捐款数额范文(共8篇)
捐款我们并不陌生,从小到大我们就不停的要求捐款,为失足儿童、为失学儿童、为孤寡老人、为生病的人们、为受灾的人们。。每次捐款我都有一种光荣感,感觉自己特崇高,感觉自己是主人翁。汶川时候,在群里、公司、个人都积极向HH捐款捐物,都是一片赤子之情心系灾区,希望灾区的人们重建家园过上幸福的生活。
但是一切都因为GMM而变。本来捐款就是一件自愿美好的事,可却越来越变得有强制性,让人情何以堪?如果真的能帮到受灾难的人们,我相信大部分人、大部分善良的吊丝都不介意捐款几十上百。但当得知:辛苦捐出的血汗钱成了某些禽兽餐桌上的饕餮和某些美女代步的玛莎拉蒂和胳膊上挎的奢侈包,让这些平时省吃俭用捐出血汗钱的吊丝们情何以堪呀!?不可靠的八卦,据传HH要彻查GMM,然后有GMM的17.2G不雅视频流出,然后HH就宣称根本没有彻查GMM之事。多狗血呀!
以前我捐款都恨不得让别人知道,就算我的初衷绝对是希望我捐助的对象可以过上美好的生活。可现在,啥也不说,人在做,天在看,自己只要对的起自己的良心那就可以了。希望众善并行,诸恶退去。
我还在想,如果我们一分钱也不捐助,是否就不会有人去救灾?我们的捐款和国家援助划拨的款额是什么关系?是不是我们无论援助多少,国家都将划拨固定数额的款额,我们捐得多,那么灾区会有更多的利民项目上马?还是援建灾区的款额就是个固定数额,我们捐得越多,那么。。。希望不是后者!
4月20日,四川省雅安市芦山县地震发生后,诸多演艺圈人士先后加入到赈灾行列,为灾区人民捐款。明星慷慨解囊后,捐款数额被曝光,而数字的高低却引发攀比心理和网友的质疑。对此,陈坤发微博呼吁大家理性看待捐款,更多地关注灾区救人、灾后重建。(4月24日《青岛日报》)
从芦山地震发生那一刻开始,全国各行各业的单位和个人便加入到捐助行列,演艺界可以说是大额捐助的来源之一。然而明星捐款,却在网络的催化下变了味儿。网友们针对捐款数额的热烈讨论,形成了实质上的“逼捐”。有人发出质疑,“怎么有些明星捐得这么少?”而那些没有公布捐款数额的明星,也被质疑没捐款……在捐款这件事上,明星们真是难做,主持人李晨在微博上表达自己的不满:“捐了,骂!不捐,骂!捐少了,骂!捐多了,骂!捐了不说,骂!捐了就说,骂……”
企业也在被逼捐之列。汶川地震,王石就曾身陷“捐款门”,万科捐款200万元,因数额相对别的企业少,王石又作出“不要让慈善成为负担”的表态,饱受质疑与批评。今年,加多宝也遭遇被逼捐的尴尬,加多宝调集1000箱凉茶与1000箱矿泉水送往灾区的消息一出,很多人联想到其为汶川地震捐款1亿元的“大手笔”,表示此次捐助有些“拿不出手”,催促加多宝再捐1亿元……
可以理解一些网友的心情,希望明星和企业能更多回报社会,但是施以舆论暴力逼压则矫枉过正了。以是否捐款、数额多寡作为衡量爱心的标准,将捐款视为公众人物、企业的必然行为,都属于道德绑架。在“道德大棒”下,捐款人已分不清自己是不是在做慈善,是为逼捐者而捐,还是为慈善本身而捐?当捐款数额成为判断明星或企业家道德水准高低的依据,并且这个依据被拿来热议,这就与慈善本义无关,留下的只有一个无知和伪善的社会氛围。
还有一种更隐性的逼捐,暗含功利性和权力心机——一些企事业单位、行政部门,硬性规定职员必须捐多少数额。这是领导扭曲的政绩观作祟,怕单位捐款落后于人丢面子或影响上级对自己的评价。还有些单位跟慈善组织有勾连,逼捐背后隐匿着权钱交易、避税逃税利益互换等猫儿腻。当权力对个体进行逼捐的时候,就变成了赤裸裸的政治任务,慈善亦变成了权力游戏。
再看陈坤的呼吁,“不以数额论善心”;再品王石所言,“不要让慈善成为负担”,能让我们惊出一身冷汗,我们是否离真正朴实无华、平淡为真的慈善本义逆行太远了?逼捐,逼出的只是一场场“捐赠秀”、一个个“伪君子”,根本就逼不出慈善本身和社会风气的改善。因此,“己所不欲勿施于人”,要自愿不要逼捐,让捐赠回归慈善本义。
慈善捐款感谢信1
各位好心人士:
您们好!首先,请接受水尾中学全体师生对您们的爱心行动表示由衷的感谢和崇高的敬意!是你们给我们学校送来了温暖,给予我们物质上的支持以及精神上的鼓励;是你们把党和政府对教育事业的支持和对孩子们的关心传递给我们;是你们把中华民族的美德传递给我们,使我们从内心深处感受到了社会的温暖。我们用语言难以表达对你们的感激之情!
我校地处偏远山区,全校学生,大多为留守儿童。由于这里生活条件差,生活水平低,学生父母常年外出打工。当孩子们拿到你们为他们捐赠物资时,脸上露出了幸福的笑容……在这里,我还要特别感谢···同志,是你们第一次来我们学校就为学生们献上了自己的爱心,我们很感激!这里每一件物品都展现了你们浓浓的爱心,包含着社会对我校全体师生的深切关爱!
作为学校,我们全体教师衷心感谢您们的关心和帮助,决不辜负你们的浓浓真情和爱心,我们一定更加努力地工作和学习,以优异的成绩来回报社会。作为学生,要努力学习,用书中的知识充实头脑,用智慧改变贫穷、改变命运,改变社会。长大后为振兴家乡、振兴中华贡献自己的力量。
最后,让我们再一次感谢·······的各位好心人士,在这里向你们表示由衷的感谢!感谢你们让我们共享了同一片蓝天下的爱!谢谢!并祈福好人一生平安!
慈善捐款感谢信2
尊敬的爱心人士:
大家好!日顺鞋业本次“山区献爱心鞋子等你送”的活动,已圆满的画上了句号,在此,日顺鞋业全体员工由衷的感谢大家的支持和参与!让贫困山区的人们感受到我们的浓浓爱意,让他们因为你们的爱心之举而温暖过冬!
有人说世界“不是缺少爱,而是缺少发现爱的眼睛”。
是的,爱就在我们身边,随时随地都可以做,就看我们是否发现了爱。人们所做的善行,并不需要等待有相当基础时去做,而是随时随地的去实行。
“一方有难八方支援”,我们就应该这样做,哪怕自己付出的是一点微不足道的帮助,也可能温暖一个人的心,人生不需要锦上添花,雪中送炭足矣。
这次活动的成功离不开大家的帮助与支持!因为你们的存在,日顺鞋业一定会做的更好,在以后的日子里,日顺鞋业期待与您一起,将这种爱心精神继续下去!
最后真诚的向大家说:感谢你们,感恩!
日顺鞋业
20__.12.5
慈善捐款感谢信3
尊敬的(具体称谓):
你们好!
某县已至秋季,我们某小学高海拔的地理位置已使师生感到了丝丝凉意,纵然秋凉已至可某小学师生心中涌动着股股暖意。这股股的暖意来自于法国百年葡萄酒庄联盟暨蒙彼利埃市欧亚文化交流协会对我校给予热心的捐助活动。在捐助活动中贵联盟暨协会为我校捐赠了阅览桌5张,椅子20把,图书340册,书柜6个,并为我校师生捐赠了5台电脑。
千万里捐资助学,礼重教育情更重。贵联盟暨协会为我校捐赠的阅览桌、椅子、图书、书柜等图书室设备填补了我校没有校图书室的空白。尽管,在日常教学中我们会用每个教室里的小小图书角来弥补没有图书室的遗憾,但对学生的课外阅读来说其效果还是差强人意。此次贵联盟暨协会为我校捐赠图书室所需设备,用雪中送炭的细心及热心缓解了某小学没有图书室时候的捉襟见肘之急。
我校将会在选好的图书室选址中以最快的速度开办图书阅览室,让带有你们浓浓关怀之情的桌椅书柜撑起孩子们求知成才的坚定梦想。而贵联盟暨协会为我校捐赠的5台电脑更是成为了师生观看外面世界的窗户,能够让老师和孩子们获得更多的教学资讯及相关知识。
你们的身影已远去,可我校的孩子们还时常以“葡萄酒叔叔”、“协会阿姨”的简称提及你们,感谢你们在百忙之中抽出时间来我们某小学举行捐资助学的活动。虽说捐资助学活动已结束,可活动所带来的影响才刚刚开始。我相信,有你们这样热心公益的社会团体外加我们学校师生的共同努力,某小学一定会以一个崭新的面貌迎接你们的再次到来。再一次感谢法国百年葡萄酒庄联盟暨蒙彼利埃市欧亚文化交流协会对我校的捐资助学活动,我们将以学生的健康成长和学校的更加美好来作为对贵联盟暨协会的感谢。
最后代表全校师生,祝法国百年葡萄酒庄联盟暨蒙彼利埃市欧亚文化交流协会所有成员身体健康、工作顺利,万事如意。
此致
敬礼!
__
20__年x月x日
慈善捐款感谢信4
__-x年x月x日---x日,本省安康,__,商洛等地连降大雨.部分地区洪水泛滥.洪水给灾区人民生命财产造成重大损失.9月10日,校工会紧急召开部门工会主席会议,传达学校关于抗洪赈灾,捐款捐物地通知精神,部署募捐工作.号召各分会组织教职工以实际行动帮助灾区人民抗洪救灾,渡过难关,重建家园.会后,全校各分会立即行动起来,在很短地时间内组织教职工分别在东校区,医学校区和财经校区等三个募捐点进行募捐活动.共收到捐款585777.06元,衣裤24226件,棉被450床,鞋524双,文具类3656件,方便面十箱[500包].各募捐点地工作人员对所捐衣物进行了仔细地分类打包.并于9月26日分两批送往__和华县灾区.__市民政局救灾办公室对我校所作地赈灾工作表示感谢,并回致了感谢信,感谢我校广大教职工对灾区人民捐款地一片爱心.校工会
慈善捐款感谢信5
尊敬的欧卖集团董事长和所有同事:
你们好!
首先我想通过报纸这个平台表达对你们的最真挚的感谢。
在我最需要帮助的时候,是你们的爱心温暖了我。衷心感谢你们的慷慨解囊和无私的帮助。我在中国的女儿,本该享受和同龄孩子一样的童年,健康快乐无忧无虑的成长。而就在去年我年仅8岁的女儿被确诊为白血病,需要进行骨髓移植。
这一突如其来的消息,让我们全家陷入了困境,医生建议及早治疗,还是有比较大的几率治愈的。在无力承担巨额医疗费用而一筹莫展的时候,在董事长的倡导下,组织了一场公司内部的爱心募捐活动。
在董事长和所有同事的爱心捐助和关心下,给了我们全家极大的帮助和信心上的鼓励。让我们乐观的面对这一切,也鼓舞了我那躺在病床上与病魔斗争的女儿。给她送去了勇气和希望。我相信有大家对她的祝福,关爱和帮助,她一定会用自己的意志创造生命的奇迹!
在董事长和所有同事的帮助下,共募集善款8077欧元,另有5000人民币是董事长远在中国的朋友捐助。所有捐助的善款已及时送到了我们手中。由于大家帮忙转发了这个事,到现在每天陆续都有爱心募捐。
最后,我代表我的家人再次衷心感谢我们的董事长和所有爱心同事,感谢你们的爱心捐助,是你们给了我们更多的希望!金钱有价,爱心无价,不管大家的爱心有多少,我都会一辈子感激你们。在此祝你们身体健康,工作顺利,谢谢大家!
__X
20__年10月18日
慈善捐款感谢信6
各位爱心使者:
您们好!
首先,请接受小学全体师生对您们的爱心行动表示由衷的感谢和崇高的敬意!是你们给我们学校送来了温暖,给予我们物质上的支持以及精神上的鼓励;是你们把社会各届人士对教育事业的支持和对孩子们的关心传递给我们;是你们把中华民族的美德传递给我们,使我们从内心深处感受到了社会的温暖。我们用语言难以表达对你们的感激之情!
我校地处新密西南的偏远山区,现有200多名学生。由于这里生活条件差,生活水平低,学生们的家庭都十分贫困。当孩子们拿到你们的捐款时,脸上露出了幸福的笑容,家长们流下了感激的泪水……在这里,我们还要特别感谢贵单位的王芳芳、罗琦、孙国富、夏中宝、佘新芳、秦枫硕、危莉敏、殷静、谢顺气、李家彦、施相蕾11位同志,你们第一次来我们学校就为学生们献上了自己的爱心,我们很感激!这里每一份捐款都展现了你们浓浓的爱心,包含着社会对我校全体师生的深切关爱!
作为学校,我们全体师生衷心感谢您们的关心和帮助,决不辜负你们的浓浓真情和爱心,我们教师一定更加努力地工作,以优异的成绩来回报社会。更要教育我们的学生,要以此为契机,用书中的知识充实头脑,用智慧改变贫穷、改变命运,改变社会。长大后为振兴家乡、振兴中华贡献自己的力量。
最后,让我们再一次感谢爱心俱乐部的各位爱心使者们,在这里向你们鞠躬致谢!感谢你们让我们共享了同一片蓝天下的爱!谢谢!
祈福好人一生平安!
1、经历计算带有小括号的两步混合运算过程,初步体会带有小括号的两步混合运算顺序并能正确计算。
2、体会小括号的作用,并能正确使用小括号。
3、培养学生观察的能力,养成认真计算的良好习惯。
教学重点:
(1)掌握带有小括号的两步混合运算的运算顺序并正确计算。
(2)正确使用小括号。
教学过程:
一、复习
说出各题的运算顺序,并计算。
8×9+1320-3×4
7+4×720-8×2
二、新课
出示例3
指名学生说一说计算顺序。
问:用脱式怎样计算?
指名学生板演58-(14+6)
=58-20
=38
让学生说一说计算顺序。
三、做一做
让学生在脱式本上完成,叮嘱学生注意书写格式,集体订正。
并指明6名学生板演。
问:想一想,什么时候需要加小括号?指名学生回答。
板书设计:
58-(14+6)
=58-20
一、问题的提出:130万是否属于“数额特别巨大”
湖北十堰一受害人向我咨询:他被人以假借合同的名义,骗走130万元。检察院提起公诉,法院认为被告人构成合同诈骗罪,“数额巨大”,判处有期徒刑七年。检察院提起抗诉,认为应该是“数额特别巨大”,没有任何自首、立功、从犯等减轻处罚情节,量刑应该在十年以上。二审法院认为目前法律和司法解释对合同诈骗罪的数额多少才是“数额巨大”、“数额特别巨大”,没有明确规定;130万是否属于“数额特别巨大”,因为没有明文规定,一审法院对此有自由裁量的权力,认为是“数额巨大”,该判罚没有问题,维持原判。受害人对此非常不理解,认为法院放纵了犯罪分子,对其量刑畸轻。
该咨询引起了我的深思。我认为虽然目前法律法规对于合同诈骗罪的数额没有明文规定,但是,认定合同诈骗罪数额标准,还是有法律依据的,不能太随意,否则,有违司法公正。
二、合同诈骗罪的起刑点,即“数额较大”,是2万元
根据刑法第二百二十四条的规定,合同诈骗罪,是指有下列情形之一,以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:
(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;
(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;
(三)没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;
(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;
(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。
因此,数额是决定是否构成合同诈骗罪以及量刑幅度的重要标准。
从我国有关现行刑事司法解释来看,合同诈骗罪与金融诈骗罪的数额标准都高于诈骗罪的数额标准。但合同诈骗罪的“数额较大”“数额巨大”、“数额特别巨大”,虽没有明文规定,但不应该没有标准,更不能随意认定。
关于诈骗罪的数额,则有明确标准。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释)(法释【2011】7号)(以下简称《解释》)第一条明文规定:“诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的,应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况,在前款规定的数额幅度内,共同研究确定本地区执行的具体数额标准,报最高人民法院、最高人民检察院备案。”
2010年 5月 7 日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定
(二)》第77条规定:“以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额在二万元以上的,应予立案追诉。因此,合同诈骗罪的起刑点应该是2万元。相对于诈骗罪的而言,提高了两倍。因此,2万元,应该是合同诈骗罪的“数额较大”,对此我们没有异议。
二、合同诈骗罪的“数额巨大”、“数额特别巨大”,有地方标准,可以参照
虽然全国没有统一的标准,各省、自治区、直辖市有的有标准,我们可以参照。广东省对合同诈骗罪的数额标准,有了明确规定。《广东省高级人民法院关于办理破坏社会主义市场经济秩序犯罪案件若干具体问题的指导意见》第21条,对个人进行合同诈骗犯罪的定罪量刑的数额标准,做了如下规定:
广州、深圳、珠海、汕头、佛山、中山、东莞、江门市及其所辖市、县、区以5万元以下为“数额较大”,5万元以上不满50万元为“数额巨大”,50万元以上为“数额特别巨大”。
湛江、茂名、惠州、潮州、揭阳、汕尾、梅州、河源、肇庆、韶关、清远、阳江、云浮及其所辖市、县、区以4万元以下为“数额较大”,4万元以上不满40万元为“数额巨大”,40万元以上为“数额特别巨大”。
广州铁路运输各级法院审理犯罪地在广东省内的合同诈骗案件,按照犯罪行为发生地的标准掌握;犯罪地在广东省以外的案件,按照本《意见》第21条第二款的标准掌握。
广东省是中国最发达的省份之一,因此,广东省的地方规定,很有代表性。按照广东省的标准,合同诈骗罪的“数额特别巨大”,是50万元以上。这对其他没有制订标准的省、自治区、直辖市,有重要参考价值。
三、合同诈骗罪“数额特别巨大”的标准,不应超过100万元
个人认为,参照合同诈骗罪的追诉标准,合同诈骗罪个人犯罪的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准,最高不能超过诈骗罪的2倍,即“数额特别巨大”,不应高于100万。
回到刚开始的问题,目前的现实是,湖北省的经济,并不比广东省发达。因此,参照广东省的标准,湖北省认为130万,算不上合同诈骗罪的个人犯罪的“数额特别巨大”,我认为,这样的自由裁量,有失公正,应该予以纠正。
四、结语:早日修订法律,出台司法解释
林清红
犯罪数额问题对侵犯知识产权犯罪的司法实践起着至关重要的作用,但是由于刑法中的相关规定并不明确,甚至实践操作中出现不合理的情况,对侵犯知识产权犯罪的定罪量刑产生了很大的影响。根据相关司法解释,侵犯知识产权犯罪的数额包括销售金额、货值金额、非法经营数额、违法所得数额、损失数额、数量,我们对此逐一分析。
一、销售金额
根据2004年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条第1款规定,“销售金额”,是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。有观点认为,“销售”应以交付货物并收回价款,即“银货两讫”为必要条件。我们认为,根据合同法相关理论,“销售”并不意味着必然已经交付货物,只要签定了合同或者约定了价格即可;且“应得收入”的表述暗含了“销售”可以包括售出货物而未收款的情况。
销售金额应包含行为人生产、销售所投入的成本及各种费用。此处的“应得”,指假冒商品已经交付买方或者交付运输,但是行为人尚未收到货款或者货款已经成为行为人的债权等情况。
二、货值金额
货值金额有四种计算方法:一是只要能查明实际销售价格的,按实际销售价格计算;二是无法查明实际销售价格,但有标价的,按标价计算;三是既无法查明行为人的实际销售价格,也没有标价的,按照同类合格产品的市场中间价格计算:四是既无法查明行为人的实际销售价格,也没有标价和同类合格产品的市场价格的,委托指定的估价机构确定。这四种方法不是任选性的,而应是递进性的,即只有在按照前种方法无法认定伪劣产品的价格时,才应适用后种方法计算。⑴关于假冒商品没有标价同时又难以查清实际销售价格的认定问题,调研显示,如果参照被假冒商品的市场中间价格计算,就会出现已售假冒商品金额标准低,待售假冒商品金额标准高的尴尬局面。为避免这种情况的产生,建议按照如下步骤认定“货值金额”:
1、被侵权产品的价格认定,应该由该地区依法设立的各级价格核定机构依法进行;
2、标价明显不可信的,该标价不应作为认定依据。对涉案侵权产品从款式和品质与被侵权产品有明显差距、销售价格与正品相差悬殊的,可按已经查清的相同品质的侵权产品市场实际销售平均价格计算;涉案侵权产品从款式和品质与被侵权产品达到“以假乱真”的程度,其价格按被侵权产品的市场中间价计算;
3、对尚未形成国内市场价格、但有国际市场价格的,可以将国际市场价格作为确定侵权产品价格的基础,考虑产品进入中国市场可能的价格,结合涉案产品的具体情况确定货值金额。
侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的,根据司法解释此时应按照被侵权产品的市场中间价格计算。但假冒商品与真品之间价格悬殊,特别是假冒国际知名商标的商品与正品(奢侈品)之间售价差额悬殊,量刑时难以选择适当的刑罚,还会造成犯罪既遂、未遂被告人罪刑不均衡,可能出现对未遂犯的量刑反而过重的情况。对此,我们认为,对没有标价和无法查清实际销售价格的情况下,应当分不同情形处理。对于以假充真型的销售行为,犯罪嫌疑人提供的假冒产品质量较高,其销售价格也接近于被侵权产品的市场销售价格,消费者误以为犯罪嫌疑人销售的是正品而购买。这种行为具有隐瞒事实真相的欺诈性质,不但侵害了消费者的利益,而且损害了被侵权人的市场份额,应当以被侵权产品的市场中间价格作为定罪量刑的依据。对于知假买假型的销售行为,犯罪嫌疑人的销售价格往往远低于被侵权产品的价格(价格相差悬殊),消费者不但清楚其所购买的是假冒产品,而且正是因为其低廉的价格而购买。如果与正品价格相差无几,消费者不会愿意去购买。这种情形下被侵权产品的市场份额损失实际上处于不确定状态,甚至是没有损失市场份额,此时如果以被侵权产品的市场中间价计算就会带来上述罪行不均衡的后果。这种情形我们建议司法机关应当委托鉴定机构,根据同品质产品的市场中间价格对假冒产品的实际价格进行鉴定,并以此价格作为定罪量刑的依据。
三、违法所得数额
“违法所得数额”作为定罪标准,是侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪,非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪和假冒专利罪的重要罪量要素。在刑法范围内,我国尚无对“违法所得数额”的明确解释。
在行政法学领域,对“违法所得”的解释存在争议,主要有以下两种不同的观点:一种观点认为,“违法所得”不应扣除成本。主要理由是:没收违法所得仅是对当事人非法财产的剥夺,即使当事人持有的非法财产是其合法资本的物化,但因为其具有违法性,因而必须剥夺,其形式便表现为由法定行政机关没收并上缴国库。由此可见,没收违法所得这一行政处罚手段针对的是当事人通过违法行为获得的具体体现为金钱的利益。另一种观点认为,“违法所得”不应包括成本。主要理由是我国现有行政解释和司法解释都认为违法所得是指非法获利,将成本剔除于“违法所得”之外,是具有行政解释与司法解释根据的。
就侵犯知识产权犯罪的违法所得数额而言,我们认为将“违法所得数额”解释为纯获利数额并不妥当,宜将其理解为包括成本在内的全部所得。具体认定时应注意:
1、未获得的违法收入或无违法收入的,不应视为违法所得数额;
2、行为人在实施犯罪过程中获得的加工费、运输费、保管费及已得或应得的销售收入应计入违法所得;
3、获利数额存在毛利与纯利,除非有证据证明侵犯著作权、假冒商标等犯罪有纳税行为,否则,获利数额都应当以毛利进行计算。
四、重大损失
如何计算因侵犯商业秘密而造成的重大损失,实践中分歧较大,计算的方法也各异,导致了量刑的不均衡。
侵犯商业秘密被视为一种典型的不正当竞争行为。我国《反不正当竞争法》第20条明确规定:经营者违反本法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责任,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。2006年最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条明确规定,侵犯商业秘密行为的损害赔偿额,可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行;第20条则进一步明确规定,侵害商业秘密给权利人造成损害的,应当承担损害赔偿责任,被侵害的权利人的损失难以计算的,其赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。根据《中华人民共和国专利法》第60条的规定,侵犯专利权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定;被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该专利许可使用费的倍数合理确定。
我们认为,在侵犯商业秘密罪中被害人遭受的重大损失,应指被害人由于被告人的犯罪行为而遭受的物质损失,包括已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。商业秘密是一种能够带来经济利益的技术信息和经营信息,属于无形资产,非法获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密,给权利人造成的损失,通常表现为权利人现实的利益和合理预期的利益丧失,如市场份额被消减、权利人竞争力减弱、开发成本不能收回等,从而使权利人遭受物质损失的具体数额难以精确计算,一般是参照法律规定的侵权行为人应当承担的民事赔偿数额确定给权利人造成的损失数额。根据反不正当竞争法第20条第1款的规定,对侵犯商业秘密犯罪行为给商业秘密权利人造成损失数额的认定,一般遵循以下原则:(1)对于能够计算权利人的损失的,应当计算权利人的损失数额;(2)权利人的损失数额难以计算的,将侵权人在侵权期间因侵犯商业秘密所获得的实际利润认定为权利人的损失数额。在某些特殊情况下,权利人的损失数额和侵权人所获得的实际利润均难以查实,这就需要根据案件的具体情况,结合法律及司法解释的规定精神作出合理的认定,应充分考虑以下因素:首先是取得商业秘密的成本,如开发、研制商业秘密的成本,保护商业秘密的合理支出费用等:其次是侵权人使用商业秘密之前的获利状况与使用之后的获利大小;最后还应考虑商业秘密新颖性的程度、商业秘密的生命周期及其所处阶段、市场竞争状况和市场前景等因素,以确定合理预期的未来收益。⑵
五、数量作为定罪量刑的依据
从2004年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条分析,“违法所得数额”是销售侵权复制品罪定罪的唯一依据,⑶且司法实践中查处的销售侵权复制品犯罪案件,绝大多数查获的都是待售的侵权复制品,因而无法计算违法所得。鉴于此,有些地方的司法实践对销售盗版光盘行为的违法所得数额计算作了变通规定,以较易量化的“张”数论,即对于盗版光盘违法所得达10万元以上、或已售盗版光盘1.5万张以上、或已售待售盗版光盘累计达3万张以上的,可以认定为“违法所得数额巨大”。⑷这种做法既是从司法实践的实际出发,同时也有其合理之处。
(一)将数量作为销售侵权复制品罪的定罪要件,能够更全面地反映该罪的社会危害性。社会危害性是犯罪的根本特征,但是以行为人违法所得的多少作为销售侵权复制品罪定罪的唯一标准,不能全面体现该行为的社会危害性,同样的违法所得背后的侵权复制品的数量可能差距悬殊。违法所得数额体现的只是销售侵权复制品行为的部分危害性,而违法所得背后的侵权复制品的数量才真正体现了该行为的社会危害性。如行为人甲通过销售盗版光碟5万张获利20万元,而行为人乙销售同种盗版光碟,因为薄利多销,销售了10万张才获利20万元,从社会危害性的角度看,10万张盗版光碟的社会危害性远远大于5万张,但按照现行的刑法规定,二人所获得的刑罚应当是相同的。除此之外还可能出现销售同样数量的同种侵权复制品,仅因为个体销售价格的不同而导致罪与非罪的根本差异。因此如果仅仅依照违法所得定罪量刑,就可能使得同样的违法行为受到不同的法律评价,导致罪责不一。而将销售侵权复制品的具体数量标准作为该罪的定罪要件,能够准确体现销售侵权复制品罪的社会危害性,真正做到罚当其罪,严密法网。
(二)将数量作为销售侵权复制品罪的定罪要件,能够解决该罪与非法经营罪的矛盾。有人认为,非法经营罪与销售侵权复制品罪之间在适用时并不存在矛盾,反而是起到了弥补的作用,即在行为人在销售侵权复制品的违法所得数额达不到数额巨大的标准、或者无法查明违法所得只能查明待销售的侵权复制品数量时,可将该行为认定为非法经营罪,因为非法经营罪的入罪门槛远低于销售侵权复制品罪的入罪标准。但这就出现了一个奇怪的现象,即轻罪不能构成时却反而能用重罪处罚。笔者认为,正是由于销售侵权复制品罪入罪条件不完备导致了该矛盾。一方面,非法经营罪的追诉标准为违法所得二万元以上,而销售侵权复制品罪要求必须达到“数额巨大”(十万元以上)。另一方面,非法经营罪的定罪要件不仅包括违法所得,还包括经营数额、侵权复制品的数量,而销售侵权复制品罪只能以违法所得为定罪要件。如果将销售侵权复制品的数量作为该罪的定罪要件,那么就可以很好地解决上述矛盾,做到罚当其罪。
(三)将数量作为销售侵权复制品罪的定罪要件符合刑法的体系解释。刑法的体系解释是指将被解释的刑法条文放在整部刑法中乃至刑法体系中,联系此法条与其他法条的相互关系来解释刑法。⑸我国刑法第二百一十八条规定:“以营利为目的,销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品„„”因此,二百一十七条是源头犯罪,而二百一十八条是下游犯罪,销售侵权复制品罪直接的行为对象是侵犯著作权罪中的侵权复制品,而侵犯著作权罪的定罪要件不但包括违法所得数额,而且还包括了其他严重情节,即“未经录音录像制作者许可,复制发行其制作的录音录像制品,复制品数量合计五百张(份)以上的”。同样都是侵权复制品,侵犯著作权罪既可以以违法所得作为定罪要件,又可以以侵权复制品的数量作为定罪要件,而销售侵权复制品罪却只能仅仅以违法所得作为定罪要件。这样的规定虽然有利于打击源头犯罪,但是使下游犯罪的认定范围大大缩小,对销售行为有放纵之嫌。从刑法解释的方法角度看,销售侵权复制品罪在定罪时对数量或者数额的解释应当与侵犯著作权罪一致,都应当将侵权复制品的数量作为定罪要件,保持刑法体系前后的统一性。
注释与参考文献
⑴郭清国:《侵犯知识产权犯罪法律适用问题》,载《刑事审判参考》2003年第4集。
⑵吴小军、江显和:《李宁侵犯商业秘密案》,载《刑事审判参考》2009年第1集。
⑶《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定:“以营利为目的,实施刑法第二百一十八条规定的行为,违法所得数额在十万元以上的,属于‘违法所得数额巨大’,应当以销售侵权复制品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”
⑷上海市高院刑二庭、上海市检察院公诉处《关于贩卖盗版光盘案件如何适用法律的意见(试行)》(沪高法刑二[2006]1号)(2006年1月20日)。
⑸周洪波:《刑法解释方法的具体运用》,载《中国检察官》2010年第4期。
编者按:电信诈骗作为一种“不接触”的新型犯罪,因具有作案过程不接触、作案手段智能化、作案地域分散化、作案目标广泛化、犯罪活动国际化、赃款流动快速化等特点,不仅侦破难度大,而且侦破之后的证据收集固定难度更大,其中,证明难度最大的就是诈骗犯罪金额。在传统的侵财类案件中,被害人的指认和陈述通常是认定犯罪数额的必要证据之一,而在电信网络诈骗案件中,由于被害人的不特定性和广泛分散性,公安机关基本无法——核实所有被害人。即使有些被害人报案,因被害人与犯罪嫌疑人不进行面对面的直接接触,被害人对犯罪嫌疑人的了解仅限于电话号码、银行账号,不掌握犯罪嫌疑人体貌特征,难以通过辨认的方法确定作案者,同时犯罪嫌疑人使用的电话号码、银行账号等均非本人注册,涉案资金流动迅速,流向复杂,往往很难建立被害人与犯罪嫌疑人之间的关联性。因此,按照传统的证据证明标准,法院最终能够认定的犯罪数额往往远低于实际犯罪数额,极不利于准确惩治此类犯罪,不符合罪刑相适应原则。【裁判要旨】
针对不特定多数人实施的电信诈骗,因客观原因无法查实被害人,而在案其他查证属实的证据足以证实被告人诈骗数额的,不应以被害人未找到或未被一一对应查实为由将相应的诈骗金额排除在诈骗犯罪数额之外。【基本案情】
案件来源:(2015)崇州刑初字第354号 ;(2016)川01刑终86号 在传统的侵财类案件中,被害人的指认和陈述通常是认定犯罪数额的必要证据之一,而在电信网络诈骗案件中,由于被害人的不特定性和广泛分散性,公安机关基本无法——核实所有被害人。即使有些被害人报案,因被害人与犯罪嫌疑人不进行面对面的直接接触,被害人对犯罪嫌疑人的了解仅限于电话号码、银行账号,不掌握犯罪嫌疑人体貌特征,难以通过辨认的方法确定作案者,同时犯罪嫌疑人使用的电话号码、银行账号等均非本人注册,涉案资金流动迅速,流向复杂,往往很难建立被害人与犯罪嫌疑人之间的关联性。因此,按照传统的证据证明标准,法院最终能够认定的犯罪数额往往远低于实际犯罪数额,极不利于准确惩治此类犯罪,不符合罪刑相适应原则。【审判结果】
四川省崇州市人民法院审理认为,被告人赵雄建伙同被告人杨康等人,被告人赵威威伙同他人,以非法占有为目的,利用互联网发布虚假信息,虚构可以代为办理高额度信用卡的方式,对不特定多数人实施诈骗,数额巨大,三人的行为均已构成诈骗罪。被告人赵雄建、杨康共同诈骗数额为321100元,被告人赵威威诈骗数额为142971.74元。在共同犯罪中,被告人赵雄建起主要作用,系主犯;被告人杨康起帮助作用,系从犯。被告人杨康、赵威威归案后均能如实供述自己的犯罪事实,三被告人在庭审中自愿认罪,被告人赵威威在案发后还积极退赃,有悔罪表现,故对三被告人均可从轻处罚。
依照刑法第二百六十六条,第二十五条第一款,第二十六条第一款、第四款,第二十七条,第五十二条,第五十三条,第六十四条,第六十七条第三款之规定,崇州法院作出判决:
一、被告人赵雄建犯诈骗罪,判处有期徒刑9年,并处罚金15万元;
二、被告人杨康犯诈骗罪,判处有期徒刑5年6个月,并处罚金6万元;
三、被告人赵威威犯诈骗罪,判处有期徒刑5年,并处罚金5万元;
四、公安机关扣押在案的江沛账户资金144550元、谭萍萍账户资金113000元、付文琛套现资金24100元、何宽英退出手续费103元,共计281753元,发还给被被告人赵雄建、杨康诈骗的15名被害人,不足部分责令被告人赵雄建、杨康继续退赔。公安机关扣押在案的被告人赵威威退赃资金142971.74元,发还给被被告人赵威威诈骗的7名被害人22800元,余款120171.74元向其余未查实被害人发布领取公告,公告期满无人认领的,依法上缴国库。
一审宣判后,赵雄建、杨康、赵威威不服,向四川省成都市中级人民法院提出上诉。
成都中院二审认为,原审审判程序合法。本案争议焦点是上诉人赵雄建诈骗的经上诉人杨康等人套现的诈骗数额的认定问题。二审法院经审查认为:(1)从诈骗款转入银行账户这一环节分析,在案证据赵雄建、杨康、付文琛的供述与到案经过、扣押物品清单、对账单、POS机交易流水等证据互相印证,证实赵雄建安排杨康负责将诈骗所得套现,杨康将“冯学靖”等4人的银行卡交给付文琛去套现,付文琛使用的除户名为“冯学靖”的银行卡外,“白艳辉”“陈义营”“平金鑫”的银行卡均被查获;司法会计鉴定证实,仅“冯学靖”等4人的银行
卡账户于2014年6月至2014年12月期间转入资金总额就达1241077.87元。所以,从诈骗资金转入银行卡账户这一环节分析,上诉人赵雄建、杨康直接诈骗犯罪的金额至少为124.1万余元。(2)从诈骗资金套现后现金去向这一环节分析,在案证据黄鹏程及上诉人赵雄建、杨康的供述与银行卡账户交易清单、司法会计鉴定等证据印证,证实赵雄建安排杨康、黄鹏程将套现所得现金存入指定的户名为“李鹏德”“孟恩超”的银行账户,在2014年11月28日至12月23日期间存入该指定银行账户的资金为963839元。此外,公安机关从江沛、付文琛、谭萍萍、何宽英处查获付文琛套现的尚未存入指定银行卡账户的诈骗款共计281753元。两项相加,直接骗取资金总额为124.5万余元。
本案系针对不特定多数人实施的电信诈骗,侦查机关收集的被骗办卡人中因转款时使用无卡存款以及电信诈骗人在诈骗时不断更换手机电话号码和银行卡账户,且使用户名为非诈骗分子本人的手机卡、银行卡,致报案被骗的50人中的17人无法认定系本案的被害人。针对不特定多数人实施的诈骗,因客观原因无法查实被害人,而在案其他查证属实的证据足以证实被告人诈骗数额的,不应以被害人未找到或未逐一对应查实为由将相应的诈骗金额排除在诈骗犯罪数额之外。综上,上诉人赵雄建、杨康直接诈骗数额为124.5万余元,总诈骗数额为124.8万余元。因检察机关在起诉时仅将骗取的124.5万余元中的510496元和帮赵威威套现的3000元纳入了起诉指控范围,基于审判不越起诉指控范围的原则,未纳入指控范围的部分不予评判,故赵
雄建、杨康的诈骗犯罪数额应为513496元。原判认定犯罪数额为32万余元有误,应予纠正。上诉人赵雄建及其辩护人提出的赵雄建诈骗数额应少于32万余元和原判认定32万余元系证据不足的上诉辩解及辩护意见不能成立,法院未予采纳。
原判就原审被告人赵雄建、杨康的诈骗犯罪数额认定有误,应予纠正;对赵雄建、杨康的量刑畸轻,因二审应遵循上诉不加刑原则而予以维持;对原审被告人赵威威退出的120171.74元违法所得的处理不当,应予改判。据此,依照刑事诉讼法第二百二十五条第一款第(二)项、第二百二十六条,刑法第二百六十六条,第二十五条第一款,第二十六条第一款、第四款,第二十七条,第五十二条,第五十三条,第六十四条,第六十七条第二款,以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件应用法律若干问题的解释》第2条第(1)项、第7条之规定,作出如下判决:
一、维持一审判决的第一项、第二项、第三项。
二、撤销一审判决的第四项。
三、扣押在案的银行卡22张、身份证2张、手机电话卡5张、无线上网卡3个、U盾1个、手机27部、电脑2台,均予以没收;从江沛、谭萍萍、付文琛、何宽英处扣押的281753元现金,按比例返还给被害人马得忠等31人,其余未能追回的诈骗所得228743元责令上诉人赵雄建、杨康予以退赔;上诉人赵威威退出的142971.74元,其中的22800元返还给林伟东等7名被害人,余下的120171.74元予以没收,上缴国库。
编者后记:从被害方证据在电信诈骗案整个证据体系中的地位和作用来讲,其并非认定诈骗数额的必要证据。在司法实践中,侵财类案件 的侦查活动通常系因被害人报案而启动。根据我国刑事诉讼法规定,被害人属于刑事诉讼当事人的范畴,所享有的诉讼权利也大于一般证人,因此有不少论者认为被害人的陈述属于定案不可或缺的证据。但笔者通过深入考察发现,被害人的当事人属性是值得商榷的,其并非刑事案件的原告,又不享有上诉权,被害人的当事人角色不仅损害了证据来源的客观性、可靠性,也违背了证人不得旁听庭审的原则,国际上加强被害人权利保护的措施也少有将被害人作为当事人对待的情形。因此,虽然被害人关于遭受损失的陈述等确实属于证据锁链中的重要一环,但从法理上讲,其作用和地位与其他能够证明相关事实的证据并无二致,只要其他证据能够证明相关事实,被害人的作用是可以被替代的。
在电信网络诈骗案件中,一方面,由于被害人的不特定性和广泛分散性,公安机关基本无法一一核实所有被害人,即使有些被害人报案,因被害人与犯罪嫌疑人不进行面对面的直接接触,被害人对犯罪嫌疑人的了解仅限于电话号码、银行账号,不掌握犯罪嫌疑人体貌特征,难以通过辨认的方法确定作案者,同时犯罪嫌疑人使用的电话号码、银行账号等均非本人注册,涉案资金流动迅速,流向复杂,往往很难建立被害人与犯罪嫌疑人之间的关联性。另一方面,被告人的供述、银行卡转账记录、查获的赃款等证据均可以证明诈骗的数额,对于转账记录等客观证据证明的金额,只要被告人不能作出相反的解释和举证,均可以认定为犯罪数额。
数额如何认定?
恶意透支与普通型信用卡诈骗并存时犯罪数额的认定
◇ 罗开卷
(《人民法院报》2011年10月19日,第7版,法官说法)【案情回放】
2008年9月至12月间,被告人陈某伙同他人使用虚假的身份证明骗领三张信用卡,从中套取现金4.8万元。陈某还先后申领两张信用卡,恶意透支5.6万余元,经发卡银行多次催收后超过3个月仍不归还。后陈某接到公安机关传唤后主动投案自首。
2010年1月,上海市宝山区人民法院认定:被告人陈某伙同他人使用以虚假的身份证明骗领的信用卡进行诈骗,数额较大;又恶意透支,数额较大,其行为构成信用卡诈骗罪。陈某具有自首情节,在共同犯罪中系从犯,认罪态度较好,应依法从轻处罚。法院遂判决:被告人陈某犯信用卡诈骗罪,判处有期徒刑三年,并处罚金3万元;追缴非法所得,依法发还被害单位。
一审判决宣判后,上海市宝山区人民检察院向上海市第二中级人民法院提出抗诉,认为被告人陈某在实施“以虚假身份骗领信用卡
并使用”和“恶意透支”两款行为分别构成犯罪的情况下,应对两款犯罪金额予以累加后综合量刑。即被告人陈某犯信用卡诈骗罪,属数额巨大,应处五年以上十年以下有期徒刑。原判适用法律错误,量刑明显不当,应依法纠正。
上海市第二中级人民法院经审理认为:原审被告人陈某伙同他人使用以虚假身份证明骗领的信用卡进行诈骗,又恶意透支,数额巨大,其行为构成信用卡诈骗罪。陈某具有自首情节,在共同犯罪中系从犯,认罪态度较好,依法减轻处罚。原判适用法律存在错误,但量刑适当,审判程序合法。二审法院遂作出判决:纠正原判适用法律错误,维持原判量刑部分。
【各方观点】
本案中,被告人陈某实施的两种行为都构成信用卡诈骗罪,都属数额较大,都应处五年以下有期徒刑或者拘役。实践中,对被告人以信用卡诈骗罪定罪没有争议,但如何量刑存在不同观点:
陈庆安(上海社会科学院法学所副研究员)认为:尽管“以虚假身份骗领信用卡并使用”和“恶意透支”这两种行为都属于信用卡诈骗行为,但行为性质不同,故不能直接累计两种行为的数额量刑。同时,我国的数罪并罚一般是指异种数罪并罚,在这两种行为都构成信用卡诈骗罪的情况下不能并罚,而应该比较两种行为的轻重,在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。
蔡一军(上海政法学院副教授)认为:被告人陈某实施“以虚假身份骗领信用卡并使用”和“恶意透支”这两种行为,与行为人实施生产、销售伪劣产品犯罪的已销售行为和待销售行为并存、实施诈骗犯罪的既遂行为和未遂行为并存一样,都不宜直接累计数额量刑,而应比较几种行为的轻重,在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。“两高”《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款就是这样规定的。
周智军(北京中伦文德律师事务所上海分所律师)认为:尽管“以虚假身份骗领信用卡并使用”和“恶意透支”这两种行为性质不完全相同,入罪和法定刑升格标准也不一样,但都属于信用卡诈骗行为。对被告人如何量刑,主要应考虑累计两种信用卡诈骗数额后是否会导致法定刑升格。如果累计数额后导致法定刑升格的,必须累计,否则将轻纵犯罪。反之,一般不予累计,从一重再酌情从重处罚即可达到罪刑均衡。本案属于必须累计的情形,累计数额后以恶意透支型信用卡诈骗犯罪标准处罚,属数额巨大,对被告人应在五年以上十年以下有期徒刑范围内量刑。
【法官回应】
同类不同种数额可以累计并就轻认定
1.普通型信用卡诈骗与恶意透支型信用卡诈骗在入罪和法定刑升格上都要求不同的数额标准
刑法第一百九十六条信用卡诈骗罪规定了四种不同的信用卡诈骗行为,即使用伪造的信用卡或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡进行诈骗、使用作废的信用卡进行诈骗、冒用他人信用卡进行诈骗和恶意透支。在理论界和实务界,将前三种统称为普通型信用卡诈骗。由于恶意透支型信用卡诈骗的社会危害性明显低于普通型信用卡诈骗,而且恶意透支型信用卡诈骗的非法占有目的的认定主要靠推定,故2009年12月16日“两高”《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)改变了以前关于四种不同形式的信用卡诈骗都以“5000元以上”作为追诉标准的规定。根据《解释》第五条的规定,实施普通型信用卡诈骗,数额在5000元以上不满5万元的,应当认定为“数额较大”;数额在5万元以上不满50万元的,应当认定为“数额巨大”;数额在50万元以上的,应当认定为“数额特别巨大”。而根据《解释》第六条的规定,实施恶意透支型信用卡诈骗,数额在1万元以上不满10万元的,应当认定为“数额较大”;数额在10万元以上不满100万元的,应当认定为“数额巨大”;数额在100万元以上的,应当认定为“数额特别巨大”。可见,普通型信用卡诈骗与恶意透支型信用卡诈骗在入罪和法定刑升格上都要求不同的数额标准。
2.普通型信用卡诈骗数额与恶意透支型信用卡诈骗数额属于同类不同种数额
在数额犯立法中,有的只是概括性地对客观危害行为作出规定,即没有进一步细化行为类型,如诈骗罪,诈骗公私财物,数额较
大的,处„„;有的则列举性地对客观危害行为作出规定,即进一步细化行为类型,规定了多种不同危害行为,如信用卡诈骗罪和挪用公款罪等。由于概括性立法没有进一步细化行为类型,因此多次实施某一类型化行为涉及的多次数额,属于同类同种数额(也可以为同类数额)。而对于列举性立法,多次实施某一类型化行为涉及的多次数额,既可能属于同类同种数额,如多次冒用他人信用卡进行诈骗的;也可能属于同类不同种数额,如既挪用公款进行营利活动又挪用公款进行非法活动的。本案中,被告人陈某实施了“以虚假身份骗领信用卡并使用”这种普通型信用卡诈骗和恶意透支型信用卡诈骗两种不同的信用卡诈骗行为,涉及两种不同的数额,但属于同类不同种数额。
3.同类不同种数额可以累计并就轻认定
由于同类同种行为的入罪和法定刑升格标准相同,因此对于同类同种数额,不论是违法数额还是犯罪数额,只要未经处理的,有的是刑法明文规定按照累计数额处罚,如刑法第三百八十三条贪污罪中规定:对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚;有的尽管刑法没有规定,实践中一般也是累计数额处罚。同类同种数额可以累计,那么同类不同种数额是否可以累计?对此,有人认为不同种行为性质不同,不可累计。笔者认为,尽管刑法将类型化行为细化为几种不同行为,有的还对不同种行为规定了不同的入罪、法定刑升格标准,但这些不同种行为仍然属于同类行为,具有类的属性。从类行为角度,可以对同类不同种行为一并进行评价;同时,从不同种行为所涉数额角度,累计同类不同种数额可以综合反映类行为的社会危害程度。因
此,不仅同类同种数额可以累计,同类不同种数额也可以累计。本案中,普通型信用卡诈骗数额与恶意透支型信用卡诈骗数额系同类不同种数额,当然可以累计。
对于入罪、法定刑升格标准相同的同类不同种数额,直接累计数额处罚;而对于入罪、法定刑升格标准不同的同类不同种数额,由于不同种行为的相同数额的社会危害性不一样,累计数额后必须就轻认定,即以入罪、法定刑升格标准较高的行为(轻种行为)为标准进行处罚,同时将入罪、法定刑升格标准较低的行为(重种行为)数额作为从重量刑情节考虑。如果累计数额后以重种行为为标准进行处罚,显然会加重行为人的刑事责任。本案中,普通型信用卡诈骗在入罪和法定刑升格标准上低于恶意透支型信用卡诈骗,故当两种行为并存时,普通型信用卡诈骗属于重种行为,恶意透支型信用卡诈骗属于轻种行为。这样,累计普通型信用卡诈骗数额与恶意透支型信用卡诈骗数额,就应当以轻种行为即恶意透支型信用卡诈骗的数额标准进行处罚。
4.累计同类不同种数额后导致入罪或者法定刑升格的必须累计数额处罚
同类不同种数额累计既可能是犯罪数额的累计,也可能是违法数额的累计,还可能是犯罪数额与违法数额的累计。如果累计同类不同种违法数额(指未经处理的)导致行为入罪的,必须累计,否则将放纵犯罪。如果累计同类不同种犯罪数额或者违法数额与犯罪数额导致法定刑升格的,也必须累计,否则将轻纵犯罪。对于累计数额后不
会导致入罪的,一般不予累计,直接作为违法行为处理;同样,对于累计数额后不会导致法定刑升格的,一般也不予累计,采取从一重再酌情从重处罚即可实现罪刑均衡。
本案中,被告人陈某实施普通型信用卡诈骗,骗取4.8万元,属数额较大,构成信用卡诈骗罪,应处五年以下有期徒刑或者拘役;又恶意透支5.6万余元,属数额较大,构成信用卡诈骗罪,也应处五年以下有期徒刑或者拘役。如果不累计两种信用卡诈骗的数额,而是从一重再酌情从重处罚,对陈某就只能处五年以下有期徒刑或者拘役。但普通型信用卡诈骗数额与恶意透支型诈骗数额系同类不同种数额,可以累计,且累计数额后为10.4万余元,就轻认定即以恶意透支型信用卡诈骗的数额标准进行处罚,属数额巨大,应处五年以上十年以下有期徒刑。可见,本案属于累计同类不同种数额后导致法定刑升格的情形,必须累计。否则,就会出现恶意透支10.4万余元的刑事责任,重于使用以虚假身份证明骗领的信用卡诈骗4.8万元及恶意透支5.6万余元的刑事责任这种罪刑不均衡现象。
综上,本案一审对于应当累计数额处罚的没有累计而是从一重再酌情从重处罚,属适用法律错误,对此,二审进行了纠正。本应对被告人判处五年以上十年以下有期徒刑,但鉴于其有自首等减轻、从轻情节,减轻判处五年以下有期徒刑即可,故二审维持了一审量刑部分。