立法法司法解释（推荐8篇）
立法：是指享有立法权的国家机关依照立法权限和程序制定、修改或废止规范性法律文件的活动。
立法指导思想：是指主要反映既得利益集团（统治阶级）共同意志和根本利益，对立法具有全局性指导意义的系统的理论化的思想。立法的基本原则：是指在一国立法活动中具有基础或本源意义的稳定的法律原理和准则。
立法制度：是立法活动、立法过程所须遵循的各种实体性准则的总称，是国家法制的重要组成部分。
立法体制：是指关于立法权限划分的制度，它既包括同级的国家权力机关和国家行政机关在横向结构上对立法权限的划分，也包括中央和地方的国家机关在纵向结构上对立法权限的划分。
立法主体：是根据宪法和有关法律规定，有权制定、修改、补充、废止各种规范性文件以及认可法律规范的国家机关、社会组织、团体和个人。
立法机关：是国家政权机构中地位最高的，以立法为主要甚至是唯一职能的，以议事形式进行立法活动的，制定、认可和变动法律的国家机关。
行政机关：是国家政权机构中以组织管理行政事务为主要职能的国家机关的总称。（书）
国家行政机关：是指依照宪法和法律设置的，行使国家行政权力，在
国家行政机构中以组织管理国家行政事务为主要职能的国家机关的总称。（赵谦）
行政机关立法：是指国家行政机关依照法定的权限和法定的程序、制定、修改、补充、和废止有关国家行政管理方面的规范性法律文件的活动。
立法权:是由特定的国家机关制定、修改、废止法律、法规等规范性法律文件的权利。
授权立法：是指有权立法的国家机关通过一定形式，将属于自己立法权限范围内的立法事项授予其他有关国家机关进行立法，被授权机关在授权范围内进行立法活动。
国家立法权：是由最高国家权力机关，以整个国家的名义所行使的，用来调整最基本的，带全局性的社会关系的，在立法权体系中居于最高地位的一种立法权。
国家立法机关立法：是指国家立法机关依法制定和变动效力可以及于本国全部主权范围的规范性法律文件。
地方立法权：是存在于中央和地方实行分权国家的，地位低于国家立法权的，所立之法的形式和立法范围有别于国家立法权的，其本身往往是具有多层次、多类别的一种立法权。
政府立法权：是指有关行政机关依法行使的，用以调整行政关系的一种立法权。
全国人大立法：是指中国最高国家权力机关依法制定和变动效力可以及于中国全部主权范围的规范性法律文件活动的总称。
全国人大常委会立法：是指中国最高国家权力机关的常设机关，依法制定和变动效力可以及于全国的规范性法律文件的活动。
立法程序：是有关国家机关及其组成人员在行使立法权的活动中，即制定、认可、修改、补充和废止规范性法律文件的活动中所必须遵循的法定的步骤和方法。
军事机关立法：是指国家军事机关依照法定职权和法定程序制定、修改、补充和废止有关军事行政管理方面的规范性法律文件的活动。民族自治地方立法：是指民族自治地方地方的自治地方依法制定和变动效力可及于本民族自治地方的自治条例和单行条例的活动的总称。经济特区立法：是指20世纪80年代以来中国有关地方出现的经济特区的有关国家机关，基于全国人大或其常委会的专门授权而形成的，制定效力不超过经济特区范围的规范性法律文件的一种地方立法。特别行政区立法：“一国两制”思想，根据宪法，为合理解决香港、澳门和台湾问题，所设置的直接管辖于中央人民政府的特殊行政区域，制定效力不超过本特区范围的规范性法律文件的一种地方立法。立法预测：是指在立法规律和立法发展规律的指引下，运用科学的方法和手段，对立法的发展趋势、未来状况进行考察、推测的方法、过程及相应的结果。
立法决策：是指立法主体依据其对立法的客观需要和其所代表的利益得失的判断及对满足这种需要与利益所采取的策略与手段的权衡，而作出的是否采取立法手段和选择何种立法方略与模式的对策性决定。（名词）
是指立法主体根据其对立法的客观需要和其所代表的利益得失作出判断，并权衡其采取的策略与手段，以便于对未来立法目标和立法方案做出选择和决定的活动过程。（动词）
立法决策主体：是指依法决定立法的方法、方针、策略或办法的机构或个人
立法规划：是指有权提出立法规划的主体，对经过立法决策通过的立法项目进行通盘考虑和总体设计后所作的立法部署和安排。法的草案：是指法律草案、法规草案以及其他规范性法律文件草案的总称，是指提交给有关立法的主体审议和表决的规范性法律文件的原型。
立法议案：是指享有天泉的主体就有关立法事项，以一定形式、以一定程序提交立法主体审议的有关制定、认可、修改、补充和废止规范性文件的议事原型。
立法动议：市直有关立法权限的立法主体制定、修改或废止某项规范性法律文件的立法申请。
表决通过法案：是指立法机关通过表决来决定法律草案能否成为正式的法律的活动。
公布法律：立法机关通过的法律，以一定的方式和形式公之于众。立法技术：立法活动中积累起来的并在立法过程中体现出来的立法经验、知识和操作技巧的总和。
立法语言：是指制定和修改法律的专门的语言文字，它按照一定的规则表述立法意图、设定行为规范、形成规范性文件。
立法听证会：是指由法案的起草单位主持，由代表不同利益的双方或多方参加，对立法草案内容的必要性、合理性等进行辩论，起草单位根据辩论效果，确定草案内容。
立法民主化：是指国家立法体系中有关立法主体行使立法权的民主化。包括立法决策、立法起草、立法程序、立法内容的民主化。立法价值：是指立法主体通过立法活动所要追求实现的道德准则，进而在该准则的作用下通过立法活动的结果实现对立法主体的需要和利益的满足。
立法原则：是指在一国立法活动中具有基础或本源意义的稳定的法律原理和准则。
公法：是以公权力的运用为核心，以规范、控制公权力为内容的法律规范。
公法学：就是研究公权力运用的过程中如何对公权力进行规范、控制，使公权力的运行高效，符合一定规则与目的的学科。
法的解释：有关主体根据立法原意、法律意识和有关需要对法的内容、含义和有关术语所作的说明、解答或阐述。
兜底条款：一项立法技术，将其他条款没有包括的或难以包括的、或目前预测不到的都包括在这个条款中。
立法是指享有立法权的国家机关，依照立法权限和程序，制定修改或废止规范性法律文件的活动。
公法是以公权力的运用为核心，以规范、控制公权力为内容的法律规范。
私法是以私权利的享有为核心，以保障、规范私权利为内容的法律规范。
立法的国家法制统一性原则：立法法第4条 立法的民主性原则：立法法第5条 立法的科学性原则：立法法第6条
利益群体：是指基于某种共同价值、共同利益、共同态度或者共同职业的利益个体所结合形成的正式或非正式的利益集合体。形态一：相对稳定的社会组织（如政府机关、事业、企业、社团、协会、地下组织等）——利益集团【组织性】形态二：松散、无固定组织、变动性大、流动性强的个体总和。
我国的利益群体：党政干部群体、农业生产者群体、工业生产者群体、商业服务业劳动者群体、新经济群体等。【三大利益集团】：
以贪腐官员为代表的权贵利益集团； 以垄断企业为代表的垄断利益集团；
以房地产业、资源行业为代表的地产和资源利益集团。
立法体制：是指关于立法权限划分的制度，它既包括统计的国家权力机关和国家行政机关在横向结构上对立法权限的划分，也包括中央和地方的国家机关在纵向结构上对立法权限的划分。
立法权：是指特定的国家机关制定、修改、废止法律、法规等规范性法律文件的权力。
授权立法：是指有权立法的国家机关通过一定形式，将属于自己立法
权限范围内的立法事项授予其他有关国家机关进行立法，被授权机关在授权范围内进行立法的活动。
国家立法机关立法：是指国家立法机关依法制定和变动效力可以基于本国全部主权范围的规范性法律文件活动的总称。
全国人大立法：是指中国最高国家权力机关依法制定和变动效力可以及于中国全部主权范围的规范性法律文件活动的总称。
法定立法权：即宪法、立法法和其他宪法性法律确定立法主体所能行使的立法权；
应然立法权：即根据立法主体的性质、地位等情况可以推定的它应当能行使的立法权；
实然立法权：即立法主体实际行使的立法权。
全国人大常委会立法：是指中国最高国家权力机关的常设机关，依法制定和变动效力可以及于全国的规范性法律文件的活动。
国家行政机关：是指依照宪法和法律设置的，行使国家行政权力，在国家机构中以组织管理国家行政事务为主要职能的国家机关的总称。行政机关立法：是指国家行政机关依照法定权限和法定程序，制定、修改、补充和废止有关国家行政管理方面的规范性法律文件的活动。军事机关立法：是指国家军事机关依照法定职权和法定程序制定、修改、补充和废止有关军事行政管理方面的规范性法律文件的活动。立法决策主体：是指依法决定立法的方法、方针、策略或办法的机构或个人。
主要立法决策主体：是指依法具有立法决策权的机构或个人，他们做
出的决策具有法定的或事实上的权威和效力。
辅助立法主体：是指可以参与立法决策，并对立法决策施加一定影响的机构或个人。
立法规划：是指有权提出立法规划的主体，对经过立法决策确定的立法项目进行通盘考虑和总体设计后所做的立法部署和安排。立法程序：是指有关国家机关及其组成人员在行使立法权的活动中所必须遵循的法定的步骤和方法。法的草案——规范性法律文件的原型
是法律草案、法规草案以及其他规范性法律文件的总称，是指提交给有权立法的主体审议和表决的规范性法律文件的原型。立法议案=法律案（立法法使用）=法案——议事原型
是指享有提案权的主体就有关立法事项，以一定形式、依一定程序提交立法主体审议的关于制定、认可、修改、补充和废止规范性文件的议事原型。
由主案和附案两部分组成，是立法程序中由提案主体向立法主体提交的立法议案。
从目前来看, 刑法在立法和司法方面都与其解释权有着不可分离的联系, 刑法解释主体往往具有多样化, 这就给解释权带来了许多矛盾, 刑法的立法解释权和司法解释权之间存在较多的冲突。刑法立法解释权在其产生和发展阶段就与立法权和司法权产生了矛盾, 对刑法解释权利机制造成了较大的影响。一般而言, 刑法立法权的适用是包含在刑法解释权中的, 但权利主体具有多重性时就会造成解释权和立法权产生矛盾, 无法进行正当区分。
二、在权利内容方面刑法立法解释权和立法权的纠葛研究
第一, 刑法立法解释权和立法权之间的混淆。从目前来看, 许多人将刑法立法解释权和立法权进行混淆, 其实两者之间存在加大的差异。我国宪法对这两种权利进行了明确规定, 其属于同一等级的两种并列的权利, 在《立法法》中对全国人大常委会网站的立法权和解释权有着不同的规定, 在其实行程序中也存在有一定的差异, 举例来说, 能够进行立法解释申请的主体范围要远远超过能够进行提出刑法修改草案的主体, 其次虽然常务委员会只要有一半支持能够进行法律草案和法律解释草案表决, 但是在这些草案提出之前要经过极其繁琐复杂的审议、论证和研究环节, 起重要通过很多部门的审核像法律委员会、常务委员会等机构的讨论与研究, 在这些机构进行专门的整理和修订后, 再进入常务委员会, 投票通过审议后, 最终由国家主席签字公布。从刑法立法解释权与立法权的发展起源上讲, 解释权可以理解为对全国人大常务委员会立法权的一种补充, 在特殊时期可以通过解释权对立法权的权限进行一定程度上的扩张, 也正是因为这个原因, 导致立法单位的解释权和立法权在其发展起源阶段就存在了纠缠。此外, 就算是全国人大常务委员会没有相应的立法权, 但是由于解释权的存在, 可以在某种程度上进行扩张到界限模糊和不容易确定的地方, 成为了另一种新型的立法方式, 这就更加增大了刑法立法解释权与立法权和司法权的纠葛, 将两者之间的权利进行了混淆。
第二, 存在立法单位愿意用刑法立法解释权来代替立法权现象。从目前来看, 全国人大常务委员会能够正常使用立法权, 但是仍然愿意用刑法立法解释权来代替立法权, 究其原因, 刑法立法解释权在对于比较小的案例进行工作时会更加方便便利。全国人大常务委员会在立法过程中通常都是针对一条比较细化的条纹或词汇进行解释, 在进行立法权的使用过程中往往会发挥大量的时间和人力在其中间的审议过程中, 而使用刑法立法解释权时其工作效率往往会高很多。但是在实行大部分的刑法修正案对会对原有的规范和条文进行补充和修订, 期间的修订力度很不好掌握, 对于同一个权利机关却掌握有不同的权利, 在没有明确的规定下, 往往会采用比较省时省力的方法将其解决, 这就导致刑法立法解释权与立法权和司法权的纠葛更加纠结。
三、刑法立法解释权和司法权之间的冲突
在整体上, 不论是意义明确的刑法立法解释还是纠纷裁决型的刑法立法解释都处在一个比较被动的地位, 许多场合本能够有司法部门进行解释的往往有刑法立法部门进行解释, 对于这种现象不是因为技术原因, 也不是因为其内容, 而只是从权利角度, 立法部门成为了最好的解释主体, 借此, 相关部门从全国人大常务委员会得到了解释权的合理性和正当性, 对于其他部门的解释可以进行相应的否决, 从而使其在权利范围方面进行了很大程度上的扩张, 因此可以看做是立法权解释权对于司法权的一种权利侵夺。其次, 全国人大常务委员会的刑法立法权和解释权对于像最高人民法院等司法部门的司法解释权造成了很大的影响, 导致在司法案件中其最终解释权根本不是法律主体, 对最高人民法院司法解释权的实施造成了很大的限制, 在法律规定中, 并不是如人们所认为的拥有法律制定权就能拥有法律解释权, 但是在我国体制的影响下确成为了现状, 需要我们将其解决。
四、结语
通过对上述观点的分析, 我们可以得出要想将刑法立法解释权与立法权和司法权的纠葛问题得到解决, 就要将刑法解释权主体的多重性问题解决, 而确定刑法解释权主体最主要的方法就是将主体法定化, 将解释权的权限给以明确化, 从问题出发点将其解决。
参考文献
[1]林维.论刑法立法解释权与立法权和司法权的纠葛[J].当代法学, 2006, 05:63-70.
[2]唐稷尧.事实、价值与选择:关于我国刑法立法解释的思考[J].中外法学, 2009, 06:885-899.
[3]喻海松.刑法解释权配置模式探析[J].刑法论丛, 2008, 02:183
内容摘要：刑事立法和司法解释的重要任务是通过科学而公正的方式在法益保护和人权保障之间寻求平衡。立法时应在注重单独法条新旧进步的同时，关注同类犯罪的刑罚均衡，应注重体系解释，确保刑法条文整体协调，以全面实现刑法正义。
关键词：《刑法修正案（九）》 《办理贪贿案件司法解释》 条文协调
刑法协调性是刑法整体性、系统性内涵的延伸，它的含义是刑事法律规范（包括刑法典、修正案、司法解释等）在体系上协调统一、在罪刑关系上协调一致、在内容上统一和谐、在逻辑上严密一致而不存在遗漏、重复、矛盾冲突甚至相互否定问题。[1]然而“法律永远不可能是完美无缺的，谁在起草法律时就能够避免与某个无法估计的、已生效的法律相抵触？谁有可能完全预见全部的构成事实，它们产生于无穷多变的生活海洋，何曾有一次就能全部冲上沙滩。”[2]《刑法修正案（九）》（以下简称《刑（九）》）和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《办理贪贿案件司法解释》）也不例外。
一、《刑（九）》和《办理贪贿案件司法解释》概述
2015年8月29日，第十二届全国人大常委会第十六次会议表决通过了《刑法修正案（九）》。整体而言该修正案内容丰富、问题重要、亮点纷呈、进展显著，严格贯彻宽严相济刑事政策，积极回应社会关切，充分尊重民意，充满了人性、人道、人文基调，受到社会各界的广泛关注和热情期待。尤其《刑（九）》更是浓墨重笔地对贪污贿赂犯罪做了较为全面的修正和完善，具体表现在：修改贪污、受贿罪的定罪量刑标准，调整法定刑设置模式；提高贪污、受贿罪的死刑适用门槛，并针对重特大贪污、受贿罪，增设终身监禁；增设对有影响力的人行贿罪；完善贪污、受贿罪的特别宽宥制度；秉承罚当其罪，强化犯罪预防的刑罚配置原则，大量增设罚金刑；调整行贿犯罪的从宽处罚措施，强化对行贿犯罪的打击力度。以上修改，整体而言，具有重要的现实意义，严密了腐败犯罪的法网，强化了法制反腐，可以说既创新了刑事立法理念，突出了刑法对公民价值行为取向的规范引导，也强化了刑法对重要社会关系的重点保护。
2016年4月18日，“两高”《办理贪贿案件司法解释》的出台，对《刑（九）》进行全面具体的诠释，也对贪污贿赂犯罪的具体定罪量刑标准予以明确细化。该司法解释强化“莫伸手伸手必被捉”的戒律，将为今后司法机关依法惩治贪贿犯罪提供强有力的法律武器。
二、《刑（九）》和《办理贪贿案件司法解释》的缺陷
法律的真实生命应当永远存续于实际的司法运行之中。刑法的真实含义是从生活事实中发现出来的；解释者应当心中永远充满正义，目光不断往返于刑法规范与生活事实之间。[3]规范之间并非是彼此无关的平行并存，而是各有其脉络关联，因此，体系性思考对一国立法而言尤为重要，所谓法制的统一性、均衡性原则乃是从立法技术上评价立法科学与否的最有效工具。
然而遗憾的是，《刑（九）》就贪贿类型犯罪的修订和《办理贪贿案件司法解释》的规定在法制体系性、统一性，个别罪名刑罚协调性，不同主体之间刑罚分配等问题的思考上存在不足和漏洞，有待弥补和调整。笔者在本文中略抒管见，以期对相关内容的完善有所裨益。
刑法法益是刑事立法上的指导形象，从而对刑事立法发挥重要的导向作用，这一作用体现在刑事立法的全过程，整个刑事立法都是围绕如何保护刑法法益而展开的，是对各种客观利益现象进行有目的的、有方向的调控。[4]而罪名之间的刑罚分配也应该与其对应的刑罚法益轻重相匹配。但《刑（九）》和《办理贪贿案件司法解释》在以下三组类罪的起刑点、处罚力度和追诉时效方面的规定上对此问题有所忽略。
（一）贪污罪与挪用公款罪刑罚轻重比较
就侵害法益的重要性程度而言，贪污行为侵犯的法益主要是公共财物所有权中的所有权能，即占有、使用、收益、处分权，同时又侵犯了国家机关、国有企业事业单位的正常活动以及职务的廉洁性；挪用公款行为侵犯的法益主要是公共财产的所有权中的占有和使用权，同时在一定程度上也侵犯了国家的财经管理制度。两相比较，显然贪污行为比挪用公款行为侵害的法益更为重要，主观恶性和社会危害性也因此更大，依照一般法理，贪污罪的处罚应重于挪用公款罪。但是随着《刑法修正案（九）》对贪污罪的起刑点和量刑档次的修订，“两高”《办理贪贿案件司法解释》对贪污罪的犯罪数额和情节的明确细化，贪污罪和挪用公款罪间的刑罚平衡受到一定影响，我们对贪污罪和挪用公款罪的起刑点、量刑档次中第一档处罚标准和追诉时效内容进行如下新旧对比：
以例说明，犯罪嫌疑人甲和犯罪嫌疑人乙均为某国有单位的国家工作人员，两人分别于2010年4月利用职务之便实施犯罪，甲贪污公款10万元，乙挪用公款10万元，并于2010年8月秘密退还。2016年5月，两名犯罪嫌疑人的罪行被发现，从2010年4月发案到2016年5月案发期间，犯罪嫌疑人甲实施的贪污犯罪和犯罪嫌疑人乙实施的挪用公款犯罪均未被立案侦查，两名犯罪嫌疑人也均未实施新的犯罪行为。
对于两名犯罪嫌疑人的犯罪行为，司法机关根据从旧兼从轻原则处理如下：对甲应适用《刑（九）》和《办理贪贿案件司法解释》，其应被处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金，其犯罪行为的追诉时效期限为五年，从贪污犯罪之日起计算，其犯罪行为已经过六年，已过追诉时效期限，因此根据《刑事诉讼法》第15条规定，对犯罪嫌疑人甲不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。对乙应适用《刑法》第384条第1款的规定，其应被处五年以下有期徒刑或者拘役，其法定最高刑为五年，犯罪行为的追诉时效期限为十年，从挪用公款犯罪行为终了之日起计算，其犯罪行为仍在追诉时效期限范围内，因此，应当追究乙的刑事责任。
从以上案例可以看出，犯罪嫌疑人甲和犯罪嫌疑人乙同时分别实施犯罪金额相同的贪污罪和挪用公款罪，同时被发现犯罪行为，本应受到较重处罚的贪污行为，依据《刑（九）》和《办理贪贿案件司法解释》，反而受到较轻的处罚；而应受到较轻处罚的挪用公款行为，却受到较重的处罚。这样的结果正是《刑（九）》和“两高”《办理贪贿案件司法解释》在个别罪名间刑罚分配不协调所引发的问题，这不利于保护涉嫌挪用公款罪的犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
（二）非国家工作人员受贿罪与受贿罪的处罚不公
非国家工作人员受贿罪侵犯的法益是公司、企业的正常管理活动和信誉。而一般受贿罪所侵犯的法益是国家机关的正常管理活动和信誉以及国家工作人员职务行为的廉洁性。两者而言，受贿罪侵犯的法益应重于非国家工作人员受贿罪侵犯的法益。而《刑（九）》将受贿罪第一档量刑标准降低到三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金，《办理贪贿案件司法解释》将受贿罪的一般起刑点提高到3-20万元人民币（有其他较重情节的起刑点为1-3万元人民币），同样受贿罪第一档犯罪的追诉时效期限也就减到五年；而《刑（九）》未对非国家工作人员受贿罪量刑档次进行相应的修订，第一档量刑标准仍为处五年以下有期徒刑或者拘役，《办理贪贿案件司法解释》仅将非国家工作人员受贿罪的起刑点提高到受贿罪的二倍（即一般为6-40万元人民币），但是非国家工作人员受贿罪第一档犯罪的追诉时效期限却依然是十年。在司法实践中，非国家工作人员受贿罪与受贿罪可能存在的处罚不均衡，同贪污罪与挪用公款罪间的矛盾是相同的。
（三）单位对非国家工作人员行贿罪与单位行贿罪重此抑彼
《刑（九）》第49条只对《刑法》第393条（单位行贿罪、行贿罪）增加并处罚金的规定，而未对主刑进行相应修改也缺乏一种全局性思考。由于侵害法益的重要性程度不同，单位行贿罪侵犯的法益主要是国家机关、公司、企业、事业单位和团体的正常管理活动、职能活动及声誉，单位对非国家工作人员行贿罪侵犯的法益主要是国家公司、企业的正常管理秩序和市场竞争秩序，依照一般法理，单位对非国家工作人员行贿罪的处罚肯定要轻于单位行贿罪，但刑法现行规定恰恰相反。依照《刑法》第164条第3款规定，单位犯对非国家工作人员行贿罪的最高法定刑为十年有期徒刑，但依照《刑法》第393条规定，单位犯行贿罪的最高法定刑则仅为五年有期徒刑，这就出现侵犯法益重的犯罪反而比侵犯法益轻的犯罪处罚还轻的不合理现象。
诚如梅因所言，“除了令法学家所陶醉的简单和协调外，没有一个特征和特色可吸引人们的注意”。[5]刑法的整体性是刑法适用的重要基础，科学协调的各罪关系有助于提升刑法的行为引导和裁判，帮助人们更好地认识自身行为的刑法意义。通过以上三组罪名的对比分析，我们可以清晰地看到，刑法在法制的体系性、统一性思考上仍然有所欠缺，罪刑不均不仅会造成相邻规范之间的失衡，而且也可能导致司法实践上的矛盾与冲突，更有悖于罪刑法定原则和罪责刑相适应原则，违背了公平正义理念。基于此，无论是立足于立法还是司法角度，这一问题都应当引起高度重视。理性反思《刑（九）》的修法过程和修法内容上存在的缺憾，亦有助于我国刑法今后的发展完善。
三、完善路途探讨
法律的完善是个持续的过程，对上述《刑（九）》和“两高”《办理贪贿案件司法解释》引发的部分刑法条文不协调问题可能需要分两步进行完善。
第一，充分发挥人民法院量刑指导意见和人民检察院量刑建议工作制度的补救功能。人民法院量刑指导意见对量刑的基本方法、常见量刑情节的适用、常见犯罪的量刑等内容作了原则性规定，是各级人民法院审判刑事案件的重要参考依据和操作规范；而量刑建议作为人民检察院对提起公诉的被告人，依法就其适用的刑罚种类、幅度及执行方式等向人民法院提出的建议，是检察机关公诉权的一项重要内容。针对贪污罪与挪用公款罪、非国家工作人员受贿罪与受贿罪、单位对非国家工作人员行贿罪与单位行贿罪之间的刑罚不协调问题，在人民法院量刑指导意见中应该予以修正，如在每档量刑幅度中适当降低挪用公款罪、非国家工作人员受贿罪、非国家工作人员行贿罪的量刑刑期，并尽量适用其他可以从轻、减轻的情节；人民检察院在审查起诉上述三类案件中充分发挥量刑建议权，尽量在每档量刑幅度中建议法院从轻判决。通过人民检察院的量刑建议和人民法院的量刑指导意见，以适当控制贪污罪与挪用公款罪、非国家工作人员受贿罪与受贿罪、单位对非国家工作人员行贿罪与单位行贿罪之间的刑罚差距，降低不公平程度。
第二，以司法解释、刑法修正案形式作细节调整、修补或以刑法形式作彻底调整。今后可以以司法解释的形式调整追诉起点标准，进一步提高挪用公款罪、非国家工作人员受贿罪、非国家工作人员行贿罪的追诉金额；以刑法修正案形式调整挪用公款罪、非国家工作人员受贿罪、非国家工作人员行贿罪的刑罚，使其分别与贪污罪、受贿罪、单位行贿罪保持平衡协调。最后，在司法实践经验不断积累和贪贿犯罪理论研究比较成熟的基础上，对刑法中涉公贪贿犯罪和非涉公贪贿犯罪进行系统的设计，合理分配刑罚，形成完整统一、协调平衡的体系。
注释：
[1]曹玉玉：《刑法修改过程中协调性问题分析》，载《广东法学》2013年第2期。
[2][德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健等译，中国大百科全书出版社1997年版，第106页。
[3]张明楷：《刑法解释理念》，载《国家检察官学院学报》2008年第6期。
[4]杨春洗、苗生明：《论刑法法益》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》1996年第6期。
立法原则是指导立法主体进行立法活动的基本准则，是立法过程中应当遵循的指导思想。确定立法原则时要考虑这样一些关系：
(1)需要与可能：立法的阶段性，立法的具体条件(社会、政治、经济)的配套;
(2)历史、现实与未来：立法的超前问题，立法的继承问题;
(3)客观与主观：人的能力问题，客观认识把握与主观表达;
(4)整体与部分：各个利益集团的平衡，法律自身的统一性、和谐性;
(5)专家与社会：专家意见与社会要求，“精英”与一般民众的认识差距;
(6)本国国情与全球化：本国的国情与他国发展的`历程，人类发展的趋同问题。
我国立法法规定的立法原则为：(1)立法应当遵循宪法的基本原则;(2)立法应当依照法定的权限和程序;(3)立法应当体现人民的意志;(4)立法应当从实际出发，科学合理地规定权利与义务、权力与责任。由此可以认为，当代中国立法的原则为法治原则、民主原则、科学原则。
(一)合宪性与合法性原则
立法的合宪性与合法性原则要求一切立法活动都必须以宪法为依据，符合宪法的精神;立法活动都要有法律根据，立法主体、立法权限、立法内容、立法程序都应符合法律的规定，立法机关必须严格按照法律规范的要求行使职权，履行职责。
(二)实事求是、从实际出发原则
立法应当尊重社会的客观实际状况，根据客观需要反映客观规律的要求，要以理性的态度对待立法工作，注意总结立法现象背后的普遍联系，揭示立法的内在规律，避免主观武断、感性用事。
(三)民主立法原则
立法应当体现广大人民的意志和要求，确认和保障人民的利益;应当通过法律规定，保障人民通过各种途径参与立法活动，表达自己的意见;立法过程和立法程序应具有开放性、透明度，立法过程中要坚持群众路线。
(四)原则性与灵活性相结合原则
在立法中要做到原则性和灵活性相结合，恰当处理各种关系，注意各方面的平衡;应高度重视立法的技术、方法，提高立法的质量。
一、澳门一人有限责任公司的立法背景与概念
21、澳门一人公司立法背景
22、形式上的一人有限责任公司与实质上的一人有限责任公司
3二、一人公司在法学理论与实践上的利弊
41、一人公司在法律关系中产生缺陷的可能性
42、一人公司在法律关系中产生优势的迹象
5三、欧美主要国家在立法与司法上对一人公司的修正
51、欧盟各国在立法上对一人公司的监督的主要措施 62、美国（包括英国）在司法上对一人公司法的修正 7
四、对澳门一人公司法的立法与司法思考 81、立法上可以考虑增加的内容与理由 82、司法上可考虑引入的理论与实践 9
一、澳门一人有限责任公司的立法背景与概念
1、澳门一人公司立法背景
澳门现代意义上的公司法是在1553年葡萄牙人进入澳门之后出现的。葡萄牙的商法，尤其是公司法是汲取了法国商法典的精髓，而更多地是受到德国商法典的影响。葡萄牙于1888年8月23日在政府公报上正式公布《葡萄牙商法典》,1894年6月20日，该商法典延伸到澳门适用，直至1999年新的商法典颁布。1901年4月13日葡萄牙在政府公报公布《有限公司法》，并于1906年将其延伸到澳门适用。该法取代了《商法典》中有关公司的部分内容，从概念、内容与结构诸方面讲，它都直接受到德国1892年4月20日颁布的《有限公司法》的影响。正如该法律的立法动议中所说的：将要提出的立法草案，参照已颁布的德国有限公司法律制订。实际上，“有限责任公司”这概念本身，就是葡萄牙（包括世界大部分国家）从德国那里接受而来。当然许多人认为在这一时期的澳门公司法主要是指1888年《葡萄牙商法典》和1901年《有限公司法》。
以后, 除了一部分澳门本地立法机关制定的有关商业活动的法律规范外，澳门公司法没有多大的发展。葡萄牙1901年的旧公司法也已于1986年被新的《商业公司法典》所取代。但葡萄牙这个新的《商业公司法典》并没有延伸到澳门适用。以后葡萄牙还根据欧盟法指令及新形势作了很多修改。虽然自1987年以来，澳门法律的本地化已成为澳门过渡期最重要的任务之一，而且中葡双方均为澳门法制建设做了大量的工作，但调整澳门公司的法律仍然是1888年葡萄牙《商法典》和《有限公司法》。澳门公司法近一百年却没有多大的发展。在这种情况下，澳门政府于1989年6月正式委托葡萄牙里斯本大学商法学教授若赛·利贝罗（Jose Autonio pinto Ribeiro）博士起草新的公司法。1990年1月完成初稿，1991年初开始收集意见，1992年利贝罗教授再次来澳征询意见。澳门公司法在结构上大体参照1888年葡萄牙《商法典》和1986年《商业公司法典》的模式。葡萄牙《商法典》和《商业公司法典》受德国影响的痕迹仍然明显，同时还直接参照并借鉴了西班牙、法国、日本及中国香港与台湾的现行公司法例。最后，在葡国专家（比如：prof.Augusto Teixeira Carcia）的支持与帮助下,不但出台了澳门的公司法还制定了澳门的商法典，澳门的公司法也被并入商法典。
实践上，公司法中的无限公司（澳门的独资商行Comerciante em nome individual与其相似）、两合公司（澳门的合资公司Sociedade em comandita与其相似）由于澳门的经济形态，往往并没有多少人使用到这种法律形式。股份有限公司也不多。但是自然人一人有限责任公司(Sociedade Unipessoal Limitada)却大量存在。
澳门一人公司的立法是澳门经济发展的需要。在澳门，一人股东持股的有限公司有90%以上。中小公司有着大公司无法比拟的灵活性和适应性。降低个人企业主的投资风险使其避免因一次经营失败而倾家荡产，是一人公司的出现的原因。其次，罗马法认为“三人是社团成立的要件，而不是存续要件，所以即使减少到一人，社团还是可以存在”。这表明，存续形态的一人公司在大陆法的发源地法中有他存在的法律上与经济上的理由。所以，澳门与大多数大陆法国家一样，在立法上采用了一人有限公司法，并在商法典的第390-392条及第12条、27条、213条规定了一人公司的权利与义务。
2、形式上的一人有限责任公司与实质上的一人有限责任公司
就澳门的一人公司的法定概念而言，实际上仅限于自然人一人有限责任公司的范围，不包括一人股份有限公司（澳门股份有限公司至少需要3名股东才能设立）。由于澳门对一人公司有了法律的规定，因而在多数情况下也排除了实质上的一人公司存在的必要性。但是就学理而言，还是有必要结合澳门法律规定对形式上的一人公司与实质上的一人公司的概念先加以归纳：
一人公司(one-man company or one-member company)德文称为Einmann-,Einpersonen-Gesellschaft,葡文称为Sociedade Unipessoal Limitada(葡文澳门商法典第390條)。系指公司成立以后，公司的出资或股份由股东一人所有，并由该股东持有公司全部出资或所有股份的有限责任公司。其中的“一人”不但是指任何自然人，而且也指法人或多人共同持有全部出资或所有股份。在澳门目前仅有自然人一人有限责任公司，没有法人或多人共同持有全部出资或所有股份的一人有限责任公司。澳门商法典第三百九十條第一款规范了这种自然人一人有限责任公司：“任何自然人得設立有限公司，其公司資本以獨一股構成，且在公司設立時僅以其為唯一之權利人”。第二款规定： “本節之規定適用於仍維持一名股東之原為一人公司之有限公司，以及適用於在九十日內仍未重新
設立多名股東而後來轉為一人公司之有限公司”。从澳门商法典第三百九十條上看，形式上的自然人一人有限责任公司的出资额或股份均仅为一个股东持有的状况，它并没有反对实质上的一人有限责任公司。实际上，由于对一人公司有了法律的规定，因而在多数情况下也排除了实质上的一人公司存在的必要性。实质上的一人有限责任公司是指在形式上股东为复数，而实质上公司的真正股东只有一人，其余股东仅为持有最低股份的挂名股东。实质上的一人有限责任公司是在法律不允许一人公司设立或存在时，为了同时满足法律规定及设立人的需要而产生的。
比较有争议的，或是作为一人有限公司的特别情形的是“无人责任有限公司”（德文称谓“Keinmann-GmbH”）。对此在德国 与葡国法学已有论及。但是澳门本地法学目前稀有论及。
二、一人公司在法学理论与实践上的利弊
了解了一人有限责任公司的立法背景与概念，不等于完全了解了一人公司在法学理论与实践上的利弊，所以必须对一人公司在法学理论与实践上的利弊做一扫描，以便更好地理解西方国家一人公司的立法目的及澳门一人公司法相应的立法建议：
1、一人公司在法律关系中产生缺陷的可能性
由于一人公司之“所有”与“经营”多数是不分离的，复数股东之间的相互制约机制无法发生作用，投入公司的财产是否与股东分离难以考察，且一人公司通常都是股东直接经营公司，而股东同时又享有有限责任特权，这违背了一般公司股东享有有限责任所必须遵守的分离原则（“无支配即无责任”）。而且公司的唯一股东因可以直接控制公司，则不免任意以不当方法或不当目的将公司财产转移于自己或他人，公司的独立人格令人怀疑，这种公司形态为股东滥用公司人格，损害债权人的利益提供了机会。一些法学家认为，法人制度会因此而导致破产。如果说公司股东以放弃其出资的所有权和公司的经营权换回债权人对其承担有限责任的容忍的话，那么除了事后的司法判例式的介入之外，法律如何能事前防止一人公司的股东能放弃其出资的所有权和公司的经营权呢？
实际上，一人公司往往为股东牟取法外利益提供了方便。比如1897年英国衡平法院对Salomon v.Salomon & Co., Ltd.一案作出的判决。Salomon 是一个多年从事皮靴业务的商人。1892年他决定将他拥有的靴店卖给了有他本人组建的公司，以享有有限责任的优惠。靴店的转让价格为39000英镑。作为对价，公司发行了每股1英镑的股份20007股，除他的妻子和其五个孩子各拥有1股外，Salomon本人拥有20001股（显然，Salomon的妻子和其五个孩子只是名义股东，目的是达到当时法律规定的最低股东人数）。此外，公司还以其所有资产作担保向Salomon发行了10000英镑的债券，其余差额用现金支付。但公司很快陷入困境，一年后公司进行清算，其资产若清偿Salomon有担保的债券，则公司的其他无担保债权人7000英镑的债权就一无所获。无担保债权人声称，Salomon和其公司实际上是同一人，因而公司不可能欠他10000英镑的债，公司资产应该用来偿还这些无担保债权人的债。
此外，复数的一人公司形式往往也被滥用。自然人会设立复数的一人公司，或一人公司再行设立一人公司。我认为：如法律不禁止一人公司，那么对于使用“诚实股东”（Bona Fide Shareholder）和不“诚实股东”的手段来规避最低股东数法律的人就没有意义了。但是对于禁止自然人设立复数的一人公司，或禁止一人公司再行设立一人公司的国家（比如法国商事公司法第36条第2款）而言，防止“非诚实一人公司”的产生在法律上仍有意义。但股份有限公司也可因股份自由转让而使公司全部股份集中于一人之手，并通过挂名股东方式来规避法律，因而按德国股份有限公司法第2条与第28条，德国并不禁止一人的股份有限公司。
最后，一人公司会在无股东的情况下经营业务。由于无股东，即无公司表意机构，一人公司的存续是不可能了。而在此时，如无股东一人公司还以一人公司的外壳存在，对法律交往的明晰不利。
2、一人公司在法律关系中产生优势的迹象
对于投资者而言，享有有限责任特权来限制风险，从而鼓励他获得没有上限的利润，这是投资者投资前往往选择的公司形式。目前，中小公司与企业日益成为推动经济发展的动力，同时他们也日益希望按公平竞争的理念享有有限责任特权来限制风险。市场的发展历史也显示了一人公司必然性与优点。虽然法律可以不规定一人公司的设立和存续，但实质意义之一人公司却无法禁止。因此，法律在市场经济发展中必须采取主动。对此在一人公司法理论上比较有所说服力的是：认为公司是以股东出资形成的公司财产对债权人负责，有限责任已从股东有限责任转为物的有限责任，所以只要一人公司拥有独立于股东的财产，其就拥有独立的权利能力。但是，法人格具有那些内容，在何种情况下承认法人格是由立法政策决定的，从而部分（虽然有些无理）解释了为何独立财产不能使无限公司股东享有有限责任的问题。实际上，我推测为何独立财产不能使无限公司股东享有有限责任的问题是股东的选择权利，目的也是为了经营上的不同理念。法律必须给经营者自由选择经营上的理念与风险。
三、欧美主要国家在立法与司法上对一人公司的修正
了解了一人有限责任公司的概念与立法背景以及一人公司在法学理论与实践上的利弊，那么一人公司的立法与司法问题才可以揆情度理了，但是在此之前我们必须作一下一人公司的立法与司法的比较研究，因为从比较法的角度 去观察, 并且假设排除对国内法典的注释的观点，那么世界上所有法学家所面临的问题是没有国境线的，是相似的。然而实际的法律问题却有多种不同的解决方法，这些方法又有不同的价值基础，这些建立在不同价值基础以及不同的立法技术上的方法，均储存在世界各国的“法律答案库”中。在研究本国法的同时再观察并分析外国法，则能获得较为全面而适当的法律答案，尤其是能对本国法所用的解决问题的方法保持一种批判的距离。这种距离感往往能
griff）。
四、对澳门一人公司法的立法与司法思考
1、立法上可以考虑增加的内容与理由
第一、一人公司法在将来可以考虑将公司法（包括一人公司法）从现有的商法典中分出来，独立成为《商业公司法典》
如前所述，自18世纪末和 19世纪以来，在法国、德国的带领下，在世界范围内出现了商法法典化的热潮。但随着社会经济、科学技术的迅速发展，人们生活水平的提高，国内外贸易的发展，商事法为适应这些新的发展要求，也不断地进行变革。其中，最重要的变革是：
一、是在法典化的基础上出现了分别制定各种商事特别法的趋势。如不论是大陆法或英美法国家，差不多都分别制定了有限责任公司法与股份公司法、商业登记法、票据法、破产法、担保法等众多的商事特别法。从而使商法出现了分专划细的新局面，有许多国家的商法典只具有象征性的商事通则。
二、商法体系的这种变化还体现在更为专业化。如票据制度中的背书转让制度、票据的格式要求以及电子资金划拨的发展；再如公司股票上市制度中的复杂的程序，内容详尽的各种文件都体现了现代商事关系已经蕴含了更多的技术性、专业性的内容。因此，对于市场经济比较发达的国家与地区一部商法典已无法接纳众多的内容。因此，澳门将会随着经济的不断发展，在将来（而不是马上）某个时候开始让法律作出前瞻性的决定。
第二、一人公司法规定可以出现在股份公司法中
目前，澳门中小公司与企业日益成为推动经济发展的动力。在澳门，一人股东持股的有限公司有90%以上。市场的发展历史也显示了一人公司必然性与优点。由于一个自然人有可能会在不同行业之中进行投资，如只允许其设立一个一人有限公司，亦有可能抑制其向其他行业投资的意愿，徒增挂名股东而规避法律。因而，设立复数的一人公司，或一人公司再行设立一人公司是禁止不了的。因为公司可因股份自由转让而使公司全部股份集中于一人之手，然后可用设立不“诚实股东”与“诚实股东”（Bona Fide Shareholder）的办法规避法律。与其对一人公司采取“封堵”的办法，不如对其循循善诱。此外，股份有限公司也可因股份自由转让而使公司全部股份集中于一人之手，并通过挂名股东方式来规避法律，因而按德国股份有限公司法第2条与第28条，德国并不禁止一人的股份有限公司。对此，澳门商法典可以加以考虑。
第三、对一人公司还需做下列法律上的限制
除了澳门商法典的390-392条和第12条、27条和213条的相关规定外，可以在讨论之后，按欧盟在公司法第12号指令与德国的相关规定考虑能否增加与修改一些规定：
可规定在公司登入商业登记簿之后3年内，全部出资额集中于一名股东之手，或集中于一名股东和公司之手的，该名股东应在出资额集中后3个月内，缴足全部金钱出资，或对尚未支付的金额向公司提供担保，或将一部分出资额转让给第三人。如公司的全部出资额集中于一名股东之手，或集中于一名股东和公司之手，并且该名股东同时为公司的单独董事的，对于其与公司实施的法律行为，适用《澳门民法典》第254，261，262条的规定。该名股东与其所代表的公司之间实施的法律行为，即使其非为单独董事，仍应在法律行为实施后不迟延地列入笔录。公司的全部出资额集中于一名股东之手，或集中于一名股东和公司之手的，该名股东应在决议后不迟延地作成笔录并签署。
但不必禁止一个自然人只得成为一个有限责任公司的一人股东，不必禁止一个有限责任公司不得成为另一个由一人组成的有限责任公司的一人股东。因为在实际上是无法禁止的。基于上述已经论述的理由，可以对此作出一些特别的规定。
以上仅为初步建议，有待本人修改及同行进一步的批评与论证。
2、司法上可考虑引入的理论与实践
亚里士多德将正义分为“分配的正义”和“改正的正义”；前者适用于立法而后者适用于司法。当法人人格滥用行为的出现使法人制度的正义与公平严重失衡时，用美国的揭开法人面纱(piercing the Corporate Veil)和德国的
“直索”理论（Durchgriff）可使这种机制重新恢复平衡，体现了“改正的正义”。因为这些理论必须在研究具体的案例时才能确定其是适用要件，虽然不少法学家认为这些理论难以操作。实际上，只要事实认定明确，法理适用要件构成还是比较能够清楚地加以设定。关键是对案例群有研究，并在法理上能够加以归纳。
注：部分原文在2003年《新澳门论丛》上发表过，也为人大复印中心《海外法学》11/2003转载。网站因格式原因已将此文的脚注略去。此作者为澳门大学法学院教授，email:jhfan@umac.mo
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《侵权责任法》立法程序的合宪性解释 兼论“民法典”起草过程中的宪法意识
王竹 四川大学法学院 副教授
关键词: 《侵权责任法》 立法程序 合宪性 解释
内容提要: “民法典”分编起草模式是产生过程性违宪风险的背景性原因，过程性合宪是“民法典”分编起草模式的必然要求。“合宪性推定”是《侵权责任法》立法程序合宪性解释的基本取向。《民法通则》是宪法意义上的民事“基本法律”，而《侵权责任法》是宪法意义上的民事“非基本法律”，因此由全国人大常委会通过《侵权责任法》具有立法程序意义上的合宪性。未来中国式“民法典”将采“总一分一责”的结构，《人格权法》必须制定;如果要制定《债法总则》，必须作为新的法律案依法提出;必须通过制定“民法典”来取代《民法通则》。应该从立法依据、立法程序、立法精神、法律修改和法律解释五个方面来加强“民法典”分编起草过程中的宪法意识。
我国《侵权责任法》于2009年12月26日由第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过。由于该法一直被认为是与
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《物权法》、《合同法》并列的民事基本法律，因此其未能提交全国人民代表大会审议通过，在社会上和学界引起了较大的争议。对此质疑，全国人大常委会法制工作委员会王胜明副主任在当天的全国人大常委会办公厅新闻发布会上作出的解释是：“全国人大法律委员会和全国人大常委会法制工作委员会反复研究认为，《侵权责任法》从实际内容看是在《民法通则》等法律的基础上制订的。《民法通则》是1986年制订的，在此之后还制定了一些相关的法律。《侵权责任法》是对《民法通则》等法律的细化、补充和完善。根据《宪法》和《立法法》的规定，常委会可以通过《侵权责任法》。” [1]王胜明副主任的解释，只能说明全国人大常委会法制工作委员会确信《侵权责任法》由全国人大常委会通过的程序符合《宪法》和《立法法》的规定，但未正面回应《侵权责任法》到底是不是宪法意义上的“基本法律”。而从徐显明教授在全国人大常委会分组审议《侵权责任法》(草案)时，建议《侵权责任法》(草案)提交全国人民代表大会审议的意见和理由来看，[2]该问题仍然具有详细说明的必要。
联想到2005年物权法草案的“违宪**” [3]，笔者认为，“民法典”分编起草过程中应该进一步加强宪法意识。民法学界对于“民法典”分编起草过程中存在的合宪性质疑，都应该予以正面的合宪性论证。这样既可以避免因为“民法典”分编起草可能产生的合宪性瑕疵，同时也有利于民法学界宪法意识的提高。本文将对《侵权责任法》
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制定程序的合宪性问题作出正面回答，并试图对“民法典”分编起草过程中应有的宪法意识作出框架性的分析，以期对未来《人格权法》、《债法总则》的制定和“民法典”的法典化过程中可能出现的合宪性问题作出预防性的风险提示。
一、“民法典”分编起草模式是产生过程性违宪风险的背景性原因
1。重新审视“批发”改“零售”的“民法典”分编起草模式。上个世纪80年代初，我国开始第三次民法典的起草工作。从1980年8月15日的《民法草案》(征求意见稿)到1982年5月1日的《民法草案》(第四稿)，当时的全国人大常委会法制委员会民法起草小组一直是按照整体起草“民法典”的模式在进行。在即将提交通过的时候，全国人大委员长彭真的讲话改变了进程。据江平教授回忆，该次讲话的主要内容包括：农村的改革我们大体已经知道了走什么方向，但是城市里面究竟怎么搞，国有企业走什么路，经济将来到底是计划还是市场，都没有一个最后的定论，或者说明确的方向。在城市改革还没有明确方向的情况下，搞一套完整的、系统的、无所不包的《民法典》，符合不符合实际?在这种情况下，如果我们搞一部无所不包的《民法典》，可能是不切合实际的，甚至是束缚改革的。[4]随后，立法计划发生变化，立法机关决定改采先分别制定民事单行法，待条件具备再制定民法典的立法方针，[5]也就是学者们常说的“批发”
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改“零售”的“民法典”分编起草模式。可以设想，如果《民法草案》(第四稿)能够在随后的全国人民代表大会上得到“批发”通过，就和1979年《刑法》一样，不会存在“零售”通过可能存在的过程性违宪风险。
2。过程性违宪风险包括内容与程序两个方面。笔者所谓的过程性违宪风险，是指“民法典”在分编起草过程中可能产生违宪性瑕疵的立法风险，包括内容和程序两个方面。在内容方面，因为各编通过的时间不同，可能存在立法依据、条文表述方面的差异。而我国《宪法》自1982年通过以来，已经经历了1988年、1993年、1999年和2004年四次修改，不同时期的“民法典”各编起草所依据的宪法文本也可能略有不同。尤其是关于基本经济制度方面表述的改变，对于“民法典”各编的起草影响较大。2005年物权法草案“违宪**”涉及的就是这种违宪风险。在程序方面，由于“民法典”并未能一次性通过，或者像“中华民国民法”各编一样，在较短时间内连续通过，[6]就存在立法机构未按照《宪法》规定的立法程序对“民法典”各编进行审议的程序风险。
3。过程性合宪是“民法典”分编起草模式的必然要求。在立法机关决定不再追求整体性通过“民法典”之后，就应该认识到这种“民法典”分编起草模式可能产生过程性违宪风险。那么，对于“民法典”分编起草的合宪性要求，就应该不低于甚至应该是高于整体起
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草模式的要求。要确保“民法典”能够按照基本法律的立法程序起草，从理论上可以设计两条立法路径。第一条路径是，分编按照基本法律的立法程序通过，最终通过编纂或者法典化的方式形成“民法典”，这种模式的过程性违宪风险主要在于内容方面。第二条路径是，分编按照非基本法律的立法程序通过，最后通过法典化形成“民法典”，这种模式的过程性违宪风险存在于内容和程序两方面。遗憾的是，立法程序的合宪性问题一直未能成为民法学界重点关注的对象。从“民法典”各编的通过程序来看，也不能明确地看出立法机关对此问题有计划性的安排。《侵权责任法》立法程序的争议，不过是这种欠计划性的体现之一而已。
二、《侵权责任法》的“非基本法律”地位与立法程序的合宪性
1。“合宪性推定”是《侵权责任法》立法程序合宪性解释的基本取向。所谓合宪性推定，是指作为一种宪法方法，旨在进行合宪性控制的过程中，对制定法首先在逻辑上推定其合乎宪法，除非有证据可以有力地证明该行为明显超越了合理的限度而违反了宪法。[7]对于《侵权责任法》立法程序的“合宪性推定”，是《侵权责任法》立法程序合宪性解释的基本取向。对于《侵权责任法》由全国人大常委会通过这一立法程序，我们需要对“《侵权责任法》是否是宪法意义上的‘基本法律”，这一问题作出回答。从合宪性推定的基本取向出发，我们首先要试图论证《侵权责任法》不是宪法意义上的“基本
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法律”。如果没有任何符合宪法规定的论证方式能够得出这样的结论，我们才会考虑《侵权责任法》是宪法意义上的“基本法律”。
2。《民法通则》是宪法意义上的民事“基本法律”。所谓宪法意义上的“基本法律”，是指由全国人民代表大会制定和修改的、规定或调整国家社会生活中在某一方面具有根本性和全面性关系的法律，其效力仅次于宪法而高于其他法律。我国《民法通则》不但具有独特的名称和体例安排，而且具有特殊的历史地位，其“基本法律”地位需要作出进一步分析和确认。
在决定对“民法典”采用分编起草模式后，首先通过的是《民法草案》(第四稿)中独立成编起草、较为完善的《继承法》，[8]之后开始考虑起草“民法总则”。1985年6月，全国人大法工委召开了一系列“民法总则”座谈会，1985年7月10日全国人大法制工作委员会起草了正式的《中华人民共和国民法总则(讨论稿)》。[9]随后，经过商议，将“民法总则”改称“民法通则”。可见，《民法通则》这个名称不是充分酝酿后的决策，而是在短时间较快达成的共识，[10]意在对该法特殊的体例和内容作出概括。
从《民法通则》的内容来看，第1章“基本原则”、第2章“公民(自然人)”、第3章“法人”、第4章“民事法律行为和代理”、第7章“诉讼时效”和第9章“附则”的内容属于“总则”内容;第
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5章“民事权利”第1节“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”属于“物权编”内容，第2节“债权”包括了“债法总则”和后来《合同法》的部分内容，第3节“知识产权”勾勒出了我国知识产权法的基本轮廓，第4节“人身权”事实上并无身份权内容，包括了“人格权”的主要内容;第6章“民事责任”采用违约责任与侵权责任一并规定的模式，前者后来纳人到了《合同法》中，后者就是《侵权责任法》的雏形;第8章“涉外民事关系的法律适用”属于国际私法内容。可以明显地看出，《民法通则》在内容上远远超越了“民法总则”的范围，已经构建起了“民法典”的基本结构，只是“民事权利”一章在内容上略显简单而已。因此我们可以确认，《民法通则》是“民法典”采用分编起草模式背景下的过渡性民事“基本法律”。
3。《侵权责任法》不是宪法意义上的民事“基本法律”。我国《宪法》第62条第3项规定：“全国人民代表大会行使下列职权：„„(三)制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律;„„”《立法法》第7条第2款规定：“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。”从《宪法》和《立法法》的字面意义理解，全国人大常委会通过的《侵权责任法》应该确定不是“基本法律”。
这种情况并非第一次发生，被认为是“民法典”组成部分的民事法律，在《侵权责任法》之前还有4部法律是由全国人大常委会通过
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快速专业解决您的法律问题 的：(1)《涉外经济合同法》于1985年3月21日由第六届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过;(2)《技术合同法》于1987年6月23日由第六届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过;(3)《收养法》于1991年12月29日由第七届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过;(4)《担保法》于1995年6月30日由第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过。
我们可以推断，立法机关已经不自觉地选择了“民法典”分编按照“非基本法律”的立法程序通过，最后将通过法典化形成“民法典”的立法路径。应该明确的是，全国人民代表大会制定的法律不能一概称为“基本法律”。由全国人民代表大会通过的《婚姻法》、《继承法》、《合同法》、《物权法》的确不是宪法意义上的民事“基本法律”，[11]而属于“非基本法律”。从我国的立法实践来看，全国人民代表大会经常制定“非基本法律”在先，制定“基本法律”在后。
4。由全国人大常委会通过《侵权责任法》具有立法程序意义上的合宪性。2002年12月23日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议审议的《中华人民共和国民法(草案)》可以作为确定我国“民法典”内容的正式文件。该草案包括九编，其中第八编是“侵权责任法”。从全国人大法工委的其它文件也可以看出，“侵权责任法”作为“民法典”的一部分进行的审议，被视为对《侵权责任
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法》的第一次审议。因此，我们也可以得出结论，《侵权责任法》是未来“民法典”的一部分，而非“民法典”本身。
从合宪性推定的角度出发，笔者认为，《宪法》意义上的刑事、民事的“基本法律”应该是指《刑法》和“民法典”。作为过渡性的民事“基本法律”，《民法通则》是宪法意义上的民事“基本法律”。而作为未来“民法典”一部分的《侵权责任法》，由于不是宪法意义上的民事“基本法律”，完全可以由全国人大常委会予以通过。这种立法程序符合《宪法》和《立法法》的规定。学界对于全国人大常委会通过《侵权责任法》的质疑，主要是基于近10年来《合同法》和《物权法》由全国人民代表大会通过，而具有同样地位的《侵权责任法》由全国人大常委会通过这一立法程序反差提出的，属于妥当性问题而非合宪性问题。
三、中国式“民法典”的确立与立法结构的合宪性
《侵权责任法》的通过程序和该法第2条第2款对民事权益的列举，对于学理上和立法规划上仍然存在争议的《人格权法》和《债法总则》是否需要起草，未来“民法典”的结构如何确定等问题，具有重要的参考价值，同时也对未来“民法典”的立法结构的合宪性提出了要求。
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1。“中国式”民法典结构的确立。《侵权责任法》第2条第2款规定：“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”对比2002年12月23日的《中华人民共和国民法(草案)》的结构可知，“生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权”对应第四编“人格权法”，“婚姻自主权、监护权”对应第五编“婚姻法”和第六编“收养法”，“所有权、用益物权、担保物权”对应第二编“物权法”，“继承权”对应第七编“继承法”。根据草案起草机关的权威解释，“等人身、财产权益”涵盖了第三人侵害债权的问题，[12]可以视为对应第三编“合同法”。
由于列举顺序不同于2002年的“民法典草案”，《侵权责任法》第2条实际上展示了草案起草机关对于未来“民法典”结构的新设想，包括如下要点：第一，“民法典”将采纳“总一分一责”结构，这不同于《法国民法典》的三编制，也不同于《德国民法典》的五编制，而是具有中国特色的“中国式”民法典结构。第二，“分则”部分，“人格权法”独立成编，并与其它民事权利类型并列，作为“分则”的展开逻辑。从这样权利类型的规划来看，应该对与“物权”、“人格权”并列的“债权”进行宏观性的规定，但是否单独起草“债
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法总则”还有待观察。第三，“责任”部分，《侵权责任法》是所有民事权益的保护法，这就是该法第2条第1款规定“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”的“民法典”体系价值之所在。
结合上述分析，根据“等人身、财产权益”对于“人身”与“财产”的排序，未来中国“民法典”的结构和现行法律的对应性大致如下：
第一编总则(1986年《民法通则》第1-4章、第7章)
第二编人格权法(2002年一审)
第三编婚姻法(1980年制定，2001年修订《婚姻法》)
第四编收养法(1991年制定，1998年修订《收养法》)
第五编继承法(1985年《继承法》)
第六编物权法(2007年《物权法》)
第七编合同法(1999年《合同法》，1995年((担保法》第2章“保证，’)
第八编侵权责任法(2009年《侵权责任法》)
第九编涉外民事关系的法律适用法(1986年《民法通则》第8章)
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2。“中国式”民法典的立法结构合宪性要求。“中国式”民法典的立法结构，对于分编起草的“民法典”提出了新的合宪性要求，具体包括如下几个方面。
首先，若无正当理由和立法程序，《人格权法》必须制定。作为过渡性民事“基本法律”的《民法通则》在有限的156个条文中，用8个条文对人格权作出了列举规定。《人格权法》作为“民法典”的一部分在2002年底审议，包括了29个条文。除非依照《立法法》第39条，由委员长会议向常务委员会报告，终止审议该法律案，否则应该尽快制定《人格权法》。
其次，若要制定《债法总则》，必须作为新的法律案依法提出。由于2002年底的“民法典”草案中没有包括债法总则的内容，因此如果未来草案起草机关决定起草《债法总则》，则必须依照《立法法》第24条向全国人大常委会提出新的法律案。
最后，必须通过制定“民法典”来取代《民法通则》。既然《民法通则》只是过渡性的民事“基本法律”，这就对立法者苛加了“民法典”的起草义务。除了已经完成和即将制定的“民法典”各编，未来还需要特别将《民法通则》的非总则性内容删除，修改为《民法总则》;将《担保法》予以废止，相关内容分别纳人《物权法》和《合同法》。
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四、应该加强“民法典”分编起草过程中的宪法意识
从上文确定的“中国式”民法典的立法结构和25年来的“民法典”分编起草过程来看，我国“民法典”的起草之路还很漫长。为了避免未来出现新的违宪风险，我们应该吸取已经经历的“违宪**”教训，加强“民法典”分编起草过程中的宪法意识。笔者认为，应该从如下五个方面予以加强。
(一)立法依据的合宪性—直接性与间接性
作为我国立法的重要惯例，每部法律几乎都无一例外地设定了“总则”章，并在第1条规定立法目的。《宪法》是“基本法律”的直接立法依据，作为“基本法律”的《刑法》和《民法通则》，均在立法目的条文中规定了“根据宪法”、“制定本法”字样。如《刑法》第1条规定：“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。”《民法通则》第1条规定：“为了保障公民、法人的合法的民事权益，正确调整民事关系，适应社会主义现代化建设事业发展的需要，根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法。”
在作为“民法典”组成部分的民事立法中，规定了“根据宪法”、“制定本法”的仅有《继承法》和《物权法》。《继承法》第1条规定：“根据《中华人民共和国宪法》规定，为保护公民的私有
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财产的继承权，制定本法。”《物权法》第1条规定：“为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权，根据宪法，制定本法。”考虑到《继承法》颁布于《民法通则》之前，而《物权法》是在经历了“违宪**”之后才在“五审稿”第1条增加了“根据宪法，制定本法”字样，笔者认为，“民法典”各编起草的直接立法依据是《民法通则》而非《宪法》，[13]在立法目的条文中实际上无需规定“根据宪法，制定本法”字样。因此，未来《人格权法》和可能起草的《债法总则》，在第1条立法目的条款也无需注明“根据宪法，制定本法”字样，但必须确保在内容上的合宪性。而未来制定“民法典”，则必须在第1条注明“根据宪法，制定本法”。
(二)立法程序的合宪性—整体性与部分性
根据《宪法》和《立法法》对于全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会的立法权限分工，作为“民法典”的组成部分，未来《人格权法》和可能起草的《债法总则》可以由全国人大常委会通过。但从妥当性的角度考虑，《人格权法》与《宪法》上的基本权利关系紧密，如果能够提交全国人民代表大会通过，更为合适。由于《债法总则》与《合同法》存在较大的协调需要，也可以考虑在未来“民法典”制定时完成。应该强调的是，未来的“民法典”必须整体由全国人民代表大会通过。从现在“民法典”各编的起草情况和2002年
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“民法典”草案来看，未来的“民法典”总条文数应该在1200条以上，大约3倍于此前全国人民代表大会通过的较大篇幅的法律，如1997年《刑法》和1999年《合同法》的401〕余条篇幅。而“民法典”的“总一分一责”结构所蕴含的体系性内容，将增大该法的审议难度。如有需要，可以考虑通过延长全国人民代表大会的会期来确保“民法典”的审议质量。
(三)立法精神的合宪性—形式性与实质性
“民法典”的各个组成部分在立法精神上必须与《宪法》保持一致，这是“民法典”分编起草模式的立法合宪性要求。2005年物权法草案“违宪**”中关于《物权法》没有规定“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”的违宪指责，就属于此类。对于立法精神的合宪性判断，在“民法典”分编起草模式下，需要考虑判断对象的形式意义和实质意义。众所周知，民法有形式意义和实质意义之分，前者专指系统编纂的民事立法即“民法典，’;后者则是调整平等主体之间财产关系和人身关系法律规范的总称。相应地，在“民法典”分编起草模式下，“民法典”的组成部分也存在实质性与形式性的区分。例如，形式意义的物权法专指((物权法》，而实质意义的物权法则是指调整平等主体之间物权关系法律规范的总称，不仅包括《物权法》，还包括《民法通则》和《担保法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《农村土地承包法》等法律中的物权法规范。正是基于这样的
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逻辑，笔者在物权法草案“违宪**”中曾经指出，《民法通则》已经规定了“国家财产神圣不可侵犯”，那么如果承认《民法通则》的合宪性，就应该承认实质意义上物权法的合宪性。但如果未来通过法典化的方式编纂“民法典”，是否在“总则”或者“物权法”部分保留该表述，是值得斟酌的问题。[14]
(四)法律修改的合宪性—全面性与部分性
在我国的民事立法实践中，对全国人民代表大会制定的“民法典”相关部分的修改，如1998年的《关于修改<中华人民共和国收养法>的决定》和2001年的《关于修改(中华人民共和国婚姻法>的决定》均是由全国人民代表大会常务委员会通过的。《宪法》第67条第3项规定：“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：„„(三)在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触;’’·„”《立法法》第7条第3项规定：“全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律;在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。”从《宪法》和《立法法》的规定来看，在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律，无论是否是基本法律，都只能进行“部分”补
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充和修改，并“不得同该法律的基本原则相抵触”。因此，在“民法典”分编起草过程中，需要区分部分性与全面性的补充和修改。
2009年8月27日《全国人民代表大会常务委员会关于修改部分法律的决定》将《民法通则》第7条修改为“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序”，并删去第58条第1款第6项。这属于根据《宪法》对基本经济制度进行修改后的对应性部分修改。事实上，该决定涉及的数十部法律，不少是由全国人民代表大会制定的，修改的幅度也符合《宪法》和《立法法》的规定。但全国人大常委会对《婚姻法》的修改则具有全面性，值得反思。有学者指出，1980年《婚姻法》原有37个条文，2001年((婚姻法》修正案修改了21个条文、增加了17个条文、删除了1个条文，分别占原条文数的56。76%，45。95%和2。7%，共计修改了39个条文，占原条文数的105。41%。毋庸置疑，这种大范围的修改已经很难用“部分补充和修改”来描述，而将其定性为“法律的重新制定”更为恰当。[15]在未来“民法典”正式制定之前，全国人大常委会对于由全国人民代表大会分编通过的“民法典”组成部分的任何修正，都应该尽量保持在“部分补充和修改”的范围内。
(五)法律解释的合宪性—限缩性与扩张性
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在法律解释适用上，也存在合宪性问题，例如《物权法》第166条规定：“需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。”仔细对文句结构进行分析，本条前段实际上描述了两种法律事实，即“需役地”的部分转让和“需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权”的部分转让。我国((宪法》第10条第4款规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”可见，“需役地”的部分转让与《宪法》的规定存在文义上的表面矛盾。《物权法》第167条对于“供役地”部分转让的规定同样存在类似的疑义。从合宪性解释的取向出发，笔者认为，《物权法》第166条和第167条所谓“需役地”、“供役地”的部分转让不包括土地和空间，应该采用限缩性的解释，专指建筑物，这样便能够化解这两个条文与((宪法》的表面矛盾。但从立法技术的角度看，这两个条文乃至整个“用益物权编”的确存在“不动产即土地”的定势思维，在未来《物权法》的修订或者“民法典”法典化过程中，应该加强建筑物用益物权的设计。[16]
对《侵权责任法》第2条第2款列举的民事权益类型范围，则应该进行扩张性解释。该款规定缺少了对人格尊严和人身自由的规定，而《宪法》第38条和第37条对人格尊严和人身自由分别作出了规定。尤其是《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题
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快速专业解决您的法律问题 的解释》第1条第1款第3项规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：„„(三)人格尊严权、人身自由权。”从《民法通则》没有规定人身自由权来看，该司法解释的依据应该是《宪法》。那么，应该认为，宪法上规定的“人格尊严”和“人身自由”是被“等人身、财产权益”所包含的。在未来《人格权法》的起草过程中，立法机关应该参考学者对宪法上人格权予以全面保护的建议，[17]特别注意对《宪法》规定的人格权进行全面列举，避免任何遗漏。
注释:
[1]《全国人大常委会办公厅12月26日新闻发布会》，http： //，2010年3月16日访问;江平：《中国法治三十年》，《经济观察报》2009年7月23日。
[5]参见梁慈星：《制定民法典的设想》，《现代法学》2001年第2期。
[6]关于“中华民国民法”各编起草过程，参见谢振民编著：《中华民国立法史》下册，张知本校订，中国政法大学出版社2000年版，第753一 801页。
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[7]关于合宪性推定的介绍，参见王书成：《宪法方法论之觉醒—由合宪性推定说开》，《浙江学刊》2009年第1期。
[8]参见刘素萍主编：《继承法》，中国人民大学出版社1988年版，第87页。
[9]参见何劫华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》下卷，法律出版社2003年版，第623-624页。
[10]参见魏振滚：《参加<民法通则>起苹的片断回顾》，《判解研究》2006年第1辑。
[11]这样的推论对于民法学者来说是苦涩的，这种苦涩源于由全国人大常委会通过《侵权责任法》这样一部民事权利保护法的妥当性欠佳。
[12]参见王胜明主编：(中华人民共和国侄权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第11页。
[13]因此笔者也赞成前述王胜明副主任所理解的“《侵权责任法》是对《民法通则》等法律的细化、补充和完善”。《民法通则》作为过渡性民事“基本法律”，不宜作为未来“民法典”各编的立法依据，因此“民法典”各编无需将《民法通则》作为立法依据规定，这也是我国民事立法的惯例。
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[14]参见王竹：《论<民法通则>与<物权法(草案)>的合宪性》，《判解研究》2006年第3样。
[15]参见林彦：《基本法律修改权失范及原因探析》，《法学》2ooz年第7期。
[16]参见杨立新、王竹：《解释论视好下的<物权法>第一百六十六条和第一百六十七条》，《河南省政法管理千部学院学报》2。008年第1期。
[17]王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由：人格权编•婚姻家庭编•继承编》，法律出版社2005年版，第189一192页。
1 过失共同犯罪的理论纷争
1.1 否定说
否定说是德日刑法理论通说, 尽管越来越多的学者趋向肯定过失共同犯罪的观点, 但否认共同过失犯罪仍然还是一种通行的观点。否定说认为共同犯罪的意思限于故意, 不承认过失共犯。“从犯罪共同说的立场来看, 成立共同正犯, 共同人各人必须具有实现特定犯罪的共同意思, 过失犯是以无意识为本质, 不可能具有作为相互了解的共同意思, 所以, 认为应当否定过失犯的共同正犯”。而陈兴良教授在<<共同犯罪论>> (第二版) 中也提到“根据我国刑法理论, 共同实行犯的成立不以客观上具有共同实行行为为已足, 而且主观上还必须具有共同实行犯罪的意思联系, 即对于共同实行犯罪具有互相的认识。而过失的共同实行犯的肯定说, 恰恰在这一点上有悖于法律规定共同犯罪的旨趣”。
1.2 肯定说
该说的代表人物主要有日本的牧野英一、宫本英修、木村龟二、大场茂马、前苏联的特拉伊宁教授。前苏联著名行法学家特拉伊宁教授认为“只有在所有人的行为都是过失实施的情况下, 才发生过失罪的共同犯罪问题”。牧野英一认为“共同实行只需要单纯的行为的合同, 犯意的关系不是共犯关系的要件”。该说学者认为对共同犯罪处罚的根据在于共同的行为, 凡具有共同的行为不论其在主观上是故意还是过失, 都可以构成共同正犯。
1.3 限制肯定说
近年来, 有持否定说的学者转而肯定过失共犯, 如福田平、大冢仁等, 并且提出了所谓的“限制肯定说”。该说认为, “从过失犯的性质上看, 对二人以上的共同过失行为导致结果, 通常不能认为成立共同正犯, 但当法律对共同行为人科以共同的注意义务, 共同行为人违反了该义务, 就应当肯定过失的共同正犯”。日本刑法学者大冢仁认为“在基于数个行为人的过失惹起了犯罪性结果的场合, 不是只根据行为人存在共同行为就当然能够成立过失共同正犯的, 只限于共同行为人具有共同注意义务并且存在共同的违反时, 才能认为成立共同过失犯的共同正犯”。如果非基于共同注意义务时, 则可能会构成单独的过失犯罪或是成立同时犯。
2 过失共同犯罪成立根据的探讨
过失共同犯罪的争议主要起缘于共同犯罪理论中犯罪共同说与行为共同说的纷争。
2.1 两种学说及其利弊
传统犯罪共同说认为, 共同犯罪必须是数人共同实行特定的犯罪, 以意识联络为基础, 且共同犯罪只能在具有共同犯罪故意的场合发生, 如果一方出于故意, 另一方出于过失, 或者双方均处于过失, 这不成立共同犯罪。行为共同说则认为, 共同犯罪是指数人实施了前构成要件的、前法律的行为, 而不是共同实施特定的犯罪。或者说, 各人以共同行为实施各人的犯罪时也成立共同犯罪。在意识联络方面, 也不要求数人必须具有共同实现犯罪的意识联络。
肯定说以行为共同说为基础, 着眼于刑法的社会保障功能, 在因果关系不能查明的某些情形下, 可以起到实现刑事责任, 追究犯罪的作用。但是正是由于该说不以行为人有共同的故意为成立共同犯罪的前提条件, 所以容易导致扩大共犯的成立范围, 有客观归罪之嫌, 也违背了刑法的谦抑性。“而以犯罪共同说为基础的否定说, 其着眼点为保障人权, 限制了刑法的扩张。然而, 其认为成立共同犯罪只有在各犯罪人均在故意的主观心态下方有成立共犯的可能, 而极力否认过失犯罪的存在, 这样导致了共同犯罪认定的片面性, 只认可故意的形态, 而将过失形态的共同犯罪作同时犯处罚, 甚至可能会出现对过失犯无法处罚的情形。其缩小了刑法的制裁范围, 桎梏了刑法的社会保障功能, 同时使刑法理论落后于刑事立法与司法”。
2.2 本文观点
笔者比较倾向限制肯定说。限制肯定说较好地解决了肯定说和否定说的缺陷问题, 限制肯定说是基于犯罪共同说提出的, 因此需要以意识联络为基础。有学者会提出说过失共同犯罪并不存在共同犯意, 不具备共同犯罪的主观要件, 违反主客观相统一的原则。如赵秉志教授便认为“共同故意的一个基本特征就是各共同犯罪人的犯罪意思是彼此联络的有机整体。这里包括两层内容:一是共同故意要求各行为人对犯罪行为和危害结果有共同认识, 也就是说, 共同犯罪的共同认识中包含有犯罪性的内容, 而不是对某种不会发生或是共同行为人自认为不会发生的结果具有认识;二是各共同犯罪人的犯罪意思必须通过犯意联络加以维系。”但是就笔者看来, 这似乎过分要求了过失共同犯罪在主观方面的内容。
纵然传统共同犯罪理论强调行为人之间必须有共同犯意, 并且这种共同犯意必须是明确的、主动的, 但我们从限制肯定说的观点出发, 也可以发现在共同过失行为中, 行为人之间具有一定的意思联络, 这种意思联络表现为行为人懈怠了自己的注意义务, 而期待他人履行注意义务或放任他人同自己一起懈怠注意义务, 共同实施过失行为。“这种意思联络虽然与传统理论上犯意间的沟通不同, 但这种意思联络同样能够起到相互促进、强化对方不履行注意义务的作用, 从而使任何一方的行为与他方行为造成的结果具有因果性。因而任何一方对他方造成的事实、结果, 只要具有预见可能性, 就必须承担责任。从这个意义上说, 负有共同注意义务的行为人在具有共同过失行为的情况下, 是有一定的主观共同犯意的”。
除了从犯意角度来探讨过失共同犯罪的合理性外, 还可以寻找到其他法理依据。如从共同犯罪的刑罚基础看, 行为人的共同行为引起了法益的侵害, 并且对法益侵害有共同的主观上过失, 各个行为人理应对共同引起的法益侵害承担刑事责任。再者, 从行为的有机整体上看, 有学者指出过失共同行为没有体现出共同犯罪的本质特征, 行为人的行为根本就不构成统一的有机整体。其实, 从很多司法实践中我们就可以发现许多案例恰恰是缺少了任意一个过失人的行为都可能不会构成犯罪的, 又或是并不能判明是哪一个行为人的过失与结果之间的直接因果关系, 但是每个人又都具有注意义务的情况, 只有运用过失共同犯罪的理论, 并适用部分实行全部责任的原则, 才可以解决实践问题。这也就是笔者在文章开篇即提到的“立法与司法实践的尴尬”。
立法虽然给我们呈现的是关于共同犯罪的明确肯定的规定, 但正如有学者所言“刑法理论不应停留在实为的层次注释刑法规定的含义, 而应提高到当为的层次论证刑法规定的合理性”。这也就是立法不能替代学说的缘故, 学者可以将自己的利剑直指立法的缺口;当然学说也不能替代立法, 正如陈家林教授所谈, “任何立法建议、立法批评都不能取代对现行法的解释与遵守”, 张明楷教授所述“因为没有‘学者之意高于法律之意’的道理, 意欲一部刑法绝对明确、绝无缺漏、绝无争议, 只不过是幻想而已。既然如此, 与其动辄批判刑法, 不如反复解释刑法。”但不管怎样, 我们期待的结果无非是立法与司法实践能不再尴尬, 能相视从容, 能够体现立法理论对于司法的实际价值。
3 过失共同犯罪的成立范围
在本文的第二部分, 笔者已经阐述了主要观点, 即赞成限制肯定说, 认为应当肯定过失共同犯罪的成立。那么, 在此基础上, 我们再来讨论关于过失共同犯罪的成立范围。对此, 学界又存在许多不同见解, 主要分为两种观点。
(1) 仅成立过失共同正犯, 否认过失教唆犯和过失帮助犯。
(2) 既肯定过失共同正犯, 也承认过失教唆犯和过失帮助犯。
笔者赞成的是第一种观点。根据我国现行刑法第29条规定, 教唆犯是指故意唆使他人实施犯罪的人。从主观方面讲, 行为人必须有教唆他人犯罪的故意;从客观方面看, 行为人必须实施了引起他人实行犯罪意图的行为。“从语义上讲, 教唆显然只能是在故意的心理状态的支配下所实施的一种行为。从教唆者而言, 是明知自己的行为会引起他人实施犯罪, 而希望或者放任其发生;就被教唆者来说, 只有在他人的唆使下故意地去实施犯罪, 才谈得上被教唆。如果因过失而使他人实施了过失犯罪, 则对于引起者而言, 只是能否构成过失犯罪的问题, 而不可称之为过失教唆犯”。因此, 过失教唆犯的说法应当是不成立的。
另外, 所谓过失帮助犯, 就是指过失地帮助他人犯罪的情形。从犯罪共同说与行为共同说的两个角度就可以得到两个答案。行为共同说认为帮助行为本身符合帮助犯的构成, 就没有必要研究主观心理状态, 显然这是行为共同说的固有缺陷。从犯罪共同说来看, 无论是过失帮助他人实施故意犯罪还是过失犯罪, 帮助行为人并未认识到被帮助者的行为构成犯罪, 其主观上并未要对被帮助者的犯罪行为创造便利条件, 与被帮助者没有犯意联络, 因此也不能构成共同犯罪。
4 结语
在当今社会, 随着科技、工业的迅猛发展, 社会分工的日益精细, 尤其是在专业性强、危险性大的高强度工作中, 相互分工、协作、依赖程度日益加深, 但与此同时, 各种共同过失犯罪在犯罪整体中所占的比例也日益增加。因此过失共同犯罪的提出是必要的, 也是为完善立法与司法实践而迈出的重要一步。
伏案反思, 当我们为朝着真正步入一个法治社会, 一个和谐社会努力奋斗之时, 却突然发现立法和司法还面对着这样的“尴尬”, 我们的立法和司法还并未达到所谓的“和谐”, 我们原来还有许多的困惑难解, 那么作为一个普通人, 更是一个法律人, 我们是不需沉默的, 就是要像喊出“过失共同犯罪”可行性一般, 将立法与司法的那层因“尴尬”而形成的隔阂之膜冲破, 为我们的立法与司法拉近距离。
摘要：过失共同犯罪是立法与司法的一个结, 立法是明确规定共同犯罪的含义, 将过失共同犯罪拒之门外的, 然而, 司法实践却让立法遭遇了尴尬。其实现实中的一些案例事实上已经运用了部分过失共同犯罪的理论, 承认过失共同犯罪也是具有必然性和可行性的。本文主要站在限制肯定说的基础上, 就过失共同犯罪进行了浅析。
关键词：过失共同犯罪,限制肯定说,犯罪共同说,行为共同说,过失共同正犯
参考文献
[1]李然、隋亦可“:共同过失正犯探析”, 载《法制与社会》, 2007 (1) .
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[7]刘朝阳:“共同过失犯罪新论”, 载《政治与法律》, 2005 (6) .
[8]陈家林.《共同正犯研究》, 武汉大学出版社, 2004年出版, 第200页.
[9]张明楷.《刑法的基本立场》, 中国法制出版社, 2002年出版, 第2页.
人文知识分子对社会的独立性相当大，特别是在历史上，知识分子及其精神，一直是社会的主导者，“立法者”。中国古代学者那种“穷则修身养性，达则兼济天下”的精神很充分地证明这一点。从春秋到五四，甚至是解放后，中国知识分子都拥有社会化的主动权。而西方的知识分子从文艺复兴开始就掌握了这种主动权，到大革命前夕的启蒙运动中更达到巅峰，成了社会的“立法者”。在如此长的历史中，人文精神骄傲地凸现于社会之上。但到近现代社会中，由于社会结构复杂化，知识分子及其精神在社会化过程中的主动性逐渐减落，人文学科不再是社会的全部，连主流地位都不是。人文学科、人文知识分子和人文精神的社会地位必须适应社会的发展，适应的结果，只能是他们感觉上的失落。于是他们从“立法者”的地位，退而为“解释者”。
有人以为，人文精神失落的外因是：在一个功利心态占主导地位的时代人文学术被普遍地认为可有可无；有人要求人文学术实用化以适应市场经济的需要；等等。其实这些方面充其量是人文精神失落、知识分子及其精神被动社会化后的一种反应和感受。人文学术并没有成为可有可无，只不过不再象过去那样成为社会的主角，甚至是唯一的学术活动而已。而社会的需求更广泛，科学学术、经济学术等同样地为社会所要求。至于说人文学术实用化一节只不过是知识分子想重新获得社会化的主动权的一种想法而已。总之，这些并不是人文精神失落的原因。真正的外因是社会结构复杂化，社会发展深刻化，从而导致人文精神被动社会化。而人文精神失落的内因则是它自身的局限性。
从这些情况来看，近现代人文精神失落是一种必然。但是，注目一下中国现今的状况，可以发现人文精神在中国社会里地位的转化是特殊的。当前中国人文精神的失落不仅仅是社会发展快而导致人文精神由主动变被动，更主要的是社会运行中经济因素太过强烈，金钱地位膨胀性地提高，引起其他非经济的社会因素包括人文都无所适从。这一来，可以说，知识者失去了“立法者”的地位，却连解释者的地位都没有保住，而马上成了“游民”。这种冷酷的绝情的转化无疑使人文学者极不舒服，却又奈何不得。于是有人悲观地以为人文学术可有可无，也成为情理之中的事。其实把视野放宽些，不仅人文精神的社会地位如此，其他的非经济的社会因素，如教育、环保、道德等等，不都被遮蔽得进退两难吗？从这方面考虑，单单呼唤人文精神是非常不够的。尽管有脑体倒挂之说，毕竟这些现象是形而下的，人文知识分子的社会地位毕竟比工人、农民高出许多，失学孩子往往也不是出自教授之家。因此，应该说人文精神的危机是直接由社会铸成的。
