经营中的法律风险防范

经营中的法律风险防范（精选8篇）

经营中的法律风险防范篇1

培训大纲

主讲人：西安交通大学冯涛

培训目的：

首先，企业管理面临日益繁杂的法律环境。从公司设立、生产要素获得，到生产经营、产品销售，再到公司解散或破产，无不牵涉到法律以及法律风险。加入WTO后，我国公司不仅要在国内法律求生存和发展，而且还要直面国际法律环境。

其次，市场经济是竞争经济，而法律就是关于竞争的规则。企业想要在竞争中获胜，必须熟悉竞争规则。现在这些规则已经越来越多，越来越复杂，如果你不关心哪些规则与你和你的企业有关，难保什么时候会因为违反规则付出经济的代价甚至自由的代价。

所以，一个成功的企业，肯定是个善于运用法律规则的企业，而一个聪明的企业家，应当是一个知道如何防范法律风险的企业家。

培训大纲：

案件的剖析。

2.5 违约责任 2.5.1外观主义 2.5.2合理预见

典型案例分析：某蔬菜种植公司与蔬菜销售商的购销合同纠纷 2.5.3违约金

典型案例分析：某冰箱厂与某仓库的保管合同纠纷

典型案例分析：病人陈某与医院的纠纷 5.2 劳务派遣

2.3 单位制定规章制度法律效力

经营中的法律风险防范篇2

在风险体系中, 法律风险是制约企业发展的重中之重的障碍, 关系企业的生死存亡, 而且其他所有风险最终都会以法律风险的形式爆发, 企业对法律风险的化解和防控必不可少。

1 法律风险特性分析

所谓法律风险可大体界定为, 企业在设立和经营过程中, 由于行为不合规范而招致的发生与企业预期利益相违背的不利后果的可能性。法律风险来临, 中小企业将面对严重挫伤, 甚至危及生存和发展, 要对其法律风险进行防控必然要了解其特性:

1.1 法律风险的可前瞻性

中小企业法律风险的可前瞻性是由法的可预测性决定的。法律规范的逻辑结构包括假定条件、行为模式和法律后果, 法律后果尤其是否定性法律后果, 在法律条文中一般均作出明确表述, 法律本身又采取公之于众的方式昭告于天下, 法律规范的此种确定性和公示性, 使得在企业行为之时或之前即可预见行为可能招致的法律后果, 较之于市场风险、经营风险等的防不胜防而言, 对于法律风险企业完全可以防患于未然, 避免不必要的损失。

1.2 法律风险的可控性

法律风险是可控的, 企业可以通过事前预防、事中监控和事后救济将法律风险化解或者缩减, 企业可以针对不同法律风险的特点, 制定法律风险预警措施、突发事件管理预案和法律风险管理战略等。例如对于企业经营中的合同风险, 可通过合同签订时的法律审查、合同履行中的合法和守约、合同违约后的及时措施采取将法律风险消除, 或使损失控制在一定范围内。

1.3 法律风险防范的经常性、长期性

法律风险存在于企业从设立、经营到主体消灭的整个过程, 从企业设立之初的发起人出资、设立程序到经营中的合同争议、劳动争议、知识产权争议到企业解散, 无不存在潜在的法律风险。而且在中小企业存续期间, 法律风险的爆发不可能定时定量, 风险防范应属于经常性的事项, 随着法律环境的变化, 法律风险还有可能会呈现不同的状态, 甚至面临新的冲击, 中小企业必须做好长期防御准备。

2 法律风险的类型分析

在中小企业经营过程中, 可能遇到的法律风险可呈现多种形态, 我们在此只是对其经常事项进行分析:

2.1 合同风险

在法律日益健全、法律意识不断提高的今天, 企业间的经营行为往往以合同方式进行, 合同签订和履行中的法律风险是企业风险中最主要的表现形式。合同条款不规范、主体不合格、内容违法、规定有歧义等, 都有可能对合同的有效性和合同的履行带来法律风险, 企业面临合同无法履行, 资金不能收回, 承担违约责任等法律后果的风险的发生。

2.2 人力资源管理风险

人力资源管理的法律风险主要涉及两个方面:一是企业员工招录过程中, 对员工主体资格不审查, 违反我国法律规定的用工制度, 例如招录童工, 或者对特定工种招录不具备资质的人员等, 面临法律制裁的风险;二是企业在对劳动合同的履行方面, 违背我国相关法律规定带来的法律风险。我国《劳动法》, 尤其是《劳动合同法》的实施, 突出了对劳动者的保障, 用工企业责任加重, 面临的法律风险增多, “除了常见的事实劳动关系、工伤事故赔偿、解除劳动关系赔偿、侵犯商业秘密等法律风险外, 劳动合同法对签订劳动合同、试用期、违约金、劳动培训、经济补偿金以及竞业限制等一系列新的规定, 都是对企业的劳动人事管理的明确约束[1]。”相比之下, 中小企业为了缩减用工成本, 在用工违法和劳动合同履行违法方面比大型企业存在问题较多。

2.3 知识产权风险

知识产权风险包括被侵权风险和侵权责任风险。

我国企业的知识产权保障意识淡薄, 知识产权易受侵犯。例如, 青岛海信集团的“Hi Sense”商标被西门子公司在德国注册, 在经历了6年的努力之后, 最终以50万欧元的价格将该商标赎回;腾讯公司域名被外国人抢注, 最终以100万美元的天价买回域名。中小企业更是如此, 企业名称、商标、商业秘密、专有技术等被侵权事件时有发生, 这些都是我们在知识产权方面应当吸取的教训。

另外, 不少中小企业对其他企业的知识产权也不够尊重, 盗用品牌和注册商标、模仿商品包装和装潢等现象屡禁不止, 从而导致经济责任、行政责任甚至刑事责任的承担。

3 法律风险的防范对策

法律风险是可控可防的, 中小企业需要建立一整套完备的法律风险防范体系, 至少从如下方面作出努力:

3.1 全面风险防范机制的确立

法律风险的防范需要建立由企业经营人统一负责, 包括事前预防、事中监控到事后救济的全面机制, 并且更加注重事前预防, 防患于未然。从对法律风险的控制来说, 诉讼往往是企业解决危机和风险的最后选择, 是“不得已而为之”的无奈之举, 在诉讼中作为当事方是否会胜诉具有不确定性, 除需要遵守严格的程序制约和较大的诉讼费用外, 最主要的是企业具有充分的证据。所以, 事后救济不如事先预防, 轻预防、重诉讼的做法实不可取。

3.2 经营领导层法律风险防范意识的培养和提高

杰克·韦尔奇曾说过:“其实并不是GE的业务使我担心, 而是有什么人做了从法律上看非常愚蠢的事而给公司的声誉带来污点并使公司毁于一旦[3]。”在此方面, 中小企业处于天然的弱势, 中小企业的经营管理人员大多文化层次低, 能力参差不齐, 既有初出茅庐的大学毕业生, 也有农民、下岗工人和青年有志之士。从对身边的中小企业主调查来看, 近90%都没有接受过高等教育, 普遍反映对法律知识几乎一无所知, 都是在实践中摸索前进, 遇到问题时就寻求律师帮助, 争取胜诉。

企业法律风险的防范需要对经营决策人员和一线员工进行法律知识培训, 培养其法律思维方式, 注重依法治理企业。

3.3 推行法律顾问制度, 完善企业治理机构

目前, 实践中中小企业在法律风险防范上主要采用如下三种模式:

一是在企业内设置法务机构, 由具备法律知识的专职人员组成, 负责公司法律事项的审查, 提供决策建议, 对公司业务有一定的决策权。此种模式由于相关人员对公司事务较为熟悉, 公司命运又与其息息相关, 责任心较强, 处理问题较为及时。但是, 由于业务领域的限定性, 专业水平普遍不高, 在专业性较强的领域不如职业律师。

二是外聘常年法律顾问, 提供法律咨询、草拟审查合同文本、办理相关法律程序性事项。法律顾问对企业的法律风险密切关注, 负责法律风险的预警、提示和防控, 对于规模较小、风险发生率又较高的企业来说较为实用。但是由于本身与企业无切身利害关系, 责任心不强, 有些企业对法律顾问还不够重视, 而且花费成本大概每年三五万元左右, 企业将其作为“不必要的开支”对待, 没有普及。

三是聘请诉讼代理人或委托人, 在企业法律风险转化为现实时, 由律师代理诉讼或争议解决, 这是一种事后救济方式。这种方式看似问题出现时有效性极高, 需投入的成本较少, 是实力不足的中小企业普遍选择的模式。当然, 这种事后救济的缺陷是不言而喻的, 他可能因为企业省去了几万元的费用而造成几十万元的损失。

从中小企业的现实情况来看, 常年法律顾问的模式对法律风险的防范较为有效, 费用相对较为合理。当然, 选择何种方式, 对于企业再说并没有一个通行的规则, 需要企业从自身需求出发, 通过成本与效益的权衡, 综合考虑风险发生几率和风险严重程度作出选择。

参考文献

[1]栾伟, 舒胜.中小企业法律风险及对策研究[J].怀化学院学报, 2010, (8) .

[2]蒋晓冬.律师与企业法律风险防范和控制[J].商场现代化, 2010, (5) .

经营中的法律风险防范篇3

关键词：第三方物流风险识别法律防范

一、第三方物流的内涵

“第三方物流”(Third Party Logistics，简称3PL或TPL)一词是于20世纪80年代中期由欧美国家提出并开始盛行的。

对第三方物流服务也可以理解为:本身不拥有货物，而是为其外部客户的物流作业提供管理、控制和专业化服务的公司和企业。第三方物流有别于传统的外包物流，传统的外包物流只限于一项或一系列分散的物流功能，如运输公司提供运输服务、仓储公司提供仓储服务。第三方物流服务则根据合约条款规定而不是根据临时的需求，提供多功能甚至全方位的物流服务。

据此，本文认为第三方物流是通过合约形式来规范物流服务提供方和需求方之间的关系，物流服务提供方根据契约规定的要求，提供多功能直至全方位一体化物流服务，并以合约来管理提供的所有物流服务及其过程。由于物流服务需求方和第三方物流提供方之间的关系是由合约的方式确定的，第三方物流也常被称为合约物流(或契约物流—Contract Logistics。简而言之，第三方物流是企业外购物流服务的高级形态。

二、第三方物流风险分析

1．物流合约风险

物流合约风险主要是指基于物流合约产生的当事人违约的风险。物流服务供给方和需求方均存在违约的可能，这些违约行为对另一方当事人来说就是一种风险。同时，对违约方而言，需要依照法律规定或合约的约定向对方承担违约责任，也是一种风险。由于物流系统通过多项功能共同来完成，经历许多环节，参与物流的当事人也很多，这样，在货物供需双方之间从事物流服务的经营者间有着复杂的合约关系。在所有物流参与者之间也有着复杂的风险分配关系。这些关系可分为物流服务商与客户之间的关系、物流服务商与分包商之间的关系和物流服务商与信息系统服务商之间的关系。

（1）第三方物流服务商(总物流服务商)同服务需求方之间的物流主合约风险

（2）第三方物流服务商(总物流服务商)同物流协作分包商之间的分合约风险

（3）第三方物流服务商同信息系统提供商之间的合约风险

2．与托运人之间可能产生的风险

（1）货物灭损带来的赔偿风险———对物流安全性的挑战包括货物的灭失和损害。可能发生的环节主要有运输、仓储、装卸搬运和配送环节。发生的原因可能有客观因素,也可能有主观因素。客观因素主要有不可抗力、火灾、运输工具出险等,主观因素主要有野蛮装卸、偷盗等。

（2）延时配送带来的责任风险———对物流及时性的挑战在JIT原则的要求下,物流企业延时配送往往导致客户索赔。从实践中看,客户索赔的依据大多是物流服务协议。也就是说,此时第三方物流企业承担的是违约赔偿责任。

（3）错发错运带来的责任风险———对物流准确性的挑战有些时候,物流企业因种种原因导致分拨路径发生错误,致使货物错发错运,由此给客户带来损失。一般而言,错发错运往往是由于手工制单字迹模糊、信息系统程序出错、操作人员马虎等原因造成的。由此给客户带来的损失属于法律上的侵权责任。但同时,物流服务协议中往往还约定有“准确配送条款”,因此客户也可以依据该条款的约定提出索赔。此时便存在侵权责任和违约责任的竞合,我国合同法规定当事人享有提起侵权责任之诉或违约责任之诉的选择权。

三、第三方物流的风险识别

由于第三方物流是由物流服务供需双方企业通过一定的合约关系组成，第三方物流风险的识别可以借鉴企业风险识别的方法。

1．风险问卷法

第三方物流服务辐射范围大，处理的对象多为大批量、小批次、少品种的商品;客户范围广泛，既可能有上游的原材料供应企业、生产企业，也有下游的批发商、零售商，此外第三方物流服务供应商甚至为顾客提供门到门的配送服务。其功能既包括需要经验和实力的运输、包装、加工、分拣等基本功能，又包括需要智慧和远见的物流教育与培训、物流系统设计咨询等增值性功能。这些都导致了第三方物流中风险的广泛存在，甚至还可能错综复杂，可是专职的风险管理者由于其业务知识、精力所限，难以及时准确地识别第三万物流的

所有风险。这时企业风险问卷法就显示出优越性。

2．财务报表法

财务报表法就是根据企业的财务资料来识别和分析企业每项财产和经营活动可能遭遇到的风险。财务报表法是企业使用最普遍，也是最为有效的风险识别与分析方法，因为企业的各种业务流程、经营的好坏最终体现在企业资金流上，风险发生的损失以及企业实行风险管理的各种费用都会作为负面结果在财务报表上表现出来。因此企业的资产负债表、损益表、财务状况变动表和各种详细附录就可以成为识别和分析各种风险的工具。

3．作业流程识别与分析法

企业生产作业流程识别与分析法是一种动态的分析方法。这种流程图对识别与分析经营活动的瓶颈特别有用。如在瓶颈处发生损失，将会中止企业全部经营活动。运用流程图来分析第三方物流的风险损失是基于这样的前提，物流服务供应商通过劳力、财力与物力等资源的输入，经过转换，产生了满意的物流服务，在此过程中对投入资源进行增值。

4．保险识别与分析法

风险管理最早起源于美国，美国风险管理研究学派就是从保险业的角度来探讨企业风险管理问题。由此可见风险管理与保险业的关系是同源同流。保险识别与分析法是借助保险公司、风险管理协会等的专业人员就企业可能遇到的风险加以详细调查与分析形成报告文件供企业参考的方法。根据风险识别人员以及风险识别工具的不同，保险识别与分析法又分为保险调查法和保单对照法。

保险调查法使用的风险分析调查表，常由保险公司、风险及保险管理学会等设计，交于企业中层以上的管理人员填写;而报单对照法是将保险公司出售的保险单所载明的风险种类与风险分析调查表融合而成的问卷式表格，用以调查风险的方法。保险识别与分析法实际上是借助了企业外部力量，用较小的代价获取职业分析家的意见与服务。但这两种方法应用于第三方物流都存在明显的局限性。

综上所述，由于以上四种风险识别与分析方法各自的局限性以及第三方物流风险存在的广泛性和错综复杂性，第三方物流风险的识别与分析是一个综合运用各种方法、连续不间断的、工作量繁重的过程。

四、第三方物流的风险的法律防范

加强立法，建立我国的物流法体系。尽快出台物流业法。目前，国内没有一个配套的物流法规，与物流相关的法律法规也很少，更谈不上统一，实践中保险公司参与物流风险管理也存在着很多不配套的地方，所以加快我国的物流立法是十分必要的。有关现代物流法律的出台，将有利于加强现代物流的监督管理，明确有关各方的权利和义务，有利于营造一个规范的、健康有序的现代物流市场，从而在诚信的原则和基础上为减少物流纠纷增添了一道有效的“保险”，达到降低风险的目的。

合同风险的控制。做好项目的前期调研论证，特别是市场调研和法律论证，保证项目在经济上和法律上都是可行的、有保证的。与客户签订明确的、有利的合同，考虑到所有可能发生的风险，使合同条款尽量对物流公司有利。通过签订合同，分摊、降低或避免风险。

具体操作起来可以采取如下防范措施：（1）与托运人之间产生的风险，可以通过投保《物流责任保险》解决。除此之外, 还可以根据自身风险情况,附加盗窃责任保险、提货不着责任保险、冷藏货物责任保险、错发错运费用损失保险、流通加工和包装责任保险等。（2）与分包商之间产生的传递性风险, 建议第三方物流公司在签订分包合同时候尽量保持责任限额的一致性。另外, 通过选择分包商以及加强管理等方面降低这类风险的出险概率。（3）对于诈骗风险, 可以投保信用保证保险, 即保险公司对分包商的信用承担保险责任。一旦发生诈骗风险, 第三方物流企业可以从保险公司受偿。另外, 建议工商部门统一整治运输市场, 严格审查各物流托运公司的正规性; 建议公安部门能够建立公开的车辆信息平台, 将货车的驾照、车籍等信息公开发布, 以便物流公司能全面、真实地查证并获取车辆的档案信息, 以此规范运输市场, 促进现代物流行业的规范与发展。

作者单位：河南嘉泰律师事务所律师

参考文献：

[1] Chuanxu Wang, Amelia C. Regan. Risks and Prevention Measures in Logistics Outsourcing.Institute of Transportation Studies, University of California, Irvine: August 2002.

[2] Roshan Gaonkar, N. Viswanadham. A Conceptual and Analytical Framework for theManagement of Risk in Supply Chains. Proceedings of the 2004 IEEE international Conference on Robotics & Automation. New Orleans, LA: April 2004.

[3]刘艳铭.货运险“代查勘、代理赔”的法律风险[J].保险研究，2005,6:25-28.

[4]陈勇军.国有物流企业如何应以物流市场国际化竞争[J].物流时代，2004,18:65-67.

Flows in the management management by the third party the riskrecognition and the legal guard

Li Ka

（Henan fine peaceful law office attorney）

Abstract: The modern age flows the enterprise while seizes "the thirdprofit fountainhead", it faces the risk also grows day by day. Therisk management will be helpful to the enterprise leaderscientifically decision-making, how will avoid the risk will besuspends in the modern age flows in front of the enterprise animportant topic. This article the connotation which flows from thethird party embarks, has done the thorough research and the analysisto its risk recognition and the legal guard.

Key words: The third party flows the risk recognition law guard

工期延误法律风险的防范篇4

建设工程具有投资大、周期长、环节多、技术性强、不确定因素多等特点，不能如期竣工而导致发包人、承包人双方为此诉至法院的现象屡见不鲜。施工过程中工期延误的原因各种各样。作为施工单位应如何来防范工期延误的法律风险，本人作如下建议：

一、投标时，尽量不做不切实际的工期承诺

承包人在工程投标时，应当谨慎测算工期，避免为承接工程而做出超越自身施工能力的承诺。实践中，很多承包人在中标后甚至已经竣工时才主张发包人压缩合理工期。但这种理由往往不能被发包人接受，若形成诉讼也不能被法院采纳。虽然《建设工程质量管理条例》有规定“发包单位不得任意压缩合理工期”，但什么是“合理工期”并不明确，法律法规并没作出明确的界定。因此中标后主张发包人“压缩合理工期”操作中困难重重，几乎不可能。工期延误责任当然只能自己承担了。

二、合同签订时，重视工期条款的谈判

在工程施工实践中，发包人为避免因工期问题给承包人制造索赔的机会，往往在合同条款中约定了对自己有利的工期条款。因此，我们在签订时，应该进行综合考虑，本着公平合理和权利义务对等的原则，据理力争，争取有利的工期条款。对于工期条款，我觉得应把握好以下几点：(一)、公平合理确定开、竣工日期。

开、竣工日期关系到承包人是否构成工期违约，也关系到竣工后工程的保修和工程风险的转移等问题，所以开、竣工日期特别是竣工日期确定对承发包双方都有重要意义。因此我们在合同中要尽可能就竣工日期形成详细的约定，减少双方争议。建议竣工日期的确定可以参照国家有关法律法规和司法解释的规定进行约定。

(二)、工期暂停和顺延条款的情形以及工期顺延的计算方式尽量明确，以免履行过程中发生争议。建议参照《建设工程承包合同》范本的通用条款进行约定。(三)、工期违约条款要慎重。

实践中，发包人往往会在合同中对违约金作出明确的要求，工期要求紧的发包人对违约金的要求尤其高。违约金的约定，一方面，可以起到督促承包人的作用；另一方面，也有可能是发包人有意挖掘的合同陷阱。因为在实际施工中，阻碍工程竣工的因素很多，能否按期竣工的不确定因素很多。在诉讼过程中，即便承包人认为是发包人原因引起的工期延误，承包人仍要提供相关证据予以证明，承担举证责任。因此，不管承包人对按期竣工有多大的信心，我们均不主张在合同中约定过高的违约金。如果发包人强烈坚持要求在合同中约定高额逾期竣工违约金，作为承包一方该怎么办呢？我们建议企业，一方面，应综合实际情况设定最高上限，不能一味迁就，如果风险过大，应果断放弃签单；另一方面，应尽可能约定对等的双方面的逾期竣工违约金，如约定因发包人原因造成逾期竣工，发包人也应向施工方支付同等数额的违约金。

三、合同履行中，严格按法律法规和合同约定做好工期有关资料的形成和收集(一)、要熟悉法律和合同内容，严格按约定程序形成合法有效的证据。如设计变更和工期顺延的关系。工程施工过程中，设计变更是常有的事。设计的变更是不是当然引起工期的顺延，答案是否定的。设计变更只是可能影响工期的原因之一，是否可以构成工期的顺延，还得由承包人自己举证证明。因此，在合同履行过程中，承包人必须注意：发包人要求进行设计变更，均应要求发包人或者监理书面告知承包人，承包人方可组织施工。这都是日后诉讼非常重要的证据。如果设计变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应报有关部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明，由发包人或监理向承包人发出书面通知，承包人方可实施。承包人千万不要进行擅自变更。一方面承包人也无权进行变更，另一方面变更后的工作量，发包人有权不予认可，甚至追究违约责任。工程施工实践中，涉及工期的内容还很多，我们一定要树立证据意识，及时按约定的程序提出报告，形成合法有效的证据。(二)、对发包人工期延误的违约行为要进行证据固定。

很多建筑企业都有一个误区，认为发包人想追究承包人工期延误的责任非常困难，因为承包人有非常多的工期延误理由，譬如工程量的增加、设计的变更、付款的迟延、甲供材料的不及时等等。《合同法》也规定：发包人未按照约定时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。但逾期竣工，若双方无法协商一致进入诉讼程序后，往往就没有想象中那么简单，而且承包人往往处于被动地位。就工期延误问题，承包人仅仅轻描淡写的抗辩，根本无法逃脱责任。也就是说即使发包人存在未按照约定时间和要求提供原材料、设备、场地、资金等情况，也不能当然得出承包人可以顺延工期要求赔偿的结论。这主要取决于双方在建设工程合同中有无明确的约定。如果合同没有约定发包人应负的违约责任，或者承包人未按约定提出工期顺延或赔偿要求，即使发包人存在违约的情形，承包人简单的抗辩，也很难在工期延误上免责。因为《合同法》上规定是“可以”顺延，而不是“应当”顺延。因此建筑企业在遭遇发包人原因导致工期延误时，务必将工期延误的报告提交给发包人，并尽量在报告中写明造成工期延误的事实违约行为，进行证据固定，以免发生争议后缺少证据。实践中可以通过《会议纪要》或发函等形式进行。(三)、注重合同履行过程中细节的处理。

本人认为以下两个方面必须注意：

1、承包人书面发函时，应将要求顺延的天数进行明确。在现实中，不少承包人确实曾经针对设计变更、甲供材料不及时、甲方支付工程款不到位等情形向发包人或监理单位提出工期顺延的请求，但是并没有明确提出顺延的天数。从大量的实践案例来看，法院或仲裁部门就此认定工期顺延的难度也较大，往往有可能因无法确定顺延天数而不支持承包人顺延工期的主张，并判罚承包人承担高额逾期竣工违约金，致使承包人付出沉重的经济代价，教训尤为深刻。因此承包人书面发函应将要求顺延的天数进行明确。

2、承包人应有意识地建立与发包人之间的签收制度。由于各种原因，发包人时常会拒绝将其设计变更的指令以书面形式下达给承包人，出于相关的考虑，承包人对此又不能一味强求。针对这种情况，承包人在施工合同履约过程中，应有意识地建立与发包人之间的签收制度。承包人得到发包人或者监理的变更指令后，第一时间以“变更确认单”的形式送交发包人或驻工地代表。即便发包人拒绝书面签字确认相关变更，至少承包人保留了发包人签收的书面变更证据，发生纠纷后这些书面证据都是非常重要的。对此，我们主张，承包人在未与发包人之间建立起签收制度以及发包人故意不签收或拒绝签收的情况下，承包人可以通过邮政特快专递的方式送达，保留邮寄存根及时查询发包人签收信息。当遇到重大变更时，承包人甚至可以将邮寄过程和内容提请公证机构予以公证，以此固定相关证据，争取主动权。

经营中的法律风险防范篇5

通常，企业通过设立内部法律顾问或者聘请律师担任常年法律顾问或者采取二者结合的方式来防范法律风险。实践证明，上述方式的确在防范法律风险，为企业保驾护航起到了积极作用。然而，事实上由于诸如企业经营者的法律风险防范意识的淡漠、控制企业经营成本的考虑等种种原因，目前设置内部法律顾问或者聘请律师担任法律顾问的企业并不多。另一方面，从实务的角度看，即使是传统方式的法律顾问制度往往也会因法律顾问的工作方式、企业经营者与顾问间的信任程度、法律顾问的勤勉程度等原因使风险的防范效率大打折扣，可以说，仅仅依靠传统的顾问方式对于企业的法律风险防范来说仍有不足。因此，对于那些未设法律顾问的企业来说，通过法律专业机构对企业进行定期的“法律诊断”就不失为一种经济且有效的法律风险防范手段;而对于设有法律顾问的企业来说，进行“法律诊断”则是传统法律顾问制度的有力补充。

一、“法律诊断”的概念及其特征

所谓“法律诊断”是指通过聘请法律专业机构，定期或不定期地对企业的全部或者某一领域的业务进行审查，指出存在的法律问题，预测潜在的法律风险，提出排除风险的方案。

法律诊断期待的是通过对企业的历史、现状、经营涉及到的法律事项以及各事项之间的联系进行全方位审查，指出潜在的法律风险，并提出排除法律风险的.方案。严格地讲，它强调的是通过对企业的全部或某一领域的业务进行审查，而非仅对某一单一事项诸如一份合同的审查。当然，它也不排斥仅就单一事项的审查。

与常年法律顾问或项目法律顾问着重于对风险事项的事前审查、提前预防不同的是，法律诊断往往是对已经发生的事实进行的事后判断，其着眼于指出潜在的法律风险，提供排除风险的方案。

二、可以委托进行法律诊断的机构

进行法律诊断，通常是聘请具有执业资格的律师事务所及其律师进行。此外，也可以通过会计师事务所、专业咨询公司、专利/商标事务所等机构对某些专业问题进行诊断。比如，通过会计师事务所可以对企业的财务、税务方面的问题进行审查，判断企业潜在的财物风险和税务风险;通过专利/商标事务所可以对企业的知识产权方面的问题进行审查，判断企业潜在的知识产权方面的风险。企业完全可以根据自身规模的大小、历史的长短、业务的多寡来选择法律诊断的机构。对于中小型企业来说，选择某一律师事务所进行法律诊断可能既经济又有实效;对于大中型企业来说，将上述机构综合利用可能效果更佳。

三、法律诊断需要审查的内容

法律诊断需要审查的对象应当包括企业经营涉及到的可能出现法律风险的所有方面。当然，根据企业的规模、历史、经营内容的不同，审查的内容也会有差异，也可以仅就某一单一领域的事项进行审查。一般来讲，法律诊断应当审查的内容包括但不限于如下事项：

1.企业主体资格状况――企业是否合法成立，企业法人资格是否有瑕疵等;

2.对外投资及分支机构的状况――投资手续是否完备合法，与子公司间的关联交易是否合法等;

3.企业的经营状况――包括公司高管人员的任职、行为有无违法，是否有超范围经营的情况，是否证照齐全等;

4.企业的财产状况――企业的财产权取得程序是否合法，所有权证是否完备合法有效等;

5.知识产权状况――知识产权取得、相关合同是否合法，所有权证是否完备有效等;

6.纳税情况――企业适用的税率是否正确，是否有偷漏税现象;

7.合同――内容是否合法，履行状况;

8.对外担保状况;

9.债权状况;

10.正在进行中的诉讼或仲裁案件的状况;

11.有无行政违法行为等。

四、法律诊断的步骤和方法

一般来讲，法律诊断应遵从以下步骤：

1.听取企业的介绍;

2.审查企业提供的资料;

3.必要时到有关部门调查;

4.出具法律审查报告;

5.与企业共同采取措施排除风险;

6.跟踪风险排除情

债权转让的法律风险应如何防范篇6

遇到债务纠纷问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>>

http://s.yingle.com

债权转让的法律风险应如何防范

债权转让产生的法律风险应如何防范？受让人与债务人恶意串通，损害债权让与人合法权益的风险应如何防范？又应如何避免债权二重让与的情况的发生？下文为您详细介绍。

(一)针对表见让与的风险，让与人在未如数收到受让人对价的情况下，不向债务人送达债权让与的通知，这样也可以防范受让人与债务人恶意串通，损害债权让与人合法权益的风险。

(二)受让人对债权让与法律风险的防范

1、避免签订已过诉讼时效或债务人下落不明的债权让与的风险，受让人在与债权人进行谈判时，应尽量聘请律师参与谈判和调查。签订合同前受让人应聘请律师调查债务人的相关情况，如住所、财产状况等，避免利益受损。

2、对于债权人通知债务人的期限和形式，在转让合同中应做出明确约定，要求债权人须于合同签订后×日内通知债务人，并约定通

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

知的形式。不轻信债权让与合同中载明的“债权转让通知由债权人负责通知债务人，否则一切风险和责任由债权人承担”或“如无法通知债务人的，将退回已收对方的价款”等谎言。

3、为防止受让瑕疵债权，受让人要求转让人对转让的债权承担瑕疵担保责任。

4、为避免债权二重让与的情况发生，受让人必须注意落实以下防范措施：

(1)设立债权人保证条款，如：债权人明确声明合同项下的债权无任何第三人主张权利，且权利不受限制，即不存在被法院保全、查封或强制执行的情况或已设担保；在签订本合同之前，债权人没有与第三方签订过本合同项下债权让与合同；并约定相应的违约责任。

(2)双方共同将债权让与通知送达债务人签收，或公证邮寄转让通知给债务人。

(3)共同拟定债权转让通知回执的内容格式，载明：“债务人于×年×月×日收到债权人×××将××(内容及金额)的债权让与受让人×××的债权转让通知，债务人声明，在签收本通知回执日之前，没有收到债权人将相同债权转让给第三人的通知。”据此证明本受让

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

人受让的债权通知时间在先，同时也可避免债权人与债务人串通，将已让与的债权再行让与第三人时将通知回执的时间倒签。

经营中的法律风险防范篇7

公路施工企业存在的法律问题和经营风险

1.机构不健全, 职能不明确, 队伍专业化水平不高

(1) 有些企业尚未建立综合法律服务机构, 法制部门多隶属于办公室;规章制度不健全, 未形成长效工作机制。

因体制上的原因, 法律服务人员难以介入合同审查、合同谈判、经营决策、项目论证、工程招投标等重要经营活动, 造成各项经济活动缺少法律审查环节, 形成许多经营风险。法律服务机构总体上职能不强, 对依法维护企业权益重视不够, 规避市场风险的能力较弱;法律工作与其他事务性工作混同, 解决经济纠纷和法律问题的力度不大、效率不高。

(2) 许多企业不仅缺少专职法律工作人员, 而且现有人员大多为兼职, 业务能力较弱。

在当前经济纠纷日益增多的形势下, 专职法律工作人员不足、服务质量不高, 已成为制约企业发展的“瓶颈”。一些企业不能及时有效地处理各种诉讼纠纷, 往往是小事拖成大事、好事变成坏事。目前, 企业法律机构的服务范围涉及企业改制、合同管理、货款清欠、民事纠纷、对外协调、土地赔偿等方面, 因人员配置不到位、专业素质不强, 在法律条文的理解和具体操作上存在不少问题, 未发挥出在法律上进行“源头把关”的作用。

2.缺乏法律和契约意识, 经济合同纠纷增加

(1) 合同法律意识不强, 合同行为风险加大。

这是当前公路施工企业经营较突出的问题。一些经营管理人员缺乏必要的合同法律知识, 在签订和履行合同中存在实体上和程序上的问题, 规范化程度不高, 在合同标的、文本格式、履行方式等方面存在不少法律漏洞。有的企业在承揽工程过程中, 有时不签订正式的书面合同, 而是打白条、开空白合同书。合同书的内容、条款不齐全, 责任追究无合同依据, 这样就会给对方以可乘之机, 不但合同目的难以实现, 反而增加了合同风险, 一旦发生经济纠纷, 施工企业往往只能自食其果。例如, 某企业所涉建筑物损坏赔偿一案, 在签订合同时未规定具体日期, 合同条文不明确、不具体, 被当事人恶意利用, 形成诉讼, 造成不应有的经济损失。

(2) 合同审查论证失严, 违约责任条款欠缺。

有的企业签订经济合同, 对事先审查、论证、调研工作重视不够, 风险意识不强;有的经营人员违规操作, 甚至仅凭哥们意气、人情关系就草率签约, 导致合同权利、义务设定失误, 特别是造成违约责任条款残缺不全。这样一旦对方违约或钻合同条款的漏洞, 就会使己方陷入被动, 造成不应有的损失。例如, 某企业近几年先后涉及赔偿案、销售案、废旧钢材销售行政复议案、企业法人年检复议案、债权和债务案件等20多起, 涉案金额达2000多万元。这些案件中, 因合同审查不严、权利义务不清、违约责任条款欠缺造成的纠纷占一半以上, 给企业造成了无可挽回的损失。

加强法制建设, 防范经营风险

公路施工企业经营在面对诸多市场风险和法律风险中, 应提高法律意识和水平, 防范、化解经营风险, 促进资产保值增值。

1.健全机构, 强化职能, 优化人力资源配置

(1) 建立健全法制服务机构, 强化法律服务职能。

企业要高度重视法制建设, 建立健全法制机构, 强化职能, 形成综合协调工作机制。建立法制的立体化工作网络, 外靠法律中介机构, 内靠法制机构, 把经营活动置于法律的监督和保护之下。企业法制部门应为领导者决策提供法律依据, 做到科学决策、依法经营, 积极维护企业的各项权益, 规避、化解市场风险, 为企业经营提供有效的法律保障。

(2) 重视法律教育培训, 提高经营人员的业务素质。

鉴于一些经营人员合同法律意识淡薄、业务素质不高的现状, 加强法律业务培训是关键一环。当前亟须建立普及性和专业性相结合的培训机制, 结合岗位实际需要, 对企管部门、供销科、财务科、审计科等重点岗位的工作人员, 加大合同法、公司法、财税法、担保法、金融法等法律知识培训的力度, 提高他们的法律业务水平, 强化依法营销和市场契约意识。要通过经济法律知识和营销业务知识专门培训, 以及人才重组, 建设一支精通法律、熟悉业务的专业化经营队伍, 完善责权利一致的营销责任制度, 以保障企业更好地适应市场、参与竞争。

2.规范法律服务工作程序, 维护企业的合法权益

(1) 完善法律服务工作程序, 依法维护企业的权益。

企业法制部门应严格按照法律程序, 及时高效地处理各种经济纠纷。一是对事关企业重大经济利益的案件, 要慎之又慎, 统筹兼顾、协调一致。接到案件后, 要及时向上级单位汇报, 争取支持, 深入调查了解案件情况, 研究制定法律对策。二是在处理民事经济纠纷时, 应积极主动地请当地政府参与协调, 寻求有效的解决办法。三是对协调不成而引发诉讼的纠纷, 要积极应对, 诉诸法院;在诉讼过程中, 做到有理、有据、有节;对法院判决或裁定要持辩证态度, 深入分析, 权衡利弊, 然后决定是否申请执行或提起上诉、申诉。

(2) 建立重大经营活动审查机制, 预防、减少经营或决策风险。

法制部门、企业律师要全面介入经营管理活动, 把好法律审查关。一是要完善采购、销售机制, 预防、降低经营风险。企业法制部门和律师应全程介入, 审查合同等法律文书、法律手续的合法性和规范性, 并签署法律意见, 负法律责任, 以降低物资成本和项目风险。对重大工程项目, 从方案设计到工程施工、监理, 要采用招投标的方式进行。对企业的法律顾问、律师和项目责任人, 要实行工程项目终身负责制, 减少项目失误, 提升工程质量。二是依法加大对外欠款的清理力度。成立由专门法律服务人员参与的追讨债务小组, 建立目标责任追究制度:对应收账款重新进行梳理、分类;对陈账老账, 采取各种法律手段, 通过拍卖划拨、以物折抵、延续债权等方式进行回收。三是对各项开支进行严格审计和法律审查, 杜绝违法开支现象;对重大工程建设项目, 委托律师事务所和会计师事务所等社会中介机构进行审计, 提高透明度, 防止暗箱操作, 规范投资行为, 提高投资效益。

3.加强合同管理, 防范合同陷阱和风险

(1) 建立健全合同审查机构和管理制度, 发挥内外部法律服务人员的作用。

企业应成立合同管理委员会, 设立由法制部门全程参与的合同管理职能部门, 配备专职合同管理人员, 各部门也应配备兼职合同管理人员, 形成统一领导、分口负责的合同管理网络体系, 使合同管理工作更加规范。还应制定严格的合同管理制度和合同审查机制, 实行合同签约人负责制度和重大合同履行报告制度, 促进依法审慎签约。合同负责单位、合同承办人要对合同的前期调查、谈判、签约、履行、验收、结算等全过程负责;对履行周期长、标的额大、复杂疑难的重大合同, 实行计划履行、定期报告制度, 及时解决履行过程中出现的问题。要用好法律人才的专业化服务, 引入法律中介服务机构参与重大合同项目的审查、论证和谈判;力求合同权利义务明晰, 违约责任条款完整, 降低合同风险, 提高合同成功率。

(2) 正确使用合同担保制度, 预防、规避合同项目风险。

合同担保制度对保障交易安全、维护合同权益具有重要意义。企业在经济担保活动中, 要严格遵守合同法、担保法的规定, 设定担保的内容、程序要符合规范要求, 真正用好合同担保制度, 降低合同风险。具体而言, 企业要求其他企业提供担保, 应审查对方的担保资格及用来担保的财产权利状况, 并在合同中明确担保责任条款, 一旦交易一方违约, 就可依法追究担保责任, 实现担保合同权利。企业如果是做担保人或为其他企业提供担保, 要依法审慎设定, 必要时可要求被担保人提供反担保, 以减少合同担保风险, 保障经营安全。另外, 企业还要用好自己的合同权利, 如先诉抗辩权、同时履行抗辩权、不安抗辩权、追诉权、诉讼权等, 维护自身的利益, 实现合同目的。例如, 一家企业与某私人企业签订产品销售合同, 在履约之前, 该私人企业出现严重亏损, 资不抵债, 明显无付款能力, 此时私人企业却要求这家企业按时发货。在这种情况下, 该企业应依法行使不安抗辩权, 要求对方提供履约担保, 如果对方拒绝, 该企业不承担任何责任, 并可追究对方的违约责任。

4.完善招投标管理机制, 减少合同项目成本

并购贷款的法律风险及其防范篇8

2008年12月3日,国务院发布了关于金融促进经济发展的九条政策,其中首次提到了通过并购贷款等多种创新的融资方式拓宽企业融资渠道。六天以后,中国银监会正式发布了《商业银行并购贷款风险管理指引》(下称《指引》),允许符合条件的商业银行开办并购贷款业务,以满足企业和市场的并购融资需求,从而改变了之前《贷款通则》中关于“不得用贷款从事股本权益性投资”的限制性规定。这对于中国的并购市场无疑是一个极大的利好消息。

在拥有完善的市场规则和成熟的市场参与主体的发达国家中,杠杆收购已非常普遍和成熟。按照这种财务型收购方式,收购方主要通过高负债融资购买目标企业的股权或资产,并在获得控制权后重组并运营该资产或目标企业。在极端的案例中,收购方提供的收购资金占总的收购资金的比例可能低于1%。

杠杆收购的兴盛将并购市场推向了高度发达和繁荣,进而促进了产业的深化整合。其发展得益于灵活、多样的并购融资方式,包括股本融资工具、债券融资工具和金融机构提供的收购融资贷款。但中国并没有成熟的并购融资工具。通过发行股票和债券为并购提供融资,显然在条件和程序上存在诸多的限制,并不能被普遍采用;而更为直接并且程序相对简单的银行贷款,又由于之前《贷款通则》的限制性规定,而不能公开地为并购活动提供融资。

此次政策改变,决策者显然是从最容易的银行贷款下手,期望银行能为并购以及更深层次的产业整合注入活力和动力,并被视为一种金融创新。

不过,并购贷款的“开闸”,还无法使我们期待中国出现大规模的杠杆收购。《指引》限制银行提供的并购贷款在并购资金来源中的比例超过50%,这凸显了金融监管机构对并购贷款风险的顾虑,在没有成熟的经验和先例下,不希望银行成为并购中的主要资金提供方而深陷于此。

和以往的信贷法规和政策文件不同,“法律与合规风险”作为一项主要的风险控制内容之一体现在《指引》中。这是由于银行善于在经营、财务和行业风险方面进行分析和管理,但缺乏并购方面的经验和专才,因此,对于复杂并具有高风险的并购活动中的法律风险的防范和控制相对较为薄弱。本文将通过对并购贷款中法律风险来源的介绍,提出对并购贷款中法律风险控制的建议。

风险来源

并购贷款中的法律风险来自于多方面,而且和其他风险经常交织在一起。通常而言,主要来自于以下多个方面。

第一,未进行详尽和有效的法律尽职调查。这将会是一个总括性的风险来源。尽职调查(银行实践中也称为授信调查)是商业银行贷款业务中的一项重要工作内容,特别是中长期贷款和项目贷款,调查和分析会更加深入和全面。

传统上中资银行会偏向于关注借款人或项目的财务、经营、管理和市场等风险,对于法律风险则主要关注其有无合法的主体资格,章程的相关内容以及(项目)是否已获得必要的审批等相对简单的事项,而且通常不作为一项重点内容。但在并购贷款中,这样的情况需要改变。

并购本身具有复杂的特性和高风险性,这就需要银行对与并购相关的各个事项——包括主体资格、资产与业务、交易结构、担保安排、批准与登记、劳动关系、关联交易、诉讼与合规、对外投资等,进行深入全面的调查和分析。这对商业银行提出了很大的挑战,一方面缺乏针对并购的法律调查经验,另一方面,中资银行暂时还缺乏富有并购经验的专才。

此外,详尽只是调查中的一面,而更为重要的是进行有效的调查。未能通过调查发现相关问题将会是很糟糕的事情,对于并购方可能埋下了失败的伏笔,而对于提供并购资金的银行而言,并购的失败意味着贷款的风险。

第二,来自于交易结构和并购方式的法律风险。并购方会从未来整合的需要、减少税负以及审批的简便性等各个角度提出不同的交易结构。比如,为降低审批级别,可能会分拆项目;为降低税负,可能会规避甚至挑战法律规定。此外,相对于资产收购,股权收购中并购方会承接目标企业的全部既有风险,而把贷款借给为并购目的新设的子公司,则贷款风险就会集中在这家并无其他现金流和资产的子公司身上,银行只能依赖于担保安排或者其他法律安排进行风险控制。因此,在不同的交易结构和并购方式下,风险的来源和程度也会有所不同。

第三,担保通常是有效的风险防控手段,但不当或不合理的担保安排也可能导致风险的产生。银行对于担保工具的选择和安排是富有经验的。但由于在实践中提供有价值的担保并不是一件容易的事情,因此,在具体的并购贷款中,借款人可能会提出以目标企业的股权或资产进行质押或抵押,这就要求银行对目标企业的股权或资产进行全面有效的评估。

此外,如果不能有效协调各种担保安排之间的关系,也容易引发风险。而在担保方式的具体选择上,新的法律尽管提供了包括浮动抵押、一般公司的股权质押、应收账款质押等不同的担保工具或使其具有操作性,但使用这些担保工具可能由于缺乏之前的经验而产生风险。比如对浮动抵押或应收账款质押不知道如何进行监控和有效的担保管理。

第四,政府的批准与许可也是容易发生风险的地方。如果并购交易的批准程序不当,就会埋下风险隐患。比如,针对一家地方国企的收购,如果仅有省级以下国资部门批准就采用协议出让的,就会导致很大的风险,最严重的将会被撤销交易并被追究责任。而银行如果和并购方一起接受所谓“简单”的收购批准程序,则可能将深陷风险。

对于目标企业所从事的固定资产投资项目,则应当关注其是否获得完整有效的批准或备案登记,特别是发改委、环保部门和行业主管机关的批准,否则会严重影响到并购后的整合及经营。

此外,对于大型的并购项目,还应当关注反垄断审查的程序和结果。已达到标准但不进行反垄断审查申报就进行并购的,交易将可能被阻止甚至被撤销;而在申报后如果商务部在其同意并购的审查结果之上又施加了额外条件的,就要关注附加条件对于并购后的企业运作会带来多大的影响。银行对于反垄断审查中的风险应予重视。

第五,借款人与目标企业的资产与经营的合法性以及商业风险也需要引起重视,并应成为尽职调查中的一项重要内容。并购贷款的最终归还主要依赖于借款人和/或目标企业。而如果它们的资产取得或经营方面存在重大的合法性问题,就会影响到贷款的安全性。

但某些企业尽管资产取得、业务经营都是合法的,但它的商业模式可能存在风险,特别是一些非生产型的服务型企业和高科技企业,它的经营发展可能高度依赖于合同安排和知识管理,在这种情况下它的协议体系及其内容就会变得很关键。从租房合约、聘用协议、知识产权分享协议,到服务提供合同等,都应当仔细核查是否存在重大不公允或具有潜在重大风险的条款;如有不当的安排或条款,都可能对企业造成重大风险或责任。银行只有对这些内容关注和了解,才能正确评判它的并购贷款对象或者目标企业的风险程度。

第六,银行也应当关注和了解并购方除其提供的并购贷款外的收购资金的来源。如果其他资金主要来自于经营性的现金流,则不会有重大的法律风险。而如果来自于其他融资途径的,就要重点关注其中的风险问题。比如并购方向其他企业拆借资金的,就应关注出借企业对借款人的权利要求和特殊的法律安排,有可能它们之间内部的安排会和银行与借款人之间的安排发生冲突。而如果是借款人挪用其他金融机构的非并购用途的贷款的话,则借款人将存在重大的违约风险,一旦银行提出提前收贷的话,就有可能影响到并购活动甚至借款人的正常经营。

第七,来自于法律文本的风险。和外资银行不同,中资银行的习惯做法是总行或者省级分行为大多数的信贷、担保合同制定标准范本,再由它的下属分支机构进行使用。这样的优点在于总行可以利用其强大的法律和风险控制的技术能力制定相对完善、全面的法律文本,防止地方分行因起草不完善的合同而引发风险,并且提高了效率。

这种做法,在共性多于个性的传统银行贷款业务中是非常有效的。但在并购贷款中的情况会有所不同。基于并购的特点,并购贷款中往往个性多于共性,银行通常需要针对每个并购贷款项目准备不同的法律文本,即使是同一类型的合同,其具体的条款内容和法律安排也会有很大的不同。这对于地方分行又会是一个重大的挑战。

法律文本的作用将是全面性的和总括性的,所有的法律、财务和管理等安排最终都会体现到法律文件中,而法律文件体系的完备性以及其内容是否详尽、适当和有效将直接影响到银行在并购贷款中的风险与责任。

防范与控制

与财务风险可以进行指标和数据控制不同,法律风险更加具有多样化和个性化,很难建立一个统一的标准来确定某个法律风险是否因构成“重大”而不可被接受;事实上某些法律问题可能会构成一定的风险,但不一定会对并购贷款本身造成重大的负面影响。但如何去区别这些“重大”和“非重大”的风险,接受或不接受哪些风险都构成对法律风险控制的难题,并且还要尽可能减少主观性。

由于缺乏针对并购贷款的法律风险控制经验,目前只能综合已有的并购经验和贷款经验,提出并购贷款中的法律风险的防范与控制建议。

首先,银行在并购贷款中应改变仅作为资金提供方的被动角色,而应积极参与交易法律结构的设计和谈判,并根据交易结构提出并购贷款结构和担保法律结构的安排意见。交易法律结构的安排,包括其中的并购方式的选择是并购中的一项基础性工作,构成其他诸多安排的基础,同时影响到并购贷款的结构性安排和担保安排。银行应当关注并研究并购方提出的并购方案/结构以及担保建议,并从贷款风险控制角度积极提出自己的意见或建议,而不应仅仅关注贷款安排本身。

其次,法律尽职调查应当全面、深入和有效。法律尽职调查是一项枯燥但又有难度和风险的技术工作。对于银行而言,它所需要调查的范围很广泛,上文中提到的多项风险来源都应根据交易结构的特点成为重点调查内容。通常,银行在并购贷款中应当调查的事项包括主体资格、资产与业务、交易结构、担保安排、批准与登记、劳动关系、关联交易、诉讼与合规、对外投资等。同时银行又应当注意在不同的并购交易结构下的尽职调查方向和重点会有所差异。在股权收购并且目标企业也提供担保的情况下,调查任务就会相对显得繁重,因为对两个主体都要进行详尽而又全面的调查;而在资产收购中,除了对借款人的正常调查,对目标企业更多的只要关注被收购资产的合法性。除了自身的团队参与尽职调查,银行还可以借助并购方的尽职调查团队,并可以请外部的法律团队提供支持。

第三,设置完备的法律文件体系,并起草内容详尽和有效的法律文本,也是进行法律风险防范的重要手段。法律文本的重要性已经不言而喻,但法律文件的起草诚如上文所言,对现有的内资商业银行构成重大挑战。各家商业银行都会制备具有共性的文本,但针对个性的内容和安排,更大程度上需要依赖于具体从事并购贷款的地方分行自行设计并起草条款。

一个初步的建议,是由银监会牵头各家主要商业银行,根据国外的经验和中国的市场特点,为主要类型的并购制定指示性的合同范本;各家银行可以参考使用,并根据项目的特点选用相关条款。这样至少可以为并购贷款银行提供思路和方向。当然,这也只能解决共性问题和部分具有普遍性的个性问题。对于具体并购项目的特定问题和特殊安排,一方面,银行可以自行组织有经验的团队提出条款意见;另一方面,也可以选择有经验的外部法律团队协助起草文本。

第四,与其他风险控制内容一并建立完备有效的针对并购贷款的内部风险控制制度,是进行法律风险防控的基本制度性保障。在建立风险控制制度方面,银行富有经验,但需要结合并购的特点,也应根据并购贷款的业务实践不断进行调整和完善。

核心理念

并购贷款中的法律风险控制会是一个技术性难题,并需要实践来提供经验以不断完善。但法律风险本身并不是孤立的,它往往和诸如财务、经营、整合及商业等风险交织在一起。银行应当进一步强调借款人本身还贷能力为本的基本观念。因为并购贷款本质上就是一笔贷款,和其他银行贷款并无实质上的区别,借款人本身的还贷能力应当成为贷款风险控制的基本点。在对并购贷款的风险观念上,银行还需要有一个平衡点,否则并购贷款就等同于“风险贷款”。

最后,中国银行业可以参考英国汉森企业(Hanson)在杠杆收购中信奉的“最坏风险估算”的风险管理哲学,作为并购贷款的风险管理理念。汉森在并购实施前估算所有可能发生的最坏情形,并以此测算在最坏情形下出售相关资产或采取相关措施是否足以抵偿债务。

在并购贷款中,银行是收购方“债务”的“债主”,如果银行能够说服收购方采用前述风险管理理念,或者自己对贷款的风险管理也采用前述方式,则银行在并购贷款中的风险或许可以在一定程度上得到有效控制。■

【经营中的法律风险防范】推荐阅读：

广告公司的经营理念经营战略经营模式06-23

特许经营管理概论之特许经营的规模经营优势10-05

现代企业经营中的人性化营销10-14

苏果超市竞争战略及经营中存在的问题分析09-22

经营大学的范文06-11