考虑上述情节，并根据《广东省高级人民法院<关于常见犯罪的量刑指导意见>实施细则》的相关规定，对王某予以减轻处罚。
此致
广东省高级人民法院
广东广强律师事务所 辩护人： 王思鲁律师
xxxx律师事务所接受被告人王xx亲属的委托，并指派律师xx、李xx为被告人王xx（以下简称被告人）的辩护人，律师接受委托后查阅了相关案卷。辩护人对于公诉机关指控被告人犯有故意伤害罪没有异议。现辩护人根据公诉人的公诉意见以及客观事实与法律，针对被告人的量刑及处罚提出辩护意见如下：
1、被告人王xx的犯罪行为社会危害性较小，请法院在量刑时酌情从轻或者减轻处罚。
从本案人多名当事人的证词可以得知，被告人王xx于2013年7月14日遭到本案被害人黄xx、缪xx殴打，2013年7月15日前往澳门豆捞向黄xx等索要医药费遭到拒绝，故而与被害人等发生厮打。被告人王xx并非蓄意挑起事端伤害他人，而是因为被害人之前殴打被告人致使被告人丧失了理智，故作出了伤害被害人的行为，该行为固然具有一定的社会危害性，但是社会危害性不大，请法院在量刑时予以充分考虑。
2、被告人王xx不构成累犯。
被告人于2010年8月因涉嫌抢劫罪被湖南省xx县人民法院判处有期徒刑两年。被告人于1994年10月13日出生，犯罪时被告人未满十八周岁。根据《刑法》第六十五条：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”的规定，被告人王xx不构成累犯。
3、被告人王xx的犯罪行为主观恶性不深，请法院在量刑时予以从轻或者减轻处罚。
被告人王xx是由到与被害人协商医药费等赔偿事宜遭到拒绝后情绪激动所致，其犯罪动机非常单纯。被告人的行为虽然触犯了法律，但属于临时犯罪起意，主观恶性较小，请法院在量刑时予以考虑。
4、被告人王xx造成的未给被害人造成严重的伤害。
被告人于案发当日与被害人协商赔偿事宜遭到拒绝后发生厮打。厮打过程中，被告人仅对黄xx、缪xx造成了较轻的伤害（黄xx为轻微伤乙级，缪xx无伤情），假如就两人的伤情而言，被告人是不可能被追究刑事责任。而本案的伤势最为严重的周xx（轻伤乙级），在厮打过程中被告人未对其有过任何暴力或协助的行为。因此，希望法院在量刑时予以考虑。
5、被告人王xx归案后认罪态度较好。
被告人对公诉机关指控的犯罪事实无异议，并自愿认罪，这一态度是应当加以肯定的。被告人归案后，对整个作案过程主动的做了详细的供述，认罪态度好，坦白交待了所有的犯罪事实，积极配合公安机关查清案件的事实，可以看出其有真诚的悔罪表现，比起拒不认罪、负隅顽抗的被告人其社会危害性要小的多。
另外，被告人在案发后对被害人医药费等损失进行了赔偿，避免了被害人损失的扩大。同时，被告人在案发后，清楚的认识到错误，积极忏悔，也得到被害人的谅解。
综上所述，辩护人认为，被告人无论是认罪态度好，社会危害性、主观恶性都不大。为此，希望法院给被告人一个改正自新、重新做人的机会，故辩护人恳请法院酌情对被告人从轻或减轻处罚。
审判长、审判员：
XX区法律援助中心依法接受被告人黄XX的委托，为其提供法律援助，现指派我担任其辩护人，参与本案的诉讼。现根据刚才庭审举证、质证查明的案件事实，依照法律的规定，提出如下辩护意见，以和公诉人商榷并请法庭定案时依法采纳。
辩护人对公诉机关指控被告人黄XX构成故意伤害罪不持异议，仅就量刑方面发表以下辩护意见：
一、被告人黄XX系自首，应从轻处罚。
根据被告人黄XX的到案经过，可以看出黄XX系自动投案，其投案后对其与宗XX互相厮打的事实向侦查机关供认不讳，且其供述与其他被告人的供述以及证人证言均能相互印证，因此被告人黄XX应认定为自首，对其应从轻处罚。
二、被告人认罪态度和悔罪态度较好，并当庭自愿认罪。被告人在归案后认罪态度一直很好，有深刻的悔罪表现。能如实稳定地供述自己的犯罪事实并对自己的行为深感后悔。这从被告人到案后的讯问笔录及其当庭供述，都表明无论是在公安侦查阶段，检察机关公诉阶段还是在今天的庭审中，被告人都能主动、积极的配合侦查人员、检察人员的侦查、讯问，毫无保留的陈述案件的来龙去脉。也能够认识到自己的错误，承认自己所犯的罪行。其在今天的庭审中也自愿认罪并对自已的罪行表示了深深的后悔。这充分说明其认罪态
度好，悔罪之心真诚。因此，对被告人应从轻处罚。
三、从本案事发的起因和过程来看，受害人宗XX亦有一定的责任。本案的起因是黄XX等被告人与受害人宗XX因逮“知了”发生争吵，在一时冲动之下，才发生了四被告人与被害人互相厮打的后果，在打架过程中宗XX也打了被告人黄XX。因此宗XX对于本案的发生也具有一定的过错，对被告人黄XX应予酌情从轻处罚。
四、被告人黄XX愿意赔偿被害人宗XX损失。
被告人黄XX在归案后一直积极与宗XX协商赔偿事宜，且其母亲徐XX已在高岳派出所缴纳医药费保证金用于宗XX住院治疗。
五、被告人系初犯、偶犯，以前没有犯罪前科。
综合以上量刑情节，辩护人请求法庭在对被告人黄XX量刑时，能够考虑上述情节，本着惩罚和教育相结合的立法精神，根据我国《刑法》和《最高人民法院量刑指导意见（试行）》对被告人黄XX从轻处罚。相信被告人黄XX一定会吸取这次沉痛的教训，改过自新，痛改前非。
以上意见请合议庭依法采纳。谢谢！
辩护人：杜集区法律援助中心
XX律师
安徽百达律师事务所 金晓晖
审判长及各位合议庭成员：
我受安徽百达律师事务所指派，担任本案被告人方卫的辩护人。在此，首先对含山县人民检察院公诉科、含山县人民法院刑庭的各位检察官、法官在我履行律师职务时给予的支持和配合表示诚挚的感谢。
通过查阅本案卷宗、会见被告人和今天的庭审，尤其是控、辩双方在证据质证、法庭辩论后，我发表辩护意见，谈谈我对本案的认识，即：在本案中，控方没有证据证明方卫犯有刑讯逼供罪，更谈不上援引该罪法条中致人死亡的条款，应当宣告被告人无罪。
我国刑法第二百四十七条规定：司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的.，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。根据该规定，是否构成刑讯逼供罪，在主观上要看其有无逼取口供的故意，客观上要看其有无实行暴力或者实施非肉刑折磨的行为。我们就从这两个方面入手，审查被告人的主、客观行为的证据
一、控方没有证据证明被告人有刑讯逼供的主观故意。
二、控方没有证据证明被告客观上有肉刑或变相肉刑的行为。
在本案中，控方能够出示的所谓证明被告有刑讯逼供行为的证据及点评如下：
（三）12月17日潘世讨被逼供。控方的证据没有，而指控人潘世讨全盘否认指控，认为该指控是被检方侦查人员威逼胁迫而作。此外，当天潘世讨出入所体检表也可证明。
最后，需要指出：李政在其盗窃案一审判决后，以其受到刑讯逼供为由上诉，黄山中院发回重审后再次被判决构成犯罪，李政再次上述后二审裁决维持一审判决。在重审判决及二审裁定中，李政、潘世讨的口供及辨认现场的笔录均被作为合法证据使用，恰恰证明了被告人在对熊军一伙盗窃犯罪的侦查活动中没有违法。
综上，控方没有指控被告犯有刑讯逼供的直接证据。所谓的间接证据支离破碎，未形成证据链条，更经不起推敲。
所以，在本案中，控方没有证据能证明被告犯有刑讯逼供罪。请求法院依法裁判，宣告被告人方卫无罪。
发布日期：2012-06-30
作者：高宏图律师
案情简介：
2010年10月27日2时许，C在保定市南市区XXKTV结账时与保定市南市区XXKTV的工作人员发生争执，C给B打电话叫其赶到保定市南市区XXKTV。被告人A随B一起赶到保定市南市区XXKTV门前，因言语不和，与保定市南市区XXKTV的保安发生打斗。在打斗过程中，被告人A持刀扎伤被害人D，被害人D的伤情经法医鉴定为重伤。案件审理过程中，被害人D向保定市南市区人民法院提出刑事附带民事诉讼，要求依法追究被告人A的刑事责任，并要求被告人A赔偿医药费15343元、误工费1916元、住院伙食补助费1150元、伤残赔偿金97578元、交通费500元、精神损失费50000元。第一次开庭后，在保定市南市区人民法院的耐心协调下，被告人A的父亲与被害人D达成了《赔偿、谅解协议书》，被告人A的父亲赔偿被害人D各项经济损失15000元。
保定律师高宏图身份：被告人A的辩护人。
保定律师高宏图第一次开庭时《辩护词》： 审判长、审判员：
河北树仁律师事务所接受本案被告人A的父亲的委托，经A本人同意，指派我担任A的辩护人。依据本案事实及有关法律规定，现提出如下辩护意见，请合议庭予以考虑： 第一部分 关于定罪部分
一、A的行为属于正当防卫，应不负刑事责任。
㈠在主观方面，A不具有非法伤害D的动机、目的。
1、A随B到保定市南市区XXKTV不是为了打架，而是为了接C回家。
卷宗第69页、第71页C询问笔录“这时我便给我们一块的B打了个电话，让他来保定市南市区XXKTV接我”、“问：你让B过去找你干什么？答：就是想让他接我回家，因为我喝多了”、卷宗第50页、第54-55页B询问笔录“问：C打电话叫你过去是什么目的？答：他说钱不够，让我过去算账”、“问：C让你去找他干什么？答：让我去接他”，与A的相关供述可以佐证，足以证实A随B到保定市南市区XXKTV不是出于打架等实施非法行为的动机，而是为了接C回家。
2、A亮出帮B装着的小刀是为了制止保定市南市区XXKTV的人员对其已经、正在实施的殴打，是为了逃离现场，不是为了扎伤D。
①卷宗第69页C询问笔录“那个经理（E）就骂了我一句，然后我们就打了起来，把我和B都打伤了”、卷宗第49页、第52页、第55页B询问笔录“男子（E）喊了一声，„你们爱他妈怎么着就怎么着‟，话刚说完，站在门口处的20余名男子就冲过来打我们三人，他们中有人着KTV保安服，有人着便装，他们过来后就开始对我们三个拳打脚踢”、“C就和他们经理（E）说话，正说着话的时候，保安就开始动手打我们了”、“C就跟经理说话，我就在旁边抽烟，A也在旁边站着。后来，经理和C骂了起来，然后就围上来好多人打我们”，与A的相关供述可以佐证，足以证实双方打起来的导火索、爆发点是经理（E）骂，不是A扎D，是保定市南市区XXKTV的人开始打A之后A才动的手。
②卷宗第61页E询问笔录“问：你们保安怎么和对方打的？答：一开始我们都空着手，后来对方动刀子了，我们才拿镐柄还击，我们一共5个人”，也可以证实在A动刀子前保定市南市区XXKTV的保安们已经动手了，只是A动刀子后保定市南市区XXKTV的保安们才拿的镐柄而已。
③当时A方人少势寡，保定市南市区XXKTV方人多势众，在逻辑情理上A根本不可能主动、首先动手，挑起事端，而且A最终也确实逃离了现场。
3、D陈述的自己“便上前劝架”说法不真实。当时，其不是保定市移动公司的职工，而是保定市南市区XXKTV的保安；卷宗第46页F询问笔录中说的是一起拦着A三人不让走，而非劝架；卷宗第66页G询问笔录中也没有印证与D也往那边走准备过去劝架。
㈡在客观方面，如上所述是保定市南市区XXKTV的人先动的手，A在遭到多人殴打的情况下亮出小刀吓唬、扎一刀制止他人殴打并逃跑的行为，符合刑法第二十条第一款规定的正当防卫的条件。
二、本案中，指控A的行为属于故意伤害罪，事实不清、证据不足，现有证据之间存在多处冲突矛盾，未能形成严谨的、排他可能性的证据链条，达不到起码的刑事证明的标准要求，人民法院即使不认定A的行为属于正当防卫，也应当根据刑事诉讼法第一百六十二条第三项的规定作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
㈠卷宗内的证据体现的发案时间不同一，体现的D的伤口数量、受伤部位存在直接的冲突矛盾，D伤情是否确定因A行为所致存在疑问。
1、卷宗内的证据体现的发案时间有三种版本，即10年10月27日凌晨2时许、10年10月27日17时11分、10年11月27日凌晨。
①本案《起诉书》指控的发案时间是10年10月27日凌晨2时许，但无法排除其他二种版本的合理怀疑。
②卷宗第2页《接受刑事案件登记表》报案内容中D所报之案发生于10年10月27日17时11分，与本案《起诉书》指控的发案时间相差15个小时。报案内容中“保定市南市区永华路派出所民警H、I于当日17时15分出警”，但本案卷宗内没有相关笔录；卷宗第59页H参与询问E的笔录开始于当日3时55分，卷宗第44页I记录的F询问笔录开始于当日3时58分。
③卷宗第72页J询问笔录“这把刀是2010年11月27日凌晨，几个客人跟我们单位工作人员打架时留下的”，陈述的打架时间是10年11月27日凌晨，与本案《起诉书》指控的发案时间相差1个月。
2、卷宗内的证据体现的D的伤口数量有二种版本，即一处伤、三处伤。
①根据卷宗第36页K讯问笔录“我看见后来的两个人其中的一个拿着把刀扎了D一下，扎在D的肋部，那人扎完就往西跑”、卷宗第47页F询问笔录“问：D被扎了几刀？答：一刀”、卷宗第60页E询问笔录：“他们来的那两名男子中的一名矮点的男子突然一刀扎在我们保安D的右腹部，这个男子扎完就往东跑了”，足以证实即使是A扎的D，A也只扎了D一刀，结合卷宗第73页J询问笔录普通水果刀的刀刃是保定市南市区XXKTV保安D被扎伤后在急救中心抢救时大夫从他身体里取出来的说法，A扎D一刀只应造成D一处伤。
②卷宗第14页《法医学鉴定书》中体现D有“左季肋区1厘米伤口，0.5厘米两处伤口”三处伤口。
3、卷宗内的证据体现的D的受伤部位有三种版本，即左侧肋处、右腹部、左右侧均有。
①卷宗第30页D陈述的受伤部位是左侧肋处。
②卷宗第60页、第60-61页E询问笔录“他们来的那两名男子中的一名矮点的男子突然一刀扎在我们保安D的右腹部，这个男子扎完就往东跑了”、“问：D身上什么部位受伤了？答：右腹被扎了一刀，是C叫过来的两个中矮的那名男子扎的”，证实D的受伤部位在右腹部。
③卷宗第16-17页《法医学鉴定书》中显示先是测量的D右侧伤（见图片2）、又测量的其左侧伤。
4、本案中，无证据证实A比B矮，A自称比B高。根据卷宗第60页、第60-61页E询问笔录“他们来的那两名男子中的一名矮点的男子突然一刀扎在我们保安D的右腹部，这个男子扎完就往东跑了”、“问：D身上什么部位受伤了？答：右腹被扎了一刀，是C叫过来的两个中矮的那名男子扎的”，当时不是A扎的D。
5、卷宗第74-75页调取的物证中，不仅限于A使用的普通水果刀的刀刃。卷宗中的证据，无法合理排除D伤情是另一把刀所致或者是在其他时候被其他人所致的可能性。
㈡D在辨认笔录中指出A就是持刀将其扎伤的犯罪嫌疑人的行为，与其笔录中的陈述内容直接冲突矛盾。
卷宗第30页D询问笔录“答：我当时就昏了过去，后来的事我就不知道了；问：你认识扎你的那个男子吗？答：我不认识，因为事情发生比较突然我没看清他的情况”，既然当时其就昏了过去、不认识扎其的男子、也没看清扎其的男子的情况，时隔10个多月后其又如何辨认出A就是持刀将其扎伤的犯罪嫌疑人？这在逻辑、情理上无法自圆其说。
㈢D关于是A先扎其的说法，与证人B、C、E的询问笔录内容中关于是保定市南市区XXKTV的人开始打A之后A才动的手的说法，存在直接冲突矛盾。
㈣D关于自己当时就昏了过去、当场就自己和E在场、便上前劝架的说法，与卷宗第46页F询问笔录“停车场的保安D、G、L、K和M就过来，我们一起拦着他们不让走，正拦着的时候，D说他被人捅了”、卷宗第66页G询问笔录中没有印证与D也往那边走准备过去劝架、卷宗第35页K讯问笔录“当时在停车场的保安有我、G、L、D、M，还有保安经理F也在场”的说法存在明显冲突矛盾。D称当时自己就昏了过去，按F的说法是D自己说的其被人捅了，人都昏了如何说话？而且，其他在场人员无一人曾提到、印证D当时昏了。D称当时就其和E在，按K、F的说法当时还有保定市南市区XXKTV的K、F、G、L、M等五名保安在。其当时作为保定市南市区XXKTV的保安，是在拦A三人，而非劝架。
㈤无论在有效证据的数量还是质量上，本案都严重不足。
1、卷宗中的大多数证据本身也存在瑕疵、问题（具体见辩护人的质证意见），真实性、合法性存在疑问，证明力不足。尤其是，卷宗中A作为未成年人的讯问笔录没有A监护人的签字，不能作为认定本案事实的根据。
2、可以帮助查实本案事实的D当时被扎破的衣服没有收集到案，应有的案发地当时的监控视频也没有收集到案。第二部分 关于量刑部分
一、根据上述定罪部分的意见，应当认定A不负刑事责任。
二、在不考虑上述定罪部分意见的前提下，以故意伤害罪追究A的刑事责任，也应对其减轻处罚。
㈠A在本案中仅用帮B装着的普通水果刀扎一刀、伤害D一人、且无证据证实造成了D残疾，应当根据河北省高级人民法院《<人民法院量刑指导意见（试行）>实施细则》
四、常见犯罪的量刑
（二）故意伤害罪
2、法定刑在三年以上十年以下有期徒刑幅度的量刑起点和基准刑“故意伤害致一人重伤，未造成残疾的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。在量刑起点的基础上，可以根据伤害人数、伤情程度、伤残等级、手段的残忍程度等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。有下列情形之一的，可以增加相应的刑罚量，确定基准刑：（1）每增加轻微伤一人，可以增加一个月至二个月刑期；（2）每增加轻伤一人，可以增加三个月至六个月刑期；（3）每增加重伤一人，可以增加一年至二年刑期；（4）造成被害人十级至七级残疾的，每增加一级残疾等级，可以增加一个月至三个月刑期”的规定，确定对其的基准刑为三年至四年有期徒刑。
㈡A在发案时刚满16周岁零3个月左右，属于未成年人，应当根据最高人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》
三、常见量刑情节的适用
1、“对于未成年人犯罪，应当综合考虑未成年人对犯罪的认识能力、实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初犯、悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等情况，予以从宽处罚。……（2）已满十六周岁不满十八周岁的未成年人犯罪，可以减少基准刑的10％－50％”以及河北省高级人民法院《<人民法院量刑指导意见（试行）>实施细则》
三、常用量刑情节的适用
1、“对于未成年人犯罪，应当综合考虑未成年人对犯罪的认识能力、实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初犯、悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等情况，予以从宽处罚。……（3）已满十六周岁不满十七周岁的未成年人犯罪，可以减少基准刑的20％－50％”的规定，减少对其的基准刑，对其减轻处罚。
㈢D在本案的发生过程中有严重过错，应当根据河北省高级人民法院《<人民法院量刑指导意见（试行）>实施细则》
三、常用量刑情节的适用
19、“对于被害人有过错或对矛盾激化负有直接责任的，综合考虑犯罪的性质，被害人对法律规范、伦理道德、善良风俗的背离程度，以及促使被告人实施加害行为的关联程度等情况，确定从宽的比例。（1）被害人对犯罪发生有一般过错的，可以减少基准刑的10％以下；（2）被害人对犯罪发生有较大过错的，可以减少基准刑的20％以下；（3）被害人对犯罪发生有严重过错的，可以减少基准刑的30％以下”的规定，减少对其的基准刑，对其予以从宽处罚。
㈣A属于初犯，以前没有违法犯罪的不良记录；此次，走上犯罪道路具有一定的偶然性因由，主观恶性、人身危险性都较小。
综合上述法定、酌定量刑情节，根据《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》、《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中“教育为主，惩罚为辅”的原则、河北省高级人民法院《<人民法院量刑指导意见（试行）>实施细则》
二、量刑的基本方法的规定，建议对A的宣告刑确定为一年二个月左右，并尽量适用缓刑。
辩护人：河北树仁律师事务所律师 高宏图 2012年3月30日
保定律师高宏图第二次开庭时《辩护词》： 审判长、审判员：
河北树仁律师事务所接受本案被告人A的父亲的委托，经A本人同意，指派我担任A的辩护人。依据本案事实及有关法律规定，现提出如下辩护意见，请合议庭予以考虑：
一、A在发案时刚满16周岁零3个月左右，属于未成年人，应当根据最高人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》
三、常见量刑情节的适用
1、“对于未成年人犯罪，应当综合考虑未成年人对犯罪的认识能力、实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初犯、悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等情况，予以从宽处罚。……（2）已满十六周岁不满十八周岁的未成年人犯罪，可以减少基准刑的10％－50％”以及河北省高级人民法院《<人民法院量刑指导意见（试行）>实施细则》
三、常用量刑情节的适用
1、“对于未成年人犯罪，应当综合考虑未成年人对犯罪的认识能力、实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初犯、悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等情况，予以从宽处罚。……（3）已满十六周岁不满十七周岁的未成年人犯罪，可以减少基准刑的20％－50％”的规定，减少对其的基准刑，对其减轻处罚。
二、D在本案的发生过程中有严重过错，应当根据河北省高级人民法院《<人民法院量刑指导意见（试行）>实施细则》
三、常用量刑情节的适用
19、“对于被害人有过错或对矛盾激化负有直接责任的，综合考虑犯罪的性质，被害人对法律规范、伦理道德、善良风俗的背离程度，以及促使被告人实施加害行为的关联程度等情况，确定从宽的比例。（1）被害人对犯罪发生有一般过错的，可以减少基准刑的10％以下；（2）被害人对犯罪发生有较大过错的，可以减少基准刑的20％以下；（3）被害人对犯罪发生有严重过错的，可以减少基准刑的30％以下”的规定，减少对其的基准刑，对其予以从宽处罚。
三、A自愿认罪，应当根据河北省高级人民法院《<人民法院量刑指导意见（试行）>实施细则》
三、常用量刑情节的适用
18、“对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10％以下，依法认定为自首、坦白的除外”的规定，减少对其的基准刑，对其予以从宽处罚。
四、A委托其父亲代其积极赔偿了被害人的经济损失，应当根据河北省高级人民法院《<人民法院量刑指导意见（试行）>实施细则》
三、常用量刑情节的适用
21、“对于积极赔偿被害人经济损失的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力等情况，确定从宽的比例”的规定，减少对其的基准刑，对其予以从宽处罚。
五、A取得了被害人的谅解，应当根据河北省高级人民法院《<人民法院量刑指导意见（试行）>实施细则》
三、常用量刑情节的适用
22、“对于取得被害人或其家属谅解的，综合考虑犯罪的性质、罪行轻重、谅解的原因以及认罪悔罪的程度等情况，可以减少基准刑的20％以下”的规定，减少对其的基准刑，对其予以从宽处罚。
六、A属于初犯，以前没有违法犯罪的不良记录；此次，走上犯罪道路具有一定的偶然性因由，主观恶性、人身危险性都较小。
综合上述法定、酌定量刑情节，根据《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》、《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中“教育为主，惩罚为辅”的原则、河北省高级人民法院《<人民法院量刑指导意见（试行）>实施细则》
二、量刑的基本方法的规定，建议对A依法适用缓刑。
辩护人：河北树仁律师事务所律师 高宏图 2012年6月26日
判决结果：被告人A犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年。刑事判决书见http://blog.sina.com.cn/s/blog_492187cf0101527x.html。
评议：
刑法第二百三十四条规定，故意伤害他人身体致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑。第一次开庭时，保定市南市区人民检察院建议对被告人量刑三至四年有期徒刑。保定律师高宏图也以卷宗证据为根据、以法律为准绳，为被告人做了无罪辩护。第一次开庭后，保定市南市区人民法院根据保定市南市区人民检察院的建议根据刑事诉讼法第一百六十五条第（二）项“检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查，提出建议的”的规定，决定对本案延期审理。期间，被告人同被害人达成了赔偿、谅解协议。第二次开庭时，保定市南市区人民检察院改变了量刑意见，保定律师高宏图经与被告人的父亲协商也变更了辩护意见、不再坚持无罪辩护。被告人当庭表示不提出上诉，庭审后从保定市看守所获得释放。本案最终能够和谐结尾，应该感谢保定市南市区人民法院认真负责地工作态度。
我国刑法规定，对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有刑法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定：
（一）遵守法律、行政法规，服从监督；
（二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；
（三）遵守考察机关关于会客的规定；
代
理
词 审判长、审判员：
我接受本案上诉人缪钢潮、方春燕的委托，作为其代理人参与了本案庭审。庭审中，上诉人与被上诉人争议的焦点是，被上诉人是否尽到了合理限度范围内的安全保障义务，对上诉人之子溺水身亡的结果是否应当承担赔偿责任。针对这一问题，本代理人发表以下意见，请合议庭审查。一、一审判决认为“被上诉人已经充分、合理的尽到了其安全警示和安全救护的义务”，是错误的。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定了经营者的安全保障义务。该解释第六条规定，“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持”。一审判决显然是根据本条，认定被上诉人已经充分合理的尽到了其安全警示和安全救护的义务。代理人认为，一审判决上述结论是错误的。判决认为被上诉人尽到了充分、合理的安全保障义务，依据不足。
所谓充分、合理，即是第六条规定的合理限度范围。只要是在合理限度范围内的安全保障措施，经营者应当采取而没有采取，导致可以避免或者可能避免的消费者人身、财产损害发生的，经营者都具有过错，应当承担相应的损害赔偿责任。
那么，本案中，经营者是否尽到其力所能及，采取了合理限度范围内的所有安全保障措施呢？答案是否定的。
先来看一下事发地点的情况。无己潭，面积不大，池水清澈，深度却深达7米，周遭巨石，犹如一个大水缸，发生事故抢救困难。在上诉人之子溺水之前，无己潭已经发生过多起溺水死亡事件，被上诉人也多次做出实际赔偿。可见，无己潭非常危险，被上诉人也早已了解其危险性。同时，由于潭水清澈，游客很容易误以为潭水并不深，从而进行游泳等活动，发生危险。被上诉人作为经营者，应当考虑到上述情况，采取相应情况下的合理范围内的所有安全保障措施，才是充分合理的尽到了其安全保障义务。
首先，从安全警示义务的角度来看。由于游客并不知道无己潭的危险程度，被上诉人作为经营者，应当对游客做出充分的安全警示，让游客远离危险。本案中，虽然被上诉人在潭边护栏中嵌了一个“水大危险、严禁攀越”的木牌，被上诉人又主张其在内三水入口处设立了严禁入水的告示，但是，代理人认为，上述安全警示是不充分的。安全警示必须足以引起游客足够的注意，一目了然，才能使游客便于得知并远离危险。因此就要求安全警示必须设立在危险源处并足够醒目、足够明确。第一，被上诉人设立的内三水的警示既不能证明其设立在事故发生前，更重要的是其距离危险源过远，其文字内容很多，提示危险的文字很不显著，并不足以警示游客。第二，被上诉人嵌在护栏中的“水大危险、严禁攀越”的木牌，处在低处，木牌颜色与护栏同为土黄色，牌上字样为深红色，从游览路进入小路高处再下到潭边的游客难以发现和注意。正如证人刘建文、刘建风所言，他们进入无己潭是根本就没有看见这块警示牌。如果游客看不到警示牌，被告设立这个警示牌又是给谁看的呢？另外，进入潭中另有一条小路，从这条小路进入潭中完全看不到这块木牌，被上诉人如果考虑到游客可能从这条小路进潭，从而看不到木牌，就应当采取措施将小路卡死。上诉人提交的潭边照片显示，除此，没有其他的警示。第三，作为安全警示，必须足够醒目、足够明确。由于无己潭的水，向外的部分面积很浅，只有靠近山边深处一小块地方的水深达到7米，非常具有迷惑性，安全警示中必须表明上述情况和水深达7米的情况。同时，该潭中多次发生过游客溺水死亡的事故，安全警示中应当表明该潭是事故多发地带的情况。被上诉人作为经营者，知道或应当知道上述情况，游客作为消费者，不知道上述情况，被上诉人只有在潭边把上述情况以一目了然的、明显的方式设立安全警示，并至少应当写明“这里是事故多发地带，水深7米，严禁游泳”，方为充分、合理地完成了其安全警示义务，做出了切实有效的警示。
其次，从安全救护义务的角度来看。第一，所有证据和证人证言都显示，事发后，被告没有进行过积极的安全救护义务。被告职工黄强救人的说法完全虚假。这一点代理人在下文另有阐述。第二，安全救护义务，不只包括参与救人，还有其他安全救护义务，比如救生设备的设置、安全措施的采取的。本案中的特殊情况是，鉴于景区地处偏僻，附近没有医院，发生险情无法及时处理，应当设立急救站和急救人员。本案中，上诉人之子被救上岸后只是神志不清，并没有死亡（参见证人询问笔录），正是由于医院距离事发地点过远，闻讯后近1小时才赶到，导致抢救不及时死亡。被上诉人在本案发生约半年后，才在被上诉人景区包括北九水景区设立了十个急救站，说明被上诉人也亡羊补牢的意识到，设立急救站和急救人员是非常必要的措施。再次，一审判决认定被上诉人已经充分合理的尽到了其安全警示和安全救护的义务，存在概念错误。司法解释第六条规定的免责标准是经营者在合理限度范围内的安全保障义务。安全保障义务不止包括一审判决认为的安全警示义务、安全救护义务，还包括消除和防范危险的义务和安全人员管理义务。第一，从消除危险义务角度看。无己潭的危险来自于水，那么经营者就应当采取措施将游客与水源隔离。也就是用防护屏障隔离游客。而被上诉人设置的护栏，留有缺口，人可以轻松进入，此外，护栏是由两条木栏杆组成，高度很矮，中间有空隙，显然无法实现隔离游客的任务，无法消除危险。第二，从安全人员管理义务的角度看。对于危险致害后果较轻并且致害可能较小的危险源，经营者负担的安全保障义务较小。对于危险致害后果较重或者之海可能性较高的危险源，经营者应当承担较高程度和较为全面的安全保障义务。这就是司法解释第六条所谓“合理限度范围的”含义所在。由于无己潭发生危险的可能性很高，不是可能而是已经发生过致害事件，而且致害后果很严重，无己潭的潭水本身很危险，并已实际发生过游客溺水致死的事件，因此，经营者对此应当承担的是最高限度的安全保障义务。俗话说“人命关天”，从上文对潭边护栏的描述可以看出，这个护栏本身不能做到切实隔离游客、阻止游客下水的目的。因此，最高程度的安全保障义务要求，被上诉人必须在潭边设立固定的安全管理人员，具体实施禁止游客下水游泳的管理措施。应当声明，不是所有的危险均应设立安全管理人员，但高度的危险就应当采取高度的安全保障措施，这就是合理限度范围的安全保障义务的要求。刘建文、刘建风、赵峰、诸葛瑞源、诸葛勤海的证言证实，潭边根本没有人禁止游泳，黄强在笔录中承认事故发生时他不在现场。上诉人之子正是看到潭中有人游泳，才放心下水游泳的。可见，被上诉人安全管理人员的缺失、其安全管理不到位正是损害发生的关键原因。第三，补充一点，这种安全保障义务的高低，与危险的发生是否为经营者经营的项目、是否为收费项目没有必然关联。因为，安全保障义务保障的是消费者的安全，要求的是经营者的经营场所的安全，要求的是消费全过程的安全，无论是消费者还是潜在消费者，无论是否是安排的经营项目，根据安全保障义务原则，经营者均须承担安全保障义务。司法解释第六条所设定的经营者承担安全保障义务的条件，就是“没有尽到合理限度范围的安全保障义务”，并不包含是否为经营项目、是否已交费等其他任何条件。因为无论怎样，本着对消费者负责、人命关天的精神，被上诉人均应尽到其安全保障义务，包括上述措施。即使游客知道禁止游泳的规定，明知故犯，可是也罪不致死，被上诉人仍应负担其安全保障的义务。
又次，被上诉人对于事故的发生负有主要过错，其过失与事故发生存在因果关系。第一，被上诉人存在上文所述的过失，存在经营者注意义务的违反。注意义务的高低与事务的性质紧密相关。在涉及人的生命安全的场合，法律有更高的注意要求。北九水发生溺水早已不是第一次，然而风管委仍然没有采取足够的保护措施。第二，被上诉人的过失与损害存在因果关系。如果被上诉人在无己潭边安排安全管理人员并尽职尽责的禁止游客下水，就不会发生这个悲剧。如果被上诉人切实有效的安全警示，也有可能避免这个悲剧。如果被上诉人安排了急救设施和人员，也有可能挽救上诉人之子的年轻生命。第三，被上诉人作为经营者，负有比普通消费者更高的注意义务。被上诉人连上述如果中的一个措施都没有做到，可见过错之严重。被上诉人未做出足够的警示、未派人进行安全管理、未配备必要的救生措施和急救人员，具有严重的过错。而且，由于经营者的经营是一种收益行为，由于经营者更加了解服务设施，了解服务场所的实际情况，更能预见可能发生的危险和损害，因此，法律要求的经营者的注意程度和义务远远高于消费者。被上诉人对事故的发生负有主要过错，应当承担主要责任。
简言之，被上诉人没有尽到合理限度范围内的安全保障义务，对于损害负有主要过错，应当承担相应的赔偿责任。
二、一审判决认定，“被上诉人单位工作人员黄强听到有人喊救命后马上赶到现场，并参与救人，这一认定是错误的。
一审判决做出上述认定的依据是公安机关对黄强的询问笔录。一审判决书第2页最末一行开始写到，”证人证言与公安机关对黄强的询问笔录存在矛盾之处。本院认为，公安机关的询问笔录是在事发后2个小时左右对黄强所作的，相对比较客观，并且证人诸葛勤海也证实大约10分钟后，看见一个穿制服的人好像是工作人员站在上面。因此，对公安机关的黄强的询问笔录，本院予以采信。“ 一审判决的上述认定是错误的，理由如下：
1、公安机关对黄强的询问笔录，不仅与诸葛瑞源、赵峰的证人证言相矛盾，更重要的是还与公安机关对诸葛瑞源、赵峰、诸葛勤海的三份询问笔录相矛盾，一审判决回避了另外三份询问笔录的效力问题。
2、公安机关对黄强的询问笔录，不仅与公安机关对其他三人的询问笔录相矛盾，而且自相矛盾。黄强在公安局询问时称自己听到有人喊救命时就跑到现场，发现水中的人穿着红色短裤，已经昏迷不醒。试问，他是如何看到溺水的人的短裤的呢？怎么能看出来水里的人昏迷不醒的呢？
3、公安机关对黄强的询问笔录，黄强的话不仅自相矛盾，并且与法医鉴定结论矛盾。法医鉴定尸体情况，明确认定在尸体的左额角、眼角处有明显伤痕，这也与诸葛瑞源、赵峰的询问笔录相一致。而黄强自称是他下水救的人，而公安机关明确询问他发现有没有伤时，却称没有。试问，一个如此明显的伤痕，亲自救人者难道会看不到吗？这不是任何合理理由可以解释的。
4、公安机关对黄强的询问笔录，与所有的证据相矛盾。一审两份证人证言、三份询问笔录、一份法医鉴定，却都基本一致，没有根本矛盾。难道说，这些证据都是不可信的，只有黄强的说法是真实可信的？
5、判决认为，公安机关对黄强的询问笔录，是在事发后2个小时左右对黄强所作的，相对比较客观；那么，公安机关对赵峰、诸葛勤海的询问笔录，是在事发后1个半小时左右所作的，反而相对比较不客观？
6、从程序来看，诸葛瑞源、赵峰都出庭作证，黄强却没有出庭作证，难道黄强的询问笔录反而具有更高的证明力？
7、判决认为，”并且证人诸葛勤海也证实大约10分钟后，看见一个穿制服的人好像是工作人员站在上面。“判决书在这里录错了证人名字，实为诸葛瑞源。”穿制服的好像是工作人员站在上面“，这句话既不足以说明”穿制服的“那就是工作人员，更不足以说明”站在上面“就是亲自跳水救人，就是黄强。这样的推理没有说服力。”10分钟后"，是人已经救上来后10分钟，不是事发后10分钟，这与黄强亲自下水救人的说法显然是不符的，怎么能反过来作为黄强的询问笔录的佐证呢？
简言之，黄强在公安机关所作的询问笔录，与其他相关证据均为矛盾，自相矛盾，与法医鉴定结论矛盾，没有任何有力证据相佐证，不能作为认定事实的根据。而其他证据均相一致，没有根本矛盾，应当作为认定事实的根据。
一审判决的明显错误，伴随着二审中刘建文、刘建风二位证人出庭作证，已经毫无争议。正如二位证人所言，在整个抢救过程中，被上诉人均没有参与，甚至是直到发生溺水半个多小时后，才有两位被上诉人的工作人员赶到现场。正如二位证人所言，跳水救人的是一位韩国人和一位中国企业老总，参与人工呼吸的是赵峰、诸葛瑞源，根本不存在黄强跳水救人、进行人工呼吸的事实。这些均与一审中两位证人证言、三份询问笔录、一份法医鉴定基本一致，足以验证其真实性。
当然，退一万步来讲，即使黄强跳水救人是真，上文也已经阐述，被告还是没有尽到其安全警示、安全管理、安全救护义务中的任何一项，仍然应当承担损害的主要责任。
古语有云，人生三大悲事，幼年丧父、中年丧妻、老年丧子。上诉人夫妇，仅此独子，别无所养，含辛茹苦，教子成人。如今死者已矣，不可复生，生者向老，晚景凄凉。这一悲惨事件的发生，不能不说与被上诉人极大的疏忽大意有着直接的关系。为此，只有酌其过失，令其承担应有的责任，才能告慰亡灵，维持正义和公平，维护青岛良好的对外开放形象。也才能警醒和教育各行各业的经营者，他们对他人的安全负有法定的安全保障义务，要把他人的人身安全放在第一位，尽到最大的努力，保障他人的安全，让每一个消费者安全消费，努力创造一个安全、和谐的文明社会。我想这也是立法者制定经营者安全保障义务原则的根本目的。
律师
陈 兆 利
