股份有限公司对外担保管理制度（推荐7篇）
第一条董事会全体董事应当审慎对待和严格控制对外担保产生的债务风险，对违规或过失对外担保产生的损失依法承担连带责任。
第二条公司对外担保事项的审批：
1、公司股东大会和董事会是决定公司对外担保的决策机构，公司的一切对外担保行为，必须按程序经股东大会或董事会批准，未经公司股东大会或董事会批准，公司不得对外提供担保;
2、公司及下属控股子公司所发生的对外担保应当提交公司董事会审议，应由董事会权限内审批的对外担保，必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并做出决议。
3、应由股东大会审批的公司对外担保事项必须经公司董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列事项：
①单笔担保额超过上市公司最近一期经审计净资产10%的担保;
②上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过上市公司最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保;
③为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保;
④连续十二个月内担保金额超过公司最近一期经审计总资产的30%;
⑤连续十二个月内担保金额超过公司最近一期经审计净资产的50%且绝对金额超过5000万元人民币;
⑥对股东、实际控制人及其关联人提供的担保;
⑦中国证监会或证券交易所规定的其他担保情形。
股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的`半数以上通过。
第三条担保审查与决议权限
1、公司在决定提供担保前，应当掌握申请担保单位的资信情况。公司财务部门应派专人对担保申请人及
反担保人提供的基本资料进行审核验证，分别对申请担保人及反担保人的财务状况及担保事项的合法性，担保事项的利益和风险进行充分分析，提出可否提供担保的书面报告，报公司总经理初审确认后提交公司董事会或股东大会审议。
2、公司控股子公司在决定提供对外担保前，须将可否提供担保的书面报告以及担保的有关资料提交控股公司董事会，待公司董事会或股东大会审议通过后，再提交控股子公司董事会或股东大会审议，审议通过后方可实施。
3、公司对与公司无关联关系的法人单位进行对外担保时，必须要求对方提供反担保，且反担保方应当具有实际承担能力。
4、董事会根据担保业务分析报告，认真审查申请担保人的财务状况、行业前景、经营状况和信用、信誉情况。对于有下列情形之一的申请担保单位，不得为其提供担保：
(1)产权不明，改制尚未完成或成立不符合国家法律或国家产业政策的;
(2)提供虚假财务报表和其他资料，骗取公司担保的;
(3)公司前次为其担保，发生债务逾期、拖欠利息等情况的;
(4)上年度亏损或上年度盈利较少且本年度预计亏损的;
(5)经营状况已经恶化，信誉不良的;
(6)不能提供用于反担保的有效财产的;
(7)不符合本制度所规定范围内的或公司认为该担保可能存在其他损害公司或股东利益的。
5、申请担保单位提供的反担保或其他有效防范风险的措施，不与公司提供担保的数额相对应，申请担保单位提供的反担保的财产为法律、法规禁止流通或者不可转让的财产时，应当拒绝担保。
第四条公司对外提供担保，应当订立书面合同。担保合同必须符合有关法律规范，合同事项明确。特别重大担保合同的订立，应当征询法律顾问或专家的意见，必要时由公司聘请律师事务所审阅或出具法律意见书。担保合同经公司董事会或股东大会批准后，由董事长(法定代表人)或其授权的代表人对外签署担保合同。
第五条公司财务部是公司担保行为职能管理部门，负责担保合同的保存;跟踪关注被担保单位的变化情况，对可能出现的风险进行分析、预测，并根据实际情况及时报告公司董事会;负责对被担保单位、被担保项目进行监测，对有可能出现的风险，应提出相应的处理办法，并上报董事会。
第六条公司对外担保的信息披露
1、公司应当认真履行对外担保情况的信息披露义务，将担保事宜及时通报董事会秘书，由董事会秘书根据有关规定在中国证监会指定信息披露报刊上及时披露，披露的内容包括董事会或股东大会决议、截止信息披露日公司及其控股子公司对外担保总额、公司对控股子公司提供担保的总额等。
2、公司控股子公司的对外担保，应在其董事会或股东大会做出决议当日及时通知控股公司，并由控股公司履行有关信息披露义务。
3、当出现被担保人债务到期后十五个工作日内未履行还款义务，或是被担保人破产、清算、债权人主张担保人履行担保义务等情况时，公司有义务及时了解被担保人的债务偿还情况，并在知悉后及时披露相关信息。
第七条独立董事应在年度报告中，对公司累计和当期对外担保情况、执行《公司章程》中对外担保规定情况进行专项说明，并发表独立意见。
第八条公司在办理贷款担保业务时，有义务向银行业等金融机构提交《公司章程》，有关该担保事项董事会决议或股东大会决议的原件。刊登该担保事项信息的指定报刊等材料。
第九条公司及其控股子公司有关人员在实施以上对外担保行为中，有违反《公司法》、《证券法》、《担保法》、《公司章程》及本制度有关规定的，视其责任大小承担责任。
第十条本制度由公司董事会负责解释。
一、我国企业对外担保现状概述
总结我国上市公司对外担保现状的成因可以归纳为以下几点:首先,法律法规对公司担保行为的规定不明确、银行的信贷体系不健全、 和上市公司治理结构不规范以及行政监管部门的监管力度不足都是造成我国上市公司对外担市场混乱的重要成因。此外,缺乏完善而有效的内部会计核算与信息披露体系,内部控制机制的不健全也是造成我国上市公司对外担保问题的原因。
当前,随着企业之间经济交往增多,对外担保的总量和总额呈上升趋势。究竟是何种利益驱动上市公司对外担保呢?在对外担保的经济关系中,担保人和被担保人都是理性的经济人,追求利益最大化是双方的最终目标。但对外担保行为似乎违反了交易的对称性原则。当担保方提供担保时,必然要在提供担保的成本与受益之间衡量。从形式上看,提供担保只有利于贷款人和借款人,因为对外担保并不收取费用, 而第三方的担保人并不能获得任何显性的收益,可一旦借款人出现违约时,它还不得不承担连带责任。陈宏(2006)认为虽然对外担保对担保人并无直接的显性利益,但它的隐性利益却十分巨大,因为互保不仅能促进经济运行效率的提高,而且一旦公司有债务融资需求,它也需要其他企业为其提供担保。
二、案例分析
(一)公司简介
山东海龙股份有限公司于1996年12月26日在深圳证交所挂牌上市,注册资本8.64亿元,总资产53亿。现辖ST海龙博莱特化纤有限责任公司、ST海龙纺织科技有限责任公司、新疆海龙化纤有限责任公司等十四个控股子公司。公司主营粘胶长丝、粘胶短丝、棉浆粕、帘帆布和无纺布。其中短丝、棉浆粕、涤纶帘子布生产规模居国内首位。
(二)公司违规担保情况简介
2011年9月2日,ST海龙由于违规担保,公司被深交所特别处理。 其对外担保额高达31亿,占最近一期经审计净资产的321.79%。公告显示,2010年末ST海龙未履行及时披露义务,所涉及对外担保金额高达4.23亿,为2010年期末经审计净资产的43.9%。截止2011年6月25日,潍坊特钢与ST海龙相互提供了过亿的担保额。
与巨额的担保相比,ST海龙的业绩就显得十分糟糕,ST海龙2010年年报显示,2010年实现收入47.2亿元,同比增长34.3%,亏损3.72亿元,同比下降-477.98%。2011年一季度,ST海龙继续亏损5600万元, 2011年上半年营业利润为-4.05亿元,比上年同期减少了6940%,基本每股收益降至-0.37元。同样,在这一担保圈的新疆海龙化纤有限公司2010年也出现了巨额亏损,并一度停产。难掩的颓势使得公司高管相继出走。
三、案例分析
ST海龙巨额担保为何频频发生,这些担保将会造成什么影响?本文将从山东海龙违规担保的特点以及成因两个方面来分析。
(一)ST海龙违规担保的特点
1、各上市公司间巨额互保,形成担保圈
担保圈,是指大股东和其上市公司相互担保,从而连接多家上市公司形成的以资金为链条的利益体集合。这种担保圈就犹如一条“食物链”,只要其中一家上市公司资金链断裂,就会使得圈内上市公司受到波及,甚至影响到整个金融和证券市场。
资料显示,短短10年期间,ST海龙为没有任何关联关系的11家企业提供担保,并互为担保,如山东巨力集团,歌尔声学等。为其他公司提供贷款担保的同时也得到了同样的“实惠”。2010年ST海龙为潍坊特钢提供的担保余额累计达56000万元,同样潍坊特钢为其提供了78045万元的担保。可是一旦企业出现问题,首先影响的行业必定是银行。围绕ST海龙形成的担保圈也涉及到很多金融机构,如中行、建行。
2、担保金额远远超出公司的净资产或者盈利能力
在2011年上半年,ST海龙实际发生担保金额10.59亿元(包括公司于子公司相互提供的担保),为报告期末净资产的172.78%。到2012年,ST海龙因担保产生的负债总额已经超过了资产总额十几个亿,更是远远高出行业均值。
一直亏损的ST海龙公司,却拥有超高比例的担保额,这在A股上市的公司中实数罕见。2010年公司亏损3.72亿元,表内负债率85.49%,2011年第一季度亏损5615万,负债率87.17%。远远超出盈利能的巨额担保是导致其停牌的直接原因。见图1
3、担保过程中存在严重的关联互保
仅在2010年6月30日的公告中,ST海龙就确定了3亿多的担保额。协议生效后,公司及控股子公司对外担保额为上升至309643.5万元(包括公司与子公司之间相互担保),这一数字已经达到了了2010经审计净资产的321.79%。详细情况见表1.
4、披露担保事项不及时
此次违规担保中,几乎百分之百的上市公司都没能够完整而及时的披露担保的相关事项,存在恶意隐瞒的情况。
2011年9月,ST海龙的公告称,由于2010年末公司未履行担保程序亦未履行及时披露义务对外担保所涉及额达42300万元。仅2011年一季度功盖显示2010年隐瞒担保额就高达430万元。2011年上半年公司新增违规对外担保10000万元,ST海龙被实行股票其他特别处理。
资料来源:2011-2012年ST海龙年报
(二)海龙违规担保成因
1、市场因素与制度背景
2000年以后,政府部门对上市公司对外担保的监控力度不断加大, 并且对上市公司对外担保额限定的十分严格。在这种宏观经济环境下,上市公司的扩张必然会导致大量的资金缺口,而我国企业融资渠道狭窄,资金来源多依靠于银行,这就必然要求担保。又因为利用股票市场的方式筹集资金限制比较严格,而银行对信用贷款的限制也很多,因此,为了融通资金,这各种各样的限制使得正常的担保活动演变为获取信贷资金的唯一重要形式,继而引发了上市公司违规担保和连环互保的普遍现象。
资料来源:ST海龙公开披露公告
2、缺乏风险管理
ST海龙由于盲目追求产能扩张而导致巨亏,内部管理不善造成资产流失,违规巨额对外担保引来担保责任重负,种种表现足以见得ST海龙财务缺乏真正的风险管理,由此导致漏洞频出,危机一触即发。
根据山东证监局的认定,ST海龙在信息披露方面已经有过一些劣迹。例如,存在“关联方关系和关联方担保情况披露不完整”,“对外披露不及时”等问题。
3、银行信贷监管的缺失
银行业自身结构不完善,缺乏必要的监督与管理。银行在上市公司对外担保中的作用也是不可忽视的。在某种程度上,银行在恶意担保中的责任更大了,它是结果发生的前提。尽管银行在贷款方面有抵押、担保等方面的严格限制,但在具体的识别过程中,也未能识别出贷款对象的一些相互担保、连环担保、重复抵押等问题,未能有效的监督和约束,从根源上制止担保圈的形成。
四、讨论与结论
本文通过对ST海龙进行案例分析,着重考察了其违规担保的动因与特点,显示出我国在违规担保方面教训十分深刻,因此加强管理和防范显得十分必要。
(一)企业内部管理
企业内部对于对外担保的管理,首先,要从公司的治理方面入手, 股东需要使公司的管理层与其站在同一高度,致力于企业价值的保值增值,损害公司价值的行为才会制止。在我国上市公司中,公司结构不规范,一股独大的现象十分普遍。而在担保业务中的表现为董事长或者公司高管签订对外担保合同时不经董事会或者股东大会的批准。因此,要想从根源上杜绝“担保圈”问题需要要加强晚上公司的治理。
其次建立一个制度健全的企业担保风险防范体系,全方位权衡担保业务风险系数,通过对风险识别和评估,健全风险控制体系;通过公司的资产以及盈利能力,确定担保额的限制区间,建立对担保风险的预警机制。
(二)政府管理
针对日益增加的担保问题,政府应从多方面改进管理方法,首先: 建立健全配套的法律法规。加大惩罚力度,提高违规成本,严惩明显损害公司价值,损害中小股东权益的行为,并且制定切实可行的企业对外担保政府规范。对于ST海龙担保圈而言,仅仅以破产告终,相关责任人也只是受到公开谴责。因此,应特别突出法律的威慑作用。
最后,建立贷款担保全方位动态管理机制,充分发挥银行的信贷监管作用,增强对贷款抵押担保各环节及全程管理风险的控制能力。金融机构的严厉监管态度,将会对对外担保市场产生强大的威慑作用。
摘要：我国上市公司对外担保中存在的问题是影响我国证券市场能否健康发展的主要因素。它在中国证券市场中是一个持续发展和变化的问题,并时常引发争议。所以规范上市公司担保行为与活动成为了治理我国证券市场的主要目标。本文以ST海龙股份有限公司为例,深入探讨上市公司对外担保的背景、成因及动因,为其他上市公司进行对外担保管理、保护投资者权益方面提供参考依据。
关键词：违规担保,担保圈,政策建议
参考文献
[1]Barro R J.The loan market,collateral,and rates of interest[J].Jour-nal of money,Credit and banking,1976
[2]邢云川.上市公司对外担保的风险成因及规避[J].金融与经济,2006
[3]郑海英.上市公司对外担保及其风险分析——基于啤酒花事件引发的思考[J].中央财经大学学报,2004
关键词：有限责任公司；对外担保；效力
一、公司对外担保概述
公司对外担保，是指公司以自己名义和自身财产为他人的债务提供担保。担保行为在公司经营活动中占有重要的地位，对公司股东、债权人等的利益有着重要的影响，同时也关系着公司的可持续发展和生死存亡，公司“滥保”行为危害巨大。在现实交易中，为加快融资速度，公司往往更为注重效率，追求快速、便捷，而忽略了交易安全，对于董事会或股东会决议等程序能省则省，决定担保的过程很随意。很多情况下，甚至是法定代表人一人即决定了对外担保事项。这种现象在私营企业中尤为突出。近年来，受经济危机、金融危机的影响，不少公司遭遇了灭顶之灾。有的公司本身经营状态良好，却也受因不当的担保行为所累，被效益不佳的公司拖垮，一家公司倒下往往会发生一连串的不良连锁反应。同时，因股东不满法定代表人等高管擅自决定担保而产生的争端也屡见不鲜。
我国法律制定部门也认识到了该问题，在《公司法》、《担保法》等法律法规中对此作了相应的限制。除法律强制性规范外，公司章程是公司平时行为的规范、准则，但受有限责任公司封闭性的影响，公司章程内容一般不为外界所知。
二、几种常见的违规担保情形及效力分析
1.违反公司章程实体规定越权担保
包括公司章程禁止对外担保和超越限额对外担保两种表现形式。根据担保权人的主观状态可区分两种情形：一是担保权人知道或应当知道章程规定的，则超越权限范围的应为无效；另一类是担保权人不知公司章程规定的前提下，则不宜一律认定无效。如果公司章程未对外公开，担保人也未向担保权人予以披露，担保权人与公司股东或高管之间也不存在特殊关联等可推定其知道公司规定的情形，即可以证明担保权人是善意的，则依据《合同法》第50条的规定，构成表见代理，担保权人的信赖利益应受到充分的保护，此时的担保行为应当认定为是有效的。但是，如果作出担保决定的机关为股东会（股东大会），那么无论是否超越了章程的规定，也应当认为该担保行为是有效的，因为股东会（股东大会）是公司的最高权力机关和决策机关，也是公司章程的制定机关，其此时作出的对外担保决议应视为对公司章程的临时修改，不应认定为是越权行为。
2.违反程序规定对外担保
包括未经法定程序由董事会或股东会决议对外担保和作出担保决议的机关不适格两种表现形式，例如章程规定担保决议的机关为股东会（股东大会），但实际作出担保决议的机关却是董事会。首先仍应当分析担保权人是否知道或者应当知道公司章程对担保决议机关和程序的相关规定，即是否具有主观善意，一般情况下，公司章程属公司内部规范，不能对抗善意第三人。但对于《公司法》第16条第3款规定的为股东或者实际控制人提供担保的情形，笔者认为，法律对该种情况作出了明确的禁止规定，担保权人对此是应当是明知的，即使公司章程未作出规定，只要是未经公司股东会（股东大会）决议通过，都应当是无效的。当然，例外情况是担保权人不知道是债务人是公司的股东或实际控制人。实务中，还存在几种特殊情况：一是提供担保后，股东会（大会）或董事会再行决议对担保行为予以追认；二是虽未按章程规定经股东会或董事会进行开会表决，形成董事会（股东会）决议，但相关股东或董事均在同一合同中以担保人或见证人身份签名，或者通过其他方式作出认可的意见。对该两种情况虽然形式上违反了章程的程序规定，但实质上已获得了公司最高权力部门的准许，并不损害公司的利益，从对债权人利益的保护原则出发，应对担保合同的效力予以肯定。
3.担保合同相对人“善意”问题判定
对有限责任公司对外担保的效力的认定，判断担保权人主观是否善意为重要。那么，如何判定担保权人“应当知道”公司章程规定呢？换句话说，担保权人对公司章程是否有审查义务呢？笔者认为，可以从章程的公开程度和担保权人的身份两方面进行考量。
我国法律、法规未对有限责任公司章程作出强制公示的规定。一般情况下，有限责任公司的章程不对外公布，第三人也无法获知有限责任公司的章程内容，要求第三人对公司章程进行实质性审查显然超越了其能力范围。有限责任公司章程是公司的内部自治规范，仅对公司股东、管理人员等内部人员和事务具有约束力，不能约束第三人。同时，《公司法》第16条约束的对象是提供担保的公司及其股东和内部管理人员，而非担保合同相对人。因此，笔者认为，主动披露公司章程、遵守章程规定、保证担保合同效力应是提供担保的公司的义务，担保权人只要尽到了一般注意义务，做到对公司章程的形式审查，不应再强求其对公司章程进行实质审查。
但对于具有特殊身份的合同相对人，则不宜作如此宽松的解释。笔者认为，特殊身份人主要有以下几类：一是公司或其关联企业的股东、董事、管理人员的亲属或密友；二是已离职的原公司的股东、董事、管理人员；三是其他应当知道公司章程的人员，如曾参与起草或审议公司章程的人员、能够接触到公司章程的法务人员或文件管理行政人员、对章程进行备案登记的工商部门人员等等。对于有能力对公司章程进行审查的特殊人员，其不仅仅是一般的注意义务，而应当具有较为严格的审查义务。其疏于审查的行为导致担保合同无效的，应自行承担相应的过错责任。
综上所述，随着经济的发展，公司之间对外担保的行为将会愈加广泛。公司对外担保行为也是公司的日常商业行为，是维持公司正常经营所需，司法首先应尊重公司的意思自治，不轻易否定担保合同的效力。但商业竞争过于激烈，为维护交易秩序，限制公司滥保行为，司法实务中也要适当运用对担保合同的否定手段，以达到规范公司行为的目的，使当事人理性地投资，依法履行注意义务，审慎评估和防范风险，注重交易安全。
【中文摘要】公司对外担保的效力认定一直是理论界及实务界讨论的热点问题之一。公司与被担保人、债权人之间订立的担保合同效力如何,直接关系到相关当事人的切身利益及法律责任的归属。与1993年《公司法》对担保的规定相比较,2005年《公司法》有关担保的条文更具理性和科学性,但与《担保法》及《合同法》依然存在冲突之处。而这些冲突使得同类案件在不同地域的裁判机构甚至同一裁判机构的不同裁判者会做出截然相反的法律评价。从2005年《公司法》第16条第1款可以明确看出,公司在遵循相应程序的前提下可以对外提供担保。毋庸置疑,该规定对于鼓励交易、保障交易安全具有重要的积极意义。但是虽然公司的担保能力在立法层面上得到肯定,但其有效与否将受到公司章程、股东会或董事会决议以及担保数额等条件的限制;且在实践中,大多数公司在设立时对章程的重要性认识不足,往往出现章程对担保程序的规定存在瑕疵、决议机构错误以及董事、经理超越职权提供担保等行为。对于这些不规范行为所引发的担保合同的效力认定问题,2005年的《公司法》并没有明确界定。本文从公司的担保能力问题出发,在肯定公司具有对外担保能力的前提下,剖析了公司担保规则冲突的根源在于不同部门法所保护的利益主体有所不同:《公司法》侧重于保护投资者即股东的利益,而《担保法》及《合同法》则侧重于保护债权人的利益。同时本文也关注到了公司章程对担保效力的影响,论证并肯定了在特定情形下公司章程对第三
人的对抗性。公司的不同形态及治理结构方面的差异对担保合同的效力会产生重大影响。本文分别论述了有限责任公司的人合性特征、股份有限公司特别是上市公司资合性的特征。然后结合不同特性的公司形态,详细分析论证了常见担保问题的效力认定:在有限责任公司背景下,公司的所有权和经营权是不分离的,公司的股东在承担投资风险的同时,也在紧密参与公司管理事务。对于公司的重大经营事项,股东是决策的积极参与者,即便在少数不参与决策的情况下,也是出于信任关系委托其他股东或由其他决议机构进行决策。故此,当出现担保瑕疵问题时,应当强调的是股东基于信任关系产生的责任担当,在担保合同效力认定上应倾向于选择保护债权人的利益;在股份有限公司特别是上市公司背景下,股东身份的取得以缴纳股款、购买股票为基础,而不取决于其与其他股东的人身关系。由于股东之间缺乏合作及信任基础,在资本多数决的制度下,中小股东处于弱势群体的地位。从保护价值的角度出发,资本市场的繁荣稳定对经济的推动作用要远远大于商品交易市场。就担保瑕疵问题而言,当投资者利益和债权人利益发生冲突时,应当加大债权人的交易风险来换取投资者的资产安全及投资信心,从而维护资本市场的稳定繁荣,即更应倾向于保护投资者股东的利益。在分析论证不同公司形态下常见担保问题的效力认定时,上述利益保护主体的选择是判断担保合同效力的主要依据。最后,本文从立法层面和实践层面对完善担保法律制度以及规范担保行为提出了意见和建议。
【英文摘要】The identification to legal validity of
external guarantee by company is one of the most debated issues both in theory and practice.The legal force of the guarantee contract concluded by the company, the guaranteed party and the creditor affects the vital interests and the legal liabilities of the parties.Compared to the provisions to the guarantee in the
in the articles of incorporation regarding the guarantee and the wrong doing from the body of decision-making and the unauthorized guarantee from the directors and the manager.Regarding the issues of the guarantee contract identification those are caused by those non-normative acts, the
share limited companies, especially the public listed companies.Hereafter, based on the variety of the company forms, this paper analyses the identification to common issues of the validity of guarantee in details.In a limited liability company, the ownership and management of the company are inseparable which means the shareholders of the company both afford the risks of the investments and participate in the management of the company.The shareholders are the positive decision makers of the major business issues of the company and even in very rare cases that absent from making the decisions, the shareholders by trust authorize other shareholders or other management institutions to make the decision.Therefore, in the case of the defect of the guarantee, it should be taken in to account that the liabilities of the shareholders are generated by trust and in terms of identification of the validity of the guarantee, the creditor’s interests shall be protected.In a share limited company especially a public listed company, the shareholder qualification is acquired by paying the share price and buying the shares, but not by the person relationship between the other shareholders.Due to the lack of corporation and trust, under the capital majority rules, the minority shareholders are in vulnerable position.Therefore, from the
value protection point of view, the driving force of the boom and stability of the capital market to the general economy is far more important than the trade market.In terms of the defects of the guarantee, when the interests between the investors and creditors are in conflicts, in order to maintain the boom and stability of the capital market, the safety and confidence of investors shall be gained by increasing the risks of the transactions of the creditors, which means that the investor’s and shareholder’s interests shall be protected.During the course of debating the identification of the validity of the guarantee under the variety forms of companies, judging the validity of the guarantee contract should be mainly based on the abovementioned choices of interests protected.Eventually, this paper comments and advises on how to both improve the legal rules on guarantee and regulate the acts of guarantee in both theory and practice.【关键词】公司担保能力 章程对外约束力 担保合同效力
【英文关键词】Validity of Company Guarantee External Force of Articles of Incorporation Legal Force
of Guarantee Contract 【目录】论公司对外担保的效力4-6Abstract6-8
12-19
摘要
第一章 公司对外
导言11-12担保制度的立法简述
一、中国《公司法》关于公司对外
二、境外《公司法》有关对外担保的规担保制度的变迁14-16定16-1919-28第二章 公司对外担保的规则冲突及法理分析
一、公司对外担保规则的立法冲突19-
21（一）
冲突的表象——法律层面的冲突19-21—保护主体的冲突21-2
421
（二）冲突的实质—
二、公司具有对外担保的能力
（二）《担保
（三）实务界对公
（一）法人具有财产处分权22法》肯定了公司具有对外担保能力22-23司担保能力的认同23-2
3（四）否定公司担保能力的弊病
（一）三、公司章程对担保合同效力的影响24-28
24-25公司章程的一般原理25-27
（二）公司章程的对外效力
第一、有
（三）第三人对公司章程的注意义务27-28三章 有限责任公司背景下对外担保的效力认定28-35限责任公司的形态及治理结构特点28-29保瑕疵问题的利益保护主体选择29保问题及效力认定
29-3
3二、有限责任公司担
三、有限责任公司常见担
（一）公司章程对担保有详尽规定，（二）公司章程对担保决
（三）公司章程对担但决议机构或程序存在瑕疵29-30议机构及程序规定不明或无规定30-31保有最高限额规定
32（四）公司章程对担保有禁止性规
定32-33
四、国有独资公司对外担保的特殊规定33-3
5一、第四章 股份有限公司背景下对外担保的效力认定35-43股份有限公司的公司形态及治理结构特点35-36公司担保瑕疵问题的利益保护主体选择东对担保损失的无能为力36-37市场保护价值的取舍
36-38
二、股份有限
（一）中小股
（二）资本市场与商品交易
（三）2005 年《公司法》加大对投
三、上市公司常见担保问题及效力认定资者利益的保护37-3838-
43（一）上市公司章程对担保有详尽规定，但决议机构
（二）公司章程对担保决议机构及程
（三）公司章程对担保有禁止性或程序存在瑕疵39-40序规定不明或无规定规定4
140-41
（四）决议数额违反了章程规定的限额41-4
242-43
第五章 公司担
（五）董事、经理对外担保的法律效力保制度完善之建议43-4
543-47
一、关于立法层面的建议
（一）严格区分有限责任公司和股份有限公司担保法
（二）严格区分内部章程和外部章程，二、关于实践领域的建议律规则的不同43-44强化外部章程的公示效力44-4545-47
（一）重视章程的作用，完善章程规定，发挥章程的（二）认真细化担保合同，加强监督管理职47-48
参考文献48-50
1.1公司沿革与经营宗旨
深圳市中科智担保投资股份有限公司(以下简称“中科智担保”)在中华人民共和国广东省深圳市注册。公司英文名:Credit Orienwise Limited.法定地址:深圳市笋岗西路中成体育大厦14层； 法人代表:张锴雍先生
营业执照编号为: NO.深司字N57039 中科智担保，原名深圳市中科智担保服务股份有限公司，于1999年12月在深圳登记，并经国家经贸委和深圳市政府批准正式开业。于2001年7月正式更名为“深圳市中科智担保投资股份有限公司”。中科智担保已经成为中国目前最大的民营商业担保机构之一。中科智担保以“经营信用，管理风险”作为其经营管理理念。
中科智担保的发展规划是在未来五年内，全面拓展和深化担保与担保投资业务，将公司发展成跨区域、集团化运作的上市公司，最终实现公司从一个境内准金融企业向国际化标准金融企业的过渡。1.2公司经营范围 公司主营方向为：
(1)担保业务：以企业和个人为公司主要的服务对象，包括：个人贷款担保业务；企业融资担保业务；经济合同履约担保业务；
(2)担保投资业务：以担保为手段，策略性介入风险投资和资本营运领域。包括：A、债转股；B、认股份；C、追加投入；D、以担保促贷款；E、以担保求合作。(3)担保配套服务 1.2.1担保配套服务
担保配套服务是指围绕担保项目由中科智担保提供的一系列中介服务，主要包括：咨询服务、项目论证服务、抵押资产处置服务、代理服务。1.2.2资产证券化担保业务
在资本金达到5亿人民币以上时，中科智担保计划申请与资产证券化有关的担保业务。1.3公司战略合作者与衍生业务
担保业务是融资市场的一环，所以公司将与业内机构、银行、保险公司、证券公司、风险投资机构合作开发衍生业务。1.4公司商业模式
公司获利方式主要是通过：
1、担保业务收取以一定得服务费。
2、担保投资业务和资产管理及担保配套服务 1.5公司经营风险
中科智担保从事的信用担保和担保投资业务均具有一定程度的经营风险。包括信用风险和投资风险。
2.市场机会与竞争性分析
2.1中国与深圳市信用担保市场的概况
中国中小企业“融资难、担保难、寻保难”的问题十分突出，政府于1999年启动以扶持中小企业发展为宗旨的中小企业信用担保体系的建设。
国务院办公厅印发了一系列的指导性文件。同时，《中小企业促进法》的立法进程也明显加快。为信用担保市场的健康发展奠定了坚实的基础。
深圳一个城市企业贷款的平均规模年均3,000亿元人民币，同期个人贷款的规模已达300亿元人民币，并以较高的年增长率继续扩大，预计全国个人贷款每年市场份额将以50%的速度增长，深圳可达到60%的增长速度。深圳目前的情况是：深圳2000年企业申请的担保额达200多亿元人民币，而深圳三家主要担保机构——深圳市高新技术产业投资服务有限公司（高新投）、深圳市中小企业信用担保中心和中科智担保三家一年的承保金额不到10亿元人民币。显然，巨大的市场在等待着开发，信用担保业的发展前景十分广阔。在商业担保业务正式开展以前，中国信用担保市场的主要形态是:(1)金融机构提供担保；(2)企业互保；(3)大型企业信用担保。随着中国金融变革的市场化进程，商业担保将逐步成为中国信用担保市场的主要形态。
从发达国家情况看，个人信用担保市场应远大于企业信用担保市场。而目前，中国个人信用担保市场规模还不到企业信用担保市场的二十分之一。2.2竞争性分析
担保行业门槛是一般企业特别是民营企业不敢轻易进入的。此外，担保业亦是一种区域性较强的行业，外地担保机构一般很难在深圳开展业务。在深圳，直接从事担保业的机构主要有三类：
1、政策担保机构：深圳市中小企业信用担保中心、深圳市高新技术产业投资服务有限公司（下简“高新投”）；
2、商业担保机构：深圳市中科智担保投资股份有限公司；
3、政府控制的风险投资机构。
由于深圳担保业务市场巨大，中科智担保与为数极少的几家深圳同行之间基本上没有竞争，从未出现几家争一个客户或在一个行业内竞争的情形。相反,中科智担保与高新投等已形成战略同盟，形成业务上互补的商业伙伴。2.3市场营销策略
中科智担保以客户利益和为社会服务至上的原则制定其市场营销策略,开发客户,提供服务。2.3.1客户开发措施
1、主要由银行信贷部门、相关政府部门、各商会及行业协会推荐客户；
2、从企业信用担保的会员培养核心客户；
3、搞好市场调研，开展客户登记，从中发掘潜在客户。2.3.2营销策略
中科智担保采用以品牌经营为核心的整合营销策略。公司的市场营销计划是以下列经营原则为基础的：以独立开展为主，必要时寻求其它担保机构的合作实施交叉互保和联合担保；担保与投资相结合；以电子商务网络及新闻媒体和其它形式开展广泛宣传。2.3.3产品研发
研发部门将担保业务产品和担保投资产品研究与开发作为市场营销的最重要手段之一，适时推出受企业和个人欢迎的担保产品。2.3.4市场规划
中科智担保根据其营销策略，制定了中长期的市场开发计划，并以此为蓝本，滚动制定年 度市场开发计划，指导公司市场营销策略的实施。2.3.5服务品牌营销
中科智担保服务的宗旨是客户至上。服务手段包括: 专门网站、服务热线、投诉中心、客户回访、以客户为中心, 设计多样化的担保服务品种, 为客户提供全方位的服务。2.4企业形象与公共关系
中科智担保利用研讨会、研修班、培训班、广告策划、宣传教育、各种形式的宣传品、新闻发布会、文章报道等各种公共关系媒体塑造以中科智担保品牌为核心的企业形象,。2.5市场风险分析 担保市场容量巨大,市场风险同时存在, 主要包括市场容量风险、竞争性风险、政策性风险、宏观经济环境下的市场风险、入世后的市场风险。3.公司管理
中科智担保完全按股份制法人治理结构进行内部管理。公司股东大会为中科智担保最高权利机构。股东大会选举董事会和监事会, 日常管理机构对董事会负责, 由公司管理机构在监事会的有效监视之下管理日常事务。3.1股东大会 3.1.1股东结构
中科智担保1999年12月发起设立时总股本为5,000万股, 每股1元人民币, 实收5,000万元人民币现金入股, 2001年7月增资后的股东及持股比例如下: 深圳市中科智投资发展有限公司6,000万股, 占股28.76%； 深圳市富宁达物业发展有限公司3,500万股, 占股16.78%； 深圳市中科智工贸发展有限公司3,000万股, 占股14.38%； 美林集团下属投资公司3,320万股,占15.91% 美洲投资银行有限公司1,992万股,占9.55%。其余3，050万股，占14.62% 完成增资后中科智担保总股本为2,0862万股, 实收资本金为22,190万元人民币。法人治理结构进一步完善。同时增资后的中科智担保外资占25%以上,企业性质将从内资变更为中外合资股份制企业,更便于外资进一步参与后实现境外上市的目标.3.1.3股东大会权限
按照中科智担保公司章程, 股东大会是公司的最高权力机构,拥有法律和章程规定的权利。3.2公司管理机构 3.2.1董事会
董事会由九名董事组成, 其中两名独立董事。董事会设董事长一人, 副董事长一人和董事会秘书一人。
董事长：张锴雍先生，管理学硕士, 中科智担保发起人与法人代表，现任深圳市中科智担保投资股份有限公司董事长、中科智集团董事长。
副董事长:张一帆先生，管理学硕士，中科智担保发起人之一，现任中科智集团常务副总裁、深圳市中科智投资发展有限公司副董事长、深圳市富宁达物业发展有限公司董事长。3.2.2监事会
中科智担保监事会由五人组成,由注册会计师、律师和职工代表担任。监事会主席: 李杰先生, 中国高级会计师,现任中科智集团财务总监。公司监事会享有法律、法规和公司章程规定的职权。3.2.3公司日常管理机构
中科智担保实行董事会领导下的总经理负责制。同时, 特别突出风险控制在担保业务开展中的监督和防范作用。
公司管理机构主要分为业务(担保一、二、三部, 分别针对企业、个人和履约业务)、管理、发展和后勤四大部分。全部实行总经理负责制。只有稽核部、资金部和董办由董事会直接负责, 即主管风险控制和资金的管理人员激励机制不与业务发展挂钩, 由董事会统一调度资金和监控经营风险。
3.3经营团队与激励机制 3.3.1经营团队
中科智担保凝聚了一支优秀的经营管理队伍和一大批中高级专业人才。他们是： 龚东升先生：现任深圳市中科智担保投资股份有限公司董事总经理。程 刚先生：现任深圳市中科智担保投资股份有限公司财务总监，分管财务部。
王 强先生：现分管中科智担保投资股份有限公司投资部、市场拓展部和研发中心工作。陈立龙先生：现分管中科智担保投资股份有限公司风险管理部、资信评估部和法律部工作。李维平先生：管理学硕士、经济师，现任中科智担保投资股份有限公司担保一部经理。李忠勇先生：经济学学士，现任中科智担保投资股份有限公司担保二部经理。
文绿珊女士：学士，高级工程师，现任中科智担保投资股份有限公司办公室主任，兼人力资源部经理。3.3.2激励机制
中科智的激励机制更加注重与约束机制相结合, 采用以基本薪金加奖金期权的模式。确保员工必要的生活保障，奖金与绩效挂钩，实行内部员工持股制度，采用费用报销政策。3.4企业内部管理 3.4.1业务管理
中科智担保制定了一系列业务流程和服务质量的管理制度与操作手册, 建立健全了完备的业务制度, 实现了标准化的制度管理。公司全员按ISO9000金融服务企业标准要求操作担保业务和担保投资业务。风险管理部负责督查业务操作规范、服务质量以及担保项目的风险控制水平。
3.4.2决策管理
中科智担保决策管理的特点是科学化、集中化。科学化要求博采专家和部门经理意见, 并充分运用决策支持系统等现代化辅助决策手段。集中化是使每一项决策能从上到下追索到决策全过程的相关人员（如：负责人、实施人、经办人等）。3.4.3风险防范与管理
企业内部管理是金融机构风险防范的最重要环节之一。中科智担保采取多种组织形式,对投资风险进行管理。设置了A、B角项目审查，担保部、资信评估部、风险管理部评议，三个职能委员会和董事会、监事会直接控制下的稽核部审核等多道“防火墙”来防范经营风险。4.商业计划与财务分析 4.1公司商业计划
中科智担保未来五年商业计划可分解为经营计划、资金计划、理财计划和管理费用计划四块组成。
4.1.1经营计划
中科智担保2001～2005年经营计划如下表所示：
表1 中科智担保2001～2005年经营计划 单位：人民币万元 指 标 2001年 2002年 2003年 2004年 2005年 合 计
一、运营资金
计划(实际)担保金额 50,700 140,000 350,000 750,000 1,100,000 2,390,700 互助基金担保金额 2,500 24,000 56,000 128,000 288,000 498,500 保证金外余额 5,263 11,096 8,385 108,896 103,415 可用理财资金 4,419 7,959 2,853 100,219 64,819
二、收入合计 1,508 5,797 13,303 33,625 47,877 102,110 保费收入 760 2,800 7,000 15,000 22,000 47,560 配套服务收入 254 1,680 4,200 9,000 13,200 28,334 担保保证金利息 204 467 1,000 1,875 2,444 5,990 互助基金担保收入 25 240 560 1,280 2,880 4,985 理财资金综合回报 265 611 543 6,470 7,353 15,242 4.1.2资金计划
中科智担保计划通过股本扩张来融资。到2005年，总股本为53，500万股，股本金为188，613万元。
4.1.3经济效益分析
加上理财收入和管理费支出，可知：
表2中科智担保经济效益分析 币种：人民币
指 标 1999年 2000年 2001年 2002年 2003年 2004年 2005年
一、总股本(万元)5,000 6,000 15,550 30,000 40,000 53,500 53,500
二、总收入 1 50 1,508 5,797 13,303 33,625 47,877
三、总支出（万元）3 195 544 1,842 4,042 10,634 15,545
四、利润（税后）
当年利润（万元）-2-145 964 3,955 9,261 22,991 2,333 累计利润(万元)-2-147 817 4,772 14,033 37,025 69,357
五、净资产（万元）4,998 5,853 16,367 38,385 67,646 225,637 57,970
六、经济效益分析
每股利润（元/股）0.00-0.02 0.06 0.13 0.23 0.43 0.60 每股净资产(元/股)1.00 0.98 1.05 1.28 1.69 4.22 4.82 4.2业务拓展计划
中科智担保进行垂直和横向整合, 在专业领域和深圳以外的地区重复中科智担保的经营模式。
垂直整合一方面是指中科智担保向担保业务的上下游发展,向下发展：典当行、拍卖行、资产评估事务所、资产管理公司。另一方面, 中科智担保在成熟担保业务某一领域内深耕细作, 以专业化公司的形式经营, 如: 置业担保公司、信用卡公司、履约担保公司、票据贴现机构。横向整合是中科智担保在稳定深圳市场之后, 在中国各主要城市逐步扩张，另一个途径是通过代管各地的中小企业担保互助会业务来形成。
前瞻性拓展。积极推进抵押资产证券化的过程, 力争在2004年和2005年上市后进入到金融证券和债券担保市场。4.3财务分析
因为1999年实际经营期不满半年，所以将1999年与2000年财务报表合并。
表3 中科智担保资产负债表 单位:人民币万元 项 目 2000年 2001/9 2001年
一、总 资 产 9,369.66 17,057.56 17,711086 流动资产 8,774.78 14,931.26 14,912.93 长期投资 510 1,110 1,110 固定资产净值 12 941.45 929.60 无形及递延资产净值 72.88 74.85 759.32
二、总 负 债 3,516.37 1,216.35 1,344.64 流动负债合计 3,516.37 816.35 844.64 长期负债合计 400 500
三、所有者权益 5,853.29 15，841.21 16，367.21 实收资本 6,000.00 15，550.00 15，550.00 未分配利润-146.71 291.21 817.21 表4 中科智担保损益表 单位：人民币万元 项 目 2000年 2001年9月 2001年
一、主营业务销售(经营)收入 47.67 701.91 1,013.82 减: 产品销售成本
主营业务销售(经营)收入净额 47.67 701.91 1,013.82 销售(经营)费用 49.80 52.38 77.14 产品销售(经营)税金及附加 2.48 36.50 52.72
二、主营业务利润-4.61 613.03 883.96 加: 其它业务收入 44.00 减:其它业务销售(业务)支出 管理费用 144.11 145.47 270.85 财务费用-2.01-2.17-230.02 汇兑损失(收益为负)
三、营业利润-146.71 489.31 887.13 加: 投资收益 221.00 补贴收入 营业外收入 减: 营业外支出
加: 以前损益调整-146.71-146.71
四、利润总额-146.71 342.60 961.43 减: 所得税 51.39 144.21
五、净利润-146.71 291.21 817.21 4.4财务预测
以2001年3季度的基数为基准, 对中科智担保2001～2005年财务预测分析如下: 表5 中科智担保资产负债表 单位：人民币万元 项 目 2000年 2001/9 2001年 2004年 2005年
一、总 资 产 9,369.66 17,057.56 17,711086 246,245 296,186 流动资产 8,774.78 14,931.26 14,912.93 213,603 241,385 长期投资 510 1,110 1,110 28,868 45,072 固定资产净值 12 941.45 929.60 2,678 5,357 无形及递延资产净值 72.88 74.85 759.32 1,096 4,372
二、总 负 债 3,516.37 1,216.35 1,344.64 20,608 38,216 流动负债合计 3,516.37 816.35 844.64 3,608 6,216 长期负债合计 400 500 1,6000 32,000
三、所有者权益 5,853.29 15，841.21 16，367.21 225,637 257,970 实收资本 6,000.00 15，550.00 15，550.00 53,500 53,500 未分配利润-146.71 291.21 817.21 31,471 58,953 表6 中科智担保损益表 单位：人民币万元
项 目 2001年 2002年 2003年 2004年 2005年
一、主营业务销售(经营)收入 1,014 4,720 11,760 25,280 38,080 减:产品销售成本
主营业务销售(经营)收入净额 1,014 4,720 11,760 25,280 38,080 销售(经营)费用 77 196 490 1,050 1,540 产品销售(经营)税金及附加 52 248 617 1,327 1,999
二、主营业务利润 885 4,276 10,653 22,903 34,541 加：其他业务收入 44 80 29 1,002 648 减：其他业务销售(业务)支出
管理费用 271 600 1,100 3,800 5,500 财务费用-229-467-1,000-1,875-2,444 汇兑损失(收益为负)
三、营业利润 887 4,122 10,381 21,580 31,333 加：投资收益 221 531 514 5,468 6,705 补贴收入
营业外收入
减：营业外支出 100 200 400 800 加：以前损益调整-147
四、利润总额 961 4,653 10,896 27,048 38,038 减：所得税 144 698 1,634 4,057 5,706
五、净利润 817 3,955 9,261 22,991 32,333 4.5经营风险分析
包括：业务集中风险、代偿准备金风险、反担保资产风险。公司都有相应的准备。5.投资分析
5.1投资主体和资金投向
中科智担保选定的投资人是能承受一定风险的民营或外资企业或自然人分为以下三类： 1．境外投资机构、金融企业或大型财团等。
2、境内民营企业、民营控股公司或中外合资企业/外资企业等
3、境内或境外自然人：具有一定财产的商界名流和企业高管等 5.2投资风险
投资风险主要有:行业风险、市场风险、经营风险、政策风险、资本市场风险、担保的信用风险、担保投资的投资风险。5.3增资扩股与上市
中科智担保计划按照国际规范，在2001～2005年商业计划时期内完成增资扩股以及境外上市的国内申报和国外挂牌工作。5.3.1增资扩股计划
中科智担保1999～2001年三次增资情况和2002～2003年两次增资扩股计划如下表所示：
表23 中科智担保1999～2002年增资扩股情况 币种：人民币
指 标 1999年 2000年 2001/7 2001/12 2002年上半年 2002年下半年 总股本（万股）5,000 6,000 15,550 20,862 30,000 40,000 每股作价（元）1.00 1.00 1.00 1.25 1.25 2 每股净资产（元）1.00 0.98 1.02 1.05 1.05 1.28 新增股本（万股）1,000 9,550 5,312 9,138 10,000 新增股本金（万元）1,000 9,550 6,640 11,423 20,000 总股本金（万元）5,000 6,000 15,550 22,190 33,613 53,613 5.3.2公司上市方案
中科智担保计划于2003年实现境外上市的目标，为此，已于2001年8月与美国美洲投资银行签订了《中科智担保上市辅导咨询协议书》。中科智担保目前选择美国NASDAQ全国市场为第一优先考虑的交易所，计划于2003年完成申报审批程序；其次，中科智担保亦考虑在香港主板的上市的可能性。中科智担保境外上市可分为国内公司在境外发行一部分股份，或境外公司掌握中科智担保控制性股权后，境外公司在海外直接上市两种方案。5.3.4 境外期权方案
中科智担保利用境外上市的地位，可以利用海外流行的期权设置和认股权证方案，来设计适合公司状况的海外期权制度。5.4 退出方式
退出机制有以下几种: 上市后退出、股份转让退出、股份回购退出、兼并收购退出 5.5投资效益分析与分配计划
分配计划将分成两个阶段。第一阶段2001～2003年上市前将资本公积和累计未分配利润转赠股本，第二阶段2004～2005年上市后的以不低于美国联邦储备银行标准优惠利率及息率每年对全体股东现金分红。6．结语
中科智担保2001～2005年商业计划分析表明，公司具有赢利水平高，能支撑公司可持续发展的商业模式，且对可能出现风险的都作了充分的准备措施。
(一)任何担保均应订立书面合同。担保合同应按公司内部管理规定妥善保管，若发现未经董事会或股东大会审议程序批准的异常合同，要及时通报监事会、董事会秘书和财务部门。
(二)公司财务部门为公司担保的日常管理部门。财务部应指定专人对公司提供担保的借款企业建立分户台帐，及时跟踪借款企业的经济运行情况，并定期向公司经理报告公司担保的实施情况。
(三)公司财务部门应持续关注被担保人的情况，收集被担保人最近一期的财务资料和审计报告，定期分析其财务状况及偿债能力，关注其生产经营、资产负债、对外担保以及分立合并、法定代表人变化等情况，建立相关财务档案，定期向董事会报告。
如发现被担保人经营状况严重恶化或发生公司解散、分立等重大事项的，有关责任人应及时报告董事会。董事会有义务采取有效措施，将损失降低到最小程度。
(四)出现被担保人债务到期后十五个工作日内未履行还款义务，或是被担保人破产、清算、债权人主张担保人履行担保义务等情况，公司财务部应及时了解被担保人的债务偿还情况，并告知公司董事长、总经理和董事会秘书，由公司在知悉后及时披露相关信息。
(五)公司对外担保发生诉讼等突发情况，公司有关部门(人员)、被担保企业应在得知情况后的第一个工作日内向公司财务部、总经理报告情况，必要时总经理可指派有关部门(人员)协助处理。
(一) 上市公司为大股东担保。上市公司出现初期, 担保在证券市场并没有被引起太多的注意。配股再融资是上市公司的首选, 投资者更多关注的是上市公司如何保配以及募资投向改变的情况。但担保迅速成为上市公司大股东从公司肆意提款的机器。在被大股东占用资金的上市公司中, 绝大多数有着为大股东及其关联企业不规范担保的行为。
(二) 上市公司互相提供担保。2000年6月, 中国证监会《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》下发后, 上市公司直接为大股东担保的现象骤然减少。但是, 上市公司担保并没有因此停住, 互保以及连环担保的问题紧接着开始凸现。在连环担保链中, 企业互保出现偿债风险时, 互保公司之间就可能出现“多米诺骨牌效应”, 伤害的是包括银行在内的多方。
(三) 上市公司为子公司担保。现在, 越来越多的上市公司开始将担保重心转移。为子公司担保, 已成为上市公司担保的新趋势。上市公司为子公司担保, 主要目的是帮子公司融资, 同时避免投资者的过多关注。虽然上市公司为子公司提供担保本身属于一种正常的企业经营活动, 但由于子公司涉及的产业发展前景经营状况等因素直接影响到子公司的偿债能力, 最终有可能直接影响到上市公司的业绩, 所以警惕为子公司提供担保所产生的财务风险同样重要。
二、上市公司对外担保产生财务风险的原因分析
(一) 内部动因分析。
1.公司治理结构不合理。
目前, 我国国有股“一股独大”的股权结构使得上市公司的控制权由大股东直接掌握, 产生了“内部人控制”问题, 在上市公司对外提供担保过程中, 有决定权的少数大股东的代理人在个人利益的驱使下往往会产生损害广大股东利益和国家利益的行为。这些大股东的代理人在巨大的经济利益面前, 往往会放松对被担保方资信、还贷能力等的审查。当由管理层代表股东进行担保业务的审查时, 一些具有极大风险的担保决策也能通过, 使得本可以避免的风险得以产生。
2.风险管理制度不完善。
风险管理制度的不完善也是造成上市公司面临巨大风险的重要原因。许多上市公司的经营者和决策者尚未树立风险管理理念。许多上市公司的风险管理的技术水平较低, 普遍缺乏有效的风险监控处理系统。部分上市公司风险责任制度不完善。由于没有将担保风险与各责任人的经济利益直接联系起来, 因而出现了对担保风险放任自流的不谨慎和无人负责的状况。
3.信息不对称, 致使信息披露滞后。
从目前上市公司所暴露出的重大对外保证担保风险来看, 集中表现出两方面问题:一是对外保证担保事项没有经过法定决策程序, 而是由公司代理人越权担保;二是恶意隐瞒对外担保事项, 没有按规定及时披露。虽然证监会出台了一系列部门规章, 要求必须及时、全面、准确地披露对外保证担保事项, 但由于效力层级的原因, 这些行政规章只可作为证券监管的依据, 不能作为判定合同是否有效的依据。许多公司正是利用这一制度缺陷, 故意迟报或瞒报对外担保信息, 这给担保“黑洞”提供了可乘之机。
(二) 外部动因分析。
1.违规收益远远大于违规成本, 惩罚机制亟待完善。
恶意担保之所以屡禁不绝, 这里除了因为市场相关法律、法规不完善, 配套的监管措施跟不上之外, 还在于对违规行为的法律责任追究得不够, 由此导致违规者的收益远远大于违规成本, 市场纷纷效仿。目前, 对上市公司违规担保的违规处罚手段, 更多停留在交易所对上市公司的公开谴责和罚款上, 而这和违规收益比起来, 是小巫见大巫了。实践证明, 依靠行政手段及上市公司控股股东的自律, 难以遏制恶意担保行为。
2.银行业自身治理结构不完善, 内部控制失败。
银行业自身的内部控制失败应是企业担保控制失败滋生的土壤。在某种程度上, 银行在恶意担保中的责任应该更大, 它是结果发生的前提。在一个有担保方参与的完整的贷款过程中, 银行负有对被担保人和担保人资信情况实施全面调查的责任。而由于银行在信贷管理方面片面地相信了上市公司这一“黄金客户”的信誉, 仅凭公开披露的信息甚至靠人情关系就签订了相关公司间的担保。正是银行的这种视而不见, 不仅使互保企业在劫难逃, 银行也只能独吞担保泡沫带来的苦果。
3.其他外部因素。
首先是资本市场监管力度不够。此外, 我国担保法律法规不够完善, 对于恶意担保和滥用职权非法担保或恶意隐瞒相关信息给上市公司造成巨大损失的, 当事人或当权人和责任人几乎不承担民事责任和刑事责任。
三、上市公司担保风险的防范措施
(一) 优化股权结构。
通过优化股权结构, 形成对控股股东权利的制约, 从而减少控股股东为谋取自身利益损害上市公司利益的行为。在优化上市公司股权结构时, 可以在降低控股股东持股比例的同时, 引入新的大股东, 并使他们之间的持股比例相当, 从而形成大股东之间的有效的制衡机制, 以此来维护上市公司自身的利益。
(二) 完善公司治理, 健全担保业务的过程控制。
健全担保业务的过程控制。要避免随意盲目担保给公司带来损失, 上市公司应完善公司治理, 对公司董事会的组织方式和运作模式进行规范, 提高董事会成员的素质, 使董事会成员在担保的签审发挥应有的作用, 并建立关于担保的风险控制程序和制度, 规范担保业务, 使担保风险得到事前、事中和事后全方位的有效控制。
(三) 完善担保的信息披露。
对债务人的资信状况, 以及担保事项的利益和风险进行充分分析, 并在有关公告中按照《企业会计准则—或有事项》的披露要求, 及时、详尽地披露:公司为其他单位提供债务担保形成的或有负债的原因、该或有负债产生的财务影响 (如无法预计, 应说明原因) 以及获得补偿的可能性。
(四) 完善资本市场监管制度和措施。
应从立法的角度规范市场参与各方的行为。资本市场法律法规的制定要有前瞻性和科学预见性, 不断完善和提高证券市场相关法规的有效性。此外, 监管部门还应加大对违规担保行为的惩处力度, 让违规者的违规成本大于违规收益, 行政手段和经济手段并用以整治违规担保行为。
(五) 健全银行信用体系。
对担保风险的评估与防范是一个极其复杂的问题, 要想彻底杜绝担保的风险, 迫切需要我国加快建立和完善社会信用体系。上市公司防范担保风险的一个有效途径是应该加强对寻求担保的企业的财务状况及其偿债能力的调查、评估与监测, 减少盲目担保, 避免陷入“担保陷阱”, 这就需要建立一个有效的企业征信、咨询系统。为建设良好社会信用环境提供保障, 解决担保难、减轻银行信贷风险问题, 有必要借鉴国外先进经验, 大力发展信用担保中心中介业务。
(六) 健全担保的相关法律制度。
为进一步规范上市公司与控股股东及其他关联方的资金往来, 有效控制上市公司对外担保风险, 保护投资者合法权益, 在《公司法》、《证券法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》等法律法规中作出了相应规定。进一步规范上市公司与控股股东及其他关联方的资金往来。
参考文献
[1].刘兴龙.上市公司担保地雷随时可能引爆[N].证券日报, 2003
[2].欧群, 杨惠星, 余梅.上市公司连环担保危害大[J].金融理论与实践, 2011
[3].涂霖养.福建上市公司担保贷款问题研究[J].技术经济, 2003
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