一起“串货”案引发的思考

一起“串货”案引发的思考

一起“串货”案引发的思考 篇1

2011-03-03 11:21 在打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动中，我局接到某品牌服装生产厂家的书面举报，反映我市某服装店销售假冒该厂注册商标的服装（我市另有一家该厂家授权的专卖店）。根据举报，我局执法人员与厂家市场销售人员一起，对某服装店进行现场检查。市场销售人员以厂家名义出具了鉴定报告，结论为该服装店销售的服装为假冒注册商标商品，但是鉴定报告中只有笼统的结论，没有说明鉴定方法和假冒商品的具体特征。据此，执法人员依法当场扣押涉嫌假冒注册商标的服装45件，案值15000余元，并立案调查。

案件调查中，某服装店负责人表示，该批服装是从湖南省长沙市一服装经销商处购进的（据了解，此经销商是该厂家授权的湖南省总代理），均为真品，并提供了进货凭证和银行付款证明。为慎重起见，我局将扣押的服装交由厂家市场销售人员再次进行鉴定，他们依然认定为假冒商品，并以厂家名义出具承诺书，承诺对鉴定结论承担一切法律责任。我局执法人员又书面通知某服装店负责人在规定期限内提供涉案服装是真品的证明材料，其未能提供，只提供了湖南经销商的电话。经电话联系，湖南经销商表示这批服装确系真品，但其与厂家签有代理协议，如果提供销货给某服装店的书面证明，将受到该厂家的经济处罚。

我局召开案情分析会，对这起案件进行讨论。执法人员认为，从该厂家在我市设有专卖店和鉴定报告没有明确说明涉案服装的假冒特征等情况看，这起案件很有可能是该厂家专卖店的区域排他性经营所引起的，涉案服装系“串货”而来，也就是说，涉案服装极有可能是真品。我局执法人员将扣押的服装与该厂家在我市授权的专卖店销售的服装再次进行比对，二者用肉眼看没有任何区别。考虑到服装商品的特殊性，即使通过质量比对检验，能证明商品的面料、辅料等均一样，也不能直接认定商品是真品，因此我局没有将涉案服装送检。

为了搞清事实真相，我局一方面将厂家出具的鉴定报告副本送达某服装店；另一方面书面通知该厂家提供其作出鉴定结论的依据，包括鉴定的方式、方法，真假区别依据等。该厂家一直未提供相关证据，某服装店却向我局提出书面申请，要求对涉案服装重新进行鉴定。

这起案件在我局引发了不少争议，主要有以下几点：

一、对此类涉嫌“串货”行为的举报，工商机关应如何处理

一种观点认为，涉案服装与真品基本看不出区别，符合“串货”的特征，厂家为维护自己的专卖体系和代理商利益，很可能“指鹿为马”，出具虚假的鉴定报告，因此该鉴定报告不能作为定案的依据。既然不能确定某服装店销售的服装为假冒商品，则应对厂家的举报不予理睬。

另一种观点认为，只要厂家出具了鉴定报告，其形式要件符合法定要求，就不必管商品是真是假，按照鉴定报告的结论查处不会错，应该站在商标注册人的角度，保护其权益。

笔者认为，本案中，商标注册人向我局提交了书面举报，并提供了商标注册证和企业法人营业执照等相关文件。因此，我局必须依法受理，并依照相关规定决定是否立案调查，否则可能因行政不作为承担风险。对此类案件不能机械处理，必须站在公正、中立的立场上，充分听取当事双方的意见，重事实、讲证据，既要保护商标注册人的合法权益，也要维护经营者的正当权益。

二、案件调查期间是否有必要给当事人合理的期限提供有利证据

在本案调查前期，个别办案人员认为既然商标注册人已经出具了鉴定报告，并承诺对鉴定结论承担一切法律责任，且当事人也未在规定期限内提供自己销售的服装系真品的证据，就应当尽快定性结案，不必再听取当事人的意见。但大多数办案人员认为，行政执法机关在案件办理过程中，既要合法、公正、及时地调查收集证据，也要遵循多方调查的原则。应当调查与案件有关的所有事实，收集与案件有关的所有证据，既包括对当事人不利的证据，也包括对当事人有利的证据。只有这样，才能保证最终采信那些真实反映案件事实的证据，在众多的证据中去伪存真，借助可靠的证据查清案件事实，对当事人的行为准确定性。

商标局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字〔2005〕第172号）规定：“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标志进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。”最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释〔2002〕21号）第五十九条规定： “被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。”根据上述规定，我局采纳了大多数同志的意见，一方面再次进行比对，希望发现能证明涉案服装真假的直接证据；另一方面书面通知某服装店在规定期限内提供这批服装是真品的证明材料。

三、商标注册人出具的鉴定报告能否直接作为认定违法事实的证据

鉴定结论是指鉴定人受行政机关委托，对案件中的某些具体问题（书证和物证的真伪、产品质量是否符合标准等）运用专业知识和技术进行分析、判断后作出的结论性意见。实践中，鉴定结论是行政执法机关调查办案时经常用到的一种法定证据形式，对于正确认定案件事实具有重要作用。根据法释〔2002〕21号第六十三条的规定，鉴定结论的证明效力还要优于其他证据形式。因此，一般情况下，只要鉴定结论是按照法定程序合法取得且形式符合规定，与其他证据之间无矛盾冲突，可以形成证据链且证明充分的，就可以用来证明违法事实。

至于鉴定机构的鉴别、检验方法和程序是否科学等问题，行政执法机关无法也无须审查、判断，只要将相关鉴定报告及时送达当事人即可。如当事人对鉴定报告有异议，应按规定提出复检和重新鉴定的要求，如果对复检、重新鉴定的结论依旧不认可，还可以通过仲裁、诉讼等途径来维护自己的权利。

本案中，举报人出具的鉴定报告虽然作出了涉案服装系假冒商品的结论，却不能说明鉴定方法和具体的假冒特征。由于这份鉴定报告的主体是商标注册人，产生依据的是其销售人员的调查，如果没有其他证据如作出鉴定结论的依据，包括鉴定的方式、方法等作为补充，而另一方当事人提供的证据也有一定的可信度，那么对这份鉴定报告的采信必须慎重，不能在疑点没有排除的情况下直接用作认定违法事实的证据。

最后，我局依照相关规定将该案销案，扣押的服装返还某服装店，并将结果书面告知举报人，举报人至今未提出异议。

□湖北省洪湖市工商局 吴必灿 吴 天

对《一起“串货”案引发的思考》的讨论

2011-03-31 12:13 案情回放

2011年3月3日，本版刊登了《一起“串货”案引发的思考》，文中所述案情为：某工商局接到某品牌服装生产厂家的举报，反映该市某服装店销售假冒该厂注册商标的服装（该市另有一家该厂家授权的专卖店）。市场销售人员以厂家名义出具鉴定报告，结论为该服装店销售的服装为假冒注册商标商品，但是鉴定报告没有说明鉴定方法和假冒商品的具体特征。执法人员依法扣押涉嫌假冒注册商标的服装，并立案调查。

在案件调查中，某服装店负责人表示该批服装是从湖南一服装经销商处购进的（此经销商是该厂家授权的湖南省总代理），均为真品，并提供了进货凭证和银行付款证明。经联系，湖南经销商表示这批服装确系真品。某工商局将涉案服装交由厂家市场销售人员再次进行鉴定，他们依然认定为假冒商品，并承诺对鉴定结论承担法律责任。

某工商局执法人员认为，涉案服装很可能系“串货”而来，于是一方面将厂家出具的鉴定报告副本送达某服装店；另一方面书面通知厂家提供其作出鉴定结论的依据，包括鉴定的方式、方法，真假区别依据等。该厂家一直未提供相关证据，某服装店却要求对涉案服装重新进行鉴定。

这起案件引发了不少争议，主要有以下几点。一是对涉嫌“串货”行为的举报，工商机关应如何处理。一种观点认为，鉴定报告不能作为定案依据，对厂家的举报应不予理睬；另一种观点认为，按照鉴定报告的结论查处不会错，应该保护商标注册人的权益。作者认为工商局必须依法受理，并依照相关规定决定是否立案调查。二是案件调查期间是否有必要给当事人合理的期限提供有利证据，大多数执法人员认为应遵循多方调查的原则。三是商标注册人出具的鉴定报告能否直接作为认定违法事实的证据。作者认为本案中的鉴定报告由于不能说明鉴定方法和具体的假冒特征，在采信时必须慎重。

最后，某工商局将该案销案，扣押的服装返还某服装店，并将结果书面告知举报人，举报人未提出异议。

讨论意见

（一）笔者认为，工商机关在查处“串货”案件时，应着重把握以下几点。

1.应明确厂家（商标注册人）出具的鉴定报告并非鉴定结论的证据性质。鉴定结论又称“鉴定人的意见”，它是指鉴定人接受委托，运用自己的专门知识和技能，对案件所涉及的某些专门性问题进行检测、分析、判断后，所作出的结论性意见。结合《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第二十三条、第三十一条之规定，鉴定结论是工商行政执法中的一种法定证据。那么，厂家对涉案商品出具的鉴定报告是否属于鉴定结论呢？根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释〔2002〕21号）第十四条的规定，行政机关在行政程序中采用的鉴定结论，应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。由此可见，鉴定结论作为一种特殊的法定证据，必须具备法律规定的文书格式和相应内容，应符合证据要求和法律规范。但是，在诸如原文所述的“串货”案件中，厂家对涉案商品出具的鉴定报告往往只有一句话，即“该商品非我公司（或我厂）产品，为假冒产品”，落款处加盖其行政公章或鉴定专用章和日期，根本不具备前述的要式性特征，不属于法定证据意义上的鉴定结论，性质应是证人证言。对此，从目前一些地方性法规中也可得到佐证。比如，《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》第十五条第一款规定：“涉嫌假冒伪劣的商品需要检测的，行政执法人员应当按规定抽取样品，由法定的检测机构进行检测，检测机构应当在规定的期限内作出书面检测鉴定；涉嫌假冒他人商标或者厂名厂址的，可由被侵权企业进行鉴别，被侵权企业应当自收到送检样品之日起七日内如实出具鉴别报告，行政执法部门应当自收到鉴别报告之日起七日内作出鉴定结论。”很显然，在该条例中，立法者已明确被侵权企业就涉嫌假冒商标的商品作出的是“鉴别报告”，并非鉴定结论。

综上，工商机关查处“串货”案件时，不能简单地将厂家的鉴定报告作为认定假冒商品的唯一证据，必须结合其他证据，形成逻辑严密的完整证据链。本案中，负责办案的工商机关最终未将厂家的鉴定报告作为认定违法事实的证据而决定销案，并将已扣押的服装返还给某服装店的做法是恰当的。

2.应仔细审查厂家（商标注册人）出具的鉴定报告的真实性。现实中，有些厂家对商品销售有区域性划分规定，并且禁止区域间互相流动（即“串货”）。因此，有些厂家会通过出具虚假鉴定报告的方式，借助工商机关的执法办案来惩罚那些“串货”的经销商。此时，工商机关应要求厂家就其鉴定报告明确提供区别商品真假的依据，如商品防伪标记、条形码、生产批号等，否则对该鉴定报告应不予采信。当然，工商机关应对厂家区别商品真假所涉及到的商业秘密予以保密。

3.应注意审查厂家（商标注册人）的鉴定报告中所鉴定商品的代表性。在现实中，有些售假者会采取真假商品混装的方式，此时如果采取随机抽样鉴定的方式，很难保证样品具有代表性，容易出现仅根据样品的鉴定结果推断出全部商品均为假冒这一以偏概全的结论。因此，笔者认为，在对涉嫌假冒注册商标的商品进行鉴别时，不应轻易采用随机抽样鉴定的方法，鉴定的范围应包括所有涉案商品，切实体现“以事实为依据”的办案原则。□袁夕康

（二）笔者认为本案中的湖南经销商超出合同规定的区域销售服装，违反了与厂家签订的品牌服装特许经营合同，属于民事合同纠纷，应承担违约责任，但工商机关无权查处。某服装店不构成商标侵权，工商机关依法不予立案查处。

《商业特许经营管理条例》第三条规定：“本条例所称商业特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。”本案中，厂家授权给湖南经销商经营品牌服装，双方签有代理协议，即特许经营合同，符合此法条规定，属于《商业特许经营管理条例》调整的行为。工商机关不是特许经营活动的主管部门，此案不属于工商机关管辖的范围。

厂家与湖南经销商签订特许经营合同对销售区域作出规定，应受《合同法》调整。湖南经销商超出特许经营合同规定的区域，销售服装给某服装店，厂家可依法追究其违约责任，湖南经销商应承担违约的民事责任。本案中某服装店销售的服装是从湖南经销商处购入，并有进货凭证、银行付款凭证、执法人员与湖南经销商通话记录等证据证明，其行为不构成商标侵权。工商机关对厂家的举报应依法受理，然后根据调查结果给予答复：不予立案，并建议其申请仲裁或向人民法院起诉。

对于“串货”案件，笔者认为最佳的处理方式是通过行政告诫、宣传教育的方法，增强当事人的法律意识。对商标注册人的投诉或举报，如果确定属于“串货”行为，工商机关原则上不予立案，可建议其寻求法律途径予以解决；对当事人应批评教育，同时讲解《合同法》及相关法律知识。

□段和生

（三）本案争议的焦点是商标注册人出具的鉴定报告是否可以直接作为证据使用的问题。

鉴定报告首先应当符合法律规定的形式要件，最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十四条规定：“被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鉴定结论，应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程。”本案商标注册人虽然具有鉴定资格，但其出具的鉴定报告没有说明鉴定方式、方法和假冒商品的具体特征，不符合上述形式要件。另外，鉴定报告与其他证据之间应当具有一致性。商标局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字〔2005〕第172号）规定：“被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。”但本案中厂家出具的鉴定报告与其他证据之间具有明显矛盾，由现有证据无法得出涉案服装是否侵权的结论。由于事实不清、证据不足，某市工商局作出销案并退还扣押服装的决定是正确且必须的。

对原文所述第二个争议，笔者认为，既然办案人员调查所取得的证据不能证明涉案服装系假冒商品，就应当认定当事人不构成侵权行为。当事人没有“自证清白”的义务，某市工商局通知服装店负责人提供涉案服装是真品的证明材料这一做法不妥。“疑罪从无”的法治理念也应当在行政执法领域得到贯彻。

针对工商机关在执法实践中经常接到的“串货”举报，笔者认为，对单纯“串货”的举报，因为涉及代理商与厂家之间的合同纠纷，工商机关无权查处，不宜介入；若同时兼有假冒商品的举报内容，则要在进一步调查的基础上作出相应处理。□陈 萍

（四）笔者认为，对涉嫌“串货”的举报，工商机关处理时应谨慎采取强制措施。根据《商标法》 第五十五条的规定，对有证据证明是侵犯他人注册商标专用权的物品，工商机关可以查封或者扣押。可见，要采取强制措施，必须“有证据证明”涉案商品是侵权物品。如果投诉人只是出具鉴定报告，没有载明鉴定的方式、方法、真假区别依据等，不能起到“有证据证明”的作用，就不能采取查封或扣押的强制措施。

工商机关应投诉人的请求，可依据《行政处罚法》第三十七条的规定，对证据采取先行登记保存措施，并根据实际情况要求投诉人提供相应的担保。此外，工商机关在办案过程中，要合法、公正、及时地调查收集证据。让当事人限期提供证据只是收集证据的一种方式，不能因为当事人拒绝提供证据便作出对其不利的行政处罚。

□丁丽梅

（五）1.笔者认为，在商标行政执法中，工商机关采信商标权人出具的涉案商品为假冒的鉴别意见，务必排除合理怀疑。

据原文介绍，通过感官检查，涉案服装及标签的品质、外观，与商标权人认可的或者有证据证明已上市的同种类、同规格甚至同批次的真品服装无差别。某服装店负责人主张涉案服装为真品，提供了进货凭证和银行付款证明，并说明了符合情理的进货渠道（其供货商是商标权人授权的外地代理商，该供货商虽未出具书面证词，但电话确认涉案服装是其供应的真品）。

此情形下，商标权人出具的仅有假冒结论而无合理理由、依据，且未说明理由、依据的鉴别意见，属于未能排除合理怀疑。涉案服装有可能是“串货”的真品，商标权人有可能为打击“串货”行为故意将真品鉴别为假冒商品。经工商机关催促后，商标权人在合理期限内仍不能提供鉴别涉案服装为假冒商品的合理理由和依据，说明其未能证明涉案服装为假冒商品。为此，即使商标权人承诺承担法律责任，也不能采信其出具的鉴别意见。据此，工商机关应作出无证据证明涉案服装为假冒商品，侵权事实不成立的认定，决定销案并告知举报人。

如果工商机关能够调取证据，证明以下事项：A.涉案供货商确系商标权人授权代理商（有代理协议或商标权人认可）；B.涉案服装系该供货商供应（如物流运输单据或其他交易凭证，或供货商电话录音确认）；C.涉案服装及标签的材质，与同规格、同款式、同批次真品之间，通过微量物证鉴定，具有同类性和同一性。此情形下，除非商标权人提出确凿的相反证据，否则，工商机关应当认定涉案服装为真品，侵权事实不成立，决定销案并告知举报的商标权人。

2.采信商标权人出具的鉴别意见之所以要排除合理怀疑，是基于三方面原因。

首先，根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第二十三条第二款，所有的证据材料都应当符合法定形式，并经查证属实，才能作为认定事实的依据。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释〔2002〕21号）第六十二条则明确，如果鉴定人不具备鉴定资格，或者鉴定程序严重违法，或者鉴定结论错误、不明确或内容不完整，法院不会采信相关鉴定结论。参照法释〔2002〕21号第三十二条，工商机关在行政执法中，对鉴定结论除应当核查鉴定机构和鉴定人员的鉴定资格及签名盖章、鉴定结论的形式和内容外，还应当核查鉴定程序、鉴定方法、鉴定依据是否科学、是否符合规定。无论涉嫌违法者对鉴定结论有无异议、能否提供确凿充分的相反证据或理由，都不能免除工商机关上述核查责任。

其次，虽然商标权人对自己产品和标志具备哪些特性以及涉案商品是否自己生产，具有相应的发言权和鉴别能力，但商标权人出具的鉴别意见属于鉴定结论还是属于书证，应结合个案具体分析。如果商标权人运用科技手段或者专门知识，对涉案产品的成分、结构、风格、口感等特性，以及标签包装的特性，与自己产品是否存在同类性和同一性进行鉴别和判断后，出具的书面结论符合法释〔2002〕21号第十四条的规定，应当作为鉴定结论使用，具有更高的证明效力。如果商标权人出具的鉴别意见不具备第十四条载明的全部内容，或者仅仅根据涉案产品型号、款式，所标批号或日期、所用包装标签是自己从未生产过或使用过的，就鉴别其为假冒商品的，应当作为书证使用。也就是说，鉴别意见是否载明合理理由和依据，影响其证据类别和证明效力。

最后，商标权人与涉嫌侵权者是利益冲突的双方，工商机关无论是否采信商标权人出具的鉴别意见，都有可能被其中一方申请行政复议或提起行政诉讼。若不采信鉴别意见，商标权人可能以工商机关不作为为由申请行政复议或提起行政诉讼，但商标权人首先要证明自己的权益受到侵害，要证明涉案商品是假冒商品。此情形下商标权人的证明责任，与其对涉嫌侵权者直接提起民事诉讼时的证明责任是一样的，都必须有合理的理由和依据，否则，其起诉工商机关不作为的理由就不成立。若采信鉴别意见，涉嫌侵权者可能以乱作为为由起诉工商机关。此时，工商机关首先要证明涉案商品是假冒商品。此情形下工商机关的证明责任和难度，不会低于商标权人直接起诉涉嫌侵权者时承担的证明责任。因此，从防范执法风险、合理分担证明责任、准确认定案件事实的角度来讲，工商机关务必核查商标权人鉴别意见的合理性、真实性，排除合理怀疑。

□黄璞琳

（六）1.本案中厂家出具的鉴定报告不能直接作为认定违法事实的证据。厂家是案件的利害关系人，其作出的鉴定报告应当属于证据种类中的证人证言。如果工商机关以厂家的鉴定报告作为主要的定案依据，一旦发生行政诉讼，极有可能败诉。

2.打击“串货”行为是企业自身的职责，工商机关不应介入。“串货”与假货有本质区别。“串货”是跨地区销售的企业在管理中常见的问题之一，损害的是其他地区经销商的利益，销售者所串之货属于真品，不存在商标侵权的违法事实。

笔者认为，对“串货”行为，执法机关不能不作为，也不能乱作为。最佳的处理方式是充分利用行政告诫、宣传教育的方法，增强当事人的法律意识。对于商标注册人的举报投诉，原则上不予立案，但可告知其调查情况以及出具虚假鉴定报告的后果，建议其寻求其他法律途径解决。□蒋春华

本案中的鉴证材料有效吗？

2011-08-02 09:54 案情：

A科技有限公司委托B对外贸易公司从马来西亚购进一批嘉实多润滑油用于销售。工商部门接到上海某知识产权咨询公司打假人员举报，称该批商品涉嫌侵权。执法人员对A公司仓库进行检查，当场查获尚未销售的嘉实多润滑油1000余桶，货值10万元。商标持有人嘉实多公司授权嘉实多（深圳）有限公司作为鉴定人辨别商品真伪。经现场鉴证，涉案润滑油为假冒注册商标商品。

分析：

在本案调查过程中，A公司对鉴定权的行使主体提出异议。A公司认为，涉案商品是从马来西亚进口的，中国境内的嘉实多（深圳）有限公司无权鉴定。A公司表示，只认可商标持有人或者法定检验机构作出的鉴定结论。办案机构没有采纳A公司的意见。

办案机构认为，商标权利人出具的鉴证材料属于书证，不是鉴定结论。书证，是指以文字、符号、图形等形式所表达和反映的思想内容来证明案件事实情况的书面文件或其他物体。相关法律规定对书证的制作主体和制作程序没有特殊要求。除公文和公证书等特殊文书外，书证一般没有固定格式，不需要对书证制作单位和人员的资格进行说明。

根据相关法律规定，商标权利人有权对涉及其注册商标以及商品特有名称、包装、装潢、厂名、厂址的有关事项进行辨别和认定。根据《关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》，使用注册商标的商品真伪，应由该注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定。在双方鉴定结论不一致的情况下，如果注册商标合法使用人能提供有效证据证明其结论是真实合法的，则应以注册商标合法使用人的鉴定结论为准。

在本案中，商标权利人嘉实多公司是依英国法律设立的英国企业法人，授权上海某知识产权咨询公司代表其处理中国境内的相关知识产权事宜，授权嘉实多（深圳）有限公司及其上海和广州分公司鉴别涉案的嘉实多润滑油产品与包装的真伪，并签署了相关鉴定文书。A公司提出异议后，投诉方通过实物对比证明了涉案润滑油属于侵权商品。依照法律、法规的规定，办案机构查处了A公司的违法行为。

一起“串货”案引发的思考 篇2

1 临床资料

患者, 女, 54岁, 早晨06:00点起床后感到上腹部不适, 以为昨晚饮食不当, 后来感觉心前区不适和疼痛, 立即躺在床上休息, 舌下含服硝酸甘油, 无好转, 且感到上腹胀痛和心前区疼痛加剧, 同时恶心, 未呕吐。随即拨打120, 迅速来到我院急诊科。入院时体检:体温37.5℃, 脉搏120次/min, 呼吸23次/min, 血压100/60 mm Hg, 意识清楚, 烦躁不安, 痛苦貌, 面色苍白, 口唇发绀, 大汗淋漓, 上腹部压痛, 四肢稍冷。立即大流量吸氧, 建立静脉通路, 0.9%氯化钠100 m L+尿激酶150万U溶栓, 心电监护, 并请心内科专科医生会诊。突然患者血压下降, 意识迟钝, 呼吸困难, 立即予以紧急抢救, 心肺复苏, 虽然全力抢救患者仍死亡。当时患者家属情绪比较激动, 而我院护士此时又接与工作无关的事, 更不得接打电话。组织医务人员学习《医疗事故处理条例》等相关的法律法规。

4.2加强管理, 提高护理人员的责任意识, 对直接责任人予以批评教育, 给予一定的经济处罚。科室制订每月的业务学习计划中增加法律知识的考核内容;科室成立安全管理小组, 制订了护理风险预案, 建立健全了护理安全管理制度, 护理工作查对制度, 护理差错、事故报告制度, 护理人员培训制度, 把这些制度装订成册, 放在护理站, 让每一位护士都能随时阅读, 掌握应对各种突发事件。

5 小结

一起意外伤害事故引发的思考 篇3

一、案例背景

急救的实用技能应该成为当代学生学习的一门必修课。学生必须要掌握一定的实用技能,这样才能对突发事件进行必要的处理,将事故的伤害程度减少到最小,同时也为下一步的处理赢得时间。发生在我身边的一件事情,更让我认识到掌握急救技能的重要。

二、案例描述

那是1996年的初冬,学校出操,学生跑进操场,等队形散开准备做操时,站在我前面的张某还在移动着步子,像是在调整队形,就在他往后退的同时,突然步子加快了两步,之后身体就直挺着后倒下来,倒地时能听到后脑着地的沉重声响。我一下子懵了,只见后面的杨东山同学反应很快,快速过去托着他的头帮他掐人中,当时能听到往外出气时“呼噜、呼噜”的声音,显然喉咙里有痰。班主任过来赶紧叫我们把他抬起来,送到几十米外的校门口,我们又找来平板车把他放在上面,一路小跑将他送到了一公里外的镇卫生院,医生观察后并注射了强心针,但那时他的身体已经凉了。就这样,我作为整个事件亲身经历者,目睹了事情发生的整个过程,一个原本鲜活的生命就这样悄悄地离我们而去了。我们很无奈,但又能做什么呢?这位学生,前一天晚上还在跑步锻炼身体,事情的发生是突发的,完全没有一点征兆,但我想还是有可能挽回这位学生的生命的,比如做心脏复苏术,可当时又有谁能想到或者会用这一技术呢?

三、案例评析

通过以上案例,我发现我们在急救技能的应用上存在着下列问题:1.学校缺乏应急预案:当事情发生的时候,只有在场的班主任提出建议,但未必是最合理、最有效的,尽管老师和学生都主动地帮忙处理问题,但未必能解决问题。2.师生缺乏解决问题的实用技能:首先,遇到事情束手无策,不仅没有具体的行动去采取一些有效的措施,缺少相应的急救技能。杨东山同学能及时地采取掐人中的做法是救人的第一步,值得提倡。其次,遇到问题时,没有想到打110或120,而是采取抬抱动作把他送到校门口,直接错过了最佳的挽救时机;最后,没有在最佳的时机采取最佳的措施。

据有关资料介绍,有25%的死亡不是因为绝症或衰老,而是在意外事故、灾害造成的损伤中丧失了现场及时抢救的时机,如果能立即采取现场初级、徒手的心肺复苏术,去除气道异物等急救措施,便会有挽救生命的可能。一般说来,危重病人和意外伤害大都发生在医院外,大多需要就地施救才能奏效,开始心肺复苏的时间如小于4分钟,存活率为43%~53%;8分钟时开始心肺复苏,存活率为10%;大于10分钟生还的可能极小,这就需要有第一目击者对患者进行初级救护,为院前急救赢得最佳、最宝贵的时间。提醒注意的是,在进行初级救护的同时,仍然需要向120呼救,因为进一步地抢救和护送还有待专业人员来完成。在我们的社会生活中每一个人都可能是第一目击者,因此,大力普及急救知识,培养和训练更多的第一目击者,其意义不言而喻。

四、案例对策

在“5·12”汶川大地震中,重灾区绵阳市安县一所乡镇小学——桑枣中学,因为比较注重对学生的安全教育和生存训练,每学期在学校就安排1~2次防灾救生的演习,当地震发生时,学生非常有序地逃离现场,而未使一名学生受伤。而大多数学校平时没有掌握逃生的技能而惊慌失措,从而导致疏散速度慢而造成更多的人员伤亡或发生踩踏事件。因此,为避免类似突发事件的发生,学校除了建立应急体系,让学生掌握一些常见的处理知识以外,更重要的是要让学生掌握实用的技能。

有些知识与技能需要动手操作才能真正掌握,如骨折后的固定、伤员搬运、人工呼吸、意外灾害避险逃生等急救知识,有些内容教师需要组织学生积极参与其中进行实际的模拟演练效果会更好。1.传授与实践操作相结合,教师利用课堂进行讲解,然后进行实战演练,如外伤的包扎、骨折后的固定、意外伤害避险逃生等较为简单又容易操作的就可以采取先传授再练习的方式掌握;2.专家现场指导,有些医用教具学校不具备,则可以通过校医务室与镇、区卫生院或当地武警官兵联合起来开展活动,将一些教具带到现场让学生亲自尝试演练,如人工呼吸的教具学校一般不具备,将专家请到现场进行手把手的传授,学生更容易接受与掌握。3.利用各种节日开展活动,如可以利用消防日开展活动教会学生正确地使用灭火器灭火。4.集体演练,有些实用技能是全体学生必须掌握的,如火灾或地震后的逃离,如果没有经过全体的实战演练很难有秩序地逃离现场,因此这时就需要在学校统一的安排之下有序、快速地撤离,以防止因为拥挤、踩踏而转化为新的伤害事故。辽宁省中小学开学第一课就开展了防火防震的应急避险教育的实战演练,这种做法值得提倡。

总之,学校和教师必须对学生掌握一些常用急救技能教学内容引起高度重视;每一位体育教师,都要把这部分内容纳入必修的教学范畴,认真备课,向学生传授意外伤害与急救技能的理论知识与实践技能,完成教学任务,使学生真正学有所用,真正减少意外伤害的程度。

一起“串货”案引发的思考 篇4

在传统的经济犯罪中，罪与非罪的界限往往不易识别，尤其是合同诈骗和一般的民事欺诈行为，有时更是难以区分。刑法理论对合同诈骗罪的定义是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。在民法理论中，民事欺诈行为，是指在民事活动中，一方当事人故意以不

真实情况为真实的意思表示，使对方陷于认识错误，从而达到发生、变更和消灭一定民事法律关系的不法行为。从理论上看，合同诈骗行为和民事欺诈行为有本质区别，但在司法实践中，我们发现，合同诈骗行为一般也发生在经济活动中，和大量的民事行为交织在一起，甚至有些合同诈骗的行为人注册有合法的法人主体，在和他人的经济交往中也使用真实有效的身份，在签订合同之时也没有非法占有他人财物的直接故意，只是在合同的履约过程中，行为人的主观意图发生了变化，将他人的财物非法占有。这就给我们认定每个具体案件是合同诈骗还是经济纠纷造成很大的困难，而且有时争议之大，公安、检察、法院的意见都不一致，甚至同部门不同的办案人员对相同的案件会有截然不同的意见。在我国社会主义法制不断完善的今天，公平、公正是对我们司法工作的基石，如果相同的一个案件因不同的人员承办、不同的法院审判而结果大相径庭，这样必将导致法制不统一，司法部门的公正性、权威性受损，对当事人也不公平。

合同诈骗行为和民事欺诈行为尽管都是发生在经济活动过程中，都有虚构事实，隐瞒真相，欺骗对方当事人的情节，但两者还是有本质的区别，关键是我们如何在办案中去伪存真，对案件性质作出正确判断。笔者多年从事合同诈骗犯罪的侦查，就如何认定一起案件是合同诈骗还是经济纠纷有一些心得，抛砖引玉和大家一起探讨。

首先我们要熟悉有关合同诈骗的法律规定。在1979年的旧《刑法》中，合同诈骗罪没有单列罪名，而是囊括在诈骗罪（第151条）中。由于合同诈骗罪和普通诈骗罪表现形式上差异较大，个案情况也比较复杂，仅靠一条法律条款难以规范，司法实践普遍感到法律规定缺失，造成大量的合同诈骗犯罪无法认定。针对这种情况，最高人民法院及时出台了一些司法解释指导合同诈骗犯罪的认定，其中最为完备的是1996年《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称解释）。《解释》明确了合同诈骗罪构成要件中的非法占有目的的司法认定。动机、目的是行为人主观思维活动，外人无法直接感知。根据主客观一致的原则，我们可以通过行为人的言辞、行为等外在客观的因素来合理推定行为的主观内容。《解释》中罗列了十种认定合同诈骗行为人非法占有目的的客观情形，赋予了司法推定的法律效力。

1、虚构主体；

2、冒用他人名义；

3、使用伪造、变造或者无效的单据、介绍信、印章或者其他证明文件；

4、隐瞒真相，使用明知不能兑现的票据或者结算凭证作为合同履行担保；

5、隐瞒真相，使用明知不符合担保条件的抵押物、债权文书等作为合同履行担保；

6、合同签订后携带对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产逃跑；

7、挥霍对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产进行违法犯罪活动，致使上述款物无法返还；

8、使用对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，致使上述款物无法返还；

9、隐匿合同货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，拒不返还；

10、合同签订后，以支付部分货款为诱饵，骗取全部货物后，在合同规定的期限内或者双方另行约定的付款期限内，无正当理由拒不支付其余货款。此《解释》的出台，为当时司法部门打击合同诈骗犯罪提供了有力的法律武器。1997年的新《刑法》第224条将合同诈骗罪从诈骗罪中分出单列，基本上是吸收了《解释》中的主要内容，将其提升为法律。目前司法实践中我们认定合同诈骗罪就主要适用新《刑法》第224条和《解释》的规定的十种情形。

其次是如何在具体个案中适用新《刑法》第224条和《解释》的规定的十种情形。笔者最近遇到一起案件，犯罪嫌疑人林XX从事个体经营药品和药材生意，由于缺乏经营资金，林XX先向一些供应商赊帐提货，尔后低价迅速将货物卖出变现，偿还部分货款给供应商后再赊帐提货，林XX用这种方式周而复始地维持经营。由于其经营不善和高进低出的巨额差价，很快林XX的资金链就出现了问题，部分供应商在无法按期收到货款的情况下再拒绝供货给林XX，而此时林XX

已欠下了大量到期债务。在偿债压力下，林XX以承诺提货后十天内付清全部货款为条件向A公司提货42万元的货物，以承诺交货当天付清全部货款为条件向B公司提货32万元的货物，而后迅速将货物以低价抛出，所卖款项大部分用于偿还欠其他供应商的货款。后B公司报案，林XX被公安机关抓获，案发时林XX已欠下巨额债务。林

XX到案后辩称自己虽欠下A公司和B公司货款，但会再向其他供应商赊帐提货的方式，卖货后还款。林XX被拘押的第三天，其父亲举债代其偿还欠B公司的货款。本案中林XX的行为是否构成合同诈骗罪？在办案中有不同的观点。一种意见认为林XX的行为不构成合同诈骗罪，理由是：林XX主观上表示要偿还A公司和B公司的货款，客观上其在交易中均使用真实的身份，欠下货款后也未逃匿，后果上其父亲已在案发后代其偿还B公司货款，A公司货款按约定在案发时未到期，未能偿还是因为人身被公安机关限制无法筹集资金还款。另一种意见认为林XX的行为构成合同诈骗罪。理由是：林XX在和A公司、B公司签订合同时已负债累累，客观上自己已无履约能力，为骗取A公司和B公司的货物套现还债，对A公司和B公司作出虚假还款承诺，货物到手后即低价变现还债，无法履行合同给A公司和B公司，造成A、B公司巨额损失，已构成合同诈骗罪。至于其辩称的可用向其他供应商赊帐提货变现的方式偿还货款，不是其真实的履约能力。林XX本人对自己负债累累的状况十分清楚，他在和A公司、B公司签订合同时，主观上明知自己极可能无法履约，会给对方造成损失，为达到自己还债目的，隐瞒了自己的财务状况，给A公司和B公司造成其能按期付款的假象，从而放任了无法还款，给A、B公司造成损失的结果的发生。林XX父亲案发后代其还款给B公司只能视为家属代其退赃，可以作为从轻情节，而不影响对林XX行为的定性。A公司的付款期在案发时虽未到期，但在可预见的期限内林XX自身亦无真实偿还能力。笔者持第二种意见。从林XX案件可以看出，如果把案件事实中的每一个环节割裂开来，对照新《刑法》第224条和《解释》的规定的十种情形，似乎林XX和A、B公司之间只是未如期支付货款的经济纠纷，但从整个案件事实来看，林XX的行为本质上就是在负债累累无力偿还的情形下，隐瞒真相，借新债还旧债，不断扩大债务，最终导致不特定的债权人受骗损失，是合同诈骗的一种类型。因此笔者认为，在认定合同诈骗时，要从具体的个案出发，将新《刑法》第224条和《解释》的规定的十种情形归纳为三个层面：

（一）行为人是否有虚构对签订、履行合同有重大影响的事实或隐瞒对签订、履行合同有重大影响的真相的情形，包括虚构主体、虚构财物所有权、虚构合同项目、隐瞒自身财务状况、隐瞒货物瑕疵等；

（二）行为人签订合同时是否具有的真实履约能力，是指其自身能控制的，现实的履约能力，而非“画饼充饥”似的潜在能力；

（三）行为人对合同财物的处置和承担责任的表现，是指行为人是否有低价处置合同财物，挥霍合同财物，使用合同财物进行违法犯罪活动，或者隐匿合同财物，携带合同财物逃跑等。在对个案适用新《刑法》第224条和《解释》的规定的十种情形时，笔者认为在具体个案中，只要同时具备三个层面情形，就可以认定行为人构成合同诈骗罪。在林XX一案中，林XX隐瞒自己负债累累的财务状况（此事实足以影响A、B公司与林XX签订合同的意愿）；林XX在与A、B公司签订合同时已经不具有现实的履约能力；林XX将合同的货物低价变卖，货款用于偿还债务。林XX同时具有三个层面情形，因此可以认定林XX的行为已构成合同诈骗罪。而检察机关经审查本案后认为，林XX的亲属替林XX代为还债的能力可以视为林XX具有现实的履约能力（缺少本文中提到的第二层面情形），因此不能认定林XX的行为构成合同诈骗。本案中公安、检察机关存在的分歧正是对认定合同诈骗犯罪构成诸多要素认识不一致而产生的，因此急需相关的司法解释来指导司法实践办案。

由一起行政处罚案引发的思考 篇5

青岛市某民营高校将一、二、三学生食堂分别包给了三个经营者, 三个承包人除自己经营外, 又对外分包给若干个特色小吃经营者。三个食堂均办理了《卫生许可证》, 而分包的特色小吃部则未办理《卫生许可证》。2007年11月28日, 青岛市卫生执法人员在对该校学生食堂检查时发现:该校有20余个特色小吃加工经营部未经卫生许可擅自营业一年多, 且加工经营场所不符合卫生要求。一、三食堂地面有污水, 食品容器、工具油污不洁, 吸排油烟机油污厚、滴油;生熟食品存放场所混用, 在洗菜池内洗拖把;食品从业人员工作服不洁;食品仓库无挡鼠板, 食品与油漆等多种杂物混放。经合议后认为, 该校违反了《食品卫生法》第八条第一款第 (一) 、 (三) 、 (四) 、 (八) 项的规定。依据《食品卫生法》第41条的规定, 决定予以该校罚款人民币3 000元的行政处罚。

2 思考的问题

2.1 违法主体的确认至关重要

违法主体即处罚相对人, 也就是被处罚的对象认定得正确与否, 对于行政处罚案件来说至关重要。可以说正确认定违法主体是做好行政处罚的前提, 或者说是迈出了正确的第一步, 只有第一步的方向迈得正确, 才有可能顺利到达目的地。因此, 要充分认识到做好违法主体确认的重要性。在实际工作中认真对待, 慎重斟酌, 只有这样, 才能在执法工作中永远立于不败之地。 该案合议时, 针对该校食堂的违法行为, 被处罚人应该是谁, 有几种不同的意见: (1) 处罚相对人应该是学校; (2) 处罚相对人应该是第一食堂和第三食堂; (3) 处罚相对人应该是一、三食堂的承包人和特色小吃的经营者。笔者认为: (1) 学校一、三食堂作为行政处罚相对人不合适。因为第一食堂和第三食堂既不是“法人”单位, 又不是“自然人”, 并且也不具备《民事诉讼法》第49条规定的“其他组织”的法定条件。因此, 把学校一、三食堂作为行政处罚相对人, 行政处罚主体不合法; (2) 学校一、三食堂的承包人和特色小吃的经营者可以作为行政处罚相对人 (只能处罚他们个人) 。但一、三食堂的承包人不是以自己的名义对外经营, 而是以学校食堂的名义进行经营 (《卫生许可证》是分别以学校第一餐厅和学校第三餐厅的名义办理的) , 处罚他们个人也不太合适。而且如果处罚特色小吃的经营者个人, 就要立20余个案子, 操作起来也比较麻烦。还有值得注意的一点是, 处罚个人还要考虑到执行难的问题; (3) 以学校作为行政处罚相对人最为恰当。既然一、三食堂和特色小吃部是以学校食堂的名义进行经营, 实际上就是学校的食堂, 只不过是承包经营, 于法于理学校都有不可推卸的责任。而且学校是正规的法人单位, 有义务也必须承担学校的一切法律责任, 因此以学校作为行政处罚相对人比较合适。本案最终以学校作为行政处罚相对人是正确的。

2.2 处罚的有效性问题不可忽视

行政处罚的目的在于制止和纠正违法行为, 教育违法者, 维护法律的尊严, 预防和减少违法案件的发生。因此, 在处理具体违法案件时, 应尽量做到罚当其责。在处罚内容、罚种、处罚幅度方面, 要力求合情、合理、合法, 使处罚的有效性得以充分体现。笔者认为, 处罚的有效性对于行政处罚案件来说是不可忽视的重要问题之一。本案在处罚内容、幅度方面尚有欠缺, 在一定程度上影响了处罚的有效性。首先, 在处罚内容方面欠全面。本案只对食品加工过程不符合卫生要求的违法行为进行了处罚, 而对于20余个特色小吃部未经卫生许可擅自营业的违法行为, 有人在合议时认为违法事实证据不足, 无法认定, 未作出否定性评价, 也未进行处罚, 存在漏罚现象, 没有做到罚当其责。这样不利于提高违法者的守法意识, 使违法者认识不到未经卫生许可擅自营业是严重的违法行为。这对于违法者的教育及法律尊严的维护, 无疑是降低了应有的份量, 同时也影响了卫生监督执法的质量。其次是处罚的幅度问题。本案处以3 000元的罚款幅度, 只是对违反《食品卫生法》第八条的违法行为所作的处罚决定, 并未考虑违反《食品卫生法》第二十七条的违法行为“数责并罚”。加之本案违法时间较长, 违法所得数额较大, 因此认为处以3 000元的罚款幅度偏低, 违法者没有得到应有的惩罚。希望在今后的执法工作中, 要尽量做到罚当其责, 量罚适当。

2.3 日常卫生监督问题值得认真思考

随着改革开放和市场经济的深入发展, 一个时期, 我国高校后勤社会化改革曾一度兴起。毋庸置疑, 这对于减轻学校负担、改善办学条件起到了积极的作用, 但随之而来也给学校的卫生工作带来一定的不利影响。很显然, 学校以外的社会团体或个人到校内食堂等后勤部门承包经营, 其首要目的就是获利, 而要做好各项卫生工作则要增加人力和财力的投入, 与其获利目的相矛盾, 因此, 他们对于各种卫生设施和卫生要求是能省便省, 能不做就不做, 这对于卫生监督管理工作非常不利。在这种情况下, 卫生监督机构必须加大监督和执法力度, 严把卫生许可关。对学校食堂要求食品采购相对定点或参加政府阳光采购, 严格按规定索证并落实入库验收制度。饭菜加工过程要防止肉、菜、海产品之间及生、熟食品交叉污染。严格落实各项卫生措施, 严防食物中毒的发生, 以保障广大师生的身体健康。本案违法者之所以能未经卫生许可擅自经营长达一年有余, 除经营者本身法律意识淡薄外, 卫生部门日常监督不力也是重要原因之一。如果卫生监督机构能严格按照卫生监督程序和要求, 认真履行监督职责, 就能及时发现和纠正违法行为, 避免该案未经许可擅自经营等违法行为的发生。当前, 各种行政执法正处在重要的变革时期, 新的《食品安全法》面临出台, 各有关行政部门的职能有可能进行调整, 卫生执法将面临新的考验。

摘要：本文通过对一起行政处罚案的分析认为, 1.违法主体的确认至关重要;2.处罚的有效性问题不可忽视;3.日常卫生监督问题值得认真思考。并对上述三个问题进行了较深入的分析讨论。

由一起集装箱货损案引发的思考 篇6

1 托运人转让提单后，不能依据运输合同起诉承运人

英国《1992年海上货物运输法》针对提单诉权问题明确规定，合法的提单持有人享有运输合同下的所有诉权，但托运人在转让提单后，不再享有原运输合同下的权利。由此可见，英国法对提单诉权问题的基本宗旨是：提单转让后，运输合同随之转让，托运人不再享有运输合同下的权利，但并不免除其在运输合同下的义务。因此，托运人转让提单后，不能再依据运输合同取得对承运人的诉权。

根据《中华人民共和国海商法》（以下简称《海商法》）第42条第3款的规定，托运人是指：（1）本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人与承运人订立海上货物运输合同的人；（2）本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人将货物交给与海上货物运输合同有关的承运人的人。另据该法第78条规定，承运人与收货人、提单持有人之间的权利、义务关系依据提单的规定确定。收货人和提单持有人不承担在装货港发生的滞期费、亏舱费和其他与装货有关的费用，但是提单中明确载明上述费用由收货人和提单持有人承担的除外。一般认为，上述规定表明我国《海商法》赋予收货人和提单持有人对承运人的诉权。提单通常包含货方定义条款，将收货人和提单持有人包括在货方中。法律既然承认该条款的效力，也就是承认收货人和提单持有人享有货方应享有的权利和义务，其中包括运输合同诉权。笔者认为，根据我国《海商法》第78条的规定以及英国法的观点，托运人在转让提单后，不再对承运人享有诉权。

根据提单在法律上的功能，如果发生货损、货差，提单持有人有权向承运人索赔。然而，现实情况中，提单持有人往往选择依据贸易合同向托运人索赔，托运人赔付提单持有人后，再向承运人追偿。本案中，贸易合同的价格条款是CFR，即货物在装货港越过船舷时，卖方完成交货。交货后，货物灭失或损害的风险以及因此产生的额外费用即由卖方转移到买方。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第142条的规定，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。由此可见，本案运输途中的货损风险应当由收货人承担。另据《联合国国际货物销售合同公约》第66条的规定，货物在风险转移到买方承担后遗失或损坏，买方支付价款的义务并不因此解除，除非这种遗失或损坏是由于卖方的行为或者不行为所造成的。因此，本案收货人（买方）不应以货损为由克扣托运人（卖方）货款。

2 收货人将其对承运人的债权转让给托运人后，托运人取得对承运人的诉权

收货人合法受让提单后，即取得原运输合同当事人在提单下享有的权利，如果发生货损、货差，收货人有权向承运人索赔。但在现实情况中，托运人往往出于各种考虑对收货人予以先行赔付，然后再向承运人追偿。那么，托运人向承运人追偿是否有法律依据呢？根据《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第91条的规定，合同一方可将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人。笔者认为，如果收货人将其对承运人享有的债权转让给托运人，则托运人取得对承运人的诉权。

当今国际贸易合同的价格条款多为FOB，CFR或CIF，在这些价格条款下，风险自货物越过装货港船舷后从卖方转移到买方。卖方取得正本已装船清洁提单后，只要交付有关单证，即完成贸易合同下的交货义务，此后货损、货差风险应由买方承担。因此，托运人（卖方）对收货人（买方）进行赔付没有法律依据，也就是说，收货人对托运人的债权让与属于无因让与，但在法律上并不影响债权让与的效力。我国《民法通则》第91条并未限定债权让与的原因，因此债权人无因让与债权依然有效。

需要注意的是，收货人将其对承运人的债权转让给托运人，应当通知承运人。根据我国《合同法》第80条的规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。如果收货人未将债权转让事宜通知承运人，则视为收货人的索赔权未转让给托运人，托运人即使先行赔付收货人，此后也无法向承运人追偿。本案中，收货人C公司从未通知承运人B公司债权转让事宜，因此托运人A公司对承运人B公司没有诉权。

3 托运人有权索赔的损失及索赔时效

本案中，收货人在提货后才对货物进行检验，且未依照《海商法》的规定在提货后的内将货损事宜通知承运人。收货人不但未及时采取措施处理受损货物，而且在货物到港4个月后才将货物低价出卖，对损失的扩大有明显过错。我国《合同法》第119条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”

如前文所述，托运人对承运人的诉权是基于债权转让取得的，而债权转让不能改变债的内容，更不能增加债务人的义务。我国《海商法》第55条规定 ：“货物灭失的赔偿额，按照货物的实际价值计算；货物损害的赔偿额，按照货物受损前后实际价值的差额或者货物的修复费用计算。货物的实际价值，按照货物装船时的价值加保险费加运费计算。前款规定的货物实际价值，赔偿时应当减去因货物灭失或者损坏而少付或者免付的有关费用。”根据法律规定，收货人向承运人索赔的金额仅限于货物受损前后实际价值的差额，因此，托运人基于债权转让取得的对承运人的诉权，也仅限于索赔货物受损前后实际价值的差额。此外，对由于收货人未采取适当措施而扩大的损失，托运人不得要求承运人赔偿。承运人对托运人的赔偿责任仅限于收货人遭受的损失，而托运人是否因此受损与承运人无关，托运人由于收货人处理不当所遭受的损失只能由托运人自己承担。

根据我国《海商法》第257条的规定，就海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权，时效期间为，自承运人交付或者应当交付货物之日起计算。笔者认为，托运人基于债权转让取得的对承运人的索赔权，其时效也应当按照《海商法》第257条的规定执行。

一起“串货”案引发的思考 篇7

关键词：非法行医,人身伤害,鉴定结论,法律责任

1 案情介绍

2005年5月8日, 杨×× (以下简称杨) 因女儿周× (3岁) 烦躁不安伴发热, 遂到××村窑里1号找徐×× (以下简称徐) 诊治, 经徐体检、打针后, 患儿臀部出现血肿, 且行走困难。杨曾先后带女儿到本地卫生院、××市人民医院、 (上级) ××市人民医院、××省儿童医院、 (北京) 解放军总院就诊, 最初被诊断为“血肿伴感染”, 最后被诊断为“注射性右坐骨神经损伤”。2005年6月22日, 受害人父母亲向本市卫生局投诉, 要求查处该事件。

立案后查明, 自1999年1月开始, 徐 (男, 36岁) 以其住宅为诊疗场所, 在父亲徐×× (现年60岁, 小学文化, 乡村医生) 的“指导”下, 从事疾病检查诊断、施用药物、输注液体等医疗活动。徐于2002年11月10日取得江西大宇专修学院 (西医专业、三年制) 毕业证书, 但至案发日止, 未取得《医师 (助理医师) 资格证书》, 也未持有《乡村医生执业证书》。2005年1月12日, ××镇××村卫生室取得《医疗机构执业许可证》, 法定代表人:徐希明 (系该村主任) , 主要负责人:徐×× (系徐之父亲) 。2005年1月12日前, 徐因为非法行医被群众举报多次, 2002年10月12日, 市卫生局曾责令其停止执业活动。2003年8月8日, 市卫生局曾立案查处徐, 作出了责令停止执业活动, 并没收有关药品和医疗器械的行政处罚。

2005年8月10日, 受害方向本市人民法院提起民事诉讼。2005年11月15日, ××市天恒司法鉴定所出具《法医学临床鉴定书》, 认定周×的注射性右侧坐骨神经损伤构成七级残疾。2006年1月24日, 经××大学司法鉴定中心重新鉴定, 认为周×的注射性右坐骨神经损伤应评为十级伤残。

2006年11月8日, 卫生监督机构再次对该卫生室进行了检查时, 发现徐仍然在以村卫生室的名义从事疾病诊疗活动。

2006年11月9日至12月21日期间, 卫生行政部门经法定程序, 认定村卫生室违反了《医疗机构管理条例》第二十八条。依据《医疗机构管理条例》第四十八条、《医疗机构管理条例实施细则》第八十一条第一款第二项, 对村卫生室作出了3 500元的行政处罚决定。该案于2007年 1月8日当事人自动完全履行结案。

2 涉案问题的讨论与思考

2.1 主体不同, 违法性质和处罚方式迥异

在合议阶段曾有人提出, 当初执业许可时, 核准的诊疗场所是该村×× (自然村名) 2号徐某伯伯的空宅内, 而徐从事疾病诊疗活动的地点是在该村×× (自然村名) 1号自己住宅内。同样是在1号住宅内, 徐造成了周×的人身伤害。既然违法行为的发生地点与《医疗机构执业许可证》 (以下称许可证) 核准的诊疗地点不同, 那么是否要依据卫生部卫政法发[2004]224号文件的有关规定, 按照《医疗机构管理条例》 (以下称条例) 第四十四条予以处罚, 也就意味着本案的违法主体是徐本人。况且存在违法时间长、屡教不改、造成病人人身伤害的情况, 应按照《条例》第四十四条予以从重处罚。对此意见办案人员觉得颇有道理, 遂找到此前参与许可和监督的相关人员核实得知, 当初对该村卫生室许可项目进行现场审查时, 诊疗地点确实是选定在徐的伯父的空房内, 而发证人员并没有注意将具体的门牌号在《许可证》上署明。据徐的父亲供述, 他们父子俩因为图方便, 2005年1月12日取得《许可证》前后一直在自己家中从事诊疗活动, 徐的伯父的房子从未利用。后来综合考虑徐父子长期的共同行医经历、使用的器械药品不分、诊疗收益统一账户、对外均以村卫生室的名义行医等因素, 最终还是认定该案件的违法主体是村卫生室, 同时认定村卫生室使用非卫生技术人员从事疾病诊疗活动的行为违反了《条例》第二十八条的规定, 依据本条例第四十八条和《条例实施细则》第八十一条第二项的规定予以处理。从该案违法主体认定的过程, 我们从中得到启发, 今后在许可发证时, 对相对人的诊疗地点一定要明确到具体的门牌号为止, 否则可能会埋下行政争议的隐患。

2.2 《医疗机构执业许可证》是否署明“法定代表人”应区别对待

在调查取证过程中, 该村支部书记和村主任均强调指出, 所谓“××村卫生室”, 实际上本村民委员会无场地投入, 也无资金投入, 更无管理行为。执业人员也没有参与预防保健和公共卫生事务, 当然村里也不向他们支付报酬。这个所谓的“卫生室”与村里有关系吗?所谓的“村卫生室”, 也就是在申请办理《许可证》的时候请村主任盖上村民委员会的印章而已。笔者调查发现, 这种名义上的村卫生室在现实中并非少数。法人可设立分支机构, 但如果某一机构的存在不是法人出资、管理的, 即不存在实质上的隶属关系的话, 当该机构发生法律纠纷时, 法定代表人根本无资格也无义务为机构承担责任。既然如此, 对于类似于本案的医疗机构发给村卫生室的“护照”岂不有悖法理?推而言之, 对个体诊所《许可证》的“法定代表人”一栏填上与“主要负责人”相同的业主姓名也是错误的。按法理, 个体工商户在诉讼中应当以营业执照登记的户主为诉讼当事人, 根本不存在法定代表人这一角色。另一方面, 这种欠规范的许可发证现象还导致监管上的麻烦和不公。一是人为地模糊了法律责任实际承担者。二是按目前的医疗体制, 实质意义上的村卫生室作为非营利性的一类医疗机构具有公益性, 不办营业执照, 不上缴税费。而类似于本案的所谓“村卫生室”却以非营利的外衣掩盖营利的目的, 也不参与公共卫生事务。与个体诊所既办营业执照, 又缴税费相比, 是不公平、不公正的。基于上述分析, 笔者建议对于确实不是村集体举办的医疗机构, 今后不要把村主任的姓名填入“法定代表人”一栏, 应与个体诊所同样发证和监管;对个体诊所执业许可证的“法定代表人”一栏应空着, 仅在“主要负责人”一栏应填上开业者姓名。

2.3 明确鉴定机制是打击非法行医的关键环节

当前行政执法和司法实践中, 非法行医致人伤害的医学鉴定工作还处于无章可循, 各自为阵的状态。地 (市) 以上设立的医疗事故鉴定委员会是医疗事故法定鉴定机构, 这是不争的事实, 对处理医疗事故具有无可争议的法律效力。而对非法行医造成人身伤害的鉴定, 医疗事故鉴定委员会的鉴定是否具有法律效力?由谁提起鉴定?是受害人?还是卫生执法主体?还是公安或法院?目前无明确的法规依据。由此造成了鉴定委员会、卫生执法主体、公安司法机关之间的推诿扯皮现象。本案的受害人也感觉到了“投诉有门, 难有结果”的烦恼。

从卫生行政部门的举证责任看, 定论行为人造成了患儿肢体的损害, 也必须具备鉴定结论, 继尔才能作出令人信服的行政处罚。从国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第六条看, 卫生行政部门作为医疗卫生执法主体, 更是责无旁贷。

该案件历时较长, 究其原因是难以取得鉴定结论所致。期间, 案件承办人员为了取得鉴定结论, 辗转于公安、检察、法院和医疗事故技术鉴定委员会之间, 反复磋商、咨询、协调。原先向公安机关移送该案件, 但由于缺乏鉴定结论, 公安机关不予受理。后来试图以卫生执法主体的名义委托××市医疗事故技术鉴定委员会对伤害事件做出鉴定结论, 该机构又以法律法规无授权、鉴定机制不明确等理由不予受理。无奈, 最后只好等待受害方提起民事诉讼后由法院委托司法鉴定机构做出鉴定结论。直至2006年6月9日, 受害方杨向我所提交了××市天恒司法鉴定所出具的《鉴定书》。2006年11月8日, 案件承办人又从该村卫生室索取到××大学司法鉴定中心出具的《鉴定报告书》, 案件查处工作才得以继续进行。

从现行《条例实施细则》看, 该行政规章的第七十七条、第七十九条、第八十条、第八十一条都提到了“给患者造成伤害”的从重处罚情节, 但该规章和《条例》对伤情的鉴定只字未提, 使卫生执法人员碰到类似案件时无法可依。因此笔者建议在今后修改上述法规时, 及时予以补充, 使鉴定机制得以明确。

2.4 呼吁非法行医罪司法解释尽快出台

本案的违法行为人未取得医师资格和乡村医生执业证书, 擅自从事疾病检查、诊断, 对病人施用药物甚至输液等诊疗活动, 符合《刑法》第336条关于非法行医罪主体的认定。在主观方面, 行为人明知自己不具备行医资格, 仍然从事医疗活动, 主观上是故意, 况且行为人自1999年非法行医以来, 屡教不改, 证明了这一点。但行为人对造成就诊人身体健康受损的后果, 可能是过失, 也可能是间接故意, 即其应当预见非法行医有可能造成就诊人伤害或死亡的严重后果, 因为疏忽大意没有预见或者已经预见但轻信能够避免, 也可能是已经预见到可能发生上述后果而放任危害结果的发生。客体方面, 本案行为人侵犯的客体是国家对医疗机构的管理制度和公众的生命健康安全;客观方面, 本案行为人在没有取得行医资格的情况下, 擅自从事诊疗活动, 时间长达5年。在此期间, 市卫生局曾两次责令其停止违法执业活动, 但行为人却我行我素, 置若罔闻。2005年5月8日, 行为人造成了就诊人不能正常行走的损害后果。但由于最终的鉴定结论确认受害人为轻伤, 因此客观方面不完全符合《刑法》第336条非法行医罪的犯罪构成, 无法追究其刑事法律责任。

调查期间, 因为难以取得鉴定结论, 案件承办人曾试图根据检察人员的建议调查肇事者本人行医的非法收入, 但由于当前公安、检察、法院对非法收入构成犯罪的数额界限无立法和司法标准可循, 致使公安仍不愿接受案件移送。自2005年以来, 关于非法行医罪的司法解释酝酿已久, 笔者呼吁其尽快出台, 使医疗卫生领域违法犯罪得到应有的惩罚。

参考文献

[1]魏振瀛.民商法原理与实务[M].北京:北京大学出版社, 1996.

一起“串货”案引发的思考 篇8

1 故障过程及保护动作分析

该变电站故障前的主接线与保护配置示意图如图1所示。在图1中,35 kV主变压器481、482、分段480断路器的备自投装置在投入位置;备自投压板中,均配置有变压器后备保护动作闭锁备自投压板;35 kV分段480断路器设限时速断投入压板。

该变电站发生的35 kV电缆接地引发的变电站35 kV全停故障过程如下。

1) 9时31分1.675秒(t1时刻)。

变电站35 kV的A母线出线太西线发生C相永久性接地(按照电网运行管理规定,系统单相接地可保持运行2 h)。

2) 9时45分41.7秒(t2时刻)。

35 kV系统A、C相发生短路故障,35 kV太西线断路器定时限过流保护动作(重合闸不投),483线路断路器跳闸成功C相短路接地故障切除,系统出现35 kV的A母线A相接地故障。

3) 9时45分42.86秒(t3时刻)。

35 kV系统发生A、B、C三相短路故障,1号主变压器481断路器后备限时电流速断保护动作,断路器跳闸成功,故障切除,35 kV系统恢复正常运行。

4) 9时45分47秒(t4时刻)。

35 kV的A母线电压三相失压5.238 6 s后,35 kV分段备自投动作,分段480断路器合闸,备自投至故障线路。备自投动作原因是主变压器中压侧后备闭锁备自投压板未投入。

5) 9时59分22.9秒(t5时刻)。

35 kV系统再次发生A、C相短路故障,2号主变压器482断路器中压侧后备限时电流速断保护动作,断路器跳闸成功,故障切除,35 kV的A、B母线电压三相失压。

整个故障过程历时1 653.832 4 s(27.56 min),变电站35 kV系统先后发生单相接地、2次两相短路、三相短路,共发生短路冲击3次,最后造成变电站35 kV系统的A、B母线同时失电。

2 故障检查与原因分析

2.1 电缆故障点检查及原因分析

变电站35 kV系统发生第一次C相接地(t1)历时超过14 min,经检查为35 kV太西线4.1 km处所敷设单芯电缆终端C相对地击穿所致。35 kV太西线25号～27号杆由架空线路改为电缆线路,采用DJY-240型号单芯电缆,全长为1.68 km。

1) 按照GB50217—2007《电力工程电缆设计规范》规定,电缆外护层的选择应符合下列要求:交流系统单芯电缆,不得选用未经非磁性有效处理的钢丝铠装。该改线工程采用单芯电缆时,没有考虑三相统包和单芯电缆的区别,违反规定错误选用铠装电缆,而且未按品字型敷设固定。当线芯流过电流时,就会有磁力线交链护层或金属屏蔽层,使两端出现感应电压,产生较大环流,导致过热,加速电缆绝缘老化。

2) 按有关规定,35 kV单芯电缆线路,应在电缆电源侧将金属屏蔽层与钢丝铠装分别直接接地,在电缆负荷侧金属屏蔽层与钢丝铠装经护层电压限制器接地,这样可阻断环流回路。而该电缆施工时,电缆电源侧钢丝铠装和金属屏蔽层连接后直接接地;电缆负荷侧钢丝铠装与金属屏蔽层虽经护层电压限制器接地,且接地箱内护层电压限制器接线不正确,形成实际上的直接接地,加之电缆较长从而产生较大环流。

2.2 故障链分析

变电站35 kV系统第一次发生A、C相短路(t2时刻)时,现场检查为35 kV太西线C相与35 kV太北线A相发生异地异相接地短路。35 kV太北线投运于2004年,采用YJV22-3×150型电缆,直埋敷设,其电缆终端、电缆接头制作工艺粗糙,绝缘处理工艺不符合规定,而且电缆敷设时多处外皮及保护层破损,造成电缆内明显积水存在严重缺陷。当35 kV太西线C相接地,导致非故障相电压升高,造成太北线A相电缆终端、接头绝缘击穿短路。本次故障从单相接地开始,到异地两相短路,最终发展成三相短路,形成一个典型的电缆故障链。又因相关断路器保护的软、硬压板投退不正确,导致35 kV系统开关群跳故障的发生。

3保护配置、定值检查与压板投退情况分析

3.1 保护配置情况

为保证保护动作的灵敏性、选择性和速动性,该变电站主变压器保护除配置有差动保护等主保护外,还配置有中压侧、低压侧后备保护、非电量保护,35 kV系统配置有三段式电流保护,分段开关兼有限时速断保护及备自投。变电站35 kV系统保护用电流互感器及保护定值检查情况如表1所示。

3.2 定值检查与分析

通过表1各出线及主变压器保护配置以及对发生故障的数据计算,t2时刻发生的A、C相短路(故障电流:10.25/2 050 A),在35 kV太西线定时限过流保护动作之时,35 kV太北线定时限过流保护同时也应启动并动作出口。现场检查装置发现,该出线保护装置定时限过流控制字置“0”,该保护为退出。由此提示我们:作为调度控制一体化运行维护管理,在硬件上应该具备保护退出时发出警示信号的功能,提醒运行监控调度员做出处理。

在t4时刻,当1号主变压器35 kV中后备限时速断保护动作跳闸切除故障后,35 kV分段备自投装置不应该动作,但还是发生备自投到故障线路。现场检查发现,主变压器后备保护动作闭锁备自投压板在打开位置。到t5时刻2号主变压器中后备保护动作出口,断路器跳闸成功,切除故障,此时应该是分段480开关限时速断保护动作,但现场检查发现,该保护压板却在打开位置,结果造成482开关误跳闸,A、B母线全停。

4 整改措施

1) 按照GB50217—1994《电力工程电缆设计规范》要求,参照《交联聚乙烯电力电缆线路》等资料,考虑到在电缆两端装设直接接地箱和保护接地箱、电缆直埋时线芯之间的距离要求,检修人员在电缆厂家和相关技术人员的配合指导下,将直接接地箱和保护接地箱进行了接线方式调整,按有关规定要求将护层及金属屏蔽层接地线对应在保护接地箱接入,处理后的电缆截止到目前运行良好。

2) 针对变电站主变压器、出线保护装置的软、硬压板结合系统运行方式的变化,对调度监控人员进行了系统的培训;并结合目前调度控制一体化运行维护管理的模式,制定并下发了相关管理细则及办法;抽调原变电运行操作人员、自动化专业人员充实加强到调度。

采取上述措施以便实现调度控制信息分流,调度员监控电网层面、集控员监控变电站设备层面信号,从数据采集、数据处理、人机显示等各个环节进行调度控制信息的分流。措施实行至今效果较为明显。

5 结语及相关建议

首先,小型区域电网发展的今天,随着城市化电网的逐步扩大,35、10 kV配电网电缆的应用越来越规模化,在设计、选型、施工、运行阶段必须严格遵循相关标准、规定。同时,结合调度控制一体化运行维护模式的建立,应进一步优化调度、变电工作流程,加强硬件系统的配置,逐步适应新的运行维护模式的需求。有关具体建议如下。

1) 按照需要,选用35 kV单芯电缆时,电缆的外护层不得有未经非磁性处理的金属带、钢丝铠装。

2) 单芯电缆线路长度在护层电压限值以下时,电缆电源侧屏蔽层与钢丝铠装采用直接接地方式,电缆负荷侧屏蔽层与钢丝铠装应采用经护层电压限制器接地的方式。

3) 电缆线路在运行中发生单相接地时,如该线路无特殊重要用户,应及时进行故障的停电处理,尽可能消除非故障相因电压升高带来的绝缘击穿等危害,杜绝事故的扩大。针对上述现象,建议将规程中对中性点不接地系统单相接地后可持续运行2 h规定的内容进行修订。

4) 在相关标准和设计选型、施工订货合同中,除了应明确电缆的型号、敷设要求外,还应包括电缆终端、接头等附件的详细清单,明确转换接头、直通接头、交叉互联接地箱、保护器等的接线方式和个数,以及回流线的阻抗、排列配置方式等。

5) 调度控制一体化运行维护管理系统是电网调度业务与运行监控业务的有机融合,强化了电网运行管理,优化业务流程,实现对电网调度、变电监控、配电自动化、电力通信、自动化、信息运行维护的集中一体化管理。缩短了管理链条,将通信、自动化、继电保护专业进行整合,统一管理,建议编制发布内容详实的调度控制一体化运行维护管理实施细则,使调度控制运行人员具备熟练的综合分析能力,全面提升电网安全水平和应急水平。

6) 建议制造厂家结合调度控制一体化运行维护管理机制的运行,进一步拓展综合自动化装置的人机对话功能,使保护定值在实现远方下达的同时,实现定值丢失的报警功能和装置软压板投退报警功能,进一步完善综合数据网及调度安全监控和数据采集(SCADA)系统数据网;实现调度控制一体化系统二次设备模型扩展,使系统能够提供更多样、人性化的二次设备信号、量测展示界面,包括变电站各类硬压板的位置信号,并结合原有的调度能量管理系统(EMS)的人机界面功能,实现二次设备全面统一的界面展示软件。

7) 加强电网运行部门各专业之间的有机配合、协调,做到相互间紧密衔接,避免发生各部门、各专业之间出现管理和技术上的盲区。

8) 运行维护部门要加强对设备的巡视检查,利用红外测温手段,定期开展红外测温检查,加强对电缆接头、终端接触部位的测温检查,建立红外测温图库,及时发现设备缺陷和隐患。

参考文献

[1]江日洪.交联聚乙烯电力电缆线路(第一版)[M].北京:中国电力出版社,1997.

[2]王梅义.大电网事故分析与技术应用(第一版)[M].北京:中国电力出版社,2008.

[3]中华人民共和国国家标准.GB50217—1994电力工程电缆设计规范[S].北京:中国计划出版社,1995.

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