外商投资法律体系解析

外商投资法律体系解析（共5篇）

外商投资法律体系解析篇1

（一）》（下称《规定一》），这是首度出台的关于外商投资领域的系统性司法解释，明确了外商投资企业在设立、变更过程中所涉有关纠纷的法律适用问题。

“经济法眼”栏目自本期开始刊载有关“外商投资法律体系解析”的系列性文章。其将以我国民商法和外商投资基本法律制度为基础，以《规定一》的发布为契机和主线开展解读，以期对外商投资实务及司法实践有所裨益。

一、涉及外商投资的基本法律体系

1，有关外商投资的专门法。

第一层级是三大外商投资基本法，即中外合资经营企业法、中外合作经营企业法和外资企业法。这三部法律构成了中国外商投资的基础性法律制度，但其缺陷是立法结构和内容较为粗简，只是一个框架性的立法，大量的外商投资法律制度实际上是由行政法规和中央政府有关主管部门的行政规章和产业政策来完善的。

第二层级是行政法规，这一层级构成了外商投资法律体系的主体内容。诸如，合资企业法《实施条例》、合作企业法《实施细则》、外资企业法《实施细则》、合营各方出资《若干规定》、《指导外商投资方向规定》、《外商投资企业清算办法》等。这一层级与三大基本法一起构成了判别外商投资行为是否具有合法性的主要法律体系。

第三层级是中央政府的有关产业政策。这一层级的最大特点是出台方式灵活，调整范围广泛，紧扣国内外经济形势的发展要求，但对现行立法体系的冲击也最大，可以随时修订现有产业政策。

诸如，经国务院批准由国家发改委、商务部于2007年11月8日联合发布的《外商投资产业指导目录(2007年修订)》，原本是目前我国确认关于外商投资产业范围级别最高、规定最具体的中央政策性文件。但二○一○年四月六日国务院出台了《关于进一步做好利用外资工作的若干意见》这一新的政策性文件，其中对外商投资的范围作了更为扩大化的规定。

第四层级是中央政府有关主管部门的规章，这一层级的立法更多的是从微观的角度对外商投资法律制度的落实起着规范作用。其制定主体既有单一的主管部门，也有多部门联合立法的形式。诸如，《外商投资举办投资性公司的规定》是由商务部单一的立法主体制定的，而《关于外商投资企业合并与分立的规定》则是由原外经贸部和国家工商行政管理总局联合发布的。

第五层级是地方人大、政府出台的有关产业政策。包括地方性法规和地方政府规章，这一立法体系的最大特点是“地方性”色彩明显，但缺陷在于在各类“招商引资”政策的名义下往往易于给外商以“超国民待遇”。

第六层级是其他规范性文件。其实际上是政府广义立法行为的产物，包括从中央政府有关主管部门到地方政府及其部门出台的红头文件等，或是针对某类或某一事项出台的批复、规定、答复等规范性文件。这类立法体系最大的特点是存在“因人设事”的可能，且易对上位法作出不符合立法精神的解释。同时，往往因其不具有公示性而引发外商及国内投资者对其隐秘性特质的质疑。

2、规章及国家产业政策在外商投资纠纷中的适用效力

应当注意的是，笔者在前文中所列举的有关从形式要件上来看是“部门规章”的规范性文件实际上系“行政法规”。某些在形式上属于“规章”的规范性文件在行政执法或是司法实务中必须按照“行政法规”的效力层级来适用。此点往往易于被忽视或引发歧见。

之所以要对上述歧见加以明确，是由于规章和行政法规在判定外商投资行为效力方面的法律地位不同。加之，最高法院在其合同法《解释一》中对此又作了绝对性的规定，即“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。但实际上，上述一刀切式的规定在实践中引发了重大争议。笔者认为，特殊情形下规章和国家产业政策均可以作为确认外商投资行为效力的根据。

事实上，我国在诸多产业投资领域目前尚无专门性的法律或行政法规可资适用，许多投资行为依靠国家主管部门的规章类文件作为调整依据。诸如，在涉及外商投资领域中的并购重组等事项中主要是依靠适用商务部、国家发改委等部门规章类文件进行调整；合作金融投资领域亦主要由中国人民银行及银监会的有关金融规章来规范等等。上述各类规章中均设置了大量的强制性或禁止性规定以及特别行政许可制度，故围绕此类外商投资领域所发生的有关民商事行为的效力必须依据此类规章来调整和判断。如果机械地适用合同法及其《解释一》，则必将导致在此类经济活动中“无法可依”的境地。

笔者认为，应当从更高的视角来动态地判别有关外商投资合同效力的确认依据。应当充分运用民法通则第六、第七条关于民事活动必须遵守国家政策和禁止干扰国家经济秩序的规定来化解合同法《解释一》机械规定的不足。将国家主管部门发布的某些特殊规章定性为国家产业政策来适用，即凡违反此类规章中的强制性、禁止性效力规范的，或违反国家特别行政许可制度的行为应当视为违反了国家强制性产业政策而确认其无效。

2000年7月1日前（即立法法施行前），我国的行政立法体系采取的是“实质主义”的效力原则，即行政立法的实质效力不取决于其形式渊源的级别，而是由该规范性文件所代表的实质意志机关来确认效力层级。因此，对于立法法施行前以国务院部委名义发布的，但该规范性文件明确标明是属于经国务院批准的、授权制定的、通过的、发布的或提级转发的等各类代表国务院立法意志的“规章”均具有行政法规的效力，应当属于判别有关外商投资法律行为效力的依据。那种不考虑立法法的因素而认为只有以国务院名义制定并以国务院令的形式颁布的规范性文件才可视为“行政法规”的认知是错误的。

因此，人民法院在审理外商投资纠纷案件中，对于认定合同效力方面应充分注意立法上的重要变化，除依据法律和行政法规在效力性规范方面的强制性规定认定合同效力外，不能依据地方性法规确认合同无效。但是，对于国务院有关主管部门颁布的行政规章中的强制性规定，在未上升为法律和行政法规之前，应当予以适用。

3，民商事基本法。

解决外商投资合同纠纷，首要考虑的民商事基本法是民法通则。尽管该法的大部分制度已被有关特别法所取代，但其基本原则的普适效力仍不容忽视。规范外商投资的主体性法律应系公司法、合同法和物权法。只有将此类法律的调整功能进行结合才能动态地规范外商投资领域的民商事行为。无论是物权法中的所有权制度、共有制度及担保物权制度，或是合同法中的合同效力制度以及公司法制度等都是判别外商投资法律行为有效性的重要依据。

公司法规定，“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定”。这一授权性立法安排表明，当外商投资专门性法律存在特殊规定的，应当优先适用。但当某些专门性立法的效力层级低于公司法时，应当按照上位法优于下位法的原则来优先适用公司法。诸如，国务院的有关行政法规与公司法冲突的，应当优先适用公司法。

4，司法解释及司法政策性文件。

关于审理外商投资企业纠纷的《规定

（一）》是中国最高司法当局第一次对此类法律适用问题作出的系统性解释，但其中尚未包括有关外商投资公司的解散与清算制度等法律适用问题。应当说，《规定

（一）》主要侧重于对中国投资者和外资投资者之间纠纷的调整，侧重于对“三资”企业之股权治理结构的调整，而对于外商投资企业对外发生的民商事交易纠纷的解决机制则并未涉及。

有关司法解释及相关司法政策性文件也是法院审理外商投资纠纷及“三资”企业民商事交易纠纷的重要依据。诸如2009年9月最高院曾发布《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，此类司法政策性文件当然可以适用于外商投资企业领域中。

5，投资纠纷解决机制方面的法律体系

此类法律体系主要包括仲裁与司法。中国国内法不支持外国投资者将与中国政府之间的投资争端按照国际投资协定仲裁制度提交投资争端国际中心解决。但依据大陆地区行政诉讼法和行政许可法的规定，外国投资者在与中国地方政府发生投资纠纷时，有权提起行政复议或诉讼。但在与中国中央政府发生纠纷的，则只能请求国务院复议而不得诉诸司法审查，也即包括最高法院在内的中国任何一级法院对国务院均不享有司法审查权。

大陆法院对外商投资纠纷享有诉讼专属管辖权，中外投资者不得约定国外（含中国港澳台地区）法院受理此类纠纷；涉及仲裁管辖的，虽然可适用仲裁机构之程序性规则，但对于合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决等实体法方面，均应适用中国法律。

6，中国加入世贸组织议定书及其他世贸法规。

世贸法规对我国外商投资法律制度的约束力主要体现在立法阶段。由于中国政府在入世时曾在加入议定书中明确承诺了对世贸法规在国内的“统一实施”义务和“透明度”义务，故立法机关必须确保不违法上述义务规则。虽然我国法院不承认世贸法规在国内法体系中的直接适用效力，但在审理外商投资纠纷中仍然要慎重对待世贸法规的有关制度和原则。

温家宝总理在近日于天津召开的夏季达沃斯论坛上发表讲话，重审关于中国对外商投资保护的有关政策，包括国民待遇原则等。因此，法院在审理外商投资纠纷时既不能“媚外”而对外资进行超国民待遇保护，也不得“排外”而搞国际性“地方保护主义”。

二、外商投资合同效力的司法审查规则

合同法施行后，标志着我国原有合同法体系中的经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法三法合一。应当说，在外商投资合同的效力裁判规则方面，除涉及外资准入及特殊行政许可等因素外，有关外商投资合同的效力审查与国内合同纠纷并无本质性的差异。

尽管如此，《规定

（一）》仍然重审了有关合同法的效力规则。即“当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持”。

上述司法解释中涉及到关于外商投资合同的审批制度与合同效力之间的关系问题。在适用该条时，必须从总体上把握我国的合同效力制度。

笔者认为，无论是外商投资或国内投资纠纷，但凡存在合同效力纠纷争议时，必然要涉及到对合同的成立或不成立、有效或无效、生效或未生效等因素的审查，同时也要涉及到对合同的履行状况与效力状态、无效确认与可撤销之间的关系的审查。一般而言，要审查合同效力，必须首先确认合同的成立状态，只有在合同成立的情形下才能涉及到对合同的效力判别问题；其次，在确认合同的生效与未生效状态时必须首先确认合同是否有效，只有有效的合同才存在是否生效的问题。如果合同本身无效，则合同永远不可能在法律上生效，即便是其被实际履行完毕也不能就此确认合同是有效的，所以在此情形下根本就不存在合同的生效或未生效的法律空间。

但是，在合同有效的情形下，即使合同的生效条件尚不成就或未被实际履行，有关权利人仍然可以要求相对人承担继续履行的法律责任。《规定

（一）》第一条第二款关于“合同因未经批准而被认定未生效的，不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力”的价值正在于此。即如果外商投资合同因未履行审批程序而导致合同未生效但该合同本身确系有效合同的话，则有关义务人负有继续履行报批的义务，以便促成合同生效条件的成就，否则应当承担被解除合同或赔偿损失等违约责任。

《规定

（一）》第三条认为，“人民法院在审理案件中，发现经外商投资企业审批机关批准的外商投资企业合同具有法律、行政法规规定的无效情形的，应当认定合同无效；该合同具有法律、行政法规规定的可撤销情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持”。

应当说，可行使撤销权的合同都是“有效”的合同，至少在被撤销前该合同是有效的，只是在撤销后产生了与无效合同基本相似的法律后果。但如果合同本身是无效的，则只能诉请确认合同的效力而不能直接要求撤销合同。因此，在司法实践中不能把对合同的无效确认权和撤销权混淆。

在外商投资纠纷中适用合同撤销权制度时，应当注意与合同法第七十四条所规定的“债的保全”制度中的撤销权相区别。前者是依据合同法第五十四条的规定，对因重大误解、显失公平而订立的合同，或一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，有关权利人有权行使合同撤销权。后者是合同主体之外的债权人为保护自身的债权不受损害，而针对债务人放弃其到期债权、无偿转让财产或以明显不合理的低价转让财产等损害债权的行为而行使的撤销权。

三、外商投资协议变更及其审批制度

为体现中国经济主权原则，我国对外商投资的主要环节都实施行政许可及审批制度。

《规定

（一）》第二条的内容是“当事人就外商投资企业相关事项达成的补充协议对已获批准的合同不构成重大或实质性变更的，人民法院不应以未经外商投资企业审批机关批准为由认定该补充协议未生效”。其含义是，只要“补充协议”之类的法律文件不涉及对已经获批的投资合同构成“实质性变更”的，则即便是该“补充协议”没有经过审批机关批准，法院亦不应当否认其已“生效”的法律状态并应保护其可履行性。

对于什么是“重大”或“实质性”的变更，该条第二款列举为“包括注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、股东认缴的出资额、出资方式的变更以及公司合并、公司分立、股权转让等”。可见，我国对外商投资所涉及的主要法律环节都实行行政审批制度，最高法院的上述列举性规定实际上只是对主要审批环节的一个概括。《规定

（一）》之所以要否定补充协议对主合同进行“实质性”变更的功能，是因为要从司法的角度来维护我国行政审批制度的严肃性和经济主权的权威性。否则，有可能存在中外投资者利用“补充协议”来规避审批制度的法律空间。可以说，大陆地区对任何一个以“公司”形态存续的外商投资项目从“生”到“死”都实行了严格的行政审批制。而且，目前对外资流入、重组、并购等事项的管理与审批监管渐呈加强态势。

但要看到，审批法律制度也存在动态性。因此，行政主管部门与司法机关要注重外商投资制度与其上位法公司法的衔接适用关系。按照公司法的规定，“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定”。上述但书性条款表明，只有狭义上的“法律”才有权做出与公司法不同的规定。因此从立法法的角度来讲，无论是行政法规或是规章都应当在立法阶段避免作出与公司法存在冲突性的规定。

国务院在清理与公司法抵触的外商投资行政法规方面做出了较好的安排，例如对外商投资《清算办法》的废止。该办法施行于1996年，其主要设定了对外商投资企业的“普通清算”和“特别清算”两种法律制度。由于在特别清算制度中涉及主管部门的行政审批问题，引发了很多行政诉讼。加之，该清算办法既与破产法存在不一致之处，也与新公司法存在冲突，故国务院在清理有关外商投资的行政法规中废止了该办法。这样，凡在我国大陆地区设立的外商投资企业与内资企业的清算自此即应适用公司法的规定，维护了法制的统一性。

此外，行政许可法在外商投资审批制度中的规范作用必须受到重视，司法实践应当注重适用该法来确认相关行政行为的效力问题。例如，我国对外商投资的公司在大陆地区的再投资资格审查问题曾有严格的限制性规定。但根据行政许可法和公司法制度，由于外资企业本身是中国法人，对其投资资格的再审查与行政许可法和公司法的精神不一致，故取消了诸如注册资本是否缴清、是否开始盈利及有无违法记录等方面的限制性规定。应当说，我国对外商投资的审批制度正逐步走向完善。

四、外商投资企业中的出资与物权变更制度。

新公司法明确规定了“法人财产权”制度，即“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任”。

为保护公司法人财产权的独立性，保护中外投资者合法的股东权，《规定

（一）》第四条要求：“外商投资企业合同约定一方当事人以需要办理权属变更登记的标的物出资或者提供合作条件，标的物已交付外商投资企业实际使用，且负有办理权属变更登记义务的一方当事人在人民法院指定的合理期限内完成了登记的，人民法院应当认定该方当事人履行了出资或者提供合作条件的义务。外商投资企业或其股东以该方当事人未履行出资义务为由主张该方当事人不享有股东权益的，人民法院不予支持”。

第二款规定：“外商投资企业或其股东举证证明该方当事人因迟延办理权属变更登记给外商投资企业造成损失并请求赔偿的，人民法院应予支持”。

适用上述规则时应当注意：一是标的物出资是否需要办理物权权属变更登记应当尊重外商投资合同的约定；二是应当区分标的物法律权属变更与实际移交的不同法律价值。即没有最终完成对标的物法律权属变更登记的，应当采取补救措施但不能直接否认其出资效力和投资者的股东权；三是违约方存在迟延履行且给外资企业造成“实际损失”的，应当承担赔偿责任。

事实上，除上述司法解释所考虑到的假设情形外，还应当考虑到三点：一是有的外商投资合同虽然约定了出资物的权属变更问题，但是否办理权属变更登记并不影响其出资效力（如场地使用权）的，则法院是否指定办理期限或出资方是否履行权属变更义务，均不影响其股东权；二是当某一投资方存在违约情形但并未给合资企业造成实际损失的，并不能免除该违约方的法律责任。即当投资合同中存在“违约金”责任条款的，即便没有造成实际损失该违约方仍应当承担法律责任；三是向违约方主张权利的主体既可以是外商投资企业，也可以是守约方股东或者是由该二者共同充任原告。在具体的司法实践中应尊重投资合同的约定和守约方的选择权。

应当说，本条解释主要规范的是关于不动产物权和知识产权的出资问题。前者出资主体是中方投资者，但知识产权的出资主体则中外投资者皆可。其中在知识产权的出资中，对引进外方先进技术方面存在一定的限制性条款，以防止外方在技术成本方面的欺诈性。

在外商投资实务中，往往在土地（场地）使用权投资条款中存在对中方的不利设定。主要是没有考虑到土地使用权的增值空间及其在清算中的法律地位问题。较为公平的设计应当是：在合资企业存续期间，中方土地（场地）的交付则意味着投资义务的完成；在清算中，应将中方提供的土地（场地）使用权价值根据合资年限而等分，合资年限届满的，则中方的投资义务全部完成；合资期限未满的，则按照等分价值计算出中方出资差额，由中方补足出资义务，但土地（场地）使用权本身不得纳入清算的范畴而应当交还中方投资者。只有当合资企业设立后的存续期间，以合资企业自有资金取得的土地使用权，在企业解散时该土地资产的价值才能纳入清算范畴。

四、股权转让合同审批程序不完整时的司法救济制度。

外商投资合同相对于单纯的国内投资合同最大区别是其要受到审批与行政许可制度的约束，而合同法对其要求是“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。该解释第五至第七条对违约责任的追究体系作了规范。

第一，受让方对是否行使合同解除权或要求对方承担继续履行责任享有选择权。

由于外商投资企业股权的转让方负有对转让合同申请报批的义务，但实践中往往存在转让方拖延或拒绝履行报批程序的情形。如何保护受让方的合法权益有关立法制度并不明确。根据合同法，在一方构成实质性违约或预期违约时，另一方享有合同解除权。拒绝履行报批义务，意味着该转让合同无法在法律上达到“生效”状态，可以认定转让方已经构成了实质性违约，故受让方要求解除合同具有充分的法律依据。

同时，由于合同法对守约方进行了授权，即当一方违约时另一方有权要求对方承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因此，受让方要求转让方承担对合同的“继续履行”义务也是对其违约责任的一种追究形态。转让方享有对这两种救济权利的选择权。

第二，受让方的救济选择权应受行政许可制度的制约。

行政许可制度与一般的行政登记制度不同，普通行政登记制度受民事行为成就条件的制约，即当某些民事权利符合登记条件后，登记机关不享有是否给予登记的自由裁量权。诸如房地产等物权登记行为。而且，如果某项民事行为符合登记条件的，法院可以判决责令当事人直接履行登记义务并有权要求登记机关协助执行；但行政许可制度则不同，许可机关享有很大的自由裁量权，虽然行政相对人对许可机关的拒绝许可行为也享有异议权、申辩权和司法救济权，但是否给予登记主要受许可机关意志的约束，司法权无法直接以裁判的形式要求行政机关给予某方当事人以某项行政许可，如外商投资企业中的股权转让合同即是如此。

正因如此，《规定

（一）》第七条要求，在转让合同未获外商投资企业审批机关批准时，受让方有权另行起诉，请求转让方返还其已支付的转让款并赔偿因此造成的损失。这一规定意味着，在审批机关拒绝给予许可时，受让方只能选择行使合同解除权来进行救济而不能再要求转让方承担“继续履行”的法律责任。但有一种情况例外，即如果受让方对审批机关的拒绝许可行为提起复议或行政诉讼，则根据复议结论或裁判结果，受让方仍有要求转让方承担继续履行责任的法律空间。

第三，转让方未履行报批义务的责任范围问题。

在受让方直接选择行使合同解除权的情形下，转让方的责任范围包括返还其已支付的转让款、赔偿因未履行报批义务而造成的实际损失；当转让方拒绝在判决确定的期限内履行登记义务的，则受让方有权另行起诉解除合同并要求赔偿损失，其范围包括股权的差价损失、股权收益及其他合理损失。这种制度安排似乎是当转让方在“抗拒”司法裁判的情形下则其责任份额被加重。但笔者认为，凡合法情形下的合同解除，转让方对股权的“差价损失”的赔偿都应纳入其责任体系中，而不仅仅是对“实际损失”责任的追究。

五、价款支付与报批义务履行“顺位”纠纷解决机制。

履行“顺位”类似于附条件民事行为，《规定

（一）》第八条要求当受让方对价款的支付构成转让方办理报批义务的前置条件时，转让方可以对受让方不履行或未完整履行支付条件时行使履行抗辩权。即“经转让方催告后在合理的期限内仍未履行，转让方请求解除合同并赔偿因迟延履行而造成的实际损失的，人民法院应予支持”。其法律根据在于合同法关于“附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效”的规定。对于转让方而言，受让方是否完整支付价款是其办理报批合同义务是否“生效”的条件。

实践中，存在受让方签订股权受让合同后又反悔，并恶意利用前述条款拒绝付款从而阻止转让方办理报批义务合同条件成就的情形。显然，赋予转让方对合同的解除权及对受让方的索赔权是完全正当的，因为受让方已经构成了实质性违约。同时，转让方也享有要求受让方“继续履行”合同义务即支付价款的权利，因为受让方为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就，这是转让方要求受让方承担继续履行义务的法律根据。

但是，要求受让方承担继续履行合同义务的救济方式要受到行政审批制度的制约。即法院可以中止案件的审理，并指令转让方限期办理报批义务，如果获得主管机关对该股权转让行为的批准，则转让方要求受让方继续履行合同及支付价款的权利主张可以获得法院的支持；反之，如果未获批准的，则意味着该转让合同不具有可履行性，转让方要求受让方支付价款将失去法律基础，其只能行使合同解除权并向受让方索赔。

实践中较难处置的情形是，一方面双方约定了价款支付与报批义务的顺位制度，但另一方面转让方却在受让方未支付价款前即办理了报批义务。此时，到底应当保护受让方的履行抗辩权还是应当保护转让方的继续履行请求权？笔者认为，首先应当尊重合同本身的约定；在没有约定或约定不明时应当优先保护转让方的继续履行请求权。这显然符合合同法关于当事人对合同应当全面、充分、完整履行的立法精神。同时，转让方对报批义务的完成，表明该合同的履行不再具有法律或实务方面的障碍。

六、未完成转让审批程序的股权收益权问题。

《规定

（一）》第十条对于受让方已经实际参与经营但因审批程序最终未完成情形下的股权收益权作出了“受让方因实际参与经营管理而获得的收益在扣除相关成本费用后支付给转让方”的规定。笔者认为，这一规定存在对转让方过度保护的弊端，在实践中必然会引发严重的争议，存在易于诱导转让方故意拖延或拒绝办理报批义务的法律风险。而且，其与第七条确立的关于未完成报批义务应当考究转让方是否“存在过错或过错大小”的法律原则相冲突。笔者认为，司法实务中合理的处置方式应当是必须严格审查“未批准”状态的产生是否存在有可归咎于转让方的因素；同时应当综合考量股权收益与受让方经营性行为之间的“贡献性”因素，从而做出公平的裁判结论。否则，机械地适用收益“退还”机制将会导致严重的不公。

《规定

（一）》第十一、十二条对外商投资企业股权对外转让时所作的有关制度性安排与现行立法存在明显的冲突。

七、非转让方对撤销权、优先购买权及无效请求权的行使规则

第十一条规定，外商投资企业一方股东将股权全部或部分转让给股东之外的第三人，应当经其他股东一致同意。此点与公司法的规定完全一致。但易于在司法实践中出现争议的是，例外情形应当如何处置？包括：有证据证明其他股东已经同意；转让方已就股权转让事项书面通知，其他股东自接到书面通知之日满三十日未予答复；其他股东不同意转让，又不购买该转让的股权。应当说，后两项是现行公司法的明确规定，基本没有争议；但第一项中“有证据证明其他股东已经同意”的规定已经超出了公司法制度，其最大的争议是这里的“同意”是否包括“默示”同意？

笔者认为，解决此类问题首先要审查外商投资企业设立时的投资协议及章程的规定，如果投资各方对“静默期”或“异议期”有明确规定的，则超出该类期限之后的撤销权不应当再受到保护。此时，转让方只要证明异议股东已经实际“知晓”转让的事实即可；其次是如果没有设定静默期和异议期的，则应当适用公司法规定的30日的“答复期”的规定，但其前提条件是已经向非转让方送达了书面通知；第三是既没有约定静默期和异议期，转让方也没有向其他股东送达书面通知的，则不应当适用“默示”认可的规则来认定非转让方“已经同意”了股权转让行为，除非其已经超过了“一年”的撤销权法定行使期。也即，表示放弃撤销权的，只能是“明确表示”或者以自己的“行为”为要件，而不能是“默示”放弃。

关于股东主张优先购买权的则应当适用第十二条的制度安排，但该项权利的行使也以“知道或者应当知道股权转让合同签订之日起一年内”为前置条件。同时，关于优先购买权的司法审查也必须尊重公司章程的约定。

但是，第十二条第二款的规定明显地与现行立法冲突，其内容为“前款规定的转让方、受让方以侵害其他股东优先购买权为由请求认定股权转让合同无效的，人民法院不予支持”。

首先，合同法关于合同的无效制度中明确规定了“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的合同行为是无效的。现实中，转让方与第三方的确可能存在恶意串通并损害第三人利益情形的，显然不能只按照“一年”的撤销权期限来限制非转让方对合同无效的请求权。

其次，国务院《中外合资企业法实施条例》第二十条明确规定“合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续；合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权；合营一方向第三者转让股权的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠；违反上述规定的，其转让无效”。

可见，将侵害优先受让权的请求权范围限制在可撤销制度内而直接否认了当事人的无效请求权是显然不当的。二者的区别在于，撤销权受一年期限的限制，而无效请求权则不受期间和时效的限制。相对于异议股东而言，保留无效请求权显然更为有利。因此，有关权利人在司法实务中应当享有对撤销权或无效请求权救济类型的选择权。

八、外商投资企业中隐名股东权益保护机制

《规定

（一）》对隐名股东的权利及法律地位作出了有条件地承认，即当事人之间约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，实际投资者请求确认其在外商投资企业中的股东身份或者请求变更外商投资企业股东的，并同时具备以下条件的应当予以支持：实际投资者已经实际投资；名义股东以外的其他股东认可实际投资者的股东身份；人民法院或当事人在诉讼期间就将实际投资者变更为股东征得了外商投资企业审批机关的同意。

前述第一项条件即“实际投资”易于审查，但对于其他股东是否“认可”隐名投资者的股东身份则显然比较难以举证。笔者认为，这种认可既可以是明示的，也可以是默示的。包括但不限于下列情形：吸收隐名投资者参与公司管理；允许其参加公司治理机关的有关会议；以股东身份给其以利润分配；任命隐名投资者担任一定的公司管理职务；认可隐名投资者以自己或显名股东的名义处分该显名股东名下的有关权利等。如果隐名投资者只是主张自己的利益请求权而不对公司主张其股东身份“显名化”权利的，则不受前述第三项条件的制约；反之，如果其主张的是公司的显名股东身份并要求得到外商投资主管部门和工商登记的认可的，则必须受到“征得外商投资企业审批机关的同意”这一条件的限制。

在外商投资企业中，隐名股东一般是中方投资者，而显名股东多是外商投资者，这是因为中国对外商投资企业和内资企业实行双轨管理体系，导致外商投资企业在税收等方面处于明显的有利地位。虽然随着中国内外资企业所得税制的统一使得这种差别在缩小，但各地方政府仍然在给外资企业提供各种“优惠政策”，使外商投资企业享有超国民待遇，这也是引发国内投资者“寄居”于外商投资者名下并产生了诸多假外资企业的根本原因。司法实践中，对于发现借用外商投资者而搞隐名投资所产生的假外资企业，应当以司法建议的形式要求有关部门予以纠正。应当说，此类隐名投资者要求成为显名股东的主张不应当受到“征求”外商投资主管部门同意的制约，因为该类企业中根本不存在外商投资的事实基础。

第十五条至十七条对于隐名投资合同的无效制度和利益分配制度等作出了规定，即“一方当事人仅以未经外商投资企业审批机关批准为由主张该合同无效或者未生效的，人民法院不予支持”。这是因为，隐名投资者与显名股东之间的合同并不受外商投资审批制度的制约，故当然不存在以未经审批为由而确认其无效或未生效的法律空间。外商投资企业与内资企业存在一个重大的区别，即在诸多的投资环节中外商投资企业必须要受到中国审批制度及行政许可制度的制约，故审查外商投资企业中的股权结构的效力不仅要依据外商投资企业法、合同法和公司法制度，而且要受到审批与许可制度的约束，而内资企业则主要依据合同法来审查其效力问题。

我国现行循环经济法律体系解析篇2

摘要：随着绿色发展理念不断深入人心，循环经济发展工作持续推进，我国循环经济法制建设进入快速发展阶段。本文对我国现行循环经济法律体系进行梳理，从纵向、横向两个维度进行解析，以期能够为进一步完善我国循环经济法律体系提供有益思路。

关键词：循环经济；法律体系；横向构成；纵向构成

中图分类号：D922.6 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2016）08-0106-04

近年来，我国循环经济的发展实践不断推进，在清洁生产、废弃物的再利用与资源化、循环经济产业链的构建、生态环境的保护和治理等方面取得了很好的成绩。循环经济的发展彻底变革了传统的通过牺牲生态环境获取经济利益的生产方式，开创了经济增长和环境保护和谐相融的新经济发展模式。从经济与法律的关系来看，循环经济的发展实践迫切需要循环经济法制为其提供保障。目前，我国循环经济法律体系已经初步形成，需要我们对其进行梳理，形成正确的认识。

一、循环经济法律体系之内涵界定

在探讨循环经济法律体系之前，有必要先明确法律体系的内涵。一般而言，法律体系，也称之为法的体系，是指“由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体”[1]。但也有学者认为，法律体系是规范性法律文件体系，是由一国多层次的、门类齐全的全部现行法律规范性文件组成的综合体。相较而言，在法学理论中，法律体系与规范性法律文件体系是不同的概念，是有区别的。首先，规范性法律文件体系的构成要素是法的外在表现形式，即法的形式渊源。多层次的规范性法律文件，包括具有最高法律效力的规范性文件——宪法及其统帅下的法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方政府规章等其他各层次的规范性文件。法律体系的基本构成则是法律部门，是以法律部门的分类组合而形成的一个有机联系的统一整体。其次，规范性法律文件体系是以规范性文件的效力范围和效力等级为分类组合标准，而法律体系则是以法律规范所调整的不同社会关系为分类标准。但法律体系与规范性法律文件体系两者虽然存在差异性，但是也具有相融性。法律体系侧重于从法的内容和功能的维度来解构组合一国现行的全部法律规范，但它也包含形式上的要求，即要求该法律体系在效力上的等级性和功能上的逻辑性。规范性法律文件体系则主要从法的外部形式即规范性法律文件的效力等级来分类组合一国现行全部法律，但它同时也要求内容和功能的完整性。可以说，法律体系与规范性法律文件体系这两个概念在具体要求上是密不可分的，是内容与形式的关系。组成法律体系的法律部门中的法律规范，除了以习惯法、法定解释为表现形式的以外，在现代国家大多数都是通过规范性法律文件表现出来的。因此，我们在分析循环经济法的体系时，既要从内容的角度来分析该体系，也要从效力等级的角度来分析该体系。

从此意义上讲，循环经济法的体系，是指与循环经济相关的全部现行法律规范依据其具体调整内容的不同分类组合而成的一个紧密联系的有机整体。它既包括“专门的循环经济法律、法规和规章，也包括宪法和其他体现循环经济内容的法律、法规和规章等不同效力等级法律规范当中的具体条文”[2]。我们既要从效力等级的纵向角度对我国现行全部现行法律规范进行整理、归纳，这样在形式上更加一目了然，方便把握和理解。同时，在此基础上，我们又要从内容的不同来对现行循环经济法律规范进行分类，解析循环经济法体系的横向构成。

二、循环经济法体系的纵向构成：规范性法律文件的效力层次

（一）宪法与循环经济相关的条款

宪法是国家的根本大法，与循环经济相关的内容主要体现在第9条第2款、第10、14、26条等，宣誓性地确认了保护环境与自然资源是国家的一项基本职责。如其明确规定，国家是保护珍贵动、植物，保障合理利用自然资源的第一义务人，有权禁止任何组织、个人采用任何形式侵害自然资源。国家应当采取一切措施保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。同时，在其第10条的规定中更是隐含了“减量化”的理念，提倡节俭，反对浪费。这些规定对循环经济的发展具有重要的法律指导作用。但是，对于国家发展循环经济这一经济社会发展战略的重大转型，在宪法中没有直接规定，使得循环经济法体系缺乏宪法的直接指导。今后，宪法应加以修正完善，以适应发展循环经济和构建生态文明的需要。

（二）与循环经济相关的法律

法律，“是由全国人大及其常委会依据法定职权和程序制定和修改的，规定和调整国家、社会和公民生活中某一方面带有根本性的社会关系或基本问题的一种法”[3]，是我国法的形式体系的主导。目前，我国与循环经济相关的法律比较多。根据内容侧重点不同，可以把法律层面的循环经济法分为两个方面。

1.循环经济基本法。2009年颁布实施的《循环经济促进法》是我国推动循环经济发展的基本法、龙头法和统帅法，它对国民经济运行过程中的生产、流通和消费等各环节进行的减量化、再利用、资源化活动作了全面系统综合的调整。它是一部“将清洁生产、固体废弃物利用、环保产业发展和资源循环利用等相关内容统一纳入循环经济框架内综合考虑的法律，是全面体现科学发展观并从国家发展战略、规划和决策层次系统规范循环经济发展的法律规则，是在本体性循环经济法领域规定绿色消费、资源循环再生利用、行业资源回收利用的法律”[4]，是我国循环经济发展走上法制化、规范化道路的重要标志，也是循环经济法律体系的核心。

2.与《循环经济促进法》相关的其他法律。循环经济建设是一个庞大的系统工程，涉及生态环境的保护、资源能源的高效利用、废弃物的综合利用、绿色消费等领域。因此，与循环经济相关的其他法律零散地分布于环境与资源保护法、能源法、经济法等法律部门中。主要包括《清洁生产法促进法》、《环境保护法》、《环境影响评价法》、《固体废物污染环境防治法》、《水污染防治法》、《大气污染防治法》、《农业法》、《农业科学技术推广法》、《土地管理法》、《草原法》、《森林法》、《渔业法》、《水法》、《水土保持法》、《可再生能源法》、《节约能源法》、《煤炭法》、《电力法》、《消费者权益保护法》等。这些法律或其中与循环经济相关的条款对于资源、能源的开发、利用、保护和节约，对于污染的预防、废弃物的回收利用、清洁生产、绿色消费等都作了规定，在不同程度上体现了减量化、再利用、资源化的要求，属于循环经济法律体系范畴。但总体来看，我国现行循环经济法律并没有形成一个完备的系统，除了《清洁生产法》外，主要是在环境资源保护等法律规范中附带性地规定了促进循环经济发展方面的内容，且相互之间缺乏配合，相融性、协调性不够。

3.与循环经济相关的行政法规。行政法规，是由最高国家行政机关国务院依法制定或修改的有关行政管理和管理行政两方面事项的规范性法律文件的总称[5]。目前，我国颁布实施的行政法规中已有不少规定涉及循环经济方面的内容。如《民用建筑节能条例》、《公共机构节能条例》、《建设项目环境保护管理条例》、《废弃电器电子产品回收处理管理条例》、《水污染防治实施细则》、《野生植物保护条例》、《水生野生动物保护实施条例》、《基本农田保护条例》、《森林法实施条例》、《淮河流域水污染防治暂行条例》、《畜禽规模养殖污染防治条例》、《退耕还林条例》、《农药管理条例》、《农业转基因生物安全管理条例》、《矿产资源开采等级管理办法》、《资源税暂行条例》、《医疗废物管理条例》、《报废汽车回收管理办法》等。这些行政法规在数量上并不少，但总体上看专门针对循环经济进行规定的行政法规不多，许多领域尚待制定相应的行政法规，譬如《资源综合利用条例》、《垃圾处理条例》等。

4.与循环经济相关的地方性法规。地方性法规，是指由省、自治区、直辖市和较大的市的权力机关所制定的规范性法律文件。我国大部分省、自治区、直辖市和大城市均将发展循环经济作为政府工作的重点内容，各地从自身实际情况出发，大力开展循环经济实践活动，并由此产生了一系列促进循环经济发展的地方性法规和规范性文件。比较有代表性的地方性立法主要有：《武汉市实施〈中华人民共和国循环经济促进法〉办法》、《广东省实施〈中华人民共和国循环经济促进法〉办法》、《甘肃省废旧农膜回收利用条例》、、《山西省循环经济促进条例》、《甘肃省循环经济促进条例》、《陕西省循环经济促进条例》、《大连市循环经济促进条例》、《天津市清洁生产促进条例》、《深圳经济特区循环经济促进条例》、《贵阳市建设循环经济生态城市条例》等。这些地方性法规的出台一方面为当地循环经济的发展提供了法制保障，另一方面也为国家循环经济立法工作提供了很好的经验。存在的主要问题在于地方特色不够明显，各省、自治区、直辖市的循环经济法律规范与《循环经济促进法》内容大同小异，借鉴多，特色少。我国各地区经济发展差异性较大，各地经济发展侧重点各不相同，因此作为地方循环经济发展的法制保障也应体现当地特色。

5.与循环经济相关的行政规章。行政规章，是指由国务院各部委，省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府所制定的规范性法律文件，分为部门行政规章和地方政府行政规章。与循环经济相关的行政规章是目前循环经济法体系中数量最多、内容最为庞杂的法律规范。国家层面涉及循环经济的部门行政规章主要有：《循环经济发展专项资金管理暂行办法》、《清洁生产审核暂行办法》、《清洁发展机制项目运行管理办法》、《能源效率标识管理办法》、《民用建筑节能管理规定》、《新能源基本建设项目管理的暂行规定》、《税收减免管理办法（试行）》、《开采海洋石油资源缴纳矿区使用费的规定》、《煤炭生产许可证管理办法实施细则》、《无公害农产品管理办法》、《种畜禽管理条例实施细则》、《农药管理条例实施办法》、《国家循环经济教育示范基地管理规定（暂行）》、《中央财政农业资源及生态保护补助资金管理办法》等。地方政府规章主要包括各省、自治区、直辖市以及较大的市制定的进一步加快发展循环经济的意见，推动清洁生产的办法，各地发展循环经济的规划、方案以及与发展循环经济相关的其他配套规定。如江苏省人民政府《省政府关于进一步加快发展循环经济的意见》、《浙江省人民政府关于加快循环经济发展的若干意见》、《福建省人民政府关于加快循环经济发展的意见》、《甘肃省人民政府关于加快发展循环经济的实施意见》、《苏州市人民政府关于加快发展循环经济的指导意见》、《杭州市强制性清洁生产实施办法》、《南京市促进清洁生产实施办法》、《云南省清洁生产表彰奖励办法》、《云南省清洁生产试点工作实施办法》、《北京市<清洁生产审核暂行办法>实施细则》、《东莞市节能与循环经济发展专项资金管理办法》、《深圳市循环经济示范项目认定办法（试行）》等。这些行政规章是对《循环经济促进法》及其地方性相关法律法规的补充，在内容规定上更加具体明确，更加符合本地区的实际情况，更具有可操作性。

6.与循环经济相关的标准。发展循环经济离不开相关技术标准的规范和保障。这些标准包括高耗能、耗水行业的市场准入标准、能效标准、环保绩效考核评价标准等。《循环经济促进法》以及《国务院关于印发循环经济发展战略及近期行动计划的通知》（国发[2013]5号）都明确指出，国务院标准化主管部门、国务院循环经济发展综合管理和环境保护等有关主管部门要建立健全循环经济发展标准体系。不断制定和完善节能、节水、节材和废物再利用、资源化等标准；加快制定可降解产品、再生利用产品、餐厨废弃物资源化产品、利废建材等产品标准和农业机械禁用及报废标准；健全能源效率标识等产品资源消耗标识制度；明确过度包装商品标准等。我们认为，这些标准是循环经济法体系中一个特殊的、重要的组成部分。标准是具有法律性质的技术规范，它通过一些定量性的数据、指标、技术规范来表示行为的界限，来调整人们的行为，也像其他法规一样，要经授权由有关国家机关按照法定程序制定和颁发。可以说，循环经济发展标准，既具有技术性的一面，也具有法律性的一面，既具有规范性，也具有法律的约束力。

三、循环经济法体系的横向构成：规范性法律文件的调整内容

循环经济法体系的横向构成，是指由循环经济规范性法律文件根据调整具体内容的不同而分工组合而成的统一整体。循环经济法律体系的横向构成，决定于循环经济法调整对象的构成。但目前，我国在理论上以及立法实践中都未对循环经济法的调整对象形成共识性的认识。有的学者认为循环经济法的调整对象是人们在生产、建设、流通、消费等领域因从事资源节约、综合利用以及绿色消费等活动时所产生的各种社会关系；有学者将其界定为在减量化、再利用、资源化活动中所产生的各种经济关系；还有学者认为应该从“宏观、中观、微观三个层次上来理解循环经济法的调整对象”[6]。我们认为，学者们虽然表述不一，但其实质是相同的，即循环经济法的调整对象是在国家协调本国循环经济运行过程中发生的各种经济关系。这一在循环经济运行过程中发生的经济关系是特定的，从循环经济发展的实践来看，又可以分为宏观循环经济关系和微观循环经济关系。相应地，从横向结构划分循环经济法体系可以分为宏观循环经济法律规范和微观循环经济法律规范。需要说明的一点是，横向上看，法的体系组成要素是法律部门，但我国循环经济立法工作刚刚起步。从内容上看，目前我国循环经济法律体系存在立法不健全、部分领域处于空白的问题。循环经济专门性立法少，相关配套立法缺乏。发展循环经济涉及到“财政、税收、金融、投资、贸易、科技、教育培训等纵向管理，以及企业经营、垃圾处理、建筑、食品、化学品、家电、服务行业等领域”[7]的法律规范需要制定和完善。从效力上看，目前体现循环经济理念和内容的规范性法律文件大多以“暂行规定”、“通知”、“意见”、“决定”等形式出现，效力等级不高，从而缺乏权威性和规范性。因此，在现阶段我们不宜将循环经济法再划分为宏观循环经济法和微观循环经济法两个独立的法律部门，将其称之为宏观循环经济法律规范和微观循环经济法律规范更符合实际。

（一）宏观循环经济法律规范

宏观循环经济法律规范，是调整在国家对循环经济总体活动进行调节、控制过程中发生的经济关系的法律规范。根据具体调整内容的不同，可以分为循环经济发展战略规划法律规范、循环经济产业法律规范、与发展循环经济相关的财政法律规范、税收法律规范、金融法律规范、投资法律规范、价格调控法律规范等。总体来说，我国现行宏观循环经济法律规范严重缺位，主要是在《循环经济促进法》中作了原则性、概括性的规定。如《循环经济促进法》规定，政府应当建立发展循环经济的目标责任制，采取规划、财政、投资、政府采购等措施，促进循环经济发展。设立发展循环经济的有关专项资金，支持循环经济的科技研究开发、循环经济技术和产品的示范与推广、重大循环经济项目的实施、发展循环经济的信息服务。要将节能、节水、节地、节材、资源综合利用等项目列为重点投资领域；要实行有利于资源节约和合理利用的价格政策；要绿化政府采购政策等。这些规定对促进循环经济的发展具有根本性的指导作用，但是太过笼统，可操作性不强。而一些关于促进农业、工业、服务业等产业循环经济发展的具体规定以及财政、金融、税收、投资等激励制度则主要体现在国家及各地方政府的循环经济发展计划或实施方案之中，或者以行政规章、政策性规定等形式出现，法律效力较低，具有政策性、临时性、短效性等特征，没有形成一个全面、稳定的调控体系。

（二）微观循环经济法律规范

微观循环经济法律规范是调整在国家协调各类主体全面参与循环经济相关领域活动过程中发生的经济关系的法律规范。根据循环经济“资源开发—能源开发—生产—流通消费—废物综合利用—污染防治”这样六个基本领域[8]，我们把微观循环经济法律规范按照上述各个领域进行分类。这些法律规范大致可以分成六类：一是在资源开采、利用、保护和节约领域的法律、行政法规、地方性法规、行政规章以及相关的循环经济法标准。包括《草原法》、《森林法》、《渔业法》、《水法》、《矿产资源开采等级管理办法》等资源领域的法律规范。二是在能源开采、利用、保护和节约领域的法律、行政法规、地方性法规、行政规章以及相关的循环经济法标准。包括《节约能源法》、《可再生能源法》、《煤炭法》、《电力法》、《公共机构节能条例》、《能源效率标识管理办法》、《民用建筑节能管理规定》、《新能源基本建设项目管理的暂行规定》等能源领域的法律规范。三是在生产领域的法律规范，主要是指《清洁生产促进法》、《清洁生产审核暂行办法》、《清洁发展机制项目运行管理办法》以及各地为促进清洁生产颁布的实施意见等法律规范。清洁生产属于循环经济的实质内容之一，它在生产领域体现了循环经济思想。四是在流通消费领域的法律规范，在这一领域我国还没有涉及循环经济的专门法律，主要是一些散布于其他法律中的条款规定。如《消费者权益保护法》第5条规定，“国家倡导文明、健康、节约资源和保护环境的消费方式，反对浪费”。五是在废物综合利用领域的法律、行政法规、地方性法规、行政规章以及相关的循环经济法标准。如《固体废物污染环境防治法》（2013年修订）、《废弃电气电子产品回收处理管理条例》等。六是在生态环境保护和污染防治领域的法律、行政法规、地方性法规、行政规章以及相关的循环经济法标准。主要包括《环境保护法》、《大气污染防治法》、《水污染防治法》、《环境影响评价法》、《水污染防治法实施细则》、《种畜禽管理条例实施细则》、《农药管理条例实施办法》等。必须指出，我国微观循环经济法律规范涉及面广，内容庞杂，与《循环经济促进法》之间的相互重合和不协调问题比较突出，且许多领域存在立法空白。

总之，循环经济法律体系是一个开放的体系，而不是一成不变的体系。随着循环经济不断发展实践，循环经济法体系也必然会有相应的调整和完善。今后的重点在于：纵向构成方面应不断提高循环经济规范性法律文件的效力等级，进一步细化规范内容，增强可操作性；在横向构成上，“以生态文明理念为指导，以促进循环经济发展为指针，协调好相关法律规范与《循环经济促进法》的关系问题，适时修订相关规定，使各项立法相互协调配套，发挥整体合力”[9]。同时，加强循环经济立法工作，如制定《绿色消费促进法》、《资源有效利用促进法》、《再生资源回收管理办法》、《容器与包装物分类回收与利用法》、《报废汽车回收管理办法》、《垃圾处理条例》等法律规范，填补立法空白。唯有如此，才能更好地规范循环经济各个领域的社会关系，保障和促进循环经济以致循环型社会的形成和发展。

参考文献：

〔1〕沈宗灵.法理学[M].北京：高等教育出版社，1994.324.

〔2〕〔8〕〔9〕乔刚.生态文明视野下的循环经济立法研究[M].杭州：浙江大学出版社，2011.141，143， 157.

〔3〕〔5〕张文显.法理学[M].北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2008.97，98.

[4]李玉基，俞金香.循环经济基本法律制度研究——基于我国《循环经济促进法》的思考[M].北京：法律出版社，2012.123.

〔6〕俞金香，卢凡.试论循环经济法的概念及其调整对象[J].商场现代化，2015，（01）.

〔7〕孙佑海.循环经济立法问题研究[J].环境保护，2005（1）.

信用卡犯罪法律解析篇3

近年来，随着我国经济形势的发展，信用卡犯罪日益增多，特别是在金融危机的背景下，各种涉“卡”犯罪活动层出不穷，有的甚至呈产业化、集团化发展趋势，严重危害了国家金融安全和正常的经济秩序。反映在刑事司法活动中，由于相关信用卡犯罪的刑法规定比较原则抽象，缺乏定罪量刑的标准，在理解适用时存在不少问题。为此，最高人民法院、最高人民检察院正式发布《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（简称《解释》），旨在加大对相关信用卡犯罪的打击力度，统一司法认定标准，规范执法行为。此次《解释》将为准确打击信用卡犯罪提供明确具体的法律适用依据。综观《解释》全文，可从五个方面予以理解掌握。

一、妨害信用卡管理犯罪的量刑标准得到量化

在《解释》出台之前，司法机关在认定妨害信用卡管理刑事案件时，没有明确的量刑标准。此次《解释》着重明确妨害信用卡管理犯罪的量刑标准，从涉案信用卡的数量、透支金额、诈骗数额等方面，确定相应信用卡犯罪行为的罪刑轻重。例如，在伪造信用卡类的伪造金融票证罪中，《解释》规定伪造信用卡1张以上的，就应当认定为刑法第177条第1款第4项规定的“伪造信用卡”，以伪造金融票证罪定罪处罚。其中，伪造信用卡5张以上不满25张的；伪造的信用卡内存款余额、透支额度单独或者合计数额在20万元以上不满100万元的；伪造空白信用卡50张以上不满250张的；其他情节严重的情形，应当认定为伪造金融票证罪的“情节严重”。

又如，在妨害信用卡管理罪中，持有、运输10张以上不满100张伪造的空白信用卡的，应当认定为“数量较大”。而持有、运输10张以上伪造的信用卡的，或者持有、运输100张以上的伪造空白信用卡的，或者非法持有他人信用卡50张以上的，或者使用虚假的身份证明骗领信用卡10张以上的，或者出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领信用卡10张以上的，就是“数量巨大”。

二、区分了个人及商户非法套现的定罪依据

非法套现以非法经营罪论处司法实践中，对设立虚假公司专门从事信用卡套现业务的，能否认定为非法经营罪中的“非法从事资金支付结算业务”，一直存在争议。例如，被告人祁某、乔某，利用借来的pos机，从事有偿为他人代办信用卡、信用卡套现以及“养卡”业务。公安机关查获涉案现金近20万余元，pos机3台，他人信用卡近200张。由于当时没有明确的法律依据可以对非法套现行为以非法经营罪追究刑事责任，司法机关将被告人的行为认定为妨害信用卡管理罪。此次《解释》明确规定，违反国家规定，使用销售点终端机具（pos机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。如果上述案例发生在《解释》出台之后，被告人的行为就可能同时触犯非法经营罪与妨害信用卡管理罪两罪，应当数罪并罚，对其惩治力度明显重于之前的处理方式。

这里需要指出使用pos机非法套现行为与信用卡诈骗犯罪之间的区分。如果行为人在帮助持卡人非法套现时，主观明知持卡人系为了非法占有所套现的资金，仍帮助其实施套现行为的，则行为人的行为同时符合非法经营罪与信用卡诈骗罪两罪的犯罪构成，系刑法理论中的想象竞合犯，以从一重罪即信用卡诈骗罪论处。如果持卡人以非法占有为目的，采取非法套现的方式恶意透支，应当追究刑事责任的，以信用卡诈骗罪论处；而对具体实施非法套现的行为人，如果其主观上不是为了帮助持卡人恶意透支的，以非法经营罪论处；如果主观上是帮助持卡人恶意透支的，以信用卡诈骗罪的共犯追究其相应的刑事责任。

三、明确了中介组织帮助实施妨害信用卡的罪名

《解释》的第四条就专门针对中介组织帮助实施妨害信用卡管理犯罪的行为予以了明确规定，有利于司法机关及时援引相应的罪名惩治此类行为。中介组织帮助实施妨害信用卡管理犯罪的行为主要有两种：一种是对为信用卡申请人制作、提供虚假的财产状况、收入、职务等资信证明材料，涉及伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章，或者涉及伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章，应当追究刑事责任的，分别以伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪和伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪定罪处罚。另一种是承担资产评估、验资、会计、审计、法律服务等职责的中介组织或其人员，为信用卡申请人提供虚假的财产状况、收入、职务等资信证明材料，应当追究刑事责任的，分别以提供虚假证明文件罪和出具证明

文件重大失实罪定罪处罚。

四、规定冒用他人信用卡的具体表现形式

冒用他人信用卡是信用卡诈骗罪的罪状之一，但是如何理解冒用他人信用卡，在司法实践中存在不同认识，影响了执法统一的尺度。为此，《解释》专门规定了冒用他人信用卡的若干具体情形，方便司法操作：（1）拾得他人信用卡并使用的；（2）骗取他人信用卡并使用的；（3）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；（4）其他冒用他人信用卡的情形。

其中，前三种情形是非常具体的冒用他人信用卡的表现形式，第四种情形属于刑事立法及司法解释中的“堵截式”条款，即防止出现前述表现形式之外的冒用他人信用卡的犯罪情形。无论是拾得、骗取他人信用卡，还是窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，然后在网络、通讯中使用的，其共同特点都是在信用卡合法持有人不知情的情况下使用，因而违背了信用卡合法持有人的主观意愿，属于冒用的性质。

五、阐明了恶意透支的具体构成要件

司法实践中对如何把握恶意透支的期限以及如何界定发卡银行的催收方式一直存在争议。此次《解释》较为详细地阐明了恶意透支的具体构成要件：（1）必须是超过规定限额或者规定期限透支。超过规定的期限，是指超过银行信用卡章程和申领信用卡协议明确规定的允许透支的期限。（2）必须是经发卡银行两次催收后超过3个月仍不

归还。（3）必须是以非法占有为目的。根据如下情形判断行为人主观上是以非法占有为目的：明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；肆意挥霍透支的资金，无法归还的；透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避还款的；使用透支的资金进行违法犯罪活动的；其他非法占有资金，拒不归还的行为。

（4）恶意透支的数额，是指持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额，不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。（5）如果持卡人被追究恶意透支的刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。

《解释》的公布施行，将对打击伪造信用卡、信用卡诈骗、信用卡套现等信用卡犯罪活动，保障金融市场秩序和人民群众财产安全，发挥重要的作用，产生积极的影响。

合规部作为卡中心法律条线的管理部门，对本《解释》的法律条文逐一进行了全面解读，并在“送法到一线”及“法律合规建设提升年”连续两年的大型活动中对本解释给予全面的深入解读，对各部门、分中心的培训场次多达17场，使卡中心员工对信用卡犯罪有了一个更清醒的认识，大大提升了全员防范信用卡犯罪的法律意识。

合规部

外商投资法律体系解析篇4

2018法律硕士考研全面解析诠释

一、专业介绍

法律硕士(Juris Master简称JM)是专业学位之一，我国自1996年试办法律硕士按照国务院学位委员会

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就业。

2.计划内定向培养：按国家招生计划录取，招生时定向单位、学生和学校三方签订定向培养合同，培养经费由国家提供，毕业后按合同规定到定向单位工作。

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凯程法硕推荐名师阵容——这些老师的课程需要听，亲，你“造”么？刑法学：

陈永生：北京大学法学院教授，博士生导师，法学博士，知名法硕辅导专家。庄乾龙：中国政法大学法学博士，知名法律培训老师。

民法学：

朱虎，中国人民大学法学院副教授，具有丰富的教学辅导经验，讲课生动而富有激情，善于把握法硕考研的重点、难点，被称为民法领域里的青年才俊。

岳业鹏：中国人民大学法学博士，人大民商事法律科学研究中心研究人员，北京化工大学文法学院副教授，硕士生导师。

周洪江：毕业于清华大学，某高校教师，多年的法律培训授课经验，好评如潮。

法理学：

白斌：中财法学院副教授，法学博士，授课非常生动，应试性极强。

陈璐琼：北京大学法学博士，国内知名法硕老师，重点突出，特别受到广大考生喜爱。

宪法学：

胡锦光：中国人民大学宪政与行政法治研究中心主任、教授、博士生导师王旭：中国人民大学法学院副教授，权威法律硕士名师，核心专家。

王里万：中国人民大学法学博士，导师胡锦光，年轻实力派辅导名师，授课条理清楚，讲解考点准确到位，参与教材编写，教学经验丰富。

法制史：

马志冰：中国政法大学法学院法律史研究所所长，中国政法大学监狱史学研究中心主任，法硕名师。

项目投资相关法律风险的法律意见篇5

XX投资有限公司：

贵司就将参与XX项目投资的可行性、潜在法律风险及相应规避措施，向本所律师进行咨询。本所律师根据我国相关法律、法规规定及实务经验，结合贵司提供的有关具体情况，向贵司出具以下法律意见，谨供贵司决策时参考。

一、项目基本情况

根据贵司介绍，贵公司正与XX房地产开发公司（以下简称“XX”公司）商谈项目投资合作一事。该项目基本情况如下：此项目为一住宅项目，共有A、B、C三个组团。目前A组团已竣工，并开始预售；B组团尚未开工，但已取得前期相关手续；C组团尚未开发。贵公司计划投资“XX”公司的B组团，以获得收益。

二、可行性及法律风险分析

根据项目的上述实际情况，本所律师认为有以下几种操作模式可供参考：

（一）采取合作建房方式进行合作

1、贵公司与“XX”公司签署《合作协议》，贵公司分取利润

此种方案，由贵公司与对方签署《合作协议》，贵公司提供资金，“XX”公司负责项目的开发建设。双方约定房屋销售后利润的分配比例。

有利处：贵公司只提供资金，不用参与开发，在不产生纠纷的情况下，可以收取一定的固定利润。

弊处及风险：首先，因贵公司不参与项目的实际经营，“XX”公司的实际运作贵公司无法掌控，存在风险。其次，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”，若贵公司与“XX”公司在合同履行过程中引起纠纷，根据上述规定，最终可能被认定为借贷法律关系。一旦被认定为借贷法律关系，贵公司在《合作协议》中约定的利润分配比例就难以得到完全支持，只能按照我国金融法规的有关规定进行处理。

2、贵公司与“XX”公司签署合作协议，贵公司分得房屋

此种方案，由贵公司与对方签署合作协议，贵公司提供资金，“XX”公司负

责项目的开发建设。双方约定B组团建成完工后，贵公司按照协议约定分得一定数量的房屋。

有利处：贵公司只提供资金，不用参与开发，且可以获得一定数量房屋。弊处及风险：首先，因贵公司不参与项目的实际经营，“XX”公司为项目的大产权人，贵公司取得的房屋若要销售，需以“XX”公司名义销售，且涉及销售口径及定价等问题，操作程序更复杂。其次，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。”，若贵公司与“XX”公司在合同履行过程中引起纠纷，根据上述规定，最终可能被认定为房屋买卖法律关系。

（二）采取项目转让或股权转让的方式进行合作

房地产项目转让，因我国法律对房地产项目的转让有着严格的限制条件，如转让时应当取得土地使用权证，已经完成开发总额的百分之二十五以上。在当前的土地供应政策和现有的房地产转让政策背景下，直接的土地使用权转让、在建工程转让具有交易成本高、交易限制条件多等缺点。

采用股权转让方式，“XX”公司的某一股东将其股权转让给贵公司，贵公司成为“XX”公司的股东，控股或参股“XX”公司。目前，这种方式为房地产项目转让及收购的主要方式。

有利处：贵公司无需参与项目开发建设，以股权转让的方式不影响项目的开发建设，贵公司获取股东收益权。

弊处及风险：采用股权转让的方式一般操作模式是取得该目标项目公司的控制权，避免繁琐而复杂的房地产项目转让程序。根据贵公司的实际情况，并不想取得“XX”公司的控制权，进而开发该项目。若只采取参股形式，贵公司不参加“XX”公司实际经营，需要有相关措施保证股权收益。该项目涉及A、B、C三个组团，需要对B组团作单独成本列支。

（三）采取股权融资的方式进行合作

因很多开发商资金压力较大，对股权融资形式的合作比较感兴趣。此方案的操作模式为贵公司投入一定数额的资金，作为该公司的新股东，增资“XX”公司。贵公司与“XX”公司的大股东签订协议，约定在项目开发完毕后，该大股东回购

股权，并支付贵公司溢价款，该溢价款作为贵公司的投资收益。

有利处：贵公司只提供资金，不用参与开发，可以收取固定利润。

弊处及风险：此种情况下的主要风险有：对方信用风险、完工风险、资金风险、经营管理风险、市场及政策风险以及诉讼风险等。且该项目涉及A、B、C三个组团，贵公司只投资B组团，需要“XX”公司对B组团作单独成本列支。

风险防范措施：针对该运作方式存在的法律风险，贵公司可以要求大股东或XX公司对贵公司的入股和股权强制回购事宜提供相关担保，比如可以对B组团的项目进行抵押等。

三、相关建议

以上三种操作模式各有利弊，需要贵公司根据公司实际情况作出选择。本所律师建议贵公司考虑第三种操作模式进行合作，该模式对贵公司更有保障。

若贵公司选择某一程序后，可着手开展下阶段工作，需要时可对“XX”公司进行尽职调查，届时，本所律师将根据调查情况，应贵公司要求出具更具针对性的法律意见书。

本法律意见书仅供贵公司与他人合作开发××项目B组团时使用，未经本所同意不得用作任何其它目的。未经许可，本法律意见书不得向任何第三人出示，亦不能作为证据使用。

特此致书

律师：XXX