亲属工作回避制度

亲属工作回避制度

亲属工作回避制度 篇1

一、目的

为进一步加强员工队伍管理，确保公司各项决策、管理的公平、公正，特制定本规定。

二、适用范围

本制度适用于公司所有员工。

三、相关定义

1、本制度所称亲属回避是指有亲属关系的员工在公司规定的需要回避的工作岗位范围内实施回避。

2、本规定所指亲属关系是指：血系亲属与社会亲属。

1）血系亲属：夫妻、三代以内直系亲属（祖父母、外祖父母、父母、子女、（外）孙子女）、三代以内旁系亲属（兄弟姐妹、叔、伯、姑、舅、姨、侄、甥）以及配偶、近姻亲亲属（配偶的父母、配偶的兄弟姐妹及其配偶、子女的配偶及子女配偶的父母、三代以内旁系血亲的配偶）

2）社会亲属：战友、同学、原同事、朋友以及以上关系的血系亲属。

四、回避原则

1、公司财务、融资、经营、物流和化验部门领导的亲属不得在其管辖的部门工作。

2、其他职能部门和各子公司员工的亲属不得和自己在同一个部门或车间的班组工作。

3、出现需要回避情形时，职务层次不同的，一般由职务层次较低的一方回避；职务层次相当的，根据工作需要和和实际情况决定其中一方回避；单方有职务，无职务的一方回避；双方均无职务的，非业务骨干的一方回避。特殊情况由人力资源部汇总后上交经营团队讨论，根据工作需要和实际情况做出决定。

任何员工的亲属在招聘入公司时应写明其亲属关系，凡不申报或未经报批入职者，在入职后被查出的，将对该员工同时做辞退处理。

五、回避纪律

1、在本制度实施之前已存在亲属关系的员工或与公司有亲属关系涉及公司业务的外单位人员，应主动到人力资源部做好备案，公司根据实际情况，经综合考察后，酌情处理。

2、员工在从事各项工作时，凡涉及到其亲属的，都应主动回避。如当事人不主要动提出回避，负责主持该工作的领导要劝其回避，回避后工作方可进行。对未进行回避的，其所议定的事项结果取消，并重新进行。

3、人力资源部在员工引进、晋升和调配工作中要严格审查，发现问题后要妥善处理。

4、公司全体员工对员工回避行使监督权，对于应回避而未回避的，可以直接向人力资源部或监事会举报。

亲属工作回避制度 篇2

这个规定好。

这些年, 我国反腐力度越来越大, 但与此同时, 腐败分子作案的手段也越来越狡猾多样, 而腐败官员在事关妻子儿女等直系亲属“用钱”的时候, 往往出问题, 往往在这个时候、节点上发生腐败行为, 比如子女出国留学、妻儿出国定居, 就是一个看不见的大窟窿。出国上学要花多少钱呵, 有的实在就是一个无底洞, 靠官员及全家的薪酬能支付得了?从揭露出来的贪腐案例可以看出, 有两条路径值得注意, 一是贪官的妻儿出国的钱是平常贪来的, 二是所需花的巨资是别人“孝敬”的, 由行贿者买单的。出国留学如此, 出国定居更甚!媒体多次披露, 有些贪腐分子的妻儿在欧美国家, 一掷千金, 房子一买就是好几套!钱自何来?不言而喻。

有人会说, 不要一概而论嘛。有些官员家里收入情况还是很好的, 完全是干干净净的钱, 人家出国留学也好定居也罢, 属公民权力。这当然没错。正因为如此, 这纪检审核制度尤其必要。如果确属需要, 人家又真有此能力, 所花的钱清清爽爽, 那么, 审核好再放行, 不正好吗?审核后, 通过者就放行也;但有问题的, 对不起, 不仅出不了国, 还要依法办罪咧!有此关口在, 是廉政建设的必要一环;这也是对干部的“关键时期”进行有效管理的有效举措。

这么好的举措、规定, 我想不仅适用于一个郑州市, 同样适用于河南省, 不仅适用于河南省, 同样适用与全国。管理就是要有理有节去管, 就是要管好关键处, 就是要管到位管细管实。还有一点, 就是将先在局部试行的成熟的管理方法, 将有些地方还没有想起来别人已经干好了的好的管理方法, 推广开来, 实施下去。这是一个常识。

论我国亲属免证制度 篇3

[关键词] 亲亲相隐；亲属免证权；刑事诉讼法

【中图分类号】 D925 【文献标识码】 A 【文章編号】 1007-4244（2013）12-035-1

一、“亲亲相隐”制度对现实的影响

一部良法，一个健康的法律制度应该是符合人性的。孟德斯鸠亦说：为了保存法纪，反而破坏人性是为恶法。我们需要的不只是一个具有确定性的法的规范，我们更需要法对人性的容忍和认可。亲亲相隐制度符合人性基础，符合大多数公众的道德价值观，一旦被法律所确认，刑法对人性的关怀就将又上了一个台阶。因此，“亲亲相隐”制度对于建立体现保障人权，尊重人性的法律制度有着无可厚非的作用。

二、在刑事诉讼立法中构建亲属免证权制度

（一）新刑事诉讼法中关于亲属免证权的规定

2013年1月1日新刑事诉讼法生效，新刑诉法第187条规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人应当出庭作证的，证人应当出庭作证。”第188条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其出庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”

（二）新刑事诉讼法中亲属免证权的实质

1.亲属证人并没有拒绝作证的权利。证人不出庭作证，严重影响了审判的公正性，不利于当事人尤其是被告人的人权保障。我国刑事诉讼法第60条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作为证人。”这里的人指的是自然人，可见只要亲属了解案件情况，符合法律规定的证人的条件，在公安机关、司法机关向亲属证人收集、调取证据时，亲属应如实提供。因此，亲属证人仍有作证的义务。

2.强制证人出庭作证与亲属免证权。法律规定控辩双方对证人证言有异议，证人证言对定罪量刑有重大的影响，人民法院认为证人应当出庭作证，证人没有正当理由，拒绝出庭作证的，法院可以通过强制手段来使得证人出庭作证。这就是我国的强制出庭作证制度。但是，如果亲属证人符合应当出庭作证的条件，但是亲属证人不愿意出庭作证，那么法院不得强迫亲属证人出庭作证。

3.亲属证人的证言效力。大多数刑事案件出庭作证的证人寥寥无几，新刑诉法虽然加大了对证人出庭作证的保护力度，但是司法实践中，证人不出庭作证这一长期困扰刑事审判工作的难题仍然没有得到有效的解决，全国范围内刑事案件证人出庭作证率依然很低，在法庭审理中的普遍现象是法庭以宣读证言笔录来代替证人出庭。侦查机关在庭审外对亲属证人调查询问，此时就可以通过当庭宣读庭外获得的书面证言，经控辩双方当庭质证，由此获得的证人证言依旧具有证据的效力，可以作为定案的依据。

三、“亲属免证权”制度的完善

（一）扩大亲属免证权的主体范围

新刑诉法第188条仅仅把配偶、父母、子女作为可以不被强制出庭作证的主体，而我国刑诉法对近亲属的范围规定远远大于此，很显然是缩小了亲属的范围。为了使这一制度更加完善，我们应该扩大亲属的范围，配偶、直系血亲、三代以内的旁系血亲或者姻亲、有监护和被监护关系的人都可以纳入亲属免证权主体的范围。

（二）严格行使证人免证权的程序要求

这主要体现在司法机关的程序告知义务上，对于享有免证权的近亲属，司法机关在调查取证时应该告知他们有不被强制出庭作证的权利，否则在没有告知的情况下获取的证据就是非法证据。

（三）明确权利救济方式

“没有救济就没有权利”。我们可以设定两种途径对亲属免证权进行救济：第一种途径是赋予犯罪嫌疑人和被告人的亲属证人申请复议的权利。即对于下级检察机关和法院对于该证人申请驳回的情况，该证人有权向上一级检察院或者上一级法院申请复议。第二种途径是，被告人可以通过行使上诉权来间接的使亲属免于作证权得以实现。即对于检察机关和一审法院驳回犯罪嫌疑人和被告人亲属的免于作证的申请决定，在该证人没有申请复议的情况下，证人需要执行复议结果而必须出庭作证，这时被告人可以根据该案件定罪的证据是非法证据，而向上一级人民法院提起上诉，要求上一级法院对该亲属证人证言予以撤销，这样即保护了被告人的权利，也达到了保护证人拒证权的目的。

四、结语

亲属免证制度的确立，是应实践的要求而生的，这不是一个单纯的法律问题，而是一个复杂的社会系统工程，尤其要注意从证人的角度考虑问题，以鼓励和教育为主，惩罚和强制为辅，不断的唤起证人主动作证的良知和社会责任意识，使证人作证成为一件本人觉得理所当然、大家普遍赞赏的行为。尽管修正案的相关规定还存有许多不尽人意之处，但对于任何新生的制度，从不完善到完善都需要一个循序渐进的发展过程。通过分析其中可能存在的问题与不足，最终使该制度走向完善。

参考文献：

[1]胡雯倩.“亲亲相隐”制度与现代法治建设[J].商品与质量，2012，（6）：5.

[2]刘梅.论强制证人出庭作证[J].法学.2007，（7）：40.

[3]张楠.论刑事诉讼法中“亲亲相隐”制度的构建[D].呼和浩特：内蒙古大学，2012.16.

[4]韩波.司法公正与证人出庭保障机制[A].司法改革评论第一辑[C].北京：中国法制出版社，2001：338.

亲属工作回避制度 篇4

A公司是武汉一家中外合资企业，公司的经营状况和员工薪问问材一指能进入A公司工作相当不易。A公司的用工政策完善且略显苛刻，其中有关“亲属回避”就略见一斑.A公司规定：公司实行亲属回避制度，即不允许公司员工的近亲属同时在公司工作。近亲属指：职工的祖父母、外祖父母、子女、孙子女、外孙子女；职工的配偶、配偶的父母；职工的子女的配偶；职工的兄、弟姐妹及他们的配偶、子女。

针对“亲属回避”政策，公司十多年来一直执行得不错，一是在招募上严格审查和控制；二是在职员工一旦构成亲属关系，即在职员工结婚时，必有一方自觉离职。

但眼下有一对新人的请来却让老总有些犯愁：

新郎张某是公司的技术及工艺骨干，五年前由猎头公司重金猎来，在A公司颇受重用，多次出国培训(目前还在培训协议期)。从某种意义上而言，有相当一部分核心技术还在张某的手中等待转化或应用。让公司管理层有些头痛的是，张偏偏与公司商务部的一名法务主管刘某产生了感情(刘某在合资筹建开始就进入了A公司，与公司签订的属无固定期劳动合同)。

这在老总们看来真是有些棘手，不过老总们多少有些心存侥幸，因为只要不结婚，就不违背公司政策。但是新婚姻法的人性化，多少也给A公司带来了些措手不及，张某与刘某在无需公司证明的前提下，7月底已悄悄领了结婚证，婚礼就定在8月份。

案例提供/李河清(武汉安凯电缆公司)

如果老总不出席婚礼则有悖惯例，出席的话，又该如何表达祝福呢?

老总是否该出席婚礼?

如果老总不出席婚礼则有悖惯例，因为老总是一位很近人性的管理者，这种喜庆的事只要收到请柬，都无不出席。出席的话，作为证婚人，该如何表达祝福，毕竟接下来要处理与公司用工政策的冲突。

正方：老总应该出席婚礼

正方代表：胡泉(上海长三角律师事务所律师)结婚是员工的个人私事，与工作和公司毫无干系，如果仅因张某娶了本公司的同事就不出席他们的婚礼，那老总岂不有失风度?何况参加员工婚礼又是老总的一贯做法。故我认为老总不但要去，而且要和其他员工结婚一样，高高兴兴地去，真诚地送去自己的祝福，这样才能彰显人情昧。像这样优秀的两个人对自己的将来应该都是有所打算的，老总也不必在婚礼上明说。

反方：这次老总不能去

反方代表：EXCELL(网友)以张某和刘某两人的高智商，不应该漠视公司规章制度。他们先斩后奏的方式也是对老总的公然“挑衅”。张某以自己是公司关键员工自居，女lj某则因无固定期合同而高枕无忧，老总出席婚礼等于默认了张某的举措，必然会引起其他员工的不当猜测。这次婚礼，老总无论如何也不能去。

执行政策将使公司痛失一员爱将；不执行，公司将难以控制类似情况。

“亲属回避”的政策还是否执行

执行，按照张某在同事间透露的“家庭计划”，走掉市场竞争力强的，留下竞争力弱的，即张某是目前行业及人才市场极抢手的人才，业内早有人盯上，对本人而言跳槽不会有任何损失，但对A公司而言，损失不言而喻；公司也没有依据和理由辞退刘某，因刘某与公司的劳动合同属无固定期劳动合同。

不执行，眼下类似情况可能再也不好控制，因为公司年轻人太多。且以前同种情况的或许也会联名翻案。

胡泉：执行政策要讲究方法

就“结婚必须有一方离职”这项政策本身而言，确有其不合情理之处，员工的劳动权受到了限制是毫无疑问的。而且在法律上尚属边缘地带，缺乏明确界定，但对于A公司这样的知名企业而言，显然永远保持其核心竞争力更为重要，为防止有裙带关系的员工大面积跳槽给公司带来重创，确实有必要为员工设置严格的准入门槛和行为规范。但这些不尽情理的政策执行起来更应该讲究方式方法。

对于张某和刘某来说，首先公司不能因他们都是重要员工就网开一面，而应该与其他员工一视同仁，必须有一个人离开公司。制度一旦建立就应当严格执行，否则一旦被破坏，以后公司制度在员工心目中就是废纸一张，不利于今后的管理。但因为他们俩都是公司的重要员工，在执行上要与其他员工有所区别，不要任其自由决定谁走谁留。为了公司的利益只能两害相权取其轻，留下张某，放走刘某。

现在问题并不在于他们都要留在公司，故意不执行政策，而是他们设想的走法不符合公司的利益。“走一个”是他们俩预料中的事，就是谁走的问题。既然张某已经在同事中透露了“走掉强的、留下弱的”的“家庭计划”，那就可以从他的计划入手，分析他们的心理从而找准对策，通过给他们权衡利弊，让他们认识到该计划很可能强的走出去无法发挥才能，而弱的留下也得不到重用，两个人的职业前途都可能受到挫折。“丢车保帅”才是他们的明智之举。

要求刘某离职，公司也应该讲究策略，不能强制解除合同，而要“软着陆”与她协商解除合同。一方面她对公司十年的贡献功不可没，另一方面她是法律专家，要找公司的漏洞可谓轻而易举，一旦离职后与公司对簿公堂的话对公司极为有害。故对刘某一定要与她多沟通，动之以惰，晓之以理，让她心甘情愿地接受公司的安排。首先要让她解除对职业前途的顾虑，公司可以为她设计一些职业方案，比如联系一些律师事务所、其他大公司、猎头等，向对方单位说明情况，给她推荐工作，让她有路可退。其次谈判中要充分肯定她是有竞争力的，使她对自己的信心和能力有更充分的认识，增加她的心理优势。另外，使她认识到即使她在短时间内可能收入减少，由于张某在公司职位的提升或薪酬的变动，他们家庭的总收入是上升的，让她支持张某留下。最后在支付解除合同的经济补偿金问题上，公司应大度一些，充分考虑到她对公司已有的贡献和离职对她收入的影响。她如果愿意接受公司的方案，相信离职后也不会找公司的麻烦。

按照“小法服从大法”的原则，“亲属回避”会不会惹宫司?

“亲属回避”是否会惹官司

胡泉：制度本身不违法

就“亲属回避”这个制度本身而言，虽然从情理上让人难以接受，但并不违法。审查一个劳动用工制度内容是否合法，主要是看其是否违反了法律、法规规定的强制性内容，显然该制度不涉及这些方面。其次看它是否侵害了员工其他法定的权利，如人身权、财产权、姓名权、名誉权、隐私权等合法权益。虽然它规定了结婚一方须离职，使员工劳动权受到了一定程度的限制，但这并不等于禁止员工结婚或就业，因此我认为这个规定也没有侵犯员工的合法权利，它的内容是不违法的。

如果规章制度的内容不违法，制订的主休、程序都符合有关规定，而且执行之前是向全体员工公示过的，那这个规章制度就是有效的，员工和公司都应当遵守。对于优秀的公司来说，严格的规章制度是必不可少的管理手段之一，如果公司的员工中全都是亲戚、朋友，显然不利于管理，因此A公司适当地限制员工的准入门槛，不允许有亲戚关系的人进公司是有效的。

但A公司这个规章制度的特殊性在于，它还规定了在职员工之间结婚的一方必须离职，它以与劳动权利义务履行无关的事件作为限制对方行使劳动权利的理由。根据我国《劳动法》的规定，用人单位有权单方解除员工劳动合罔的仅限于法律法规规定的几种情况，显然在职职工之间结婚不在此列。因公司的规章制度不能规定“员工不得与本公司在职员工结婚”，因此员工之间结婚也不能算严重违纪，作为违纪解除合同欠妥。由于用人单位单方解除合同受到法定限制，规章制度也不能自行创设公司的单方解除合同权，如规定“与本公司在职员工结婚的，公司将解除其劳动合同”，这种规定也是无效的。

因此如果员工不肯自动离职而须由公司来执行这一规定的，单方强制性解除合同不妥当，最好与员工协商解除劳动合同。如果强行单方解除合同，一旦被员工告上法庭，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的规定，“因用人单位作出的……解除劳动合同……而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”在不符合法定合同解除权的前提下解除合同的对公司来说可能凶多吉少。因此，协商解除合同，花钱买个太平是上策。

为了避免公司的规定在执行时遇到麻烦，可以在劳动合同中与员工就涉及劳动权利、义务履行方面的规章制度进行约定。比如涉及这一条，就可以将“与公司在职的其他员工结婚”作为双方约定的合同终止或合同解除的条件，这样公司就享有了基于约定的合同解除权。双方约定合同解除条件的，只要该条件不违法，一般解除或终止合同都会得到法律的支持，也为执行公司的政策增加了一把有效的保护伞。

苗其巍(“劳动法苑”律师)：制度与执行区别对待

从制度本身来看，并没有违反《劳动法》。关键在于公司在执行时，即在职员工结婚时，必有一方自觉离职。员工如果主动自觉离职，公司自然没有任何诉讼风险，如果公司强行解除合同，则官司就很难有胜算把握。

亲属工作回避制度 篇5

在古代社会,无论是东方还是西方,无论是奴隶制法还是封建制法,都存在着“亲亲相为隐”的类似规定,即为了维护家庭关系和等级制度,允许亲属对除谋叛等特别严重的犯罪以及亲属互相侵害的特定犯罪之外的犯罪事实不进行告发和作证,甚至允许帮助掩盖犯罪事实、通报消息、逃避追捕、窝赃销赃、隐藏和毁灭犯罪证据等,法律对此种行为不仅不追究或减轻法律责任,甚至还可能对违反隐匿规定的行为施加处罚[1]。

就中国而言,虽然从目前的历史文献当中尚无法准确判断“亲亲相为隐”的直接起源,但较为肯定的是,自西周时起, 类似观念便已具雏形。周礼的两项基本原则———“亲亲”、“尊尊”,分别要求“父慈、子孝、兄友、弟恭”、“上命下从、不许犯上作乱”。二者发展至战国时代,被以孔子为代表的儒家学说所继承。孔子认为,父亲犯罪,儿子不告发、作证,或者儿子犯罪,父亲不告发、作证,是包含了正直意义的。这被认为是“亲亲相为隐”观念的重要思想渊源[2]。至汉代,由于经历了秦朝的严刑峻法与迅速灭亡,因此统治者更加重视伦理道德在整个社会生活中的重要作用。汉初,在董仲舒的倡导下,先是汉武帝决定“罢黜百家、独尊儒术”,后是汉宣帝在“春秋决狱” 理念的影响下,下诏明确确立“亲亲相为隐”制度:“父子之亲,夫妇之道,天性也。虽有祸患,犹蒙死而存之,诚爱结于心,仁厚之至也,岂能违之哉!自今子首匿父母,妻匿夫,孙匿大父母,皆勿坐;其父母匿子,夫匿妻,大父母匿孙,罪殊死, 皆上请廷尉以闻。”至此,“亲亲相为隐”从一种思想观念正式转化为一项司法制度[3]。到了唐朝,法律关于“亲亲相为隐”制度的规定已更为完备,不仅在《唐律·名例律》中规定了“总则”,而且还在其精神指引下,对“隐匿”的具体范围、方式、特殊情况处理等做了详细的规定[4]。唐以后,直至明清时期,该制度未再发生大的变化。

在上述历史沿革与演变过程中,中国古代法中的“亲亲相为隐”制度不断充实、完善,并体现出十分显著的特征:一是制度存在的思想基础从朴素的伦理道德要求逐步上升至统治阶级宣扬的人之天性使然;二是主体范围不断扩大,且双向性逐步显现,即从最初的“子为父隐”发展到父母与子女互隐,后又逐渐扩展至祖父母与孙子女之间、夫妻之间“相为隐”以及“同居”者、不同居的大功以上亲属、小功亲属“相为隐”;三是行为方式由不告发、不作证等消极地“隐”转变至兼有作伪证、毁灭证据、藏匿犯人等积极地“匿”;四是根据身份的不同区分隐匿后果,卑幼首匿尊长者不负刑事责任,尊长首匿卑幼者,除死刑以外不负刑事责任;五是限制了对国家根本利益的触犯,如不得隐匿“谋反”“、谋大逆”“、谋叛”等重罪。

就外国而言,早在古希腊时期,“亲亲相为隐”之观念便已显现出来。智者游叙弗伦告发父亲杀人,受到苏格拉底的非难,而游氏也承认“为子者讼父杀人是慢神的事”。至古罗马时期,法律中已开始出现诸多关类似规定,如家属(子)不得告发家长对己私犯、同一家长权之下亲属相盗不发生诉权、尊卑亲属(主要指父母子女)互相告发者丧失继承权(告发叛国罪除外)、不得令亲属互相作证等。至于长达千年的欧洲中世纪时期,由于日耳曼法、教会法、罗马法以至地方法错综并存,故此很难对当时的法律现象简单下判。但考虑到罗马法在当时社会生活中的强大影响,不排除司法实践中存在亲属可隐匿世俗犯罪的情形[5]。

从外国古代法中的“亲亲相为隐”制度来看,虽然其不及中国古代法的类似规定那么明确与完备,但也体现出自身的一些特征:首先,从制度的思想基础来看,古希腊人主要是从神喻的角度来理解,认为亲子关系是受神庇护的,告发亲人使其受刑罚是对神的冒犯;而古罗马人主要是从家父权的角度来理解,认为家长与家子在人格上被视为一体,二者不能互相控告或作证,否则便是对自己的控告或作证。其次,“相为隐”的主体范围主要限于家长与家子之间,未产生逐渐扩大的趋势。再次,“隐”的方式主要指不告发、不作证和藏匿。

二、亲属拒证权制度的立法现状与主要内容

虽然从古代法发展到近现代法,法律的性质已发生根本变化,但“亲亲相为隐”制度对于人性的尊重与家庭关系的维护,还是因具有合理性和现实意义而被部分继承,并体现为两大法系很多国家或地区立法中有关亲属拒证权等权利性规定。

在英美法系国家,尽管法律规定任何人都有陈述作证的义务,但是为保护从社会角度考虑可能比证人提供的证言更为重要的特定关系或利益,也规定享有特权者可以拒绝提供证言或阻止其他人对同一事项提供证明。如美国普通法即规定了不作对配偶不利的证言、维护夫妻关系信任等七种特权。英美法中的这种亲属拒证权,具有两方面显著特征:一方面是亲属的范围一般限于夫妻,而不包括父子、兄弟等血亲, 这体现了英美民族较强的独立性,以及对信托关系的重视甚于对亲属观念的关注;另一方面是保护的权利更为具体明确,不仅享有特权者自己可以拒绝作证,而且其有权阻止其他人就有关秘密事项作证[6]。

在大陆法系国家刑事法中,亲属拒证权制度也为常例。 如《德国刑法典》第157条规定的“具有紧急避难性质的陈述”中的第1款:“证人或鉴定人犯虚伪宣誓或未经宣誓的伪证罪,如果是为了避免其亲属或者其本人受刑罚处罚或剥夺自由的矫正与保安处分的,法院可根据规定酌情减轻其刑, 未经宣誓而陈述的,则免除其刑罚。”[7]同样的,在《德国刑事诉讼法典》中也有类似规定,其52条第1款:“以下人员有权拒绝作证:(1)被指控人的订婚人;(2)被指控人的配偶,即使婚姻关系已不再存在;(3)与被指控人现在或者曾经是直系亲属或者直系姻亲,现在或者曾经在旁系三亲等内有血缘关系或者在二亲等内有姻亲关系的人员。”[8]而《意大利刑事诉讼法典》第199条也规定了“近亲属的回避权”,即被告人的近亲属没有义务作证,法官应当告知其回避(拒绝作证)的权利,这一规定还适用于收养关系、姘居关系、分居的配偶或者同被告人的婚姻关系已经撤销、解除或者终止的人[9]。与英美法系国家相比,大陆法系国家的法律更重视对亲情关系的保护,因此其亲属拒证权制度的适用主体范围也更为广泛,不仅包括正在存续的夫妻关系,而且包括即将产生与不再存续的夫妻关系,以及夫妻关系以外的其他姻亲与血亲关系。此外,判断是否享有亲属拒证权的标准也主要集中于亲属关系的存在与否,而非作证事项的内容或保护的权利为何。

从中国情况来看,虽然在中华民国建立以后,由于受到欧洲大陆资本主义性质的法律影响,传统法律制度发生巨大变革,因此“亲亲相为隐”制度曾在保留原有大部分内容的基础上,顺应时代发展的需要,发展成为包括亲属拒证权在内的一系列亲属权利。但是到新中国成立初期,在大陆地区,因为过于强调法的阶级性,奉行国家利益、集体利益高于一切, 个人权利被忽略,所以司法过程中也追求绝对的“实质真实”,这导致古老的“亲亲相为隐”制度与“年轻”的亲属拒证权制度都失去了生存的空间,并随着以“六法全书”为代表的 “旧法统”之废除,而从我们的视野中彻底消失。至文化大革命时期,在“阶级斗争为纲”的思想指导下,“六亲不认”、“大义灭亲”被作为革命之原则受到大肆推崇,亲属拒证权制度更不可能立足。而在文革刚刚结束之际即制定并沿用至今的民、刑事诉讼法,也不可能迅速恢复此项制度。因此,在中国目前的诉讼立法当中,亲属拒证权制度尚处于缺失状态[10]。

三、从“亲亲相为隐”到亲属拒证权:对证人权利保护的人性化思考

将“亲亲相为隐”与亲属拒证权两项制度的具体内容进行对比,我们不难发现,二者具有诸多共通之处,如在适用主体上都包括一定范围内的血亲、姻亲以及同居之人,在权利实现方式上都包括不作证等。但如果仔细分析制度背后所隐含的深层次问题又会发现,二者在理念、属性、目的等方面存在着非常明显的差异性。

首先,在理念方面,前者以对家庭伦理道德与秩序的维护为基础,即无论是中国封建社会的“以父为纲”还是古罗马时期的家父权,其强调的都是家庭内部伦理道德的遵守与秩序的维护,而制度的确立也正是为了确保家庭内部尊卑、长幼有序;而后者以对人权的保护为基础,即将因具有亲属身份关系而自然获得的亲权作为基本人权之一部分进行法律上的保护。

其次,在属性方面,前者具有鲜明的义务本位特征,不管是亲属、同居之人间的双向隐匿,还是卑对尊、幼对长的单向隐匿,都是在履行义务,而非行使权利,卑幼隐匿尊长是尽 “孝”的义务,尊长隐匿卑幼是尽“慈”的义务,夫妇之间相为隐是尽“义”、“顺”的义务;而后者具有鲜明的权利本位特征, 是具有证人身份的人享有的一项具体权利,其可以主动提出,也可以自愿放弃,既不会被强迫不得作证,也不会因此而受到法律的制裁。

最后,在目的方面,前者主要强调对封建统治秩序的维护,亲属、同居之人互相隐匿犯罪行为并不是无限制的,其“禁区”是对国家安全和君主利益的危及与侵犯;而后者同时追求权利保护与证人制度发挥实效两项目标,即制度设置的目的不仅是为了保护家庭中每个个体的合法权益、避免家庭成员之间产生矛盾纠纷,而且还要达到确保证人在法庭上所作的证言不受或少受不当干扰,进而提高证言真实性的目标。

从“亲亲相为隐”发展到亲属拒证权,实现了从维护封建家族的整体利益与家长权威、忽视个人权利特别是弱者权益的保护向维护基本的社会关系和群体利益、重视个人权利的尊重与保护的根本转变。这一转变体现了社会的发展对民主、平等、自由、权利保护等价值的追求,是一种历史的进步, 同时也在一定程度上缓解了发现真实和权利保障的矛盾。

四、从亲属拒证权的引入看中国证人制度的完善

(一)亲属拒证权制度之于现代证人制度的现实意义

亲属拒证权制度之所以在近代以来,被世界上很多国家的诉讼制度立法所采纳并沿用至今,除为了满足基本人权保护的要求之外,另一主要原因就在于,其对于确保证人制度的合理性、进而促进证人制度发挥实效,具有十分重要的现实意义:

其一,有利于缓解证人不愿出庭作证的问题。证人作证需要当庭接受双方当事人的询问,特别是在对抗制的诉讼模式之下,其与当事人之间还可能发生较为激烈的冲突。如果证人知道自己在法庭上即将面对的是朝夕相处或血脉相承的亲人,那么其很可能采取种种方式,回避可能出现的尴尬场面与伦理、良心的两难选择,而亲属拒证权的赋予则使其有机会摆脱此种困境。

其二,有利于避免证人作伪证现象的出现。证人为尽法律规定的义务而出庭对有关亲属的案件作证,很可能迫于舆论或心理之压力以及为维系正常生活之必须而作出有利于亲属利益的虚假陈述[11]。此时,如果追究其伪证责任,则有悖于人伦;如果不予追究,则有损于法律权威。避免之方式,惟有赋予其自由选择是否作证的权利。

其三,有利于构建科学的证人证言证明力体系。出于对证人可能针对关涉亲属之案件作出不实陈述的怀疑,有的法律直接规定,证人提供的有利于亲属利益之证言,其证明力一般小于其他证人证言。此种规定过于绝对,违反了法官自由心证原则。而通过设置亲属拒证权制度,赋予证人自主决定是否作证的权利,则可以较为有效地解决这一悖论,并确保法官可以根据具体案情确定证人证言的证明力大小。

(二)引入亲属拒证权制度完善证人制度的必要性与具体方式

为了解决中国现行刑事诉讼立法中有关证人制度的规定缺乏人性关怀、前后矛盾并导致司法实践中证人不愿出庭作证甚至作伪证等诸多问题,我们应该在继承古代法中“亲亲相为隐”制度合理因素的基础上,借鉴多数国家近现代法中的亲属拒证权制度,在法律条文中明确规定,除特定案件外,证人对涉及一定范围内之亲属的案件,可以自主决定是否作证。同时还应通过对该权利的适用范围、适用案件类型、 适用程序等具体问题进行如下规定,以形成更加符合中国国情、更为科学合理、更具可操作性的证人制度。

1.合理界定亲属拒证权的适用范围,即明确“亲属”之范围。从中国古代法中“亲亲相为隐”制度的发展历程来看,“亲属”范围呈逐渐扩大的趋势,其体现的是封建专制统治之下家族势力的不断扩张与家长权威的日益提升,但这并不符合现代法治精神,也不符合中国当前的社会现实情况。就目前情况而言看,虽然与西方国家相比,中华民族更重视亲情,但是随着青年一代独立意识的增强,以及计划生育政策的实施,真正意义上的“亲属”范围已变得相对狭窄,且主要应集中在以下三个方面:(1)姻亲关系中的配偶;(2)血亲关系中的直系亲属,主要包括父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女与外孙子女;(3)虽不具有姻亲、血亲关系,但长期共同居住具有共同利益或深厚情感的人。

2.对亲属拒证权的适用案件类型做必要限制。对于适用案件类型问题,古代法中的“亲亲相为隐”制度与近现代法中的亲属拒证权制度都有一定限制,且主要考量两方面因素: 一是相对于证人权利的保护,是否有更重要的利益需要保护,二是案件类型是否允许证人不作证。对照上述两方面因素,应对某些特定类型的案件,如危及国家安全的犯罪案件、 亲属间的犯罪案件等,做出排除规定。

3.通过具体的程序设置和明确的惩戒措施确保亲属拒证权制度发挥实效。一方面要设置司法机关的询问和告知程序,即司法机关在对证人身份进行核实时,应主动询问证人与当事人的关系,如发现属于享有拒证权的亲属范围,则应明确告知证人享有拒绝作证的权利以及放弃权利的后果,并由证人自主决定是否行使权利,否则证人可以司法机关违反程序为由,推翻先前所作的陈述。另一方面,在为证人提供了充分的实体与程序权益保护机会之后,对于证人放弃权利却又作了不实陈述的情况,要进行严厉处罚,以起到规范证人行为、维护制度权威的作用。

摘要：从古代法中的“亲亲相为隐”到近现代法中的亲属拒证权,虽然制度的基本内容未发生重大变化,但其本质已实现了从家庭为本的亲情伦理立法到以人为本的亲属权利立法之实质性转变,而后者对于完善中国的证人制度,有效解决证人在涉及亲属权益的案件中出庭率低、容易作伪证等问题,同时避免诉讼过程中产生新的纠纷,从而维护社会整体环境的和谐稳定,都具有重要的借鉴意义。