二审刑事判决书

二审刑事判决书（共7篇）

二审刑事判决书 篇1

刑事判决书

（××××）×刑终字第××号

原公诉机关××××人民检察院。

上诉人（原审被告人）……（写明姓名、性别、出生年月日、民族、籍贯、职

业或工作单位和职务、住址和因本案所受强制措

施情况等，现在何处）。

辩护人……（写明姓名、性别、工作单位和职务）。

××××人民法院审理被告人……（写明姓名和案由）一案，于××××年×

×月××日作出（××××）×刑初字第××号刑事判决。被告人×××不服，提

出上诉。本院依法组成合议庭，公开（或不公开）开庭审理了本案。××××人民

检察院检察长（或员）×××出庭支持公诉，上诉人（原审被告人）×××及其辩

护人×××、证人×××等到庭参加诉讼。本案现已审理终结（未开庭的改为：“

本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结”）。

……（首先概述原判决的基本内容，其次写明上诉、辩护的主要意见，再次写

明检察院在二审中提出的新意见）。

经审理查明，……（写明原判决认定的事实、情节，哪些是正确的或者全部是

正确的，通过分析主要证据加以确认；哪些是错误的或全部是错误的，否定的理由

有哪些。如果上诉、辩护等对事实、情节提出异议，应予重点分析答复）。

本院认为，……〔根据二审确认的事实、情节和有关法律规定，论证原审被告

人是否犯罪，犯什么罪（一案多人的还应分清各被告人的地位、作用和刑事责任），应否从宽或从严处理。指出原判决的定罪量刑哪些正确、哪些错误，或者全部错

误。对于上诉、辩护等关于适用法律、定罪量刑方面的意见和理由，应当有分析地

表示采纳或者予以批驳〕。依照……（写明判决所依据的法律条款项）的规定，判

决如下：

……〔写明判决结果。分两种情况：

第一、全部改判的，表述为：

“

一、撤销××××人民法院（××××）×刑初字第××号刑事判决；

二、上诉人（原审被告人）×××……（写明改判的内容）。”

第二、部分改判的，表述为：

“

一、维持××××人民法院（××××）×刑初字第××号刑事判决的第×

项，即……（写明维持的具体内容）；

二、撤销××××人民法院（××××）×刑初字第××号刑事判决的第×项，即……（写明撤销的具体内容）；

三、上诉人（原审被告人）×××……（写明部分改判的内容）。”〕

本判决为终审判决。

审判长　×××

审判员　×××

审判员　×××

××××年××月××日

（院印）

本件与原本核对无异

二审刑事判决书 篇2

问:我与单位的劳动争议已经过仲裁、一审法院和二审法院, 二审判决败诉。请问我还可以上诉吗?

答:《民事诉讼法》规定, 二审判决属于终审判决, 一经作出即发生法律效力, 当事人不得再行上诉。但当事人对已经发生法律效力的判决、裁定, 认为有错误的, 可以向上一级人民法院申请再审, 但不停止判决、裁定的执行。当事人申请再审的, 应当提交再审申请书等材料。人民法院应当自收到再审申请书之日起3个月内审查, 符合再审条件的, 裁定再审;不符合再审条件的, 裁定驳回申请。

因此, 你可向高级人民法院申请再审, 但是否再审由法院决定。■

刑事二审和解的现实进路 篇3

关键词：刑事二审 刑事和解 从宽处罚 被害人救助

2012年《刑事诉讼法》规定了当事人和解的公诉案件诉讼程序。刑事和解诉讼程序实行以来，有效促使案件中的被告人和被害人之间达成谅解，积极修复因犯罪被破坏的社会关系和秩序。但目前无论是理论界还是司法实务界，对刑事和解的研究与实践工作主要集中在侦查、起诉和一审审判阶段，对二审阶段是否可以适用刑事和解很少关注和研究。一审阶段无疑是开展刑事和解的重点阶段，但二审中开展刑事和解也有其必要性。基于刑事二审在我国刑事诉讼中的程序终结地位，检察机关在此阶段开展和解工作有助于充分发挥刑事二审的权利救济和防错纠错功能。

一、刑事二审和解的积极意义

一是弥补一审阶段开展刑事和解的缺漏。从开展刑事和解的司法实践来看，一审阶段双方当事人及其亲属之间的对立情绪比较明显，容易各执一词互不相让，随着时间的推移，到了二审阶段，被告人及被害人双方经过一段时间的缓冲，都可以将心情平复下来，更容易达成谅解。有些检察机关在起诉阶段因办案时间紧张或对刑事和解工作不够重视，未组织当事人进行和解工作，也未告知当事人双方可以自愿进行和解。在二审阶段，对一审阶段和解未果的案件，检察机关可以根据当事人双方意愿再次组织开展和解，最终达成和解协议。对于一审阶段没有组织开展和解的案件，检察机关应积极促成双方协调沟通，自愿和解。进入二审程序后，被告人对法律及诉讼程序的理解加深，能够认识到自己的行为给被害人造成的伤害，真诚认罪悔罪，自愿赔偿被害人损失或者赔礼道歉，以求得到道义上的宽恕和法律上的从轻处罚，司法机关更能有效进行和解。

二是为被害人提供必要救助。在我国传统的公诉案件中，强调以实现惩治罪犯、教育社会为刑事诉讼目标，被害人不享有上诉权，在二审程序中的参与权受到各种主客观因素的限制。在刑事二审程序中开展和解工作，赋予被害人与被告人通过对话和协商达成谅解并请求司法机关对被告人从轻处罚的权利，有效弥补传统办案方式忽视被害人意愿的缺憾，注重对被害人利益的保护，进一步提升了被害人在刑事二审程序中的诉讼地位和参与程度，使其不仅能参与而且能够对刑事冲突的解决产生影响。通过达成刑事和解，被害人还可以得到一定赔偿，在精神和物质上可以弥补加害行为带来的损害。

三是促使被告人积极主动改造。和解程序推动被告人与被害人在二审阶段进行沟通交流和情感互动，在此过程中，被告人已经从加害行为后的激动状态平复下来，可以较为冷静、客观地审视自己的加害行为，以及该行为给被害人及自己所带来的危害后果。在和解程序中，被告人可以与被害人沟通和交流，这在一定程度上帮助被告人实现了换位思考与角色转换，有助于其感知自己的不良行为，真诚道歉认错，获得被害人的谅解，从而实现自我改造。此外，能够进行刑事和解的案件被告人多为初犯、偶犯、过失犯、激情犯或轻刑犯，主观恶性不深，社会危害性不大，易于感化教育。尤其是经历了刑事诉讼中的某些人身强制性措施后，这些被告人会更加渴望回归正常的工作生活之中，通过二审阶段的和解工作，也更加珍惜重返社会的机会。可以预料，一个获得充分的关怀、帮助、信任的被告人会比单纯接受法律惩罚的被告人更容易产生道德自觉，从而可有效地避免再犯。[1]

四是有利于修复社会关系。犯罪行为会侵害法益，破坏既有的法律秩序。恢复一种被犯罪破坏了的法律秩序，仅用追诉和惩罚的方式还达不到效果。刑事二审和解的直接目的是恢复法律秩序，以修复各种因犯罪而被破坏的社会平衡格局与和谐关系为追求目标，并采取有助于恢复社会关系的方式来组织各方当事人进行和谈与协商。在此过程中，被害人、被告人和社会之间的利益重新回到一种平衡的状态：被害人方面，物质得到赔偿，精神得到抚慰，使财产利益和精神利益尽量恢复到原有的状态。被告人方面，向被害人和社会承认过错并交出不当利益从而恢复过去的平衡。社会方面，受到破坏的社会关系恢复了原有的稳定和平衡。

二、刑事二审和解面临的现实难题

一是合法性与正当性的质疑。《刑事诉讼法》对刑事和解的适用条件和案件范围作出了规定，但是并没有明确刑事和解具体适用的诉讼阶段。司法实践中，在一审起诉、审判阶段进行刑事和解已为常态，但是在二审上诉阶段能否进行刑事和解似乎缺乏理论和实践支持。从立法导向和司法现实考量，刑事二审阶段的和解同样有利于社会和谐稳定，具有积极意义，应当是和解制度中的重要组成部分。不可否认的是，刑事二审案件数量不大，符合刑事和解条件的案件则更少，但不能因此否认刑事二审和解的积极意义。

二是与一审裁判的冲突。刑事二审和解的直接目的是被告人在二审阶段求得司法机关的从轻处罚，即由二审法院改变一审法院判决。根据我国《刑事诉讼法》规定，二审阶段改判的情形有：原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。实践中，符合刑事和解的上诉案件，大多事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，量刑适当，在没有新的证据或者量刑情节出现的情况之下，一般应当予以维持原判，不符合法律确定的二审法院改判条件。根据《刑事诉讼法》第279条规定，对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。据此规定，二审法院对达成刑事和解的案件予以从宽处罚也不无道理。需要注意的是，如果不加限制地允许当事人尤其是被告人可以在收到一审判决书之后再明确赔偿意愿，势必会增加投机行为的产生，引起人们对司法权威的质疑。

三是传统观念的约束。传统理论认为，在刑事诉讼中，公诉案件是国家对被告人的追究，公诉案件不能和解，也没有调解制度。[2]然而，当今人们越来越认识到，国家作为犯罪的抽象被害人存在介入过度、反应过度的问题，而真正的具体意义的被害人反而被边缘化，后者因犯罪而遭受的物质损害及精神痛苦变得无关紧要。2012年《刑事诉讼法》确立了刑事和解制度，对传统刑事司法模式进行了扬弃和改进。随之而来的是部分社会公众对刑事和解可能导致的花钱买刑、以钱赎身现象进行拷问和诘责，他们以直接朴素的正义观认为刑事和解对于那些无钱可赔的贫穷被告人是不公平的。尤其到了刑事二审阶段，被告人已经被判处了刑罚，仅仅因为达成了和解就被从轻处罚，对花钱买刑的质疑更甚。于是，在同等情况下，富人由于拿出高额的赔偿而被判处死缓，而贫穷的人由于拿不出赔偿而被判处死刑，这会有可能带来一种司法非正义。[3]花钱买刑的道德危险是立法者和司法者必须谨慎考虑的，但这并不能成为否定刑事二审和解的理由。正如共同的贫穷不是社会所追求的公平一样，为达到所谓的绝对公平，不惜牺牲所有刑事案件被害人获得经济赔偿的机会的做法同样也是不值得提倡的。[4]刑事二审和解以当事人的意愿为基础，以被害人的自愿为前提，其赋予被害人的是一项可以自由决定是否行使的权利，而非是必须履行的义务。实际上，如果被告人只赔偿而不认罪悔罪，就算“花钱”，检察机关也不会提出从宽处罚的意见。此外，在刑事二审和解中，并非只有金钱赔偿这种唯一的责任形式，具结悔过书、赔礼道歉、由被告人向被害人提供某种劳务也是履行责任的形式。事实上，只要严格刑事二审和解的适用条件，规范和解程序，花钱买刑、以钱赎身的风险可以得到有效控制。

四是缺乏统一的制度设计。目前，部分检察机关对刑事上诉案件已经开展了和解的探索与研究，进行了有益的尝试，取得一定成效。但各地在刑事二审和解的适用范围和标准上有一定的差异，最大的困惑是缺乏统一的规则可供遵循，可能会导致地区之间的“同罪异罚”。比如，有的是按照《刑事诉讼法》第277条规定的范围组织和解，有的则将和解的案件范围进行有限度的扩大；有的是在当事人自行和解的基础上进行确认，有的是检察院或法院组织和解，有的则是委托人民调解委员会等第三方机构组织和解。此外，检察机关组织刑事二审和解的专业性不强，一定程度上增加了办案负担，制约了开展刑事二审和解工作的积极性。有一些符合刑事和解条件但具有一定社会影响的案件，检察院机关在组织和解时可能还需要与控申、信访等部门或者机关进行沟通配合，目前还缺乏有效的协调运作机制。

三、刑事二审和解的制度构建

一是明确刑事二审案件实施和解的适用范围和条件。应当以法律确定的公诉案件刑事和解适用范围为基础，结合本地区的案件特点和刑事司法政策要求，确定刑事二审和解案件的类型，一般不得突破法律规定的案件适用范围。以自愿、合法、公平为刑事二审和解的原则，明确将上诉人认罪悔过，且对一审判决认定的基本事实和证据无异议作为刑事二审和解的重要条件。坚持“适度介入、注重引导、强调自愿”的原则，通过对被告人犯罪目的和动机的审查，判断被告人的主观恶性和人身危险性，只有主观恶性不深、人身危险性不大的被告人才可进行和解，不能只关注被告人的赔偿能力和认罪态度。

二是规范刑事二审案件实施和解的程序。第一，规范启动方式。二审阶段可以由当事人提出和解，检察机关也可征询意见后建议和解。一方当事人提起刑事和解请求或意向时，检察机关应当告知对方当事人。当事人双方也可以自行和解协商，但和解协议必须经检察机关的审查确认。此种情况下，检察机关应当充分尊重当事人的真实意愿，保持客观中立，充分履行告知义务，为当事人提供刑事和解的法律政策咨询与建议。第二，规范和解协商方式。可以由检察机关组织和解协商，也可以委托人民调解委员会组织和解协商，当事人双方也可以自行和解。第三，规范协议履行期限。为防止拖延履行和解协议，避免出现二审法院依据未履行的和解协议作出裁判后当事人反悔的情形，应当要求被告人在二审判决、裁定宣告前履行和解协议内容。

三是明确达成刑事二审和解协议的案件处理方式。二审阶段达成和解协议的案件，人民检察院也可以提出从宽处罚的建议，人民法院可以作出对被告人从宽处理的决定。司法实践中对二审阶段达成刑事和解的案件作出从宽处罚已有先例，广东佛山“小悦悦事件”肇事司机胡某过失致人死亡一案即为其中之一。该案一审判决后，被告人胡某赔偿了小悦悦的父母303000元，小悦悦的父母对胡某表示谅解。二审法院据此认为，可以酌情减轻胡某的刑事责任，遂将胡某刑期由有期徒刑三年六个月改判为二年六个月。因此，对刑事二审阶段达成和解协议的案件从宽处罚，遵循了刑事法律的立法精神，也符合我国刑事司法实践。

四是加强对刑事二审和解的监督。刑事二审和解中，被告人为了表明和解诚意，可能会作出妥协，不得不被动接受过多义务，承担了不应承担的责任，导致实际上的制裁过度，造成对被告人权利的侵犯。因此，在刑事二审和解时，要注重了解当事人意愿的真实性、自愿性，被告人的悔罪与赔偿必须是出于自己意愿，被害人接受被告人的道歉并放弃对被告人刑事责任的追究请求也应当是在自己的真实意愿下的自主选择。要注重对合法性进行审查，和解协议的内容要符合法律规定，不能违反法律或者侵害国家、社会或第三人利益，不能违背公序良俗。和解结束后，检察机关还可以建立必要的跟踪回访机制，采用电话回访与实地回访相结合的方式，了解被告人的改造情况，检验开展和解的效果。

注释：

[1]沈海平：《寻求有效率的惩罚》，中国人民公安大学出版社2009年版，第519页。

[2]宋英辉、袁金彪主编：《我国刑事和解的理论与实践》，北京大学出版社2009年版，第3页。

[3]陈瑞华：《法律人的思维方式》，法律出版社2007年版，第18页。

信诚案二审判决 篇4

民 事 判 决 书（2003）穗中法民二终字第993号

上诉人(原审被告)：信诚人寿保险有限公司。地址：广州市天河北路233号中信广场60楼6002—6008室。

法定代表人：李恒勋，该公司董事长。

委托代理人：张小江，国信联合律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：孙某，女，汉族，1941年8月出生，住所地：广州市黄华路。

委托代理人：闵卫国、习宏，均为广东德赛律师事务所律师。

上诉人信诚人寿保险有限公司因保险合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院(2002)天法经初字第1018号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院认为：投保人谢权与上诉人的保险代理人黄某共同签署了《信诚人寿保险有限公司人寿(投资连结)保险投保书》(下简称《投保书》)，《投保书》已列明投保人谢权及上诉人的权利义务，双方已就保险合同的条款达成一致意见，符合《中华人民共和国保险法》第十三条(原保险法第十二条)的规定，且投保人谢权已于签署上述投保书的次日向上诉人缴付了首期保费，已履行了其作为投保人在保险合同成立后应负的主要义务，因此，投保人谢权与上诉人的信诚智选投资连结保险合同及其附加合同(含附加提前给付长期疾病保险、附加住院津贴长期医疗保险、附加手术津贴长期医疗保险、附加长期意外伤害保险、附加意外伤害医疗保险)成立。

信诚附加长期意外伤害保险条款是上诉人预先制定、重复使用的格式合同条款，其第五条第一款中的“保险责任自投保人缴纳首期保险费且本公司同意承保后开始”未约定上诉人何时同意承保及以何方式同意承保，表述不清，实属不明确，依法应作出有利于投保人谢权的解释，应视为合同已生效。投保人谢权已依上诉人安排，到上诉人指定的医院进行了体检，已履行了健康告知义务。至于上诉人凭投保人谢权体检报告及财务资料对投保人谢权进行健康审查及财务审查实为上诉人内部规定，法律、法规对此并无强制性的规定，故上诉人以其未收取投保人谢权体检报告为由而称其未同意承保理由不足，法院不予认定。上诉人辩称其向被上诉人赔付了的信诚智选投资连结保险金lOO万元是其对被上诉人的通融赔付理由不成立，法院亦不予认定。

投保人谢权与上诉人的信诚智选投资连结保险合同及其附加合同成立、有效，双方应依约履行。投保人谢权在2001年10月18日被人杀害，发生保险事故，上诉人应负保险责任，应赔付保险金(包括附加长期意外伤害保险金)给被上诉人(保险合同受益人)，上诉人在被上诉人向其索赔后，只赔付信诚智选投资连结保险金100万元给被上诉人，拒赔附加长期意外伤害保险金200万元，实属违约，应负违约责任，应赔偿被上诉人的利息损失，并立即赔付200万元保险金给被上诉人。现被上诉人起诉要求上诉人支付保险金200万元及其利息的诉讼请求成立，法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百一十一条、第一百一十二条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国保险法》第十三条、第二十四条第一、二款、第一百二十八条第一款的规定，并经审判委员会讨论决定，判决：上诉人信诚人寿保险有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付保险金200万元及利息(利息从2002年1月l5日起至付清款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计)给被上诉人孙某。案件受理费20250元由上诉人负担。

原审判决后，上诉人不服上诉称：

一、原审判决认为：“投保人谢权与保险代理人黄某共同签署了投保书，《投保书》己列明投保人及上诉人的权利义务。双方已就保险合同条款达成一致意见”实属认定事实错误。

1、《投保书》只是投保人向保险人提出的投保申请，是投保人向保险人发出的保险要约，上诉人从未以任何形式进行承诺。该《投保书》只是投保人单方的意思表示，根本不能证明投保人与保险人已就保险合同达成合意。

2、《投保书》根本没有列明投保人及上诉人有关保险合同的主要的权利义务。《投保书》的内容只是填写投保人的基本信息，拟投保保险的险种名称和保险金额，提醒投保人注意投保的程序等。保险合同除保险条款外，还包括保险单、批注等等，《投保书》的内容只是作为保险合同的一个组成部分，怎么能仅凭一份《投保书》就认定双方已就保险合同条款达成一致意见？可见，原审判决对保险合同的构成缺乏认识，对于人寿险的投保流程根本不了解。

3、上诉人并未在《投保书》上盖章。保险代理人黄某在《投保书》上的签名仅反映黄某是该份保险的代理人，表明保险代理人已经接到该投保申请，并不代表上诉人同意按《投保书》的内容进行承保。因此，根本不存在上诉人(或其保险代理人)与谢权已就保险合同条款达成一致的问题。

二、原审判决认为：“投保人已于签署上述投保书的次日，向上诉人缴付了首期保费，已履行了其作为投保人在保险合同成立后应负的主要义务”也属认定事实错误。

1、上诉人并未收取投保人谢权缴纳的保险费。根据保险行业惯例，投保人只是将一定的资金预存于上诉人处，待上诉人同意承保并根据投保人的财务、健康状况核定实际保险费后，将此项资金用于缴纳(转为)保险费，以减少以后的手续。所以上诉人出具的是《临时收款凭证》，该临时凭证本身就表明谢权只是预缴费，而不是实际支付保险费。

2、投保人谢权预存的款项仅为11944元，尚不足支付首期保险费11962.70元。可见，谢权预存款项的行为根本不等同于实际缴纳保险费。因此，原审判决认定“投保人谢权向上诉人缴付了首期保费”缺乏事实依据。

三、根据《保险法》有关规定，上诉人与投保人之间的保险合同关系未成立。

1、上诉人从未以任何方式表示同意承保。上诉人安排投保人进行体检，要求提交财务报告等表明，合同的订立正处于商谈过程中，上诉人需要根据投保人的身体健康状况，财务状况来决定是否承保以及承保的条件。

2、原审判决认定：“信诚附加长期意外伤害保险条款…第五条第一款中的„保险责任自投保人缴纳首期保险费且本公司同意承保后开始‟未约定上诉人何时同意承保及以何种方式同意承保，表述不清，实属不明确，依法应做出有利于投保人谢权的解释，应视为合同已生效”，而事实上，原审判决书引用的该条款同一行，已经对承保方式作了明确约定：“本公司应当签发保险单作为承保的凭证”，即保险人以签发保险单的方式作出同意承保的意思表示，合同才生效，不存在约定不清，作对投保人有利解释的问题。

3、上诉人不仅没有签发保险单作为承保的凭证，而且从原审判决已经认定的事实也表明，上诉人根本不可能做出同意承保的任何决定。谢权于2001年1O月17日进行体检，并于2001年1O月l8日凌晨死亡，而有关体检报告在2001年lO月l8日上午1O时后才由医院出具。即在谢权死亡前，上诉人尚未收到谢权的体检报告，根本无法判断其是否符合承保要求，不可能同意承保。而谢权死亡后，虽然上诉人收到谢权的体检报告，但此时被保险人已经死亡，实际上已不可能进行承保。

4、原审判决认为，“上诉人凭投保人谢权体检报告及财务资料对投保人谢权进行健康审查及财务审查实为上诉人内部规定，法律法规对此并无强制性的规定，故上诉人以其未收取投保人谢权体检报告为由而称其未同意承保理由不足”。但根据《保险法》第十七条规定：“订立保险合同，保险人……可以就被保险人的有关情况提出询问，投保人应当如实告知。”即上诉人可以对投保人的健康情况和财务情况进行调查，投保人有义务如实告知。这是保险法赋予保险人的权利，并非上诉人的内部规定。投保人有义务在保险合同订立过程中(合同成立前)履行如实告知义务，根据保险人的要求提交必需的体检报告和财务状况证明。原审判决罔顾上述事实和法律规定，判决主文自相矛盾，主观臆断认定保险合同成立，无异于剥夺了上诉人核保和自主决定是否承保的合法权利，严重损害了上诉人的合法权益。

基于上述事实和有关法律规定，上诉人认为：上诉人与投保人谢权之间的保险合同关系不成立，上诉人无需向被上诉人作出赔付。原审判决认定事实不清，适用法律错误，判决不公。

1、撤销广州市天河区人民法院(2002)天法经初字第lOl8号民事判决，改判为：驳回被上诉人的诉讼请求；

2、判令本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人答辩称：

一、原审判决确认投保人与上诉人之间已就“信诚(运筹)智选投资连结保险合同(即本案所争议的主险)及其附加长期意外伤害保险合同(即本案所争议的附加险)的条款达成合意，保险合同成立，有充分的事实根据。其一，投保人是在上诉人的代理人的宣传和推荐下产生投保上述主险及附加险的意向，并且以上述主险及附加险条款为基础，与上诉人的代理人共同签署《投保书》的。《投保书》签署之后次日，上诉人便通过其代理人向投保人提交了一份盖有上诉人总经理印章的《信诚运筹建议书》。以上两份文件加上信诚(运筹)智选投资连结保险条款及其附加保险条款共同构成了以下几层意思：l、表明了投保人的投保要求；

2、是投保人履行如实告知义务的重要证明；

3、双方针对被保险人个体的实际情况确定了保险合同中的主要条款，如：保险人、被保险人、投保人、受益人、保险产品(保险标的)、保险金额、保险费及缴付方式、保险合同成立条件、保险期间、保险责任、争议的处理等；

4、表达了双方对主险及附加险条款效力的认可。因此，双方共同签署并确认以上文件的行为以及文件内容，反映了双方就保险合同主要内容进行磋商并形成合意的过程，并非上诉人所称的“仅是表达其收到投保申请”。

其二，更值得注意的是，投保人正是依据以上文件，尤其是上诉人针被保险人个体实际情况计算出来的保费向上诉人缴纳了首期保险费，而上诉人也接受了投保人缴纳的保费，且给投保人开出了收款凭证。如若像上诉人所称的那样，双方尚未就保险合同主要条款达成一致意见，那么，上诉人又凭什么来收取投保人依保险法的规定应当在保险合同成立时或之后才缴付的首期保费？足见，投保人缴纳首期保费、上诉人收取首期保费的客观行为进一步证实了双方就保险合同主要内容已达成了一致意见，形成了合意，而非上诉人所称的“是投保人单方的意思表示”。

其三，保险单不是证明保险合同成立的唯一凭证。上诉人似乎特别强调保险单对保险合同成立所起的作用。不错，保险单是保险合同的组成部分，但与保险合同并不是同一概念，能够证明保险合同关系的文件也不仅仅局限于保险单。根据保险法第十二条的立法意义，保险单的本质作用是将双方就合同主要内容已经达成的合意，以书面格式化方式固定下来，而不是保险合同成立的标志。正因如此，保险法将出具保险单规定为保险人在保险合同成立之后的首要义务。没有签出保险单不等于保险合同没有成立！原审判决所以作出保险合同成立的认定，正是基于以上系列文件的内容以及双方就首期保费缴付与收取的客观行为。上诉人片面而孤立地强调《投保书》，有意撇开双方交费、收费行为和其它法律文件的客观存在，割裂它们间的相互关系，无非是想达到歪曲原审判决真正含义的目的。

上诉人反复强调其所收取的投保人的款项不是保险费，而是所谓的“预缴费”，上诉人的这种说法既偏离事实，又毫无法律依据，难以自圆其说！首先，保险法第五十六条就人身保险合同保险费的缴付问题作了专项规定，即无论是一次性还是分期缴付，应当在合同成立后或者在成立时缴付首期保险费。据此，在保险合同成立之前，保险人依法不得要求投保人缴付保险费！因此，“预缴费”的说法因缺乏应有的法律依据而不能成立！

上诉人又以“行业惯例”为由，以此说明“预缴费”的合规合理性。被上诉人对此不禁要问：一个不符合我国保险基本法律的操作手法，就因其在某些保险公司的部分操作流程中流行，就可以成为上诉人拒绝承担保险责任的抗辩理由？况且，上诉人与投保人在无其它经济往来的情况下，如果双方又无保险合同关系，上诉人又凭什么无故占有投保人的资金？显然，这种“预缴费”之说也违背“公平原则”而失去其合理性。

实际上，在许多海内外人寿保险公司的操作流程中，特别是对于大额保单的核保规则均毫无例外地强调不得预收保费，有趣的是上诉人自己的核保规则也同样有上述类似的规定。即便是某些保险公司对于小额保单有在签发保单前收取保费的做法，但都会给予投保人一个保险的承诺：即在收取投保人的保费后至签发保险单之前，当发生保险事故的，保险公司仍然要承担保险责任。原因就在于，一来接收投保人的保费且在合理期限内未作明示拒绝，表明保险公司同意承保或者容易使投保人相信保险公司已经同意承保；二来基于公平原则。

其次，上诉人收取的投保人的保费是在投保人投保后，根据被保险人的实际情况计算出来的，如果是上诉人所说的“预存一定的资金”，又何须劳神通过计算来定数额？至于上诉人收取保费是以临时收据还是以发票的形式开出凭证，在其与投保人间无其它经济关系且投保人已经投保的前提下，并不影响保费性质的当然确立！何况，上诉人开给投保人的《临时收款凭证》上记载的内容均是与投保人所投保险产品相关的事项，并且，也无注明是除保费之外的其它费用。

再者，上诉人置明摆的事实于不顾，其在原审中提交的《谢权第一期保费计算依据》显示道，投保人未缴足的是“信诚附加住院津贴长期医疗保险”的保费18.7元。与本案所争议的主险及附加长期意外伤害保险无关，且不影响主险及其它附加险的效力。换言之，投保人已经缴足了本案争议的主险及附加险的首期保费，何况，上诉人后来又以文印费的方式补收了l8.7元的保费，可见其对本案争议的主险及附加费丝毫没有拒保的意思表示。

原审判决确认上诉人与投保人就本案争议的主险和附加险已成立合同关系具有法律依据。第一，从保险法第十二条关于保险合同成立的规定不难得出：保险合同只需要“投保人与保险人就保险合同条款达成协议”即达成一致意见即告成立，保险人签发保险单或其它保险凭证是对业已成立的保险合同予以确认、提供书面证明。因此保险单虽然是保险合同已成立的凭证，但不是保险合同成立时的标志，也即保险单签发日不等于保险合同成立日！那么，保险合同成立时的标志是什么？显然，“双方就合同条款达成协议”是合同成立时的标志。第二，关于合同成立的问题，事实上合同法在这一点上与保险法的规定相一致。合同法第三十六条规定：“法律、行政法规规定或当事人约定采取书面形式订立合同的，当事人未采用书面形式，但一方当事人已经履行了主要义务，对方接受的，合同成立。”该项条款十分明确地肯定了当事人可以客观行为作为达成合意的方式，或者说当事人的客观行为也可以成为合同成立的标志。需要强调的是这里的“法律”自然也包括保险法。第三，作为中国保险公司的监管机关——中国保监会也认可以行为作为意思表示来约定或变更合同内容。第四，本案的投保人在投保后，又依据上诉人的代理人针对其实际情况计算出的保费数额，向上诉人缴付了首期保费，上诉人也接受了保费并开出收款凭证为证。

以上双方往来文件和行为，再加上保险法第十三条、第五十六条的规定，完全可以认定在本案的上诉人同投保人之间已就主险及附加险成立了合同关系。第五，至于体检报告、财务报告则依法不能成为否定保险合同成立的因素。

从保险法第十六条第一款可见，凡保险人未询问的情况或保险代理人已问过的情况，均推定保险人已经知道或应当知道，投保人无须主动告知。如果保险人应当询问而没有询问，属于保险人的过失。因此投保人填写了投保单、告知书、口头回答了上诉人代理人的提问，应视为投保人已经履行了告知义务。“大额保单要提供财务证明” 仅在上诉人的内部核保规则中有记载，投保人无法知晓，同时，对投保人也无强制性的约束力。

本案所争议的附加险是意外伤害险，其特征决定了该险种的保险费率与被保险人的年龄、身体状况关系不大，体检并非承保的必经程序。因此，当投保人填写了投保单、健康告知书，则其告知义务就算己经履行了。何况投保人已经按照上诉人的安排完成了体检。所以，当上诉人接受了投保人交付的首期保费，鉴于意外伤害险的特征，投保人有理由认为他的投保能够立刻被上诉人承保。检查被保险人身体和提供财务证明是上诉人为了核实投保人告知内容是否属实所作的调查工作的范围，是上诉人在调查工作中采取的最直接和最便捷的手段，不属于投保人的告知义务。如果上诉人通过上述调查手段发现投保人有不实的告知，上诉人可行使合同解除权来控制风险。可见，这些调查工作与保险合同的成立并无直接的关系。综上所述，原审判决上诉人与投保人之间已成立保险合同关系，并责令上诉人给付保险赔偿金与被上诉人，既符合法律规定，也符合民事活动中所崇尚的诚信、公平原则，请求驳回上诉，维持原判。

经审理查明：2001年lO月5日，被上诉人的长子谢权在上诉人的保险代理人黄某的介绍下，与黄某共同签署了《信诚人寿保险有限公司人寿(投资连结)保险投保书》一份，《投保书》注明：被保险人谢权；受益人孙某；主合同为信诚智选投资连结保险，缴费年期终身。基本保险金额lOO万元；附加合同为附加提前给付长期疾病保险(附加于主合同，最高不超过主合同保险金额的80%)、附加住院津贴长期医疗保险、附加手术津贴长期医疗保险、附加长期意外伤害保险(基本保险金额200万元)、附加意外伤害医疗保险；缴费方式为半年缴一次；在投保须知一栏中还注明了本投保书为保险合同的组成部分，本保险合同自投保人缴纳首期保险费并经保险公司审核同意承保后方成立，合同生效日及保险责任开始日以保险单所载日期为准，本投保书所列各项保险合同(主合同/附加合同)，其权利、义务及释义依其条款约定办理等内容。

谢权在签署上述投保书的次日，依据黄某的建议及计算，谢权每年应向上诉人缴纳23888元人民币的保险费，其中：信诚[运筹]智选投资连接保险年缴保费为人民币17482.7元；信诚附加长期意外伤害保险年缴保费为人民币4400元；信诚附加意外伤害医疗保险(每年续保)年缴保费为人民币197.6元；信诚附加提前给付长期疾病保险年缴保费1605元；信诚附加住院津贴长期医疗保险(保费每五年重新确定)年缴保费为人民币149．6元；信诚附加手术津贴长期医疗保险(保费每五年重新确定)年缴保费为人民币53.1元。因谢权选择的是半年缴费一次，故谢权向上诉人缴费11944元，并由黄某向谢权倒签一份开具日期为2001年9月30日的上诉人的临时收款凭证给谢权(该临时收款凭证注明须于2001年9月30日前开具，逾期无效)。

上诉人收到谢权的投保书及11944元后，即安排谢权于2001年1O月l7日进行体检。2001年lO月l7日，谢权到上诉人指定的广州市东山区人民医院进行了体检，谢权乙肝表面抗原(HBsAg)报告、梅毒抗体测定(VDRL)及艾滋病毒测定(HIV)报告、尿RL报告均在2001年lO月18日8时至同日lO时23分期间由广州市东山区人民医院出具。2001年lO月l8日凌晨，投保人谢权被人杀害。上诉人在2001年10月18日收到谢权的体检报告后，即安排黄某通知谢权办理保险的财产告知手续及补缴保费l8.7元。黄某在通知过程中，得知谢权已于2001年1O月18日身故，即向被上诉人告知谢权向上诉人投保了人寿(投资连结)保险及其附加险。

2001年11月13日，被上诉人向上诉人提出索赔申请。被上诉人在索赔过程中，于2002年1月1O日向上诉人补交了谢权的财务证明资料(含房产证、存款证明等)。2002年1月14日，上诉人向被上诉人发出函件一份称：“……经我司契约部2002年1月11日审核，谢权先生生前的财务状况和其他情况符合我司承保要求，根据„信诚智选投资连结保险‟第二十二条，虽然我司未同意承保，但投保人在本公司签发保险单前先缴付相当于第一期保险费，且投保人及被保险人已签署投保书，履行如实告知义务并符合本公司承保要求时，若发生保险事故时，我司仍承担相应的保险责任，赔付金额为人民币100万元整。但根据谢权先生的身体状况，仍须补交首期保险费人民币￥18.7元。附加合同„附加长期意外伤害保险‟„附加住院津贴长期医疗保险‟„附加手术津贴长期医疗保险‟之保险责任，自投保人交付首期保险费且本公司同意承保后开始，而谢权先生的保险事故发生于2001年10月18日，我司尚未同意承保，故不属于保险责任范围，附加合同„附加长期意外伤害保险‟不予赔付。考虑该保险合同之受益人提供谢权先生生前的财务证明及相关资料的文印费用￥18.7元，我司将补偿文印费用，故我司决定理赔给付的金额为：￥100万元-￥18.7元+￥l8.7元=￥100万元整……”。2002年1月l5日，上诉人赔付保险金100万元给被上诉人。被上诉人不同意上诉人拒付附加长期意外伤害保险金，于2002年7月16日向原审法院提起诉讼。

关于谢权应补交18.7元保费的问题。在上诉人提供的其公司精算师杜某致原审法院的函中载明：“根据我司报备中国保监会的费率表，现将被保险人谢权的主契约及各附加契约的保费计算如下：被保险人：谢权；缴费方式：半年缴；被保险人年龄：32岁；被保险人性别：男。信诚[运筹]智选投资连结保险(U1)总保费为8741.4元，它包括最低保费部分和额外投资部分。根据费率表，每1000元保险金额每年需缴纳的最低保费为15.14元，被保险人保额为1000000，每半年缴费一次(在年缴保费的基础上乘以系数O.5)，故最低保费=15.14×1000×0.5=7570元，额外投资的保费为1171.4元。信诚附加提前给付长期疾病保险(DDUl)的保费为802.5元，每1000元保险金额每年需缴纳的保费为5.35元，被保险人保额为300000，每半年缴费一次(在年缴保费的基础上乘以系数0.5)，故被保险人所需缴纳的保费=5.35×300×0.5=802.5元。信诚附加住院津贴长期医疗保险(UHIB)的保费为93.5元，每投保单位的保险费为37.4元，被保险人投保4个单位，每半年缴费一次(在年缴保费的基础上乘以系数0.5)，且被保险人为次标准体，需交25%的附加保费，故被保险人所需缴纳的保费=37.4×4×0.5×(1+25%)=93.5元。信诚附加手术津贴长期医疗保险(USIB)的保费为26.5元，每投保单位的保险费为10.61元，被保险人投保5个单位，每半年缴费一次(在年缴保费的基础上乘以系数0.5)，故被保险人所需缴纳的保费=10.61×5×0.5=26.5元。信诚附加长期意外伤害保险(PA)的保费为2200元，每1000元保险金额每年需缴纳的保费为2．2元，被保险人保额为2000000，每半年缴费一次(在年缴保费的基础上乘以系数0.5)，故被保险人所需缴纳的保费=2.2×2000×0.5=2200元。信诚附加意外伤害医疗保险(AMR)的保费为98.8元，被保险人投保50单位，根据费率表，每50单位需交费197.6元，每半年缴费一次(在年缴保费的基础上乘以系数0.5)，故被保险人所需缴纳的保费=197．6×0.5=98.8元”。根据该函的计算，谢权应补交信诚附加住院津贴长期医疗保险(UHIB)的保费18.7元。

《信诚人寿保险有限公司人寿(投资连结)保险投保书》投保须知一栏中第三条注明：依据我国保险法规定，投保人与被保险人应如实告知，如因故意隐瞒事实，不履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同；第四条注明：本保险合同自投保人缴纳首期保险费并经保险公司审核同意承保后方成立，合同生效日及保险责任开始日以保险单所载日期为准；第五条注明：本投保书所列各项保险合同(主合同/附加合同)，其权利、义务及释义依其条款约定办理。

上诉人的信诚[运筹]智选连结保险条款(2001年4月经中国保险监督管理委员会核准备案，保监复[200l]108号)第二十二条第一款规定：本公司对本合同应负的保险责任，自投保人缴付首期保险费且本公司同意承保之日二十四时开始，本公司应签发保险单作为承保的凭证。上述保险条款第二十二条第二款规定：投保人在本公司签发保险单前先缴付相当于第一期保险费，且投保人及被保险人已签署投保书，履行如实告知义务并符合本公司承保要求时，若发生下列情形之一，本公司将负保险责任。(1)被保险人因意外伤害事故而发生保险事故(意外伤害事故是指遭受外来的、不可预知的、突发的、非本意的非由疾病引起的使身体

受到伤害的客观事件。(2)被保险人因疾病身故，但被保险人已完成本公司要求之身体检查，且身体检查结果不影响本公司是否承保的决定。上述保险条款第二十二条第三款规定：本合同的生效日以保险单所载的日期为准。保险单周年日、保险费到期日和每月保障费用及保单帐户管理费应缴日均以保险单生效日之对应日计算。

上诉人的信诚附加长期意外伤害保险条款(2000年9月经中国保险监督管理委员会核准备案，备案号15200007)第一条第二款规定：主合同的条款也适用于本附加合同，若互有冲突时，以本附加合同为准。信诚附加长期意外伤害保险条款第五条第一款规定：本公司对本附加合同应付的保险责任，自投保人缴付首期

保险费且本公司同意承保后开始，本公司应签发保险单作为承保的凭证；本附加合同自保险单生效日的二十四时起产生效力。

上诉人认为杀害投保人谢权的凶手曾经对谢权进行过死亡威胁，谢权在填写投保书时，未将该事实告知保险公司，未履行如实告知义务。上诉人对其所述未能提供相应的证据予以证实。

本院认为：本案争议焦点在于：

1、上诉人与投保人谢权之间的保险合同有无成立及生效；

2、保险公司应否向被上诉人赔付附加长期意外伤害保险的保险金。

关于本案所涉保险合同的成立与生效问题。依照《中华人民共和国合同法》第二十五条关于“承诺生效时合同成立”以及《中华人民共和国保险法》第十三条(原十二条)关于“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立”，上诉人与谢权签订的《投保书》投保须知一栏中第四条关于“本保险合同自投保人缴纳首期保险费并经保险公司审核同意承保后方成立”的规定，本案保险合同须经上诉人作出同意承保的承诺时成立。

保险合同订立需经过投保、核保、承保三个阶段，其中，投保是要约、承保是承诺。上诉人与谢权签订《投保书》后，谢权须按照上诉人的安排进行体检，还须向上诉人提供相关的财务证明，故《投保书》所能充分说明的是谢权向上诉人投保的事实，并不当然意味着上诉人已同意承保；从签订《投保书》至谢权遇害身亡时，本案保险合同仍处于核保阶段，上诉人尚未作出同意承保的意思表示；

根据《保险法》第十四条(原第十三条)关于“保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费；保险人按照约定的事件开始承担保险责任”的规定以及第五十七条(原第五十六条)关于“投保人于合同成立后，可以向保险人一次支付全部保险费，也可以按照合同约定分期支付保险费”的规定，在保险合同成立后，投保人才按照约定支付保险费，即保险合同的成立不以缴付保险费为必要条件，投保人缴付保险费与否，不影响保险合同的成立，保险公司只要同意承保，即使未交保险费，保险合同也成立，反之，投保人交了保险费，但保险公司不同意承保，保险合同依然不成立，保险费的缴付与合同的成立没有必然的联系，谢权在与上诉人签订《投保书》后，向上诉人缴纳了相当于首期保费11944元的行为并不足以认定上诉人已作出承保的承诺。

在本案中，根据谢权的体检结果，谢权还须向上诉人补缴保费亦说明上诉人在接受被上诉人所交付的11944元后仍可继续行使核保的权利；根据《投保书》投保须知一栏中第四条关于“合同生效日及保险责任开始日以保险单所载日期为准”的规定，至谢权遇害身亡时，上诉人尚未作出核保的承诺，亦未出具保单，故不存在保险合同有无生效的问题。综上所述，被上诉人认为本案所涉保险合同因投保人谢权已实际履行了保险合同的主要义务而成立、生效的理由不能成立，本院不予支持。

关于保险公司应否向被上诉人赔付附加长期意外伤害保险的保险金的问题。上诉人与谢权签订的《投保书》投保须知一栏第一条约定“本投保书为保险合同的组成部分”，虽然上诉人与谢权之间的保险合同尚未成立，但《投保书》是双方真实意思表示，对上诉人、谢权仍有约束力。《投保书》投保须知一栏第五条约定“本投保书所列各项保险合同(主合同/附加合同)，其权利、义务及释义依其条款约定办理”，故投保书所列各项保险合同的条款对上诉人、谢权同样具有约束力。《信诚[运筹]智选投资连结保险》第二十二条第二款约定：“投保人在本公司签发保险单前先缴付相当于第一期保险费，且投保人及被保险人已签署投保书，履行如实告知义务并符合本公司承保要求时，若发生下列情形之一，本公司将负保险责任。(1)被保险人因意外伤害事故而发生保险事故(意外伤害事故是指遭受外来的、不可预知的、突发的、非本意的非由疾病引起的使身体受到伤害的客观事件。(2)被保险人因疾病身故，但被保险人已完成本公司要求之身体检查，且身体检查结果不影响本公司是否承保的决定”，从上诉人向被上诉人发出的理赔通知的内容来看，上诉人是根据该款约定决定赔付给被上诉人信诚[运筹]智选投资连结保险的保险金1OO万元的，故上诉人称其向被上诉人赔付100万元是“通融赔付”的理由不能成立。

虽然上诉人向被上诉人赔付了信诚[运筹]智选投资连结保险的保险金1OO万元，但上诉人是否还须向被上诉人赔付信诚附加意外伤害保险的保险金，仍需根据投保书及有关合同条款的内容来确定。根据《信诚附加长期意外伤害保险》第一条第二款关于“主合同(主保险合同)的条款也适用于本附加合同，若互有冲突时，以本附加合同为准”的规定，《信诚[运筹]智选投资连结保险》条款的规定只有在与《信诚附加长期意外伤害保险》条款不冲突时才能适用。

《信诚附加长期意外伤害保险》第五条第一款仅约定：“本公司对本附加合同应付的保险责任，自投保人缴付首期保险费且本公司同意承保后开始，本公司应签发保险单作为承保的凭证。本附加合同自保险单生效日的二十四时起产生效力”，并没有类似《信诚[运筹]智选投资连结保险》第二十二条第二款的规定，《信诚[运筹]智选投资连结保险》和《信诚附加长期意外伤害保险》约定的是不同的险种，保险范围、保险金额、保险责任均不相同，在《信诚附加长期意外伤害保险》保险条款中，并未对上诉人在投保人已签署投保书并缴付相当于第一期保险费，上诉人尚未签发保险单期间所发生的意外伤害事故应否承担保险责任作出约定，实际上就是排除了《信诚[运筹]智选投资连结保险》第二十二条第二款关于这种特殊情形的规定，故《信诚[运筹]智选投资连结保险》和《信诚附加长期意外伤害保险》对保险责任开始时间的约定是有冲突，故《(信诚[运筹]智选投资连结保险》第二十二条第二款的规定不能适用《信诚附加长期意外伤害保险》，由于上诉人在谢权遇害身亡之前尚未作出同意承保的承诺，故上诉人对谢权投保的信诚附加长期意外伤害保险承担保险责任期间尚未开始，上诉人对于发生在保险责任期间之外的意外伤害事故无需承担保险责任。故被上诉人认为《信诚[运筹]智选投资连结保险》和《信诚附加长期意外伤害保险》对保险责任开始时间的约定没有冲突，上诉人应当依照《信诚[运筹]智选投资连结保险》第二十二条第二款的规定赔付附加长期意外伤害保险金给被上诉人的理由不能成立。

综上所述，上诉人的上诉理由成立，原审认定事实不清，适用法律不当，二审依法予以纠正，依照《中华人民共和国合同法》第二十五条，《中华人民共和国保险法》第十三条第一款、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)、(三)项的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如 下：

一、撤销广州市天河区人民法院(2003)天法经初字第1018号民事判决；

二、驳回被上诉人孙某的诉讼请求。一、二审案件受理费各20250元，由被上诉人孙某负担。

二审刑事判决书 篇5

事判决书

上诉人（原审原告）顾凤英，女，1939年3月28日出生，汉族。农民。委托代理人李光辉，周口市川汇区蔬菜法律服务所法律工作者。委托代理人孟宪林，河南裕达律师事务所律师。上诉人（原审被告）郸城县邮政局。

法定代表人纪卫华，局长。

委托代理人王苏，河南文浩律师事务所律师。

上诉人（原审被告）中国联合网络通信有限公司郸城县分公司(以下简称郸城县新联通公司)。

．

法定代表人李琦，任该公司经理。

委托代理人张志前，周口新联通公司法律主管。委托代理人赵洪营，郸城县新联通公司办公室主任。原审被告郸城县吴台镇人民政府 法定代表人李宗富，任该镇镇长。委托代理人张玉杰，吴台镇政府干部。

上诉人顾凤英、郸城县邮政局、郸城县新联通公司劳动争议纠纷一案，不服郸城县人民法院（2009）郸民初字第11005号民事判决，向本院提起上诉本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人顾凤英及其委托代理人王自立、孟宪林；上诉人郸城县邮政局的委托代理人王苏；上诉人郸城县新联通公司的张志前、赵洪营；原审被告郸城县吴台镇人民政府的委托代理人张玉杰均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原审法院查明，原告顾凤英于1958年2月参加工作，单位是当时的郸城县吴台公社邮电所，职业是话务员，业务属当时的县邮电局管理。1960年因双目失明，多方治疗无效，不能工作，被下放回家。经本人及亲属多次反映其待遇问题，由原郸城县邮电局提出请示报告(内容不祥)，由当时河南省农村电话局于1980年5月20日作出(80)予邮农话字第33号《关于你局顾凤英同志抚恤问题的批复》的文件，内容全文如下：“郸城县邮电局：你局邮人(80)第5号关于顾凤英同志因工致残申请抚恤问题的报告已悉。根据你局报告，顾凤英同志因工致残和下放回家均在你县农村电话归公社集体管理期间，不应由国营农话负责怃恤，为解决其实际生活困难，经研究：暂同意从文到月份起，由你局按月付给救济费二十元，在农话营业外支出一落实政策补发工资和生活困难补助费科目列支。如有其它困难，应由你县有关单位和吴台公社负责解决。我们不再考虑。一九八0年五月二十日。抄送：郸城县委、郸城县吴台公社党委。”根据此批复，原告从1980年开始每月从原郸城县邮电局领取救济费20元达20多年。1998年12月，原郸城县邮电局分立为郸城县电信局和被告郸城县邮政局，有线电话业务和人员由郸城县电信局接收。郸城县电信局于2008年10月更名为郸城县新联通公司(被告)。经原告要求，原郸城县电信局于2005年底将原告的救济费增加至220元并持续至今。因原告多次上访，经县信访局协调，郸城县邮政局于2009年元月将救济费增至300元，但只发一个月就不再支付，引起纠纷。

另查明，原告顾凤英于2009年12月11日向郸城县劳动争议仲裁委员会提出申诉，2009年2月16日，该委员会以超过法定期限为由作出郸劳仲不字(2009)第001号不予受理决定书。周口豫丹法医临床司法鉴定所于2008年12月3日出具司法鉴定意见书，原告双目失明属伤残一级。原审法院认为，原告因工致残后根据当时的情况和处理意见已下放回家，近五十年来中断劳动关系，目前也没有任何有关原告的劳动关系档案，应视为原、被告之间已不存在劳动关系。原告从被告处领取的是救济费是不争的事实。既然是救济费就不是工资、补贴之类的劳动报酬，证明不了劳动关系的存在。上级部门根据原告的实际困难情况，从以人为本和人道主义愿望考虑，由被告发放适当的救济费，既符合当时的政策，也符合当前和谐社会的精神，更适合法律法规帮扶和救助弱者立法本意的要求，原审应予以支持。因原告从事的是话务，其业务主管部门几经变动为现在的郸城县新联通公司(被告)，对原告的救济抚恤应以被告郸城县新联通公司为主；被告郸城县邮政局作为分立后的企业不再从事话务业务，按相关法律规定也应适当承担责任，但应为次。原告年事已高，体弱多病，结合整体国民收入情况和物价因素，被告对原告的救济数额仍偏低，酌情应予提高。原告要求被告为其办理退休手续养老保险、伤残补助金及补发退休后14年退休工资的请求，因与被告已不存在劳动关系，本院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第六条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》有关规定，判决如下：限被告郸城县邮政局和被告中国联合网络通信有限公司郸城县分公司从2009年2月份起每月向原告顾凤英支付救济费分别为100元和500元。案件受理费10元，由原告负担。上诉人顾凤英向本院上诉称，原审法院认定事实错误，我与郸城县邮政局和郸城县新联通公司之间一直存在着劳动关系。原审法院仅凭一张无法与原件核对的复印件来认定我在工伤致残后下放回家与原单位中断劳动关系，显属违反法律规定。请求二审法院查清事实后依法改判，支持我的原审诉讼请求。

上诉人郸城县邮政局向本院上诉称，我局和顾凤英之间不存在劳动合同关系。本案已超过诉讼时效。原审适用法律错误，原审判决我局向顾凤英每月发放救济费无法律依据。请求二审法院依法改判。

上诉人郸城县新联通公司向本院上诉称，原审认定事实部分错误，顾凤英是当时的五台公社的工作人员，不属于我单位的人员，顾凤英的各种请求，应向五台镇人民政府主张我公司不应当承担责任。我公司和顾凤英之间不存在劳动合同关系。再者，原审适用法律错误，原审判决我公司向顾凤英每月发放救济费无法律依据。本案已超过诉讼时效。请求二审法院依法改判。原审被告郸城县吴台镇人民政府，本院查明的事实与原审法院查明的事实相一致。本院认为，上诉人顾凤英与上诉人郸城县邮政局、郸城县新联通公司及原审被告郸城县吴台镇人民政府之间没有签订书面的劳动合同，各方均不能提供顾凤英与郸城县邮政局、郸城县新联通公司、郸城县吴台镇人民政府存有劳动关系的有效证据证据，且时间已久远，原审已认定顾凤英与三原审被告之间已不存在劳动关系，二审应予维持。虽河南省农村电话局于1980年5月20日作出(80)予邮农话字第33号《关于你局顾凤英同志抚恤问题的批复》的文件，原郸城县邮电局按此批复按月付给顾凤英救济费20元，也不能证明顾凤英与原郸城县邮电局之间劳动关系的存在。原审从以人为本和人道主义愿望考虑，判决郸城县邮政局和中国联合网络通信有限公司郸城县分公司每月向上诉人顾凤英支付救济费分别为100元和500元，也并无不妥。因顾凤英一直向上级反应，有求恢复劳动关系，没有放弃权利，故本案并未超过诉讼时效。综上，各上诉人上诉的理由均不能成立，本院不予支持。故原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款

（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审诉讼费10元，由上诉人顾凤英、郸城县邮政局、中国联合网络通信有限公司郸城县分公司各承担3.33元。本判决为终审判决。

审判长

赵

东

审判员

张

杰

审判员

张建松

二00九年十月十三日

书记员

刑事判决书 篇6

刑事判决书

[2010]京刑初字第55号

公诉机关北京市人民检察院第一分院

被告人秦慧，女，1988年4月18日出生于北京市海淀区，身份证号码***243，汉族，大学本科学历，无职业，住北京市海淀区学院路29号。因本案于2010年3月9日被东升派出所刑事拘留，2010年3月10日经北京市人民检察院第一分院批准被依法逮捕，同日由东升派出所依法执行逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。

辩护人范蠡，北京大成律师事务所律师。辩护人裘世杰，北京大成律师事务所律师。

北京市人民检察院第一分院以京检刑诉[2010]56号起诉书指控被告人秦慧犯交通肇事罪、故意杀人罪，于2010年6月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第一分院派出检查员狄仁杰、郭柯南出庭支持公诉，被告人秦慧及其辩护人范蠡、裘世杰等到庭参加了诉讼。现已审理终结。

公诉机关指控：被告人秦慧于2010年3月8日晚8时许，驾驶借来的京A-H32474捷达轿车（车主罗丁）在北京市海淀区学院路口，由于超速驾驶，忽视瞭望，强闯红灯将正在正常横穿马路的行人岳菲（女，25岁）撞倒在地，逃离现场不成，将被害人扶上车，声称要送往附近的北医三院抢救。当车行驶至北四环时，被告人秦慧为了掩盖罪行，逃避救助义务，背离去往医院的方向，调头向北开往马甸32号某违建拆迁工地，将被害人拖下车，弃于废墟之中，用砖头草草掩盖后逃离，至被害人岳菲得不到救助“失血性休克死亡”。

公诉方为上述指控的事实提供了相应的证据。公诉机关当庭宣读了两份证人证言（其中罗丁因其证言对审判不起直接决定作用，成致和庭审期间身患严重疾病均符合《刑诉解释》141-143条情形，经本院批准可以不出庭作证）、被告人陈述、一份尸体鉴定书、一份事故责任认定书、一份现场勘验笔录、同时传唤一名证人出庭作证以及现场照片复印件两张认为被告人秦慧的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百三

十三、第二百三十二条之规定应当以交通肇事罪、故意杀人罪定罪处罚。

被告人对上述事实无异议，对交通肇事供认不讳，但辩称是因为发现被害人已死亡才改变方向，产生将被害人扔下车的意图，因为没有犯罪故意所以不构成故意杀人罪；其辩护人辩称：首先本案被告在肇事后并没有杀人故意，其次采取了积极的悔罪行为想要挽回被害人的生命，第三通过提供2010年3月10日侦查机关对被告人秦慧的第二次审讯笔录上来看，只有一名侦查人员签名，违背了刑事诉讼法审讯室侦查人员不得少于二人的规定认为不能作为定案的根据。以上辩护意见有三份证据支持：道路交通录像一份、公安机关审讯笔录复印件一份、失血量鉴定一份。同时引用公诉方尸体鉴定书。由此可以证明辩护方当事人并不存在杀人的故意，指控被告人的故意杀人罪是不恰当的。综上认为其当事人只构成交通肇事罪，故意杀人罪不成立。

经审理查明：2010年3月8日晚8时许，被告人秦慧驾驶借来的京A-H32474捷达轿车（车主罗丁）在北京市海淀区学院路口，由于超速驾驶，忽视瞭望，强闯红灯将正在正常横穿马路的行人岳菲（女，25岁）撞倒在地，逃离现场不成，将被害人扶上车，声称要送往附近的北医三院抢救。当车行驶至北四环时，被告人秦慧背离了去往北医三院的方向，调头向东开往马甸32号某违建拆迁工地，将被害人拖下车，弃于废墟之中，用砖头草草掩盖后逃离，经鉴定被害人岳菲为“失血性休克死亡”。上述事实被告人秦慧在开庭审理过程中已无异议，且有物证、证人、证言、尸体鉴定书、事故责任认定书、现场勘验笔录证明，足以认定。

本院认为，公诉方指控的交通肇事罪，通过对案件事实的调查级被告人的供述，犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以认定，同时被告人在事故发生当时有逃逸的意图，但被群众拦截后才被迫前往医院，因此构成交通肇事罪的加重情节。对于公诉方指控的故意杀人罪，辩护方提供了失血量鉴定和道路交通录像证实被害人是在被告人背离去往医院方向前死亡的事实意见，本院经审查予以采纳，被告人确实是在被害人死后才实施的抛弃行为，公诉方指控的故意杀人罪没有足够证据证明，根据《刑事诉讼法》第一百六十二条的规定，证据不足，不能认定被告人有罪的应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。同时基于刑事诉讼有利于被告的原则因此本法庭认定不成立故意杀人罪。同时对于辩护人提出的对被告人从轻处罚的意见，本法庭认为被告人秦慧故意触犯交通法规致正常穿越马路的被害人重伤后死亡极大地危害了公共安全，故对悔罪从轻处罚意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之规定判决如下：

被告人秦慧犯交通肇事罪，且事后有逃逸情节，判处有期徒刑七年。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市高级人民法院提出上诉；书面上诉的，应提交上诉状一份，副本两份。

审判长

陈海瑞 审判员

郑成功 审判员

杨简

二〇一〇年七月十九日

书记员

二审刑事判决书 篇7

关键词：责令退赔,执行,法律属性,出路

在经济类犯罪刑事案件中, 责令被告人退赔赃款赃物常作为一项判决主文出现在刑事判决书中。作为一项具有财产性内容的判决, 理应得到履行或者执行, 然而在司法实践中, 刑事“责令退赔”判决在执行方面却面临着非常尴尬的境地。

一、刑事“责令退赔”判决执行现状

责令退赔的直接法律依据为刑法第64条:犯罪分子违法所得的一切财物, 应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产, 应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物, 应当予以没收。没收的财物和罚金, 一律上缴国库, 不得挪用和自行处理。最高人民法院《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第358条规定, 发生法律效力的刑事判决、裁定和调解书中涉及财产内容需要执行的, 由原审人民法院执行。我国刑法规定的财产刑只有罚金和没收财产两种, 责令退赔并不是财产刑的一种, 也不是一种刑罚, 但是责令退赔可以认为是一种涉及财产内容的判决。

刑事司法实践中, 涉及到赃款赃物尚未追缴或者退赔的, 法院都会在判决主文中判决责令被告人退赔。但在执行时, 一方面, 被告人在判决后极少愿意并且能够退赔;另一方面, 法院一般不会将该类判决移交执行。

二、刑事“责令退赔”判决执行困境

在江苏省范围内, 刑事“责令退赔”判决被要求写入判决主文的直接依据为2001年9月江苏省高院《关于加强对经济犯罪案件赃款赃物追缴、财产刑适用和执行工作的意见》 (以下简称《意见》) 第2条:要进一步完善判决、裁定的内容, 为判决、裁定财产部分的执行提供更为完善的执行依据。对犯罪分子的赃款赃物、违法所得应依法查明其数额和去向, 并在判决、裁定中准确认定;对判决、裁定时尚未追缴或退赔的赃款赃物, 应明确数额, 在判决、裁定主文部分写明继续追缴或责令退赔;对判处罚金刑的应依法写明罚金缴纳期限。《意见》第4条同时规定, 对未追缴完的赃款赃物、违法所得, 一旦发现有关财产, 刑事审判庭应制作追缴或责令退赔的刑事裁定书, 移交立案庭立案, 由执行庭执行。移交立案时, 应附有关的刑事判决书、裁定书、前期追缴、执行情况说明和相关材料。上述规范性文件奠定了责令退赔在判决主文中的合法性基础, 并且确认了责令退赔判决可以移交执行。

然而2000年12月最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条规定:犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的, 人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况, 人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失, 被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的, 人民法院可以受理。根据该司法解释, 犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的, 不可提起刑事附带民事诉讼, 只能通过追缴和责令退赔来弥补被害人的损失, 况且追缴和责令退赔一般应是在刑事诉讼过程中进行和完成的, 因为其可以作为法院对被告人量刑情节予以考虑, 如果经过追缴和责令退赔仍不能弥补损失, 不能移交或申请强制执行, 可以重新提起民事诉讼。对该条规定也可以做不同理解:追缴和责令退赔由被告人履行或强制执行后, 尚不能全部弥补损失的, 可以再提起民事诉讼。

由此可见, 法律法规和规范性文件对责令退赔的法律属性和功能定位以及可否执行并未做出明确的规定, 由此会产生两种观点, 一种认为可以移交和申请执行, 理由为, 责令退赔出现在判决主文中, 其又具有财产内容, 因此可以且应当得到执行。另一种观点认为不可以移交或申请执行, 理由为, 刑事判决中责令退赔的变量太多, 其主体、数额、期限往往不能具体确定, 刑事诉讼中对物品价值的鉴定标准跟民事鉴定标准不相一致, 且当事人尤其是被害人若对责令退赔不服, 其没有有效的法律救济途径, 责令退赔是一种确认性判决, 其可以作为之后民事诉讼的证据使用, 但是不能移交或申请执行。

三、刑事“责令退赔”判决执行困境的出路

为寻找刑事“责令退赔”判决执行困境的出路, 本文提出以下思考, 望能起到抛砖引玉的功效。

(一) 责令退赔的刑法属性及功能定位

要对责令退赔判决可否执行进行探讨, 首先应厘清责令退赔在刑法中的法律属性和功能定位。根据犯罪——刑事责任的体系, 一旦构成犯罪肯定会有相对应的刑事责任, 而刑事责任的实现除了刑罚之外, 还有《刑法》第37条规定的训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、行政处罚、行政处分等非刑罚处罚方式。那么, 责令退赔是否可以理解为是实现刑事责任的一种非刑罚处罚方式呢

《刑法》第36条规定, 由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的, 对犯罪分子除依法给予刑事处罚外, 并应根据情况判处赔偿经济损失。《刑法》第64条责令退赔是规定在“刑罚的具体运用”一章中, 那么是否可以认为责令退赔是赔偿经济损失的一种执行方式, 其功能正如缓刑是三年以下有期徒刑和拘役的执行方式一样。

在刑事诉讼中, 存在限制人身自由的强制措施, 如拘留、逮捕、取保候审、监视居住, 也有针对财产的强制措施, 如查封、扣押、冻结财产。责令退赔是否可以理解为针对赃款赃物的一种强制措施呢如果是一种强制措施, 那么理应在刑事诉讼过程当中决定和执行, 这样被告人退赔的情况才可以作为法院量刑的情节予以考虑;否则, 判决确定, 由生效判决来确认和执行责令退赔, 那么对被告人的量刑就没有实际意义。

(二) 责令退赔相应法律的完善

在厘清了责令退赔法律性质的基础上, 需要对责令退赔的执行情况做出可操作性的规定。责令退赔中的变量很多, 退赔的对象是国家还是个人, 是一人还是多人;退赔的主体是一人还是多人, 是连带责任还是各自独立分摊责任;退赔的数额如何确定, 退赔的期限如何规定, 当事人不服如何给予救济途径, 等等此类问题, 需要根据具体情况才能做出具体判定。如果变量无法转换为具体的定量, 那么执行也就是空中楼阁。最后, 法院要加强相关的法律宣传及释明工作, 真正做到司法为民, 彰显法律的权威、司法的公信力。