知识产权的法律冲突

知识产权的法律冲突（精选8篇）

知识产权的法律冲突 篇1

摘要：知识产权领域存在法律冲突，源于一国对外国知识产权法域外效力的直接承认，而这种直接承认在目前看来是非常有限的。因此，知识产权领域内的法律冲突也只在有限的范围内存在。

知识产权领域存不存在法律冲突？这对传统国际私法来讲并不是一个问题，知识产权具有严格的地域性，根据一国法律获得承认和保护的知识产权只在该国发生法律效力，而不能被外国所承认和保护，因此在传统国际私法上，知识产权被认为与法律冲突无缘。但19世纪末建立起来的知识产权国际保护体制要求缔约国对其他缔约国的知识产权也通过内国法予以保护，从而对知识产权的保护具有了国际性。有学者认为“对知识产权的国际性保护必然导致知识产权的法律冲突”，并从一些国家对知识产权法律适用的规定，推断出知识产权领域是存在法律冲突的。事实是否如此？本文将对这一问题进行有意义的探讨。

一、知识产权的地域性与国际性

知识产权是个人或组织对其在科学、技术、文学、艺术等领域里创造的精神财富或智力成果依法享有的专有权或独占权。知识产权可分为两大类：一类是工业产权，包括专利权、商标权；另一类是著作权，亦称版权。知识产权作为一种无体财产权，具有专有性、地域性和时间性的特点，这也是知识产权与有体财产权的显著区别。知识产权保护制度的雏形，是封建社会的地方官、封建君主、封建国家通过特别榜文、敕令的形式授予的一种特权。一定的敕令当时只可能在发出敕令的官员、君主或国家权力所及的地域内有效，超出这个地域就无效了。所以，由此而产生的特权也只能在相应的地域内有效，超出这个地域也就无效了。现代知识产权的地域性特征即是对封建时代特权这一特性的保留。与此同时，这也是资本主义自由竞争的需要所决定的。在一国出版的著作如果它具有商业价值，其他国家的出版商就会想方设法地加以复制销售，以便从中获利。为了尽可能多地牟取暴利，资本家当然最愿意“无偿”地利用外国的智力成果，因此，他们也就不愿意承认其他国创造者依其本国法而取得的对其智力成果的专有权。从国家的角度来说，在资本主义自由竞争的条件下，承认外国法产生的知识产权在内国的效力，不仅不利于吸取外国文化、科技的新成果，而且也不利于内国的社会经济进步和文化发展。所以，自由竞争时期的资本主义各国都不愿承认根据外国法而产生的知识产权，当然也不会要求外国承认根据内国法而产生的知识产权。这样知识产权的地域性便在资本主义自由竞争的条件下得以强化。这种知识产权的地域性指的就是在一国境内依该国法律获得的知识产权只在该国境内有效和受到保护，它不具有域外效力，不能得到其他国家法律当然的承认和保护，当一知识产品跨越国界进入到另外一国而没有获得此国的知识产权时，该国就可以随意使用该知识产品而不负法律责任并不受知识产品来源国法律的约束。

当资本主义进入到垄断阶段后，资本家不再满足于在国内市场的竞争和掠夺，他们把目光投向国际市场，希望在国外寻找商品（包括图书）销路、向国外输出技术及产品，以便获更大利润，而这一目标最直接和最现实的障碍便是外国知识产权法对他们的知识产品并不进行保护，这样，知识产权的严格地域性同垄断资本家扩张国际市场的需要之间的矛盾变得越来越突出，这种矛盾的发展结果便是一系列全球性和区域性的保护知识产权条约的订立，如1883年《保护工业产权巴黎公约》、1886年《保护文学艺术作品伯乐尼公约》、1952年《世界版权公约》和1994年《TRIPS协议》。具有严格地域性的知识产权由此得以某种方式获得许多国家的保护，具有了“国际性”。这里所谓的国际性是指同一智力成果通过国际条约规定的方式，在各个缔约国依各该缔约国的国内法取得知识产权，从而在这些国家都获得保护。

然而，知识产权的国际性并没有否定地域性，而是建立在充分尊重知识产权地域性基础之上的，甚至可以说，起到了进一步强化和确认知识产权地域性特征的作用，这可以从《巴黎公约》、《伯尔尼公约》等公约确立的“国民待遇原则”、“独立性原则”中得到说明。如《伯尔尼公约》第5条就规 定，国民待遇是指“就享有本公约保护的作品而言，作者在作品起源国以外的本同盟成员国中享有各该国法律给予其国民的待遇”，独立性原则是指“享有和行使这些权利不论作品起源国是否存在保护，保护程度以及补救方法完全由被要求给予保护的国家的法律规定”。这两项原则要求在专利权、商标权和著作权的取得和保护方面，缔约国间应互相给予对方国家的公民和法人以同内国国民相同的待遇；而且各缔约国都是依据其内国法的规定来决定对其他缔约国国民的发明创造、商标和作品是否给予保护和给予怎样的保护。国民待遇原则是前提，独立性原则是一种具体安排，两者结合起来便是：对于外国的知识产权人同内国的国民一样，适用内国知识产权法的有关规定。上述知识产权国际条约的意义只是为一国国民的智力成果在他国取得知识产权提供便利，创造条件或者说是为缔约各国相互保护对方国民的智力成果规定了义务，而各缔约国在履行这种义务、实施这种保护的时候，其直接的法律依据仍然是各缔约国的国内法，发明创造者和作者由此而取得的知识产权仍然是各缔约国国内法意义上的知识产权，而不是“国际知识产权”。简言之，根据条约规定，各缔约国有义务对符合其国内法规定条件的来自其他缔约国的智力成果给予知识产权，使之在内国得到保护，对于不符合内国法而在其他缔约国已获得知识产权的智力成果，内国依然没有保护的义务。也就是说，即使存在着上述条约，外国的知识产权法在内国依然是没有法律效力，是不被承认的，内国只依照本国知识产权法规定的条件对来自外国的智力成果决定是否给予保护，外国知识法在内国无域外效力，不能成为内国判断是否给予知识产权的根据。条约施加给缔约国的义务仅仅是承认和保护符合内国法规定的外国智力成果，而在没有条约的情况下，内国对于即使符合内国法规定的外国智力成果也是可以不予承认和保护的。条约并没有施加给缔约国以义务，要求其必然承认和保护已在其他缔约国取得知识产权的智力成果。可见，其他缔约国的知识产权法在内国没有效力。

综上所述，知识产权的地域性和国际性是并行不悖的，各国的知识产权法依然只在本国地域范围内有效，并不因为知识产权保护的国际性而具有了域外效力。这恰恰与有的学者的观点相左，他们认为“保护知识产权的国际条约一般都要求缔约国承认对方国家知识产权的域外效力，使得知识产权的法律冲突由可能转化为现实”

二、知识产权的国际性与法律冲突

法律冲突，是指在涉外民事关系中，由于其涉外因素导致有关国家的不同法律在效力上的抵触。关于涉外民事关系法律冲突产生的原因，众说不一，归纳起来主要有三：第一，在同一个涉外民事关系中,有关国家的法律对同一问题的规定不同；第二，一个国家法律的域内效力与另一个国家法律的域外效力同时出现在一个涉外民事关系中，便产生不同国家法律的域内效力与域外效力的冲突；第三，涉案法院在一定条件下承认外国法律的域外效力。知识产权领域究竟存不存在法律冲突，我们可以从这三个条件来判断。对于涉外知识产权关系，第一个条件的满足自不待言，关键是看后两个条件是否成立。

法律的域内效力，亦称属地效力，是指法律的空间效力，即国内立法对本国境内的所有人、物和行为有效。法律的域外效力，亦称属人效力，是指一国法律对于本国的一切人，不论该人是在境内还是境外都有效，都应适用。任何国家在制定法律时都可以依照自己的主权确定自己的法律只具有域内效力或既具有域内效力，又具有域外效力，但这些域外效力只是一种虚拟的或自设的域外效力，只有当别的国家根据主权原则和平等互利原则承认其域外效力时，这种虚拟的域外效力才变成现实的域外效力。当内国承认外国法在内国的域外效力时，位于内国的外国人便要受内国法律的属地效力和该外国法律属人效力的双重约束，法律冲突便自此产生。当内国不承认外国法在内国的域外效力时，外国法即使规定了域外效力也只是一种虚拟的域外效力，位于内国的外国人便只受内国法的支配，法律冲突无从产生。

就知识产权领域来说，知识产权法的属人效力表现在根据一国知识产权法获得知识产权的智力成果在进入某外国 后是否还受到被该外国所承认的来自来源国知识产权法的保护。如果智力成果来源国规定其知识产权法具有域外效力，并且内国承认这种域外效力，那么法律冲突也就会随之产生。无疑，来源国可以规定其知识产权法具有域外效力，这是其主权的正当行使。如我国《著作权法》第2条规定“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权”，事实上是说我国国民的作品无论在何国都受我国知识产权法的保护，然而这只是一种虚拟的域外效力，外国有权决定是否承认这种域外效力，除非外国自动承认，便不会产生我国著作权法域外效力与该国知识产权法域内效力之间的冲突。然而依本文第一部分所述，知识产权具有严格的地域性，即使是保护知识产权的国际条约也没有施加给缔约国以义务要求其承认其他缔约国知识产权法在内国的域外效力。各国的知识产权法依然只在本国地域范围内有效，并不因为知识产权保护的国际性而具有了现实的、被外国所承认的域外效力，法律冲突也就无从产生。

至此，我们可以得出结论，知识产权的国际性并不会导致法律冲突，不会象有的学者所指出的那样，“知识产权由国内保护发展为国际保护，逐步取得了在权利独立原则之下间接的域外效力，从而引发了知识产权的法律冲突”。既然不存在法律冲突，因此有的学者认为“公约中的‘国民待遇原则’可以看作是统一指向法院地法的单边冲突规则”的观点也就根本无从谈起。

三、知识产权地域性突破与法律冲突

应该承认，知识产权领域是可能产生法律冲突的，关键条件在于一国承认外国知识产权立法在内国具有域外效力，亦即要求突破知识产权的地域性限制，要求一国对待依外国法成立的知识产权犹如对待依外国法成立的物权、债权一样，予以自动承认和保护。这种对知识产权地域性的突破可以见于为数不多的几个国家的法律中，表现为对知识产权适用来源国法律，即专利权应适用最初取得地法，商标权应适用最初登记地法，著作权应适用最初发表地法。例如，1961年修改和补充的《法国民法典》第2305条规定：“文化及艺 术产品由作品的首次发表地法规定”；1974年《阿根廷国际私法》（草案）第21条规定：“文学和艺术作品受作品首次发表国的法律支配。外国文学艺术作品保护期依照其原始国的规定，但不得超过阿根廷准许的期限。”该条还规定“外国国家赋予任何人的商标、厂商标牌、专利的专用权或其他产生于工业产权的权利，在阿根廷具有同样的效力，但要符合阿根廷共和国规定的条件。保护期不能超过阿根廷立法规定的期限”。对知识产权适用来源国法律的学说和立法可以保证知识产权在不同的国家有相同待遇，尊重和保护既得权利，让智力成果的创造者有权决定知识产权的法律适用，避免侵权人有机会选择知识产权的准据法，防止因各国法规定不同，给当事人造成利益损害。然而一国如在没有对等和互惠情况下单方面承认外国的知识产权在本国也能获得保护，将要大大增加本国的经济负担，并对本国科技文化的发展造成一定的限制。另外，由于知识产权是一种具有排他性的对世权，这种方法对其他保护此权的其他国家的相对人极为不利，他们难以查找到该权利的来源国或者为了利用某一知识产权而必须费力查找外国法，这种方法的实质是将有关源于外国的知识产权的交易费用转嫁于内国人身上。此外，这种方法所能达到的实际效果是将智力成果吸引到知识产权保护水平较高的国家，加剧精神产品分布不平衡，不利于发展中国家对知识产品的利用。最后，更重要的是，适用来源国法与知识产权国际保护法律体制所要求的“独立性原则”是背道而驰的，“以作品来源国法来解决著作权的法律冲突在实践中将难以实行”。因此，适用来源国法对知识产权进行保护具有很大局限性，这就决定了这种做法不会被太多国家所接受，即使被接受也往往要采纳阿根廷的做法，在一定程度上重叠适用内国的知识产权法。因此可以说，这种对知识产权地域性的突破无论在范围上还是程度上都是极其有限的，这同时也就决定了知识产权法律冲突存在的范围和程度的有限性。

另外一种对外国知识产权法域外效力予以承认从而突破 知识产权地域性的表现形式是一些国家关于知识产权适用保护国法的规定。而在笔者看来，这种规定是否是对外国知识产权域外效力的承认都还是很值得怀疑的。所谓适用保护国法是指适用实施权利行为地或侵权行为发生地的法律，如某人在甲国依法取得了一项专利权，如果乙国有人使用了该项专利，专利权人可否在乙国请求法律保护，乙国的使用人是否构成了侵权行为，这些问题均依乙国法规定。如《奥地利联邦国际私法法规》第34条规定：“无形财产权的创立、内容和消灭，依使用行为或侵权行为发生地国家的法律”。笔者认为适用保护国法实际上是一种知识产权法属地主义的主张，因为它坚持实施权利行为和侵权行为受该行为发生地所在国家知识产权法的调整。而知识产权法地域性所指的就是知识产权法只有属地效力，只能调整其所属国地域范围内的智力成果。反言之，与知识产权相关的行为只受该行为地国知识产权法的调整。当然适用保护国法也可以被理解为一种冲突规范，它似乎隐含的一层意思是内国承认知识产权来源国法律的域外效力，并且也存在着保护国法律域内效力与来源国法律域外效力之间的冲突，但前者的效力优先。然而，适用保护国法也可以理解为不承认来源国法律的域外效力，与知识产权相关的实施行为和侵权行为只受该行为发生地所在国家知识产权法的调整。不管如何理解，在效果上，适用保护国法都承认了知识产权法属地效力，而没有突破知识产权的地域性。另外，保护国法说来源于知识产权国际保护公约中有关“独立性原则”的规定，有的学者把公约中这种规定的内容概括为：对知识产权的“保护依权利赋予国的法律”，即保护国法，因而认为这是属于冲突法意义上的“法律适用规范”。我们不同意这种看法，因为，如前所述，地域性的存在决定了法律冲突无从产生，公约所带来的知识产权的国际性并没有产生法律冲突，因而保护国法的提法不应被看成是一种冲突规范。总之，我们认为知识产权适用保护国法的规定与其说是知识产权的冲突规范，毋宁说是在变相地坚持知识产权的地域性，只是碍于知识产权及其立法国际化的大趋势，而不得不作出的一种灵活安排而已。

四、知识产权管辖权制度的新发展与法律冲突

对于涉外民事纠纷的管辖权，各国一般均采取积极争取的态度，以便在由本国法院审理时，尽可能保护本国及国民的利益。如英国在对“对人诉讼”中，只要被告身体出现在本国并可以送达传票，哪怕只是路过，英国法院也可以行使管辖权。美国则采取了“长臂管辖原则”，只要被告在经济上与本国具有“最低限度的联系”，就将被视为在本国营业，本国即具有管辖权。然而在知识产权领域的管辖权问题上，各国的态度却截然不同，除了保护依本国法产生的内国知识产权，一国法院很少受理依外国法产生的知识产权案件，即使被告的依据在本国或被告为本国人。大陆法系，更多的国家固守绝对地域性原则，由案件发生的国家专属管辖，几乎没有司法管辖权的合作。而在英美法系，对知识产权跨国案件虽基本沿用一般民事案件的处理方法，但更多地引用公共政策或不方便法院规则，限制对域外发生的案件的受理。在这种传统的知识产权管辖权制度下，由于法院只受理依本国法产生的内国知识产权案件，法院也是就当然适用法院地法，根本不承认也不用考虑外国知识产权法在内国的效力，因此法律冲突也就无从产生。

由于传统知识产权管辖制度很难适应知识产权国际保护的新形势，变革传统制度的要求也就越来越强烈，主要表现在要求扩大法院对涉外知识产权的管辖权，以便对外国知识产权纠纷实行有效的司法管辖。德国、法国、荷兰、英国等国也先后采纳了这种主张，即可以受理依外国法产生的知识产权所涉及的案件。例如，1997年，英国高等法院就一在英国与荷兰的版权分别受到侵害的案件中，予以管辖并合并审理，创造了英国对涉外知识产权案件域外管辖的先河。在此案中，原告建筑设计图的版权分别在英国与荷兰遭到侵犯，原告向英国法院起诉，并要求将该案中的所有侵权行为合并审理。法院同意了的原告的请求，认为英国法院有权受理侵犯荷兰版权的案件，只要被告在英国有住所，最后法院对在荷兰的侵权行为适用了保护国法，即荷兰法。有的学者就此认为，“由于法院审理案件时适用了荷兰法，使得荷兰法具 有了域外效力，很明显，知识产权法的地域性的的确确是被打破了„„知识产权管辖权制度的创新致使法律冲突大量产生”。我们不同意这种观点，并认为管辖权制度的新发展不是导致法律冲突产生的原因，法院适用了外国法也不必然意味着法院地国承认了外国法的域外效力。正如案例所述，英国法院适用荷兰法是用来调整在荷兰发生的侵权行为的，而不是用来荷兰法调整在英国领域内发生的侵犯知识产权的行为的。英国法院采纳荷兰法恰恰是对荷兰法域内效力——即荷兰法约束本国领域内的一切人、物、行为的效力的承认，而不是对荷兰法域外效力的承认。如果说英国法院承认了荷兰法在英国的域外效力，那么英国法院就应该承认依荷兰法成立的知识产权在英国也必然受到保护，然而英国实际上只用本国法来判断一个发生在英国的行为是否构成了侵犯知识产权的行为。所以，英国法院实际上实行的是保护国法的主张，正如本文第三部分所述，保护国法说事实上坚持的是知识产权的地域性和知识产权法的属地主义，它不构成对知识产权地域性的突破，不承认知识产权法的域外效力，因而法律冲突也就无从产生，认为知识产权管辖权制度的新发展带来了法律冲突的观点是站不住脚的。另外，在该案中，英国法院确实是适用了保护国法这样一种规范，但这种规范不应该被认为是一种冲突规范，因为冲突规范是在效力相互冲突的两个或几个法律体系中进行选择的规范。然而对于在荷兰发生的侵犯版权的案件，只有荷兰法可以支配，英国版权法不存在支配在荷兰发生的侵权行为的任何正当理由，英国与荷兰的版权法在此案中是不冲突的，或者说英国与荷兰知识产权法间的冲突，根据英美学者对法律冲突的理解，只是“法官头脑中的一个矛盾的反映，这个矛盾就是法官应该选择哪一个国家的法律”，这并不代表英国与荷兰法之间存在真实的、效力上的冲突。

总之，一国法院适用外国法处理涉外民事案件即意味着承认了外国法的域外效力，这在物权、债权家庭婚姻等民事领域是行得通的，但在知识产权领域却没有这种必然的因果关系。究其原因，实乃由于知识产权存在严格属地性限制，其他民事权利则不存在这种地域性限制，各国对依一国法律产生的其他民事权利是普遍给予自动承认的，这符合“既得权”的思想。

五、结语

知识产权的法律冲突 篇2

一、中国的区际法律冲突的几个地域的社会制度不同

世界上很多国家也存在区际法律冲突, 但是这些国家的区际法律冲突都是在一种社会制度的前提下发生的, 他们的政治经济文化制度基本一致, 像美国、加拿大、澳大利亚等国都是资本主义国家, 而前苏联、南斯拉夫都是社会主义国家。总体上我国的区际法律冲突是在一个社会制度下发生的, 但是又呈现出了一个国家两种制度的特殊国情。我国的特区基本法规定了在特区可以实行资本主义制度, 而内地则继续实行社会主义制度。这种现实情况就决定了, 台湾、澳门、香港之间是资本主义制度下的冲突, 是在一种制度下的冲突, 而内地、香港、澳门、台湾则是在不同制度下的法律冲突, 是社会主义和资本主义的冲突, 这就决定了我国是在一个国家下四个区域两种制度的冲突。这种特殊情况在世界上都是比较罕见的。

二、中国的区际法律冲突也是多个法系下的法律冲突

根据立法模式和立法原则, 世界上的国家可以分成很多类, 总体来说世界上存在着几大法系, 即:大陆法系, 英美法系, 社会主义法系, 伊斯兰法系。在存在法域比较多的国家中, 有一些国家存在比较多的情况, 如美国的亚拉巴马州是普通法系, 其他州有的是内地法系, 加拿大也有类似的情况, 魁北克就和其他的州的法系不一样。我国的情况则比较复杂, 中国内地为社会主义法系, 台湾和澳门为大陆法系, 香港则为英美法系。他们之间本身有着比较复杂的冲突。

三、中国区际法律冲突是在其各有独立的司法权、终审权和最高法院的条件下产生的

中国的香港和澳门两个特别行政区依照特区基本法有独立的终审法院就是最高法院, 我国大陆地区的法院与特别行政区之间法院各自独立运行。所以我国就不存在像外国那样有一个比较完善的从高级到基层的法院系统来协调出现的冲突。而世界上其他国家在遇到法律冲突时会由最高法院协调解决的这一问题, 例如, 美国可以由联邦法院协调下面的州法院解决所遇到的问题。州法院并不是传统意义上的最高法院, 由州法院做出裁决的案件, 可以上诉到最高法院, 由最高法院做出最后的终审决定, 所以这些国家的终审法院发挥着终审法院的作用, 对协调法院间的矛盾起着至关重要的作用。

四、中国区际法律冲突既表现为四法域之间适用

各法域本地法律方面的冲突, 又表现为四法域之间适用国际条约的冲突

世界上许多国家, 无论单一制国家还是联邦制国家, 在对外行使权力上, 都是以主权国家的名义行使主权, 但是世界上也还有一些国家的州或加盟共和国存在着例外。中国本身具有特殊的国情, 按照中华人民共和国宪法, 香港、澳门、台湾三个法域可以与他国签订关于经济、政治、文化、体育、旅游等方面的国家条约, 按照中国和英国以及中国和葡萄牙两个国家签订的联合声明, 中国的香港和澳门地区, 可以使用中国香港地区、中国澳门地区与其他的国家签定相关的经济、文化、体育方面的规定。然而有些港澳台地区与国外签署的规定或条约, 中国大陆地区并没有签订, 所以这就是大中华区的法域之间冲突既有法律方面的冲突, 又表现为了适用国际条约的冲突。

五、中国区际法律冲突表现为单一制国家内部中央法律和地方法律的冲突

世界上大多数国家的法律存在着差异, 而一定的冲突大多发生于州与州之间或者是两省之间的, 而这些都是存在于多法域国家之中, 被定义为横向的法律冲突。相比起来, 中国的这种法律冲突则显示出较为特殊的一面。究其原因, 中国的政体属于单一制, 香港和澳门作为两个特别行政区在行政区域上受中央人民政府直接管辖。因此, 中国的这种区际的法律冲突, 并没有横向或者纵向的明显划分。这种冲突不是完全的横向冲突, 它不是各省与特别行政区之间的冲突, 它是囊括了31个省、自治区和直辖市的内地和两个特别行政区包括台湾地区之间的法律冲突;而从另一个角度分析这不能算是完全的纵向冲突, 是因为并非所有的中央立法都与特别行政区法律发生冲突, 在某种程度上中国宪法的部分条款以及香港地区、澳门地区基本法及其附件三中的中央立法 (附件三中的全国性法律都是涉及国防、外交等事务的) 才能够在香港地区、澳门地区得到适用, 这些在香港地区及澳门特别行政区适用的全国性法律与特别行政区之间也会产生法律冲突。

知识产权的法律冲突 篇3

关键词：国际法律冲突；区际法律冲突

一、国际法律冲突与区际法律冲突之关系

1.国际法律冲突与区际法律冲突之联系

第一，区际法律冲突与国际法律冲突均为“空间上的法律冲突”。它们都是适用于不同地区的法律之间冲突，一个国家内部不同法域之间的法律冲突固然是不同地区的法律之间的冲突，严格来讲，不同国家之间的法律冲突也是不同地区之间的法律冲突，只不过有关地区被冠以“国家”的名称而已。

第二，区际法律冲突与国际法律冲突均为“平面上的法律冲突”。区际法律冲突是一国内在具有独特法律制度上属平等的不同法域之间的法律冲突，而国际法律冲突是平等的主权国家之间的法律冲突，无论是一国内不同法域的法律之间，还是不同国家的法律之间，没有谁优于谁的问题，只存在着依冲突规范确定谁适用于某一法律关系的问题。

第三，区际法律冲突与国际法律冲突均为“民、商法律冲突”。我们通常讲的国际法律冲突或区际法律冲突，一般是指国际民商、法律冲突或区际民、商法律冲突，并不包含公法的冲突问题。

第四，解决区际法律冲突和国际法律冲突的规范在一些方面是相同或相类似的。如前所述，许多国家的冲突法无多大区别的既适用于解决区际法律冲突，也适用于解决国际法律冲突。

第五，区际法律冲突和国际法律冲突在一定条件是可以相互转化的。在过去的殖民国家内，各殖民地之间的法律冲突以及殖民地同殖民国原有地区的法律冲突一般被认为是区际法律冲突。一旦各殖民地取得独立，建立了新的主权国家，那么原来的区际法律冲突便转化为国际法律冲突。而从国际法律冲突向区际法律冲突转化的有名例子是瑞士的情况，1848年以前，瑞士是一个松散的邦联，因而当时各州之间的法律冲突时国际法律冲突。但随着1848年瑞士联邦宪法的制定，瑞士由邦联变成联邦国家，故各州之间的法律冲突也随之由国际法律冲突转化为区际法律冲突。

2.国际法律冲突与区际法律冲突之区别

由上述可知，国际法律冲突与区际法律冲突之联系十分密切，但尽管如此，其仍有以下之区别：

第一，区际法律冲突和国际法律冲突产生于不同的社会。区际法律冲突是一个主权国家领土范围内的不同法域之间的法律冲突，因此它产生于国内社会，或者说它是只有在一国内部才存在着的法律冲突。而国际法律冲突则是不同主权国家之间的法律冲突，是在国际社会中产生的法律冲突，亦即区际法律冲突的国内性和国际法律冲突的国际性。此一差异是两者最重要的区别。

第二，区际法律冲突和国际法律冲突受不同原则、规则和制度的制约。国际法律冲突是国家与国家之间的法律冲突，因而对于这种法律冲突的解决或多或少要受到国际公法的原则、规则和制度制约。而区际法律冲突是一国内部不同法域之间的法律冲突，显然对这种法律冲突的解决不会受到国际公法的原则、规则和制度制约。但是，它会受到有关国家的中央立法，特别是宪法的制约，而这正是解决国际冲突法所不具有的。

第三，区际法律冲突和国际法律冲突发生的范围不同。虽然区际法律冲突和国际法律冲突都属在民、商法领域内发生的冲突，但由于在一国内部，各法域之上有共同的主权和共同的中央政府，各法域比各国之间有更紧密的联系和更多的共同利益，故国内民商法以及解决区际法律冲突的冲突法统一化的进程和统一的程度，无论在速度上还是在质与量上，都大大超过各国实体法和国际私法的统一。因此，区际法律冲突发生的范围一般小于国际法律冲突发生的范围。

二、国际冲突法与区际冲突法之联系与区别

国际冲突法是用来解决国际法律冲突之规范，而区际冲突法则是用来解决区际法律冲突之规范，其间之关系就如同国际法律冲突与区际法律冲突般有所联系与区别。

1.区际冲突法与国际冲突法之关系

第一，区别说。持这一主张的学者认为，区际冲突法和国际冲突法解决的对象不一样，即区际冲突法解决的区际法律冲突发生在一个具有复合法律制度的单独国家内，而国际私法所解决的国际法律冲突则发生在与有关问题相联系之不同的国家之间，因此区际冲突法的法律性质根本不同于国际私法的法律性质，用于解决国际法律冲突的国际私法规则不能适用于区际法律冲突的解决。

第二，相似说或同一说。持这种主张的学者认为，区际冲突法规范和国际冲突法规范，实质上都是法律适用规范，因而区际冲突法和国际冲突法是互相类似的，许多人甚至认为两者是同一的。所以为了方便起见，国际法律冲突和区际法律冲突应适用相似或同一的原则加以解决。

第三，折衷说。持这种观点的学者在上述两说之间持折衷的立场，他们既不赞成将区际冲突法与国际私法绝对分开的区别说，也反对区际冲突法规范和国际冲突法相似说或同一说。而系一方面强调区际冲突法与国际私法不同，另一方面则强调两者在某一方面的相似或同一。就解决法律冲突为最终目的之点上，为两者之相似处，但在既得权的保护上、公共政策原则或意思自主原则的适用上又可推出二者之区别性。

综上所述，可知理论上学者们对于区际冲突法是否具有与国际私法相同的法律性质，或者说区际冲突法是否与国际私法同属一法律部门问题，颇有分歧。而在区际冲突法和国际私法关系问题的实践上，各复合法域国家的具体情况并不相同且十分复杂。但，尽管在实践中有的国家采取区别立场，有的国家采取等同立场，还有的国家采取折衷立场，但都不否认区际冲突法与国际私法既有联系又有区别。

2.区际冲突法与国际冲突法之联系

第一，在历史上国际私法的产生和发展是以区际冲突法的产生和发展为前导，换言之，国际私法是在区际冲突法的基础上发展起来。

第二，区际冲突法和国际私法都是以解决法律冲突为目的，而且，它们解决的法律冲突都是民事法律冲突，亦都是法律在空间上的冲突或法律的空间适用问题。

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第三，由于二者都是以解决法律冲突为目的，故区际冲突法和国际私法的冲突规范严格来说都是法律适用法，二者的冲突规范及其有关制度在某些方面是相同或相似的。例如，二者冲突规范的结构都是由范围和连结因素两部分组成的；又如，法院在适用该二规范寻找准据法时，都会碰到定性、反致、外国法（或外法域）内容的查明，公序良俗及法律规避等问题。因此，可以说在区际冲突法和国际私法的发展过程中，二者互相影响，互相借鉴。

第四，区际冲突法和国际私法都是通过指定某一种民事法律关系应适用何国（法域）之法律来间接的调整该民事法律关系，故二者的调整对象都是民事法律关系，而调整的方式都是间接方式。

第五，当法庭地法院依照该国国际私法中的冲突规范，指定某一涉外民事法律关系应适用某一复合法域国家的法律时（即面临一国数法之问题时），按照有些国家国际私法之规定，准据法之确定需要借助该复合法域国家的区际冲突法之规定以决定之。例如：1966年7月1日施行的《波兰国际私法》第五条规定：“应适用的外国法有数个法律体系时，应适用何种法律体系由该外国法确定。”该条文所称的“由该外国法确定”就是只由外国的区际冲突法确定。

3.区际冲突法与国际冲突法之区别

第一，二者调整的对象有所不同。虽然皆系以民事法律关系为调整对象，但区际冲突法调整的民事法律关系是涉及一国内部不同地区之间的民事法律关系，而国际私法调整的民事法律关系是涉及有外国因素的民事法律关系，或者说是国际民事法律关系或跨国民事法律关系。

第二，二者解决的民事法律冲突不同。区际冲突法的任务是解决一国内部具有不同民事法律制度的地区之间的民事法律冲突，而国际私法所解决的民事法律冲突则是不同主权国家之间的民事法律冲突。

第三，二者的法律渊源有所不同。区际冲突法的渊源只可能是国内法，或者是某一复合法域国家权国统一的成文或不成文区际冲突法，或者是该国内各法域自己的成文或不成文的区际冲突法。由于区际法律冲突是一国内部不同地区之间的民事法律冲突，所以任何复合法域国家都不会通过缔结国际条约的方式来解决其国家内部的区际法律冲突问题。而国际私法的渊源除了成文或不成文的国内法外，还有国际条约和国际惯例，这是由国际私法所解决的不同主权国家之间的法律冲突的国际性质所决定。

第四，二者体现的政策有所不同。用于解决区际法律冲突的区际冲突法主要体现复合法域国家处理其国家内部不同地区之间的政治、经济、民事等关系的政策。而用于解决国际法律冲突的国际私法则更多的体现国家的对外政策。

第五，二者所受制约的不同。由于国际私法调整的民事法律关系是国际民事法律关系，涉及到他国及其自然人或法人，因而国际私法的制定和施行不得不考虑到国际因素，不得不受制于国际公法的一些原则、规则和制度，如国家主权原则、平等互利原则及国民待遇制度和最惠国待遇制度等等。但是，区际冲突法的制定和实施则毋须考虑国际因素，也不受国际公法的原则、规则和制度的制约，而只会受制于其所属复合法域国家国内的具体情况，并更多的受到所属国宪法和宪法性法律的制约。

第六，二者在一些具体的规则及制度上有所不同。在意思自主原则的适用、定性、反致、外国法的查明、公序良俗条款、法律规避以及判决的承认与执行等问题上，二者之间存在着很大差异。

第七，保护既得权的范围在区际冲突法中比国际私法中更广泛。在一定限度内保护当事人已依内外国法取得的既得权以为各国国际私法所肯定，这也是保护涉外民事法律关系的稳定，发展正常的国际民事交往所必要的。在国际私法中既得权的保护是以既得权与内国公共秩序与善良风俗不相抵触为条件。在区际冲突法中，由于公序良俗保留制度在有的复合法域国家适用的范围狭小或有些国家根本不适用，因而一些可能被国际私法视为与公共秩序相牴触的既得权会得到承认。

第八，第二次世界大战后，各国的法院在解决国际民事法律冲突的实践上几乎都呈现出提升适用法庭地法之趋势（Homeward Trend），亦即偏袒法庭地法（LexFori）之适用。

这种趋势是由几方面的情况促成的：所谓公序良俗条款的限制，增加了法庭地法适用的机会。其次，国际私法学者，将制度理论复杂化，忽略程序实质运作之困难面，法官不胜负荷。再者，涉及个人身分等亲属及继承法律关系，依当事人之本国法解决，引导致外国法适用上之困难，如果能依居所地法则更为实际与合情理。还有，在有些国家里，在涉外案件中适用外国法，必须由当事人主张及证明，如果当事人不主张适用外国法或者对有关的外国法不能证明时，法官即以法庭地法解决之。

但是，在复合法域国家的法院解决区际法律冲突的实践上，由于外法域内容的查明制度和公共秩序保留制度等不同于国际私法中的相应制度，偏袒法院地法并没有表现的那么突出或者说不成为其趋势，相反的适用外法域的倾向远比解决国际法律冲突时为强。

综上，区际冲突法和国际私法既有联系又有区别，既不能将两者绝对的等同起来，也不能将两者绝对的割裂开来。因此，将两者绝对区别开来或绝对等同起来并视为同一种法律的理论主张都是过于片面的。

三、小结

综合上述，对区际冲突法和国际私法的联系与区别的分析，可发现两者的区别是主要的，而两者相同或相似之处反而是次要的。其间最本质的区别在于，区际冲突法解决、调整的是“一个主权国家内部”不同地区之间的民事法律冲突；而国际私法解决、调整的却是“不同主权国家之间”的民事法律冲突或者“国际”民事法律冲突，国际私法所具备的国际性在区际冲突法中是不存在的。因此，区际法律冲突法不具有与国际私法相同的性质，两者是具有密切联系的不同法律部门。区际冲突法不能适用于主权国家之间的法律冲突，而国际私法也不能适用于区际冲突。因此，区际冲突法与国际冲突法之关系应系折衷说之见解较为妥适。

参考文献：

[1]黄进.区际冲突法研究.上海市：学林出版社，1991，6

[2]韩德培.国际私法新论.武汉市：武汉大学出版社，1997，9

[3]刘铁铮，陈荣传.国际私法论.台北市：三民书局，2004，3

[4]柯泽东.国际私法.台北市：元照出版公司，2001，1

[5]余先予.国际私法学参考资料.北京市：中央广播电视大学出版社，1986

浅议跨国银行破产法律冲突 篇4

第一节 跨国银行破产的基本概念......................................2

一.何为跨国银行破产.............................................2

（一）跨国银行..............................................2

（二）跨国破产..............................................2

（三）跨国银行破产..........................................3 二.跨国银行破产的特殊性.........................................3

（一）跨国银行的特殊性......................................3

（二）跨国银行破产的特殊性..................................4

第二节 跨国银行破产法律冲突........................................5

一．管辖权冲突之域外效力原则....................................5

（一）普遍性原则............................................6

（二）地域性原则............................................6

（三）新实用主义原则........................................7 二.单一实体原则与独立实体原则的冲突之破产财产界定原则...........8

（一）单一实体原则..........................................8

（二）独立实体原则..........................................9 三.法律适用冲突................................................10

（一）平等原则.............................................10

（二）栅栏原则.............................................10

（三）礼让原则.............................................10 第三节 解决跨国银行破产问题的方式.................................11 一.巴塞尔协议..................................................11 二.跨国届破产示范法............................................11 三.跨国银行破产的发展趋势......................................12 结语..............................................................12 参考文献..........................................................13

浅议跨国银行破产法律冲突

摘要：与一般企业甚至跨国公司的破产不同，国际银行破产具有很强的“公共敏感性”，因此常常伴随更多的监管干预。同时，大型金融集团的出现和并表监管原则的实施使得国际银行破产法与传统破产法所主张的地域性原则有着明显的法律冲突。这既包括管辖权冲突、单一实体制度与独立实体制度间的冲突，也包括法律适用上的冲突。针对上述冲突，我们应遵循国际合作、考虑银行破产特殊性、灵活与务实等原则，从法律礼让、国内破产体制的完善、国际合作与协调等层面寻求解决冲突的途径和方法。

关键词： 跨国银行破产 管辖权冲突 域外效力 单一实体 独立实体

伴随着金融自由化、全球化的迅速渗透与扩张，跨国银行业在获得前所未有发展的同时也面临极大风险，跨国银行破产倒闭事件时有发生。因此，银行跨国破产问题也受到人们越来越高的重视。但由于各国法律的显著差异、银行破产国际合作体制的缺乏以及银行业在各国经济中的特殊地位，跨国银行破产面临诸多困难，尤其是破产所引发的一系列法律冲突问题。对此如缺乏足够的认识并加以有效地解决，那么它必将阻碍跨国银行破产程序的顺利进行并进而影响国际金融体系的稳定。

第一节 跨国银行破产的基本概念 一.何为跨国银行破产(一)跨国银行

根据联合国跨国公司研究中心（UNCTC）的定义，跨国银行是指至少五个不同国家或地区设有分支机构或附属机构的银行。1 跨国银行的“跨国性”应符合四个标准：第一，经营战略跨国性，即在至少五个不同国家或地区设有分支机构或附属机构；第二，内部经营管理一体化，即分支机构或附属机构都接受同一决策机构的指导或控制；第三，各分支机构之间具有股权关系或其他经营关系；第四，组织机构法律性质跨国性，即必须是按照不同国家或地区的法律设立的实体。2

而英国《银行家》杂志则以资本实力和开展大规模海外业务作为跨国银行的主要衡量指标，具体是指：第一，跨国银行的实际缴纳资本或普通股本和未公开的储备两部分之和必须在10亿美元以上； 第二，海外业务在全部业务中占有较大比例； 第三，必须在伦敦、东京、纽约三大国际金融中心设有分（子）行； 第四，开展国际融资业务； 第五，具有一定比例的海外工作人员。3

对比总结上述条件或特征，可以将跨国银行的概念归纳为跨国银行是指在两个或两个以上的国家或地区设有分支机构或附属机构，从事国际货币信用经营，境外业务占有一定比例，并在一个决策机构下进行经营活动的银行。而“跨国性”则是跨国银行最大最重要的特征。

（二）跨国破产

跨国破产（Transnational bankruptcy/insolvency，international 12 岳彩申.跨国银行法律制度研究[M].北京：北京大学出版社，2002:2 岳彩申.跨国银行法律制度研究[M].北京：北京大学出版社，2002:2 3 杨鲁邦.我国银行跨国经营的战略思考[A].张恩照，冯国荣.“复关”与上海金融[C].上海：上海人民出版社，1994:218 bankruptcy，cross-border insolvency），指破产人的财产、债权人或债务人位于两个或两个以上国家所形成的的破产案件。4 这里既包含案件的客体（破产人财产）含涉外性，又包含主体（债权人或债务人）或内容（债权债务关系）的涉外性，这两类案件的法律性质不同，因此法律适用亦有不同，前者可能产生国与国之间的矛盾，在实体上有适用外国破产法的可能，后者适用国内破产法，在程序上会适用涉外诉讼的特别规定。

（三）跨国银行破产

综上对跨国银行和跨国破产的概念，可以将跨国银行破产作如下定义：跨国银行破产（Multinational bank insolvency，international bank insolvency，cross-bank insolvency），一般是指跨国银行总行的破产，当跨国银行的总行破产时，境外分支行作为跨国银行的一部分进人破产程序；但也可能在跨国银行的分支行出现危机后，分支行连同总行一起进入破产程序。二.跨国银行破产的特殊性

（一）跨国银行的特殊性

银行破产法律制度来源于银行的一般性理论和特殊性理论，银行的一般性说明银行如同其他企业一样优胜劣汰在市场竞争中退出，银行的特殊性则表明银行破产法律构建中必然存在着有别于其他企业的特殊规则，而作为影响力更为显著的跨国银行较之国内银行而言又具有其自身特有的性质。因此，研究跨国银行破产的特殊性对分析跨国银行破产的法律问题有着十分重要的作用。1.银行相对于一般公司的特殊性

在一国经济中，银行业往往处于整个金融体系甚至整个市场经济的中心环节，相对于一般公司，其特殊性表现为以下四点：第一，银行业是一种公共性、社会学的产业，提供具有公共物品特性的产品；第二，银行是高负债企业，一旦发生挤兑，会把其推到濒临破产的窘地；第三，银行是国家货币政策和国民经济的重要组成部分，银行业的稳定对于货币供给、宏观经济稳定以及宏观调控有着举足轻重的作用；第四，银行必须被置于监管之下，由银行破产所引发的强大的溢出效应会使整个国家甚至世界经济陷入巨大危机之中。

石静遐.跨国破产的法律问题研究[M].武汉：武汉大学出版社，1999:20 2.跨国银行相对于一般国内银行的特殊性

由跨国银行的定义可知，跨国银行是指在两个或两个以上的国家或地区设有分支机构或附属机构，从事国际货币信用经营，境外业务占有一定比例，并在一个决策机构下进行经营活动的银行。这就奠定了跨国银行除了在国内业务上拥有一般国内银行的一些性质外，还拥有其他自身的一些特点：第一，业务复杂化，跨国银行的业务一般可分为母国对外国业务，外国机构对东道国当地业务，外国机构对第三国业务，具体的业务种类则更加复杂；第二，机构多样化，跨国银行的境外机构主要包括代理处、分行、子公司等；第三，存在特殊风险，跨国银行的风险因素及其特征与一般国内银行不同，除了国内银行面临的信用风险、利率风险、流动性风险外，还面临国家风险、汇率风险和系统风险等。

（二）跨国银行破产的特殊性

1.跨国银行破产相对于一般跨国破产的特殊性

跨国破产与跨国银行破产密不可分，它们有着紧密的联系，有些跨国破产中遇到的问题、适用的法律及适用的合作方式也可能适用于跨国银行破产案件之中。但由于破产主体不同，跨国银行破产也具有其自身的特殊性，较之普通的跨国破产更为复杂。

第一，目的不同。跨国银行破产更注重增强公众信心，维护国内外金融体系稳定；

第二，关联度不同。跨国银行破产可能导致更大程度的行政权力介入，涉及政府、央行等；

第三，债权人的普遍性。跨国银行因为经营货币业务，跨国银行破产会通过支付系统把全球的银行连成一体，形成系统风险，由跨国银行的公共性和社会性决定了其债权人的普遍性；

第四，破产申请人的多样性。除了债权人债务人，银行监管机构也可作为破产申请人；

第五，法律适用的复杂性。对于跨国银行破产来说，国际上还没有形成统一的规则。跨国银行破产时往往适用的法律有跨国公司破产一般原则、相关国家国内银行破产法律法规、各国跨国银行法。目前各国对银行破产的立法例主要有三种：一种是由普通破产法对银行破产加以规制，以英国、俄联邦国家为代表；二是适用普通破产法，同时在银行法中作出特别规定，以德国、卢森堡等欧洲大陆国家为代表；三是制定专门的银行破产法，以保加利亚、加拿大为代表。5 除银 5 跨国银行破产法律问题研究[EB/OL].豆丁网，2011-08-01 行法、破产法外，银行破产还涉及到诸如公司法、民事诉讼等相关法律法规。2.跨国银行破产相对于一般国内银行破产的特殊性

第一，破产管辖的不确定性。跨国银行与一般国内银行相比最大的区别在于其跨国性，跨国银行的特点决定其必定在两个以上国家经营，所以，跨国银行一旦破产会涉及到众多国家和地区，各国法院可以给予多种理由主张管辖，并其各自的管辖权标准也不同，由此导致跨国银行破产管辖权的不确定性。

第二，债权人跨国性。一般国内银行债权人集中于一国国内，而跨国银行由于其分布于至少两个国家，使得债权人分布于世界各地，具有很强跨国性。

第三，破产极具破坏性。跨国银行由于其跨国这一基本特性使得它的破产与一般国内银行相比更具破坏性，由于债权人的跨国性导致破产的“传染力”更为强烈，跨国银行破产会通过支付系统把全球的银行连成一体，形成系统风险，波及面更广，影响更为深入，对全球金融体系造成极大威胁。第二节 跨国银行破产法律冲突

如果某跨国银行银行因经营不善而倒闭，在破产清算中将面临如下一系列问题：破产程序应在哪国开始（母国或设有分行的其他国家），还是破产程序可以在银行从事经营的所有国家同时开始？ 是否在所有拥有索偿权的当事人间实行银行资产的集中和分配，还是将资产和负债在各国基础上独立执行？ 对破产案件有关实体问题是适用法院地法，还是外国法，或者两者兼而有之？ 一国开始的破产程序及行政和司法决定能否在国外得到承认，其有无域外效力等等。这些问题反映了当前国际银行破产过程中所面临的一系列法律冲突。一．管辖权冲突之域外效力原则

破产案件由哪一国法律管辖，对破产案件的当事人极其重要。在当前国际银行破产案件中，由于既没有共同接受的原则来规范破产问题管辖权的行驶，也没有关于国际承认和在任何特定管辖权基础上进行的破产程序效力的原则，其结果是各国往往根据本国现状，依据本国的法律原则和观念来制定管辖权标准。一旦发生国际银行破产案件，这些内容各异的标准必然导致各国对案件管辖权的冲突。

这在1991 年国际商业信贷银行（BCCI）破产案中得到充分体现。TCCI 法国银行是注册总部位于开曼群岛的BCCI 海外有限公司的分行，主要营业地在巴黎，另外在法国几个城市设有代办处，巴黎商业法院（Tribunai of commerce）基于联系的标准对BCCI 法国银行开始破产程序。但BCCI 海外有限公司的清算人认为巴黎商业法院对该案没有管辖权，因而在法国提起了上诉。可法国上诉法 院认为巴黎商业法院行使管辖权是正确的，其主要理由是法国与债务人有充分的联系，从而阻止了外国破产管理人在法国开始破产程序。6

管辖权冲突涉及破产的域外效力。所谓破产的域外效力，主要是指破产程序构域外效力，它包括两打面的内容，即外围破产程序在本国的效力以及本国破产程序在域外的放力。普遍性原则与地域性原则是涉及这一问题的基本理论。

“公平地实现所有债权人对债务人破产财产的分配，是破产立法的宗旨所在，也是破产程序追求的目标。”7 所以，当跨国银行在其母国被宣告破产时，能否将该银行位于国外的财产归人破产财团，即该破产宣告是否具有域外效力，是处理跨国银行破产时首先需要解决的问题。普遍性原则与地域性原则是解决这一问题的依据之一。

（一）普遍性原则（Universality）

普遍性原则，是指当母国当局对跨国银行宣告破产时，认为其破产宣告具有完全的域外效力，及于该银行在国内外的所有财产。也就是说，母国当局对整个破产程序享有管辖权，无论银行的财产位于何处，均应归人破产财产，由母国当局在破产程序中进行统一地管理和分配，而其他国家或地区(银行财产所在地)则协助搜集和管理银行在当地的财产，并将这些财产移交给破产主要程序中的破产管理人。

普遍性原则渊源于法国学者所主张的“破产之上再无破产”（faillite sur faillite ne vaut）或“一人一破产”的法律格言。其理论依据是：第一，债权人平等的原则，普遍性原则为债权人平等提供法律保护；第二，债务人财产统一原则，以“债务人的总财产为全部债权人的共同担保”8 为依据，保证财产的统一性；第三，债务人破产的普遍性，即破产行为应当涉及到债务人的全部财产，债务人无支付能力具有普遍效果。因此，普遍性原则的核心在于破产程序的统一性和破产宣告效力的扩张性。9

采用普遍性原则有利于公平公正对待所有债务人，提高了破产效率，降低了破产成本，确保债务人利益最大化，维护金融交易秩序。但在实际操作过程中也遇到了阻碍，因为普遍性原则忽视了国家主权在解决跨国破产问题时的重要性，带有“乌托邦性质”，没有那个国家允许在未经自己同意的前提下，外国主权参与其境内的活动。

（二）地域性原则（Territoriality）

地域性原则认为，实施跨国破产管辖权是一国主权的行为，属于公法上的行 67 石静遐.跨国破产的法律问题研究[M].武汉：武汉大学出版社，1999:86-87 季立刚，张梦.跨国银行破产法律制度基本原则之探讨[J].政治与法律，2004（5）：87 8 《法国民法典》第2092条和第2093条 9 罗士俐.论跨国银行破产程序的域外效力[J].全国商情·经济理论研究，2007（5）：66 为，在没有征得本国同意的情况下，任何国家都没有义务容忍他国在本国领土上实施与主权有关的行为；跨国银行母国当局所作的破产宣告仅在其境内有效，不能超越其主权管辖范围而及于银行财产所在的其他国家或地区。因此，”地域性原则是国家主权原则在破产法领域的具体适用，反映了国家主权原则的内在精神。” 10

地域性原则的优势在于有利于保护本国债权人的利益，维护本国经济秩序。地域性原则采取本国法律来规范，避免了外国破产程序对本国债权人利益的损失，进而保障本国的交易安全，维护本国的经济秩序。但地域性原则在实质上违背了金融全球化、经济一体化的发展规律，国家主权的密闭性使得破产程序复杂化，增加了破产成本，难以保证债权人利益最大化。

（三）新实用主义原则（New Pragmatism）

新实用主义立足于“普遍性原则”，又为各国在其司法实践中拒绝其他国家的破产程序留有余地，即继承地域性原则的部分特质，发展出修正普遍性原则（Modified Universality）、合作地域性原则（Cooperative Territoriality）和附属破产（Secondary Bankruptcy）三种理论。

“修正普遍性原则”是指接受母国法院对东道国财产进行域外管辖、同意在母国法院进行单一程序中对全球范围内的财产进行管理的同时，也赋予东道国法院一定的裁量权。从国内法看，对普遍性原则的限制和保留，使本国法院在考虑是否承认外国破产程序时处于相对主动的地位，私法审查避免了本国债权人利益或本国利益在国外破产程序中收到损害。从外国法角度，限制和保留条款是外国法院拒绝对本国程序予以承认的利器，它促进外国法院谨慎处理破产案件。11

“合作的地域性原则”是指一国的破产法院有权将位于本国境内的外国债务人的财产视为同一独立财产，并对其进行管理和分配。据此，当债务人的财产存在于多个国家，各个国家将同时启动针对位于本国境内的财产的破产程序。这些程序彼此平行，并没有所滑的“主程序”与“附属程序”(或是“辅助程序”)之分。所谓“合作”，往往是各法域之间以公约或条约的形式，寻求对“外逃资产”的控制；或者鼓励在破产财产管理人之间进行有益的、互利的合作。12从功能上看，“合作的地域性原则”有利于缓解各国在跨国破产问题上所产生的冲突，减少适用外国法律而导致的不确定性，简化了跨国交易的程序。

“附属破产”是普遍性原则和地域性原则折衷的产物，一方面，考虑到根据本国法律享有优先权的债权人在参加外国进行的破产清算程序时，可能会处于不利的地位，即他们的优先权在外国所进行的主程序中可能得不到承认和保护，于 1011 石静遐.跨国破产的法律问题研究[M].武汉：武汉大学出版社，1999:26 季立刚.跨国银行破产域外效力的冲突与协调[J].上海金融，2006（5）:66 12 季立刚.跨国银行破产域外效力的冲突与协调[J].上海金融，2006（5）:67 是启动附属破产程序的法院将根据本国法律，将债务人在本国的财产首先对本国享有优先权的债权人进行清偿；另一方面，叉会将剩余财产移交主程序，由母国法院根据该国的法律进行破产分配。与“修正的普遍性原则”相比，“附属破产”更接近于“地域性原则”。13

新实用主义原则一方面反映了各国对本国利益保护的本能；另一方面又使各国在处理跨国银行破产问题时更加灵活和务实。它主张在地域性原则与普遍性原则之间寻求一种既保护本国债权人利益，又便利国际合作的方案。

“管辖权问题是国际银行破产程序中最基本的问题，各国为保护本国当事人及其所属国利益都竞相争夺，这不仅导致管辖权的冲突，而且还很可能影响银行破产所适用的法律与程序，以及破产程序在国外的承认与执行等诸多问题，从而引发进一步的冲突。”14

二.单一实体原则与独立实体原则的冲突之破产财产界定原则

跨国银行破产的主要目的是为了实现债权，而实现债权主要依靠可供清偿的财产，于是对于破产财产的界定就显得尤为重要，由于各国的法律不同，对跨国银行破产中破产财产的范围的界定就不同，从而导致处于不同国家的分行的债权人受偿比例不同，因此，对跨国银行破产财产的界定尤为重要。

对于跨国银行破产财产的界定，国际上有两种原则：单一实体原则和独立实体原则。

（一）单一实体原则（Single-entity doctrine）

单一实体原则是指外国银行在其境内所设立的分支机构，并不具有独立的法人地位，该银行(包括总行和全球范围内的所有分支结构)将被视为单一法人。一旦跨国银行的总行在其母国被宣告破产，作为跨国银行一部分的分支机构也随之关闭，银行母国当局将以单一程序对包括分支机构在内的整个银行进行破产清算。银行在世界范围内的所有债权人(包括总行的债权人和分支机构的债权人)都可以在银行母国当局所进行的破产程序中申报债权，并获得以公平地对待。15

单一实体原则蕴含国民待遇理念16，它的理论依据是无差别待遇原则，跨国银行的总行和分行的所有财产都可以作为跨国银行破产的财产，所有权利主张都是平等的。

采用单一实体原则有利于公平对待处于同一顺位的债权人，有利于清算价值最大化，债权人受偿最大化，有利于全球经济一体化的发展进程。但由于目前缺 1314 季立刚.跨国银行破产域外效力的冲突与协调[J].上海金融，2006（5）:67 李仁真，程吉生.国际银行破产法律冲突的若干问题研究[EB/OL].法律教育网，2008-11-30 15 季立刚，张梦.跨国银行破产法律制度基本原则之探讨[J].政治与法律，2004（5）：87 16 黄瑞羊，田万顺.论跨国银行破产的单一实体原则[EB/OL].河南法院网，2005-03-15 乏普遍认可的有关跨国银行破产方面的国际规范，一般情况下各国会首先考虑本国债权人权益的保护问题，即本国债权人在他国破产程序中获得类似于本国破产程序中的同等保护。

（二）独立实体原则（Separate-entity doctrine）

独立实体原则是指任何银行在其境内设立赢利性的分支机构或办事处，都将被视为独立的公司法人。一旦该银行在母国被宣告破产，其有权对位于本国(本地区)境内的分支机构进行独立的破产清算，以该分支机构在全球范围内或本国(本地区)境内的财产(具体视该国家或地区的破产宣告是否具有域外效力而定)实现债权人的清偿请求，从而排除银行其他分支机构的债权人参加在其境内所进行的破产清算程序。

独立实体原则侧重于以地域标准对跨国银行的财产进行分割以维护本国债权人利益。

一家跨国银行很可能既在实行独立制度的国家设有分支机构，也在实行单一实体制度的国家设有分支机构，因此，单一实体制度和独立实体制度所引起的法律冲突是明显的。

同样在BCCI破产案中，美国采取独立实体制度，卢森堡和英国则实行单一实体制度。其结果是，BCCI 美国分支机构的债权人在该分支机构的资产以及该银行美国资产的清偿中拥有优先权，其他债权人不能申请参加清算，其他分支机构或附属机构的资产不具有优先受偿权。而在英国，银行任何一家分支机构的任何一个债权人都有权参加银行的清算。而且英国在银行清算中还实施了“财产混同”原则，以防止债权人参加一个以上的清算程序，从而获得更多的利益。

中国在此案中采取“栅栏原则”，即严格的地域性原则与独立实体原则，中国债权人并未参与BCCI的全球清算程序。中国银行深圳分行作为BCCI深圳分行最大的债权人向深圳中院提起破产申请，要求BCCI深圳分行进入破产程序，偿还债务。深圳中院根据债权人申请，冻结BCCI深圳分行位于中国的财产。BCCI深圳分行总资产大约2000万美元，负债高达8000万美元，债权人受偿比例约为25%。

由此可见，在单一实体制度下，银行在世界各地的债权人都有权在清算中要求清偿。这会使监管当局对银行的某一分支机构实行监管限定，“并不能像采取独立实体制度的国家那样提高当地分支机构债权人的清偿率，但这种限定有助于增加银行全体债权人受偿的资产总量”18。在独立实体制度下，“监管限定将导致东道国监管当局要求将资产转移到分支机构（从母国或其他地方），以保护那一分支机构债权人的利益”19。但母国的监管当局却不愿意这样做，因为这意味着 171817 季立刚，张梦.跨国银行破产法律制度基本原则之探讨[J].政治与法律，2004（5）：87 李仁真，程吉生.国际银行破产法律冲突的若干问题研究[EB/OL].法律教育网，2008-11-30 19 李仁真，程吉生.国际银行破产法律冲突的若干问题研究[EB/OL].法律教育网，2008-11-30 支持银行总体负责的资产减少。当银行进行清算时，对世界各地的其他债权人而言，清偿率将降低。三.法律适用冲突

由于各国法律制度的差异，适用不同国家的法律将产生不同的后果，直接影响当事人利益的实现，因而法律适用在破产案件中是一个重要且敏感的问题。在解决跨国银行破产问题缺乏国际统一成文规定的情况下，目前存在三种解决跨国银行破产法律适用的方式：平等原则、栅栏原则和礼让原则。

（一）平等原则（The Pari Passu Principle）

平等原则是指处于同一序位的所有债权人必须得到同等对待，没有任何债权人仅仅因为其国籍或交易对象的不同就差别对待其他债权人。所有的请求均得以平等对待，不得利用发起国的优势使任何他国债权人收到不平等待遇。20

跨国银行破产涉及程序不同以及法律适用上的差异都会影响债权人的资产分配，使平等原则执行的难度很大。

（二）栅栏原则（Ring-fencing）

栅栏原则，也称“监管限定”，即执行严格的地域标准，在跨国银行破产清算过程中，将跨国银行的分支机构作为独立实体对待，使得跨国银行东道国分支机构的债权人比该国以外的债权人受到优待。21 1991年BCCI破产时，纽约及加利福尼亚的银行监管当局以“监管限定”为由，“拒绝将国际信用商业银行在美国境内的分支机构的资产纳入境外主要破产程序中进行清算，使得美国债权人的破产债权在这一震惊世界的跨国银行破产案件中获得悉数偿付。”22

栅栏原则的建立能使更多的资产留在本法域内，加速跨国银行破产程序的进程，但与平等原则相悖。

（三）礼让原则（Comity）

解决跨境破产问题以对他国法律的尊重以及采纳礼让原则为指导原则。礼让原则是指一国基于国际义务与便利以及保护本国利益的考虑，在其领土内对另一国的立法、司法以及行政行为的一种承认。礼让原则实质上就是对外国司法裁决的承认以及国际合作，法院首先要确认当地的债券人在国外破产程序中是否可以主张请求，保证当地债权人在国外与国内受到同样的保证。23 但目前国际上尚无承认外国破产判决的国际条约。

2021 跨国银行破产法律问题研究[EB/OL].豆丁网，2011-08-01 跨国银行破产法律问题研究[EB/OL].豆丁网，2011-08-01 22 季立刚，张梦.跨国银行破产法律制度基本原则之探讨[J].政治与法律，2004（5）：88 23 跨国银行破产法律问题研究[EB/OL].豆丁网，2011-08-01 第三节 解决跨国银行破产问题的方式

解决跨国银行破产必须考虑国家利益，包含以有序、合作的方式解决问题。每个国家都不会在主权方面作出任何让步，故而应当在相互尊重和利益共享的原则基础上解决问题。礼让原则就是符合这一标准的一种方式。相互礼让有助于顺利开展合作，总资产的增加，可以在一定意义上说，每一国可掌控的资产总数也在相应增加。只要各国建立相互合作的基础，承认外国行政、司法部门相关措施的域内效力，国际合作解决跨国银行破产问题也会取得长足进步。

但是由于跨国银行破产极端复杂，不仅涵盖多个法律，还涉及不同机构，建立国际合作需要国际协调，巴塞尔协议和联合国国际贸易法委员会制定的跨国届破产示范法都是值得借鉴的。一.巴塞尔协议

巴塞尔协议的一系列文件和准则，直接针对国际金融监管的关键问题，提出了相对有效的建议措施，被世界各国普遍认同为国际惯例。有关跨国银行的监管原则也就成为跨国银行破产过程中各国监管机构共同合作的前提。其中，尤为值得注意的是《银行国外机构的监管原则》和《有效银行监管的核心原则》。

《银行国外机构的监管原则》“建立了充分监管和综合监管原则，吸收了并表监管法，并在此基础上重新划分母国和东道国的监管责任”24。主要内容包括：“一是没有任何银行的国外机构能够逃避监管，而且这种监管应当充分；二是母国监管当局与东道国监管当局之间的信息交流；三是清偿能力的监管，即分行的清偿能力由母国当局监管。”25

《有效银行监管的核心原则》则集中体现了以往巴塞尔文件中的原则精神，“形成了一个全方位、多视角的风险监管原则框架体系”。26

二.跨国届破产示范法（UNCITRAL Model Law on Cross-border Insolvency）

《跨国界破产示范法》的目的在于为处理跨国界破产案件提供有效机制，它注意到“跨国界贸易和投资增加，企业和个人资产分散于多国的情况因而日增，资产散布于多国的债务人一旦成为破产程序的对象，在监管破产债务人的资产和事务方面往往亟需进行跨国界合作和协调，许多国家缺乏可进行或促进有效的跨国界协调和合作的法律框架，而公平和国际协调的跨国界破产示范法，将有助于发展国际贸易和投资，以协助各国使其跨国界破产立法现代化。”27 2425 跨国银行破产法律问题研究[EB/OL].豆丁网，2011-08-01 周仲飞，郑辉.银行法原理[M].北京：中信出版社，2004:215-216 26 跨国银行破产法律问题研究[EB/OL].豆丁网，2011-08-01 27 联合国国际贸易法委员会跨国界破产示范法[EB/OL].智库·百科，2014-06-20 三.跨国银行破产的发展趋势

随着世界金融一体化和经济全球化的发展，跨国银行破产将推动国际合作的进步，制定统一的国际破产法是潮流发展的必然趋势，也具有不可替代的优势，对保障全世界债权人平等受偿权利、加强国际合作等方面起着重要的作用。

我国也应当以礼让原则为基础，在立法与实践中吸收巴塞尔协议和跨国界破产示范法中的基本原则与规则，加强与其他国家银行监管机构的合作与信息共享，积极参与有关跨国银行破产的国际会议，签订、加入相关国际条约，补充完善我国的相关法律法规，促进我国金融业的有序、健康、稳定发展。结语

跨国银行的产生与发展，充分反映了全球经济一体化进程的加深和各国间经济交往的日益密切，全球经济甚至有一荣俱荣，一损俱损的表现。因此建立完善跨国银行破产制度有利于推动全球银行金融业的稳健发展，世界各国有必要在国际合作的基础上，将礼让原则灵活运用到司法实践中去，积极缔结国际合作条约，遵循跨国银行破产的基本原理，注重国际间的合作与交流，这对于降低系统风险，保护存款人和其他债权人的利益，保障金融秩序的稳定和安全具有至关重要的意义。

参考文献

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[8]季立刚.跨国银行破产域外效力的冲突与协调[J].上海金融，2006（5）[9]罗士俐.论跨国银行破产程序的域外效力[J].全国商情·经济理论研究，2007（5）

[10]张继红，孙晋芳.跨国银行破产的法律适用原则探究[J].经济特区，2007（12）[11]范俊仕.试论跨国银行的法律监管[J].广西金融研究，2006（11）

知识产权的法律冲突 篇5

班级：法学09（5）

作者：陈臻强 陈开放 蒋磊

学号（按前姓名顺序）：09***71***5020 摘要：静态利益与交易安全之间的协调平衡是民法理论的研究重点。在我国立法例上，如何处理《合同法》第51条与善意取得制度之间的关系，一直是理论与实践中的重大疑难问题，被学者广泛、深入地讨论。在对相关的主要理论进行研究并借鉴后，我们提出了自己的理论以供参考。我们认为，只要满足了有效合同的基本构成要件，合同即为有效，不受第三人善意与否的影响；善意第三人因善意而原始取得标的物的所有权，其原因在于第三人之善意阻断了原权利人对物的追索权利，同时善意取得制度的特别规定也是对合同有效的再确认，并且强化其效力，从而有利于善意第三人利用有效合同的相关规则保护合法利益。如何在合同法和物权法基本理论的基础上，构建一套兼顾原权利人的权利和交易安全与效率的理论，是我们探求的方向。

关键词：原权利人 善意第三人 无权处分效力待定合同制度 善意取得制度

对于私人财产关系的调整，一般观念认为合同法是调整财产流转领域表现为“动”的过程，而物权法则着重调整财产归属和支配领域表现为“静”的状态。由于财产的流转和归属本身难以截然分离，所以无论是现实生活实践还是立法制度的构建上两者都表现出紧密的关联性。事实上由于作用领域的差别，无权处分效力待定合同制度和善意取得制度无论在立法目的上还是在制度构建上都存在内在冲突。

一、制度的目的和价值理念的冲突

合同法是以古罗马法的契约法规范为蓝本而发展起来的。基于对私人财产权的保护，早期的合同效力类型只有简单的有效合同和无效合同，并没有无权处分效力待定合同。而随着交易的复杂化以及交易高效的要求，无权处分作为一种事实行为又在交易中成为常态，并且许多无权处分人在处分后实际又取得了所有物的处分权或征得所有人的追认，为了使这类合同免于被宣告无效，给这类合同补正生效的机会，法律对此作出让步，从而引入无权处分效力待定合同制度。

虽然无权处分效力待定合同制度表面上看起来是法律对那些原本侵犯他人财产权应宣告无效但又存在现实履行可能的合同的让步，表现出对处分他人财产行为某种程度的纵容，但实际上这恰恰是为了保护财产所有人更好地实现其财产经济价值。因为一方面一旦无权处 1

分人取得财产所有权或则无权处分合同被追认，则其可以因合同自始生效而高效地实现财产价值；另一方面即使最终无权处分人不能获得财产所有权或则无权处分不被追认，合同自始无效，也实际上与法律直接规定其无效的法律后果别无二致。所以，无权处分效力待定合同制度的引入虽然形式上维护了交易秩序，促进了交易的达成，但本质上则是为了更好地保护财产所有权人的私人财产权。

同样，探究善意取得制度的渊源，我们也可以清楚地看见，其产生也与无权处分事实有着密切的内在联系。在现实中物的所有权归属往往在交易之前难以绝然确定，而交易本身又要求经济、高效，这就为现实中非物权所有人处分他人之物大开方便之门。在这种情况下善意的交易相对人能否取得物权的问题使得保护所有人私人财产权和保护交易安全、维护善意第三人利益产生了决然的对立。但私有财产不受侵犯在早期的法律依然是雷池，不可逾越。在这方面罗马法严格遵循“任何人不能处分大于自己的权利”的原则而认为处分他人财产的合同行为无效，交易相对人对交易所得的财产不取得所有权。

随着商品交易的发展，商品经济的作用和益处日益凸显，为了鼓励交易，促成交易繁荣，保护交易安全、维护第三人（尤其是善意第三人）的利益被放到一个十分重要的地位，于是后来的早期日耳曼法基于“以手护手”原则的考量，认为无权处分合同有效，第三人对因合同取得的物享有所有权，这样就没有善意取得的适用空间了。再后来修订后的法国民法典，对第三人的保护采取了折中的立法方式。修订后的法国民法典同样还是规定无权处分合同无效，但法律又另行规定对因合同取得所有物的相对人进行了细分，对于善意的第三人予以保护，肯定其取得物权，而对非善意的第三人，则不予保护。这种由法律另行规定的保护善意第三人制度与我们现在所说的善意取得制度是极为相似。

善意取得制度产生至今，也已为大多数国家的法律所确认，但基于对物真正所有权人利益的保护，承认善意取得制度的国家也大都毫无例外地对其适用施加诸多限制。

由此我们可以看出，法律对无权处分效力待定合同制度的引入是为了更好地保护私人财产权，而善意取得制度的引入则是法律为了保护交易安全、维护善意第三人利益而对私人财产权的绝对保护做出的必要限制，两者存在着立法目的和制度引入价值理念的天然对立。

二、制度构建的冲突与理论协调出路

无权处分效力待定合同制度与善意取得制度的冲突在中国立法上表现得非常明显。①

②①② 早期的法国民法典的规定也是如此对此学界有不同观点，有人认为“以手护手”原则实际上是认为合同无效，但第三人由于原所有人基于丧失对物的占有而发生的所有权效力减损，从而第三人既时取得所有权。从而认为“以手护手”的原则是善意取得制度发源之滥觞，但实际上这里的第三人并不要求必须是善意第三人。

根据《合同法》第51条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。现在通说认为，该条所规范的是效力待定合同，即在无权处分人实施无权处分行为并与第三人订立合同之后，若权利人对无权处分人的处分行为进行追认或者无权处分人取得了处分权，则该合同为有效合同；但若权利人不对无权处分人的行为进行追认或无权处分人后来不能取得处分权，则该合同自始无效。另据《合同法》第58条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。即若权利人不对无权处分人的行为进行追认或无权处分人后来不能取得处分权，则无权处分合同自始无效，因无权处分合同取得的财产，应当予以返还。但是根据《物权法》第106条对物权善意取得的规定，即只要受让人在受让财产是主观上是善意并进行了交付或者登记，满足了善意取得的其他要件之后，受让人可以取得物权。

这样无权处分效力待定合同制度就与善意取得制度存在着立法和实践的冲突，即当无权处分人与善意第三人订立买卖合同并进行了交付或登记之后，根据《合同法》第51条的规定权利人不对无权处分人的行为进行追认，则该合同为无效合同，此时权利人可以要求善意第三人返还原物；但是根据《物权法》对善意取得的规定，善意第三人可以取得物权。

如何协调无权处分效力待定合同制度与善意取得制度在我国立法上的冲突，从而为司法适用提供理论参考，成为一个重大难题。对此，理论及实务界主要有以下几种解决方案。

其一，以善意取得制度是法律的特别规定为由，进而认定取得物权的有效性。这种观点认为，当原权利人拒绝追认无权处分人与善意第三人签订的合同时，虽然合同归于无效，但由于物权法中善意取得制度的特别规定，善意第三人仍然取得物的所有权。即通过法律的特别规定从而在物权的归属方面产生与在合同有效情境下相同的法律效果进而导致善意第三人取得物权的形式是原始取得。此种做法在理论和实践中颇受争议，其最大的缺陷在于善意第三人虽然取得物权，但其与无权处分人之间订立的合同却是无效合同，如果此时标的物存在瑕疵的话，善意第三人将不能依据有效合同的相关规则更好地保护自己的合法利益。

其二，台湾学者王泽鉴先生认为，无权处分他人财产，非经权利人追认，处分行为不发生法律效力，而善意取得制度的目的在于创设例外，使善意受让人取得动产所有权，至于原因行为是否有效，在物权行为无因性原则下，仅属于受让人取得所有权是否有“法律上的原因”的范畴，即仅仅决定受让人之取得所有权是否属于不当得利，而不影响其取得所有权①。王泽鉴先生的解释具有一定的法律意义，但是此种解释是以台湾地区民法区分债权行为

与物权行为理论为背景的，在对债权行为与物权行为进行区分的基础上，无权处分人与善意第三人之间的合同是否有效，并不影响善意第三人对物权的取得。在此种意义上说，无权处分合同与善意取得并不存在冲突。但是，目前我国立法并没有对物权行为和债权行为进行区分，而且不符合公众合同与物权变动一体化的实践认知，因此，该种解释与一般公众期待不符，在我国司法实践中发挥的作用十分有限，并且不能在我国民法的体系构建上完成自洽。

其三，有学者对无权处分合同制度进行了重新解释和设计，“无权处分人所签订的债权合同效力不受无处分权的影响，该合同效力只受法律行为有效要件的调整，第三人主观上善意或者恶意对合同的效力亦无影响。”②此种观点也被德国所采用，认为第三人的善意与否不影响无权处分人与第三人签订的合同效力。善意第三人之所以能取得所有权是因为其善意补正了无权处分人订立合同时处分权的缺失，此时善意第三人基于合同取得标的物所有权。对于此种观点笔者认值得商榷，依此种观点，无权处分人擅自处分他人的财产反而会因为第三人的善意而真正取得处分权，这无疑过度损害了原权利人的所有权。此外，公民的私有财产不受非法侵犯，法律即使可以通过某种法律拟制来限制和剥夺公民对物的所有权，也不能将这种被限制和剥夺的权利强行赋予一个有过错的私人尤其是恶意的无权处分人。

其四，王利明教授认为“在因无权处分而形成效力待定的情况下，善意取得可以成为合同效力的补充要件，即便原权利人拒绝追认，转让合同依然有效。”③即可以理解为《物权法》第106条与《合同法》第51条是特殊与一般的关系，在符合善意取得的情况下，应当排除无权处分的适用，而认定为合同有效。这样既可以实现立法价值的协调又可以实现民法制度的统一。该种观点相比于前一个观点而言，在一定程度上兼顾到了原权利人的处分权利，但仍然不能令人满意。此种观点所遵循的逻辑即在原权利人拒绝追认后，通过直接适用善意取得制度考察第三人是否善意来决定合同效力。这种解释将第三人的善意与否作为决定合同是否生效的一个条件，与普遍意义上有效合同的基本构成要件不符。另外，由于我国物权法确认无权处分合同的善意第三人取得物权的方式是原始取得，所以不能通过善意取得制度推导出善意第三人为合同一方的无权处分合同有效，在这种情况下，直接排出合同法对无权处分合同的适用规定，而适用一个不能内在推导出关于无权处分合同效力判断例外情形的善意取得制度也是不合理的。

三、思维定势的突破与选择

基于以上种种观点的利与弊，我们可以总结出以下几点在寻找合适理论时应当注意的要点：

1、根据我国合同理论，合同效力只受法律行为有效要件的调整，无权处分合同的处

分人没有处分权或处分权有瑕疵并不影响合同的效力，我们研究合同法下的子问题不应随意突破合同理论的根基，否则得不偿失；

2、原权利人的物权绝对权应受到法律的充分保障，不能随意以私法的拟制随意限制和剥夺

3、善意取得仅能作为一种例外情形，其制度只能作为一种特殊规定，其适用应有严格的限制。

由此，我们构建了另一种法律适用方案以供参考。无权处分合同由于符合合同有效的各个构成要件，即有合同当事人且合同当事人具备相应的民事行为能力，合同当事人之间意思表示真实一致和合同内容不违反法律、法规强制性规定及损害公共利益，应当被认定为有效合同，第三人是否善意并不影响合同的效力，只对原权利人的物权追及效力产生影响，即认为如果第三人是善意的并且符合善意取得的其他构成要件，则直接阻断原权利人对标的物的物权追及效力。这样的话，一方面，合同的基本制度得以维护而非颠覆；另一方面，在尊重原权利人的权利的基础上也照顾到了善意第三人的利益，并跳过无权处分人直接将原权利人和善意第三人相关联，减少了中间环节，将涉及冲突权利的双方置于同一平台，从逻辑上来说也更为合理。另外，此种解释在对善意第三人的保护上也更为彻底，即在合同有效的情况下，无权处分人对合同标的物有瑕疵担保责任，一旦标的物有任何瑕疵，取得标的物的善意第三人得以合同追究无权处分人的违约责任；即使无权处分得不到原权利人的确认，第三人只要不是和无权处分人恶意窜通损害原权利人利益，无权处分的合同有效，第三人只要没有取得标的物的所有权就可以依据有效合同追究无权处分人的违约责任，以维护自己的合法权益。

所以，协调我国合同效力待定合同制度与善意取得制度最有效的方法是更正以往单方面从合同法规定的字面含义而做出的对无权处分合同的错误解读，而是应结合我国合同法的基本理论和善意取得制度综合考量对无权处分合同做出正确的解读，即我国《合同法》第51条的真实意思是：无权处分人处分他人财产，经权利人追认或者无权处分人订立合同后取得处分权的，无权处分合同有效，第三人通过合同继受取得标的物所有权；权利人没有追认或无权处分人订立合同后没有取得处分权，无权处分合同依然有效，但善意第三人依据善意取得制度原始取得标的物所有权。这种解读的直接结果是《合同法》第58条除无权处分合同因违反法律、法规的强制性规定和损害社会公共利益以及符合《合同法》第52条规定合同无效的其他情形而无效而适用外，不再适用无权处分合同，从而排除了无权处分合同订①

②①② 违反法律、法规强制性和损害社会公共利益及符合《合同法》第52条规定合同无效的其他情形除外 需要说明的是，在此种方案中，善意第三人取得物权的方式即具有原始取得的一面，也有继受取得的一面取的。即当原权利人默认或追认，第三人为继受取得，若善意第三人善意取得标的物所有权则为原始取得。但即使是后一种情形，法律的特别规定也同时是对有效合同的再确认，并且强化其效力，所以善意第三人在标的物有瑕疵时仍然得依据有效合同追究无权处分人的违约责任，从而加重有过错的无权处分人的责任。

立后，因权利人没有追认或无权处分人订立合同后没有取得处分权而导致适用《合同法》第58条产生无权处分人和第三人互相返还财产，恢复合同订立前状态的结果而与适用《物权法》第106条善意第三人取得标的物所有权结果的冲突，实现了我国无权处分合同制度与善意取得制度立法的统一与协调，为司法上的法律适用提供了最佳解释方案。

参考文献：

①见王泽鉴《不当得利》，台湾三民书局1991年版，第146页

②参见肖立梅，《无权处分制度研究》山东大学出版社2009年出版

知识产权的法律冲突 篇6

新的《道路交通安全法》于2004年5月1日正式实施了，它为公安机关和人民法院处理交通事故引发的人身损害赔偿案件提供了主要法律依据，但由于该法在赔偿责任主体、赔偿原则等方面较之原《道路交通事故处理办法》有新的变化，尤其是对道路交通安全法第七十六条的规定存在不同理解，争论不断，导致司法实践中各地对交通事故的处理不一，本文试图作点肤浅的分析阐述，以求教于同仁。

一、道路交通安全法第七十六条确立了一个崭新的归责原则体系

《道路交通安全法》第七十六条规定：“ 机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：

(一)、机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任;双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。

(二)、机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任;但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。

交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。”

此条款确立了一个崭新的归责原则体系：

1、保险公司的无过错责任。道路交通安全法第七十六条第一款规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。该款规定确立了保险公司对保险事故的无过错责任。对于该款规定的理解，以下两点值得注意：

第一，如果肇事车辆参加了机动车第三者责任强制保险，那么一旦发生交通事故导致他人人身伤亡或者是财产损失，那么保险公司就应当首先予以赔偿，不论交通事故当事人各方是否有过错以及当事人的过错程度如何。

第二，保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内承担责任。如果交通事故所导致的各种损失(包括人身伤亡和财产损失)超出了责任保险的责任限额，对于超出部分保险公司不予赔偿。

2、机动车之间的过错责任。根据道路交通安全法第七十六条第一款和第(一)项规定，机动车之间发生交通事故造成的超过第三者责任强制保险限额的部分，由有过错的一方承担责任;双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。该款规定确立了机动车之间发生交通事故时适用过错责任的原则。

3、机动车对非机动车驾驶人、行人的无过错责任。依据道路交通安全法第七十六条第一款第(二)项和第二款的`规定： 第一，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任。该款规定确立了机动车对非机动车驾驶人和行人的无过错责任原则。 第二，有减责事由的机动车驾驶人可以主张减责，即有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，并且机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，机动车驾驶人可以主张减责。 第三，有免责事由的机动车一方不承担责任，即如果交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。

从上述分析看，道路交通安全法第七十六条对机动车辆发生交通事故赔偿确立了一个崭新的责任体系，它不是简单的无过错责任原则，也不是原《道路交通事故处理办法》规定的过错责任原则，而是根据不同情况规定了不同的归责原则，这样有利于对受害者的保护，体现了以人为本的思想。

二、道路交通安全法第七十六条在司法实践中存在的问题

由于道路交通安全法第七十六条规定的过于概念化，《机动车辆第三者责任强制保险条例》尚未制定，最高人民法院也未出台具体的司法解释，导致在司法实践中适用时还存在着不少问题：

1、现行的“三者险”是“商业三者险”还是“强制三者险”。根据《道路交通安全法》规定，2004年5月1日起所有机动车辆都必须购买机动车第三者责任强制保险。5月1日中国保监会已经因保险公司风险提高而对车辆保险的费率做了调整，其中必须购买的第三者责任险上调了10%。但因“强制三者险”具体的保险内容和赔付办法等，国家至今没有出台明确的规定，保险公司先前推出的第三者责任险其实是“商业三者险”，与交通安全法规定必须购买的“强制三者险”性质不同，统一的强制三者险制度尚未在全国范围内推广。根据国家保监会的统计，目前，我国有24个省市先后通过地方

从秋菊的困惑看法律与民约的冲突 篇7

►►一、法律与民约的正式冲突

在村长和她丈夫关于在承包地里盖辣子楼起了冲突, 实际上秋菊已经默认了个体间直接的暴力救济是一种纠纷解决方法, 因为自己丈夫言语的过激, 村长的殴打行为实际上是对感知的不公正形式进行的报复, 但是不可以踢他丈夫的下半身, 在她看来, 村长的报复过分了, 这也是她决定打官司的起因, 也是她讨说法的依据。在农村里, 人们最底层的道德标准认为, 犯错就应该道歉, 同时态度必须诚恳, 如果没有做到这一点的话, 村民对那些不符合其期望的人会表现出不满, 所以可以说秋菊寻求的赔礼道歉性质上是一种非正式的社会控制即民约规制, 但刑事拘留无疑是一种正式的社会控制, 是一种法律制裁, 在这种非正式控制与正式控制之间, 正式法律制度和中国社会背景深刻裂痕之间, 秋菊的困惑便来源于此。

►►二、法律对民约的影响

首先, 我们来看两组名词, “打官司”和“起诉”, “包揽是非”和“法律顾问”, 这套名词的改变代表了社会性质的改变, 也就是礼治社会变为法治社会, 同时代表了非正式社会控制向正式社会控制的转变, 在礼治社会, 社会假定每一个人是知礼的, 至少社会有责任要使每个人知礼, 人们更多的依靠身内的良心来维持礼俗, 而法律诉讼被当做是那些不容于乡土伦理的人物的一种新的保障, 他们可以不服从乡间的调节而告到司法处去, 值得注意的是在司法处去打官司的, 正是那些乡间所认为败类的, 基于此我们看到法律制度对秋菊案的处理结果, 损害了社区中曾长期有效、且在可预见的未来村民们仍将依赖的、看见的社会关系网络。实际上这一点在秋菊告状的过程中已经有所表现了, 秋菊又一次碰到李公安后, 李公安话中有话的说, “我这个公安连你的事都么办好只能寻牛了”。

若深层次的来究其原因, 可以说法律与民族志, 如同驾驶、园艺、政治及作诗一般, 都是跟所在地方知识相关联的工作, 法律的功能是为解决纠纷提供一种机制, 并且假定其可靠合理是我们普遍的一致看法为基础的, 用生物学中器官移植的排异反应来比喻, 不是一致的看法便遭到排异, 法律作为社会变迁的一种工具, 抵制法律某种程度上变为了抵制社会变迁。

►►三、法律不一定代替民约

事实上这种“困惑”已经接纳了法律的适用, 接纳了“现代化法治”, 正在经历由制度设计 (design) 向自发性遵守 (spontaneous order) 转变的过程。

秋菊的例子只是乡村法制化一个比较和谐的例子, 但是例如现在泸沽湖的走婚是不被法律所肯定的, 那么到底何种情况下法律才会发挥其作用?若乡村经济发展到一定的水平, 根据霍费尔德权利分析方法, 一定的经济基础下, 社会成员要求公权者给予某种对待、处理某种事务的主张 (claim-right) , 要求诉讼, 要求司法救济, 要求公平对待以寻求正义。有需求才会有发展, 正是有了对公权力的需求, 乡村民约才会进一步的减少与国家法的对立。

诚然, 现代化的进步, 在所不论其中的“动机”, 当国家法与民间法发生冲突的时候, 不能认为, 国家制定法总比民间法优越, 与民间法的形成和变迁一样, 国家制定法的制定和实施过程也是漫长的, 发挥实效的过程也许更加久远, 一部《物权法》竟然在人大常委会经过七次审议, 但从目前物权法的实施来看效果是显著的。但值得注意的是民间法有一种看不见的力量支持, 其惩治带来的社会制裁甚至比法律更强大更无孔不入, 那我们是不是可以用用经济分析的方法让其自由博弈, 或者按照生物学的观点, 让其物尽天择, 适者生存, 一切的过度担忧都不会逼中国的法治实践更有说服力。

►►四、结论

如果说我们看待法律在社会变迁中的作用是把法律放在社会发展的时间轴上来看, 那么本文的着眼点仅仅在某一时间点来看法律与民约的关系, 我们往往认为法律是推动社会发展的直接动力, 但是在阅读资料的时候我发现法律可以起到其有效地作用一定是回应社会变迁, 民约与法律有互动的过程, 法律才会成为社会发展的助推器, 否则我们看到的便是制度不合理所带来的一系列冲突, 正如上文所阐释的法制的使用来源于需求, 法律不一定要代替民约。

参考文献

[1]费孝通.《乡土中国与乡土重建》[M]台北市:风云时代出版公司, 1993

[2]苏力.《法治及其本土资源》[M]北京:中国政法大学出版社, 1996.9

[3]夏勇.《走向权利时代》[M]北京:中国政法大学出版社, 1999

[4]克利福德.吉尔兹.《地方性知识》[M]北京:中央编译出版社, 2000.1

[5]江平.《沉浮与枯荣》[M]北京:法律出版社, 2010.9

[6]史蒂文.瓦戈.《法律与社会》[M]北京:中国人民大学出版社, 2011年

死刑核准权的法律冲突 篇8

在今年“两会”期间，很多代表委员就中国的死刑核准问题提出了意见和建议，集中的一点就是要将死刑核准权上收到最高人民法院，以限制死刑的适用。

最高人民法院院长肖扬向十届全国人大三次会议作《最高人民法院工作报告》指出，要积极稳妥推进司法体制改革，维护司法公正，而进一步完善死刑复核程序是最高法院工作的一项重要内容。

记者招待会上，温家宝总理在回答德国记者关于死刑问题的提问时说，中国正着手进行司法制度的改革，包括将死刑的核准权收回到最高人民法院。出于我们的国情，我们不能够取消死刑，世界上一半以上的国家也还都有死刑制度。但是，我们将用制度来保证死刑判决的慎重和公正。

从以上信息可以推论的是，争论已久的死刑核准权归属问题即将得到解决。然而，这个问题是如何产生的?其实质又在哪里?这个问题究竟应该如何解决?一连串的问号仍然值得思考。

问题的形成

在中国1979年颁布的第一部刑法中规定，“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准”(第43条2款)，同时颁布的刑事诉讼法也作子同样的规定。

然而，1979年的刑法、刑事诉讼法尚未施行，五届全国人大常委会第十三次会议就于1979年11月作出决定，在1980年内，将杀人等严重危害社会治安的现行刑事犯罪分子判处死刑案件的核准权，由最高人民法院授权给各高级人民法院行使。据此，最高人民法院于1980年3月18日下发了该项授权通知。所以，1979年刑法、刑事诉讼法关于死刑案件核准权的规定，自始就未被实际执行。

其后的1981年6月19日，全国人大常委会又作出决定，将该项授权的期限从1980年推延到1981年至1983年。1983年9月2日，为了将这一限时特别法的规定延续下去，全国人大常委会又修改了《人民法院组织法》，其13条规定：“死刑案件除由最高人民法院判决的以外，应当报请最高人民法院核准。杀人，强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权，最高人民法院在必要的时候，得授权省、自治区、直辖市的高级人民法院行使。”在最高人民法院随后于1983年9月7日、1991年6月、1993年8月18日、1996年3月19日发出的系列授权通知中，“必要的时候”这一时间限制被无限期地搁置了。

对于上述死刑核准权的大范围下放，中国学者分别从宪法、刑法、刑诉法等角度予以关注，对由此引发的诸多问题也给予了严肃的批评。因此在1996年、1997年刑法、刑诉法修改的时候，又将死刑核准权上收到了最高人民法院(见新刑法第48条、新刑诉法第199条)。

但1997年9月26日，最高人民法院又发出了《关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知》，其中规定：自1997年10月1日修订后的刑法正式实施之日起，依据《人民法院组织法》第13条的规定，仍授权各高级人民法院行使其已获得授权的死刑案件核准权。这样，最高人民法院的一纸“通知”，又使新修订的刑法刑诉法关于死刑核准权的规定打了一个很大的折扣，死刑核准的大权仍然在各高级法院的手里!

问题的实质与危害

死刑核准权的(大)部分下放适应了严打斗争的需要，但也使中国死刑适用的数量大幅上升，死刑适用的标准不尽统一，影响了死刑案件判决和核准的准确性。据此，学术界和实际部门的很多人士提出了尖锐的批评。从现在的情况看，死刑核准权上收到最高人民法院已成定局。但是，在我看来，即便在很快的时间里，最高人民法院以通知的形式自行决定将死刑核准权收回了，问题也仍然没有得到解决，原因在于，这样的解决方式并没有触及问题的根本!

中国的死刑复核问题其实质是一种法律冲突。既然是法律冲突，那就必须按照解决法律冲突的途径来解决。

这种法律冲突初看起来是平行法的冲突，即人民法院组织法与刑法、刑诉法都是由全国人民代表大会制定的，是平行法。因此，有人为最高人民法院的授权通知辩解说，最高人民法院的做法是于法有据的(人民法院组织法第13条)。

但是，从新法优于旧法的法律时间效力规则看，人民法院组织法修改在前(1983年)，而刑法，刑诉法修改在后(1996、1997年)，刑法、刑诉法的规定效力应该取代以前人民法院组织法的规定。如此看来，最高人民法院通知的合法性就成了问题，因为它陷入了一个新旧法的冲突!

而从法律制定修改的有权机关看，死刑核准权问题还不仅仅是一个新旧法的冲突，而且是上位法与下位法的冲突(也即垂直冲突)：全国人大制定、修订的刑法刑诉法的效力居然还不及一个由其常设的人大常委会的修改决定!

因此，无怪乎有人要为最高人民法院喊冤：在死刑核准权问题上，最高人民法院是在代人受过。问题的源头在于全国人大常委会对人民法院组织法的修改，在于该法的第13条。

将死刑核准权下放的后果大家已经看得比较清楚了。但是，由人民法院组织法第13条而引发的法律冲突的危害性虽然很隐蔽，却是很严重的：它可以容许一个司法机关将一个本应是特定时期的特殊措施长期化普遍化，它可以纵容一个司法机关用一纸通知使全国人民公意体现的法律的重要规定成为“摆设”。

可以不再追问是谁铸就了这样的错误?目前紧要的是，如何去改正此类错误，又如何来预防此类错误的再次发生。

法律冲突的解决思路

其实，早在1996年、1997年刑法刑诉法修订的过程中，就有人看到了问题的根本。围绕着死刑核准权的设置问题，有人建议将人民法院组织法第13条的规定吸收到新的刑法刑诉法里来，也有人主张为严格限制死刑，取消授权规定。

最后的结果是，刑法刑诉法均严格规定“死刑核准权由最高人民法院行使”，但是最高人民法院却下发通知，维持授权的现状不变。于是刑法刑诉法的规定成了被“嘲弄的对象”。

现在大家所建议的解决方案是：收回死刑核准权。这一点几乎没有疑问了，但问题是，由谁来宣布收回?应该如何收回?

就“由谁收回”的问题，多数人认为应该由最高人民法院自行收回，仍然采取发通知的方式。但我以为，这只是解决了问题的第一步；或者它开没有从根本上解决我们所说的法律冲突问题，只要人民法院组织法的授权规定还在，谁又能够保证，最高人民法院不会又在“必要的时候”再来一个下放的通知呢?

因此，我的建议是，应该由全国人大常委会或者全国人大在修订《人民法院组织法》的时候，取消第13条的“授权规定”，以保证立法的统一，维护法律的尊嚴。

而从长远看，从建设社会主义法治国家的要求出发，如何避免类似的法律冲突再次发生，确是一个重人的问题。建议建立一个专门审查法律是否互相冲突、同时又能够解决类似法律冲突的专门机构；同时要将某些权利或者利益(例如生命权的法律保护，又如社会主义法治的统一和尊严)提升到宪法的高度加以重视，要建立科学理性的刑事政策决策机制，要使得立法这样神圣的活动受到宪法和法律的严格约束。