医疗事故举证责任评析（精选8篇）
山东海师律师事务所 李强
案情
2009年6月26日，原告陈某、孙某之子陈某某酒后驾驶摩托车与前方顺行的被告胡某驾驶的轿车（在某保险公司投保交强险）追尾相撞，致陈某某当日死亡。经交警大队认定陈某某承担事故全部责任，被告胡某不承担事故责任。
原告陈某、孙某及陈小某（陈某某之女）、刘某（陈某某之妻）诉至法院，主张本次事故造成四原告经济损失总计389864.91元（包括医疗费762.22元；死亡赔偿金170180元、丧葬费10537元、误工费1068.69元、交通费500元、被扶养人生活费206817元）。请求被告胡某和某保险公司在交强险赔偿限额内赔偿四原告经济损失122000元。
被告胡某答辩称其驾驶的机动车在被告某保险公司投保了交强险，对于四原告的损失应由被告某保险公司在交强险限额范围内予以赔偿；被告胡某在交通事故中不承担事故责任，对原告的损失不应承担赔偿责任，请驳回四原告对被告胡某的诉讼请求。
被告某保险公司答辩称：由于被告胡某在交通事故中不承担事故责任，因此，保险公司仅应在下列赔偿限额内负责赔偿原告的损失：死亡赔偿限额为11000元；医疗费用赔偿限额762.22元。
审判
一审法院认为，四原告的损失应为380813.41元（其中医疗费762.22元；死亡赔偿金170180元、丧葬费10537元、误工费1068.69元、被扶养人生活费198265.50元）。依据《道路交通安全法》（以下简称《道交法》）第七十六条：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围
内予以赔偿”之规定，应由被告某保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿四原告经济损失122000元；被告胡某不再承担赔偿责任。判决被告某保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿四原告损失122000元；驳回四原告对被告胡某的诉讼请求。
一审宣判后，某保险公司不服，提起上诉，请求撤销原判决。改判：某保险公司赔偿四原告医疗费762.22元、死亡赔偿金11000元；驳回四原告的其他诉讼请求。
主要理由是：依据《机动车交通事故责任强制保险条例》（以下简称《交强险条例》）第二十三条及《机动车交通事故责任强制保险条款》（以下简称《交强险条款》）规定：“被保险人无责任时，无责任死亡伤残赔偿限额为11000元；无责任医疗费用赔偿限额为1000元；无责任财产损失赔偿限额为100元。”原审判决适用法律错误。
二审法院认为：依据《道交法》第七十六条之规定等，交强险的立法宗旨是使道路交通事故受害人获得及时有效的经济保障和医疗救治，维护社会稳定。其核心是保护和救助生命，维护交通事故中作为弱势方的机动车第三者的合法权益。交强险具有社会公益性特点。本案所涉车辆交强险的责任限额为122000元。故原审判决上诉人在该限额范围内承担赔偿责任并无不当，应予以维持。因此，判决如下：驳回上诉，维持原判。
评析
本案争议的焦点是：被告某保险公司是否应依据《交强险条例》第二十三条及《交强险条款》规定，在无责任死亡伤残赔偿限额11000元；无责任医疗费用赔偿限额1000元内承担责任。
关于本案的争议焦点，司法实践中有两种意见： 第一种意见认为：上述判决适用法律错误。理由是：
《道交法》第十七条规定：“国家实行机动车第三者责任强制保 2
险制度，设立道路交通事故社会救助基金。具体办法由国务院规定。”《交强险条例》第二十三条第一款规定：“机动车交通事故责任强制保险在全国范围内实行统一的责任限额。责任限额分为死亡伤残赔偿限额、医疗费用赔偿限额、财产损失赔偿限额以及被保险人在道路交通事故中无责任的赔偿限额。”同时该条第二款规定“机动车交通事故责任强制保险责任限额由保监会会同国务院公安部门、国务院卫生主管部门、国务院农业主管部门规定”。保监会发布的《交强险条款》第八条对具体限额做出了明确规定：“被保险人无责任时，无责任死亡伤残赔偿限额为11000元；无责任医疗费用赔偿限额为1000元；无责任财产损失赔偿限额为100元。”由于本案中原审被告胡某在交通事故中不承担事故责任，因此，保险公司应在下列赔偿限额内负责赔偿：死亡赔偿限额为11000元；医疗费用赔偿限额为762.22元。上述判决保险公司赔偿四原告122000元，显然违反了上述法律、法规的规定，超出了被保险人在道路交通事故中无责任的赔偿限额规定。
第二种意见认为：上述判决适用法律正确。理由是：
《道交法》第七十六条的规定，明确了保险公司应对保险事故承担无过失赔偿责任，即投保交强险的机动车发生交通事故，致第三人人身伤亡及财产损失的，保险人应在责任限额内予以赔偿。
《交强险条例》系国务院制定的行政法规，效力低于《道交法》；保监会制定的《交强险条款》系格式条款，其部分减轻保险公司责任的条款不应采信，应以《道交法》为处理依据。
且交强险的立法主旨在于使交通事故中的受害人和受害人亲属得到及时救助，体现以人为本的精神，也有利于社会和谐稳定。因此本案判决保险公司在交强险赔偿总限额122000元内赔偿四原告损失并无不当。
笔者同意第一种意见。因为《交强险条例》第二十三条第一 3
款实际上已经作出了明确规定。虽然《交强险条例》的上述规定并不是十分妥当，但需要特别指出的是，由于《交强险条例》本身属于国务院根据《道交法》的授权而制定的行政法规，故其相关规定在不违背上位法《道交法》相关规定的情况下，人民法院应当依照适用，而不是置《交强险条例》的具体规定而不顾，另起炉灶自行“造法”。上述判决固然可以起到保护受害人的法律效果，但是，法院是执行法律的国家机构，而法律上的公正是建立在法律基础之上的公正，背离了法律就无所谓法律上的公正。即使法律有瑕疵，法院所追求的应当是法律上的公正而不是客观公正。而且法律的瑕疵，应当通过修改法律来解决，而不能通过由法院不予执行的方式予以解决。法院不执行法律所造成的负面影响比法院执行有瑕疵的法律给当事人造成损失而造成的负面影响更为严重。法院执行有瑕疵的法律最多给相关当事人造成损失，但法院不执行法律却能够损害国家法律的尊严；损害法院的权威；助长不守法行为的增多。须知一部有瑕疵的法律不被遵守，良法同样也不会被遵守，因为每个人都是以自己的利益为中心去取舍法律的善与恶。至于该条例本身存在的不足和问题，则需要通过立法的途径进行纠正和完善。唯有如此，才能维护我国社会主义法制的统一，才能建立公正、高效、权威的民事审判制度。
《交强险条款》是中国保险监督管理委员会根据《交强险条例》规定授权中国保险行业协会审批制定的强制性保险条款。中国保监会作为国务院部门，其审批的强制保险条款应当具有法律效力，该条款未经法定程序审批修改，任何单位和个人均不得变更或补充。中国保监会审批的《交强险条款》显然不应被当作保险合同中的格式条款。《交强险条款》作为合同的组成部分，并不是投保人单方无条件接受的结果，作为保险人同样没有选择权，保险人仅仅是在形式上提供了签订保险合同所需的基本条款，并不符合单方拟定之格式条款的特征。保监会不仅代表保险人的利益，同样也代表了被保险人的利益，4
保监会审批的交强险条款原则上体现了国家意志，因此，不能以对待格式条款的处理原则对待交强险条款。正如《北京市高级人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》第15条所规定的那样：“保险监督管理机构制定的强制性保险条款不属于保险合同的格式条款，保险合同当事人对其内容发生争议时，对保险人不应当适用‘不利解释原则’。” 退一步而言，即使《交强险条款》存在不足之处，由于其本身的强制性与法定性，在法律授权的相关机构尚未对其进行修正之前，其仍然具有法律效力，人民法院在无法律明确规定的情况下不宜就强制保险条款的效力问题恣意进行认定。
1 《侵权责任法》对医疗损害责任新规定
1.1 体现了在医疗民事法律关系中主体地位平等的特征。
《侵权责任法》用专章11条(第七章“医疗损害责任”第54-64条)规定了医疗损害责任。本章对医疗损害责任的一些重要内容作了规定,包括医疗损害责任的界定与归责原则、患者的知情同意权、医务人员的过错界定、医疗机构的过错推定、药品和血液等造成患者损害的责任、医疗机构免责事由、病历资料的查阅复制、患者的隐私保护、制止过度检查以及医疗机构和医务人员的合法权益保护等。这一章总的指导思想,体现了既要保护患者的合法权益,同时也要保护医疗机构及其医务人员的合法权益,凸显了医患利益关系的合理平衡,体现了在医疗民事法律关系中医患主体地位平等的特征。在当前医患纠纷案件逐年上升,医患关系面临诸多冲突,社会各界广泛关注的现状之下,这些规定不仅有利于公平合理地解决医患纠纷,及时化解医患矛盾,也有利于医学科学的进步和医疗卫生事业的健康发展。
1.2 统一了医疗损害责任的概念和界定。
《侵权责任法》以“医疗损害责任”作为本章的名称,说明立法机关采用医疗损害责任这一概念作为医疗侵权行为的统称[1]。《侵权责任法》第54条规定,“患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。”根据本条规定,医疗损害责任的概念,是指医疗机构及其医务人员在医疗过程中因过失造成患者人身损害或者其他损害,医疗机构应当承担的以损害赔偿为主要方式的侵权责任[2]。近年来,医疗纠纷逐年上升,社会广泛关注。但在医疗纠纷案件实际处理过程中存在着法律适用“二元化”的现象,成为解决医疗纠纷中的突出问题。2002年国务院发布的《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)第2条规定,医疗事故“是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中,违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规,过失造成患者人身损害的事故。”《条例》的这一规定比国务院1987年《医疗事故处理办法》规定的医疗事故范围,已有明显扩大。但是,在医疗活动中仍有可能存在“违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”以外的其他原因造成患者人身损害的情况。同时《条例》第49条第2款规定:“不属于医疗事故的,医疗机构不承担赔偿责任。”最高人民法院2003年《关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》规定:“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷,诉到法院的,参照条例的有关规定办理;因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷,适用民法通则的规定。”这样,关于医疗纠纷的责任范围,实践中就出现医疗事故和非医疗事故的二元现象,医疗纠纷案件处理中法律适用也出现了二元现象。各方普遍认为,“二元化”损害了我国法制的严肃性和统一性,影响了司法公正,加剧了医患矛盾,亟需通过立法加以解决。《侵权责任法》增加了“医疗损害责任”一章,调整范围涵盖了医疗事故和非医疗事故。患者在诊疗活动中受到损害的,统一适用本法的规定,从而有利于消除“二元化”现象[2]。
1.3 明确了医疗损害侵权的归责原则。
侵权责任归责原则,是侵权行为法的统帅和灵魂,是侵权行为法理论的核心[3]。关于医疗侵权的归责原则,美国、德国、日本这些法治发达国家以及我国台湾地区基本上都倾向于将医疗事故民事责任的性质认定为侵权责任,其归责原则为过错责任原则[4]。但在医疗行为引起的侵权诉讼活动中,举证责任的分担是依据2002年4月实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第8项的规定,即“因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”换句话说,因医疗侵权行为引起的侵权诉讼,实行的是因果关系推定和过错推定。这一“举证责任倒置”的过错推定归责原则遭致了许多非议。在我国的侵权责任法中,医疗损害责任应采何种归责原则?《侵权责任法》第54条明确规定:“患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。”该条规定表明,在确定医疗机构承担民事赔偿责任上,与《侵权责任法》中“产品责任”的第41条、“环境污染责任”的第65条,采用了不同的归责原则,体现的是过错责任原则。在举证责任上,就应体现“谁主张,谁举证”的举证责任分担原则。《侵权责任法》采用过错责任原则处理医疗侵权纠纷,既可以依法追究有关侵权者的责任,保护患方的合法权益,又可以维护医疗机构及医务人员的合法权益。
1.4 规定了患者的知情同意权及医务人员的说明告知义务。
《侵权责任法》第55条规定:“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的,医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况,并取得其书面同意;不宜向患者说明的,应当向患者的近亲属说明,并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任”。这条规定首次以法律的形式明确了医务人员的说明告知义务,保障了患者的知情同意权。该条规定明确了以下几点:(1)医务人员在诊疗活动的全过程都应尽说明告知义务;(2)在需要实施手术、特殊检查和特殊治疗时,需要征得患者或其近亲属的书面同意;(3)如虽未尽说明义务或未取得书面同意,但并未造成患者损害的,不承担赔偿责任;(4)在已造成患者损害的情况下,虽已尽说明告知义务并征得书面同意,但并不一定可以免除责任;(5)在有证据证明医务人员有过错的情形下,书面同意中预先免责条款也属无效。在《侵权责任法》之前,《医疗机构管理条例》、《医疗机构管理条例实施细则》、《执业医师法》、《医疗事故处理条例》等法律、法规均涉及知情同意权的规定。上述法律、法规对知情同意权的规定不尽相同,也存在冲突。应当说,《侵权责任法》作为新法实际上吸收了上述法律、法规规定的相关内容。
1.5 规定了在诊疗活动中如何界定医务人员的过错。
《侵权责任法》第57条规定:“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任”。“尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”体现了一个重要概念,即注意义务。在现代侵权责任法上,无论是大陆法系还是英美法系,注意义务是侵权责任的核心要素。理解过失的关键在于对注意义务的界定。注意义务包含结果预见义务和结果回避义务,即行为人对其行为将产生的损害后果有预见的义务以及有采取有效措施避免这种后果的义务[5]。依照本条规定,医务人员的注意义务就是应当尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务。尽到诊疗义务的一个重要方面,是诊疗行为符合卫生法律、行政法规、规章以及诊疗规范的有关要求。然而,医疗行为具有专业性、未知性、特异性等特点,医务人员即使完全遵守了具体的操作规程,仍然有可能作出事后被证明是错误的诊断或治疗。所以,不能仅凭事后被证明错误这一点来认定医务人员存在诊疗过错。关键要看在通常情况下其他的医务人员一般是否会犯这种错误。因此,本条规定的诊疗义务可以理解为一般情况下医务人员可以尽到的,通过谨慎的作为或者不作为避免患者受到损害的义务[2]。
1.6 明确了过错推定责任的特殊情形。
过错推定,是指为了保护相对人或受害人的合法权益,法律规定行为人只有在证明自己没有过错的情况下,行为人才可以不承担责任。过错推定责任是过错责任的一种特殊形态[6]。《侵权责任法》第58条明确规定了可以适用过错推定的情形:(1)违反法律、行政法规、规章以及有关诊疗规范的规定。违反这些规定就可以推定医疗机构有过错。因此,在医疗侵权诉讼中,只要能够证明医疗机构及医务人员的行为违反了法律、行政法规、规章和有关诊疗规范,就可直接推定医疗机构有过错。(2)伪造、篡改或者销毁以及隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料。在医疗侵权案中,医疗机构及其医务人员经常采取隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料,以及伪造、篡改或者销毁病历资料的方式,以阻止患方获取证据,掩饰逃避自身责任。这些做法不仅损害医疗机构及医务人员形象,加剧医患关系的对立,而且在相当程度上损害了法律程序的正当性和权威性。
1.7 规定了医疗机构使用缺陷产品应承担连带责任。
《侵权责任法》第59条规定:“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷,或者输入不合格的血液造成患者损害的,患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿,也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的,医疗机构赔偿后,有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿”。结合《侵权责任法》第二章有关责任构成和责任方式的规定,本条规定表明,医疗机构在药品、消毒药剂、医疗器械有缺陷,以及血液不合格的情况下,与生产者和血液提供机构共同承担连带责任。
1.8 加强了对医疗机构及其医务人员的保护。
保护民事主体的合法权益,是《侵权责任法》的立法目的之一。《侵权责任法》加强了医疗机构及其医务人员的保护。具体表现在,第一、明确规定了医疗机构免责的法定条件。《侵权责任法》第60条规定,患者有损害,因下列情形之一的,医疗机构不承担赔偿责任:(1)患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗;(2)医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务;(3)限于当时的医疗水平难以诊疗。上述情形中,即使存在患者受损害的后果,医疗机构也可免责。这些规定有利于发挥医务人员的积极性,体现了对医务人员和医学科学的尊重。第二、强化了对医疗机构和医务人员权利的保护。《侵权责任法》第64条进一步规定:“医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。干扰医疗秩序,妨害医务人员工作、生活的,应当依法承担法律责任。”
1.9 明确了医疗机构在紧急情况下的医疗处置权。
《侵权责任法》第56条规定:“因抢救生命垂危的患者等紧急情况,不能取得患者或者其近亲属意见的,经医疗机构负责人或者授权的负责人批准,可以立即实施相应的医疗措施。”法律赋予了医疗机构履行必要程序后的单方行医权,也排除了医疗机构未经患方签字而拒绝抢救的理由,医疗机构有不得拒绝抢救的义务。医疗机构在紧急情况下的医疗处置权规定与《执业医师法》第24条规定的内容是相一致的。
1.10 规定了医疗机构其他应尽的义务。
一是,妥善保管病历等资料的义务。《侵权责任法》第61条规定:“医疗机构及其医务人员应当规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的医疗机构应当提供。”二是,隐私保密义务和侵权责任。《侵权责任法》第62条规定:“医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料,造成患者损害的,应当承担侵权责任”。三是,不得实施违规检查的义务。《侵权责任法》第63条规定:“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查”。
综上所述,《侵权责任法》中关于医疗损害责任的有关规定为医疗机构和医务人员依法行医、依法维护医患双方合法权益、依法解决医患纷争、促进医学科学进步和医药卫生事业的发展提供了法律依据,对于建立和完善我国医疗侵权法律制度将起到积极作用。但是,毋容讳言,《侵权责任法》尚有一些“漏洞”,需要弥补或完善。
2 《侵权责任法》关于医疗损害责任规定存在的漏洞
2.1 《侵权责任法》第57条规定“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任。”但何谓“当时的医疗水平” 是一个在理论和实践上都难以认定的问题。由于医疗水平受医务人员专业水平、医疗设施、医疗场地以及医疗行为本身的专业性、变化性、时代性等主、客观条件的影响,很难作出一个医患双方都能接受的认定,如何将其认定更加科学化、准确化、规范化并没有更明确的规定,此条在实务中可能会产生争议。
2.2 《侵权责任法》第55条规定:“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的,医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况,并取得其书面同意;不宜向患者说明的,应当向患者的近亲属说明,并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任。”这条规定可以理解为:若医务人员尽了告知的义务,并取得了患方的同意,对患方选择的方案造成的损害就不承担责任。对此我们有理由认为这一条款表面上实现了患方的知情权,实际上可能会加重患方的义务。其原因有三:第一、医方是专业人员、是医疗方案的制定者,对于医疗方案存在的利弊比患方清楚;第二、医方在说明医疗方案利弊的信息时,可能会进行诱导,引导患方选择医方制定的方案,从而使患方的选择权形同虚设;第三、因为医生不是自主决定选择方案,而是以取得患方的同意为前提。所以,医方把治病救人的职责,变相地转移给了患方。《侵权责任法》第56条规定:“因抢救生命垂危的患者等紧急情况,不能取得患者或者其近亲属意见的,经医疗机构负责人或者授权的负责人批准,可以立即实施相应的医疗措施。”这条规定似乎可以弥补前条规定的不足,即医方在特殊情况下可以立即实施相应的医疗措施。然而,此条用了一个“可以”,也就是说医方也可以不立即实施相应的医疗措施,且造成危害后果的,医方不承担责任。这样的规定是对医方“不作为”行为的默认。我们认为,因抢救生命垂危的患者等紧急情况,不能取得患者或者其近亲属意见或配合的,经医疗机构负责人或者主治医生的批准,就“必须”立即实施相应的医疗措施,否则医方将承担相应责任。
2.3 《侵权责任法》中没有专门规定医疗事故技术鉴定,不能不说是个遗憾。也许立法者以为这仅是个程序问题,但实质上医疗事故技术鉴定是个重要的事实认定问题,也是医疗纠纷处理中的关键环节,其重要性是医疗纠纷案件的特殊性所决定的,《侵权责任法》对此应当作出明确的规定。普遍认为,现在司法实践中存在的医学会鉴定和法医学鉴定“双轨制”鉴定模式,造成了司法适用的混乱。2005年9月22日,全国人大常委会法制工作委员会给卫生部复函《关于法医类鉴定与医疗事故技术鉴定关系问题的意见》规定:“关于司法鉴定管理问题的决定第二条规定,国家对从事法医类鉴定的鉴定人和鉴定结构实行等级管理制度,医疗事故技术鉴定的组织方式与一般法医类鉴定有很大区别,医疗事故技术鉴定的内容也不都属于法医类鉴定,但医疗事故技术鉴定中涉及的有关问题,如尸检、伤残等级鉴定等,属于法医类鉴定范围。对此类鉴定事项,在进行医疗事故技术鉴定时,由已列入鉴定人名册的法医参加鉴定为宜。”此解释说明了医学会鉴定和法医学鉴定两者是有明确分工的。《侵权责任法》应当明确规定医疗过错和因果关系鉴定只能由医学会组织,司法鉴定不能参与;同时也可授权法院独立组织医学专家进行鉴定。2008年12月23日全国人大常委会审议的《侵权行为法》(草案)中对医疗事故技术鉴定问题是有明确规定的,即“患者有权要求进行医疗事故鉴定。不构成医疗事故,但医务人员对损害的发生有过失的,医院也应当承担侵权责任。医疗事故鉴定可以由医学会组织进行,也可以由法院组织医学专家进行。[7]”草案的这一规定是可行的。当然,也可以通过制定《侵权行为法》的“实施细则”或“配套文件”形式具体规定医疗事故技术鉴定问题。
《侵权责任法》的出台标志着我国的卫生立法和司法又大大前进了一步,是大势所趋,人心所向,它必将为最终形成医患关系的良性循环奠定坚实的基础。为了更好地实施《侵权责任法》,避免与妥善处理医疗纠纷,立法机关应当以修正案形式或者最高审判机关以司法解释形式对于《侵权责任法》中的不足之处或者不明确之处做出相应的修正和解释,以保障《侵权责任法》能真正发挥应有的功能和作用。国务院及其有关部门应当及时修改和完善《医疗事故处理条例》;督促医疗机构根据《侵权责任法》的规定,制订医疗规范;要指导医疗机构加强内部各项管理制度的建设。医疗机构应当认真组织医务人员学习《侵权责任法》等有关法律、法规,增强对医疗纠纷的认识,提高医务人员的法律意识、责任意识、忧患意识、维权意识;重视病历资料的书写与管理;切实尊重患者的知情同意权等各项权益;遵守医务人员应尽的各项义务,恪守医疗规范和常规;加强与完善内部管理制度和医疗工作制度建设,构建诚信与平安医疗机构。
参考文献
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【关键词】 醉酒人犯罪;精神障碍;无责任能力
中图分类号: K825.19
一般认为,醉酒行为本身是个道德问题,而不是法律问题,醉酒人如果仅仅实施了一般的违法行为,当然不存在被追究刑事责任的问题,但如果醉酒人已经实施了为刑法所禁止的行为,那么就应该承担完全的刑事责任。但是醉酒犯罪的情况非常复杂,按照现行刑法的规定,对于所有的醉酒犯罪人不加区别地要求承担全部刑事责任,既不符合现代刑法的基本原则和精神,也存在着将犯罪和刑罚扩大化的可能性。那么要解释好18条第4款的规定,需要解决两个问题:一是病理性醉酒人实施危害社会行为时是否属于醉酒人犯罪,应否承担责任?二是生理性醉酒人的责任能力状况问题,他是否属于无责任能力人或限制责任能力人。
病理性醉酒,又叫特异体质酒精中毒,是饮酒后突然出现的短暂的严重的意识障碍现象,只有少数人才会发生。患者对周围情形丧失定向力。可伴有错觉、幻觉和恐怖的被害妄想,还伴有躯体麻痹癥状。患者在严重的意识障碍下可作出同现实相反,与平时人格相异的重大危害社会行为,行为时丧失了辨认控制能力,急剧发病后以昏睡结束,事后大部分全部遗忘。现代医学和司法精神病学较为一致的看法是,病理性是一种精神病性精神障碍,是精神病的一种,是一种暂时性的精神病。病理性醉酒名为醉酒,实为精神病,只不过这种精神病在行为人不饮酒时处于潜伏状态,饮酒不是导致其发生的根本原因,只不过是其诱发因素而已。少量饮酒不是过错,酗酒才是过错。因此病理性醉酒人对于其病理性醉酒既不是出于故意,也不是出于过失,与其他类型的精神病人一样,对其精神障碍状态不存在主观上的过错,因为国际公认病理性醉酒属于精神病范畴,是无责任能力状态。刑法第18条4款规定的醉酒人犯罪,不应该包括病理性醉酒。但是并非病理性醉酒人在任何情形下对其所实施的刑法所禁止的行为都不负刑事责任。病理性醉酒人在知道或应当知道其少量饮酒即会导致病理性醉酒的情况下,故意或过失地陷入病理性醉酒并在该状态下实施了刑法所禁止的行为,其行为构成犯罪,并应当负刑事责任。因为病理性醉酒虽然为一种精神病,但是行为人如果有过发病史,他一般情形下是知道少量饮酒即会导致其陷入无责任能力的病理性醉酒状态,或者应当知道这种情况。因此病理性醉酒人有避免饮酒的义务,如果其因饮酒而陷入病理性醉酒,那么行为人主观上对醉酒存在过错。
对于第二个问题,有学者主张“生理性醉酒人的辨认和控制能力并未完全丧失,行为人行为时还是有一定主观罪过的,对于行为人因醉酒而处于认识和控制能力相对减轻了的刑事责任,刑法第18条第4款并没有禁止对醉酒人从轻处罚,只要司法机关根据醉酒人具体的精神状况,在法定幅度之内行使自由裁量权,对醉酒人从轻处罚也是完全符合罪刑法定原则的,而且刑法18条第3款对限制责任能力状态的精神病人仅仅实施了得减主义,减轻幅度仅为从轻或者减轻,再加上我国刑法分则定罪量刑档次划分并不十分严密,法定刑的幅度也很宽,因而对辨认能力和控制能力相对减轻的行为人从轻处罚也是能够做到罪、责、刑相适应的 ”。笔者主张在承认醉酒人是限制或无责任能力人的前提下,运用原因自由行为来分析过错醉酒人犯罪的刑事责任。
刑法第18条第4款之所以这样规定是因为,在客观方面,醉酒人已实施为刑法所禁止的行为,在主观方面,醉酒人在实施危害行为时已具备犯罪构成的要件中所要求的主观要件,即醉酒人对自己实施的刑法所禁止的危害行为产生的危害结果持有故意或过失的心理,这种主观要件须以行为人符合主体要求即具备责任能力为前提,但对于过错醉酒的犯罪人来说,不能单纯从危害行为及危害结果发生时来分析其责任能力,确定主体要件是否存在。我们应该考察醉酒人饮酒当时的心理态度及其对醉酒后可能或必然会实施危害社会的行为之间的因果联系。正是由于饮酒当时是有责任能力的,对自己的行为是有辨识或控制能力的,当其预见到或应当预见到或明知自己醉酒后会实施一定的危害行为时,不采取断然措施防止自己的危害行为的实施,甚至希望或放任自己的危害行为的实施而导致醉酒,这正反映了醉酒人的主观恶性,故符合犯罪构成要件的主观要件,是犯罪行为,应当负刑事责任,是符合我国刑法中主客观相统一原则的。醉酒人犯罪中的包含了两个行为,一个是醉酒行为,一个是刑法分则规定的具体犯罪构成的行为,对于这一规定的解释,就完全可以采取原因自由行为理论论证其合理性。行为人在醉酒后犯罪考察其责任能力时,不能仅限于其行为当时的情况来进行,要考察醉酒前的责任能力状况和犯罪行为及其结果的心理态度,甚至要把醉酒前的这种状况,作为议定实施危害行为人的责任能力和犯罪主观要件是否具备的主要依据,才能得出合理结论。
综上所述,笔者认为对于醉酒人犯罪的刑事责任问题,可以在刑法或司法解释中作如下规定:
第*条:醉酒人犯罪,应当负刑事责任。
第*条:由于不能预见或不可抗力原因导致行为人陷入无责任能力,进而实施了对社会造成损害的行为时,不负刑事责任。
第*条:因病理性醉酒,导致行为人陷入无责任能力状态进而实施了对社会造成损害的行为,不负刑事责任。
第*条:行为人故意借病理性醉酒犯罪,应当负刑事责任。
参考文献:
黄丁全著:《刑事责任能力研究》,中国方正出版社2000 年版。
前言
《侵权责任法》共12章，92条，其中，医疗损害责任专门
设专章予以规定，有11个条文，备受社会各界尤其是医疗界的关注。该法2010年7月1日生效，对医疗纠纷处理有着深远影响。
分类：
一.我国现行医疗损害责任制度基本状况及改革目标
二.医疗损害的概念和类型
三.医疗过失的证明及举证
四.疗机构的免责事由和对患者与医疗机构的特殊保护
医疗损害责任改革的亮点
1.统一医疗损害的概念：使用统一的医疗事故责任
2.确定医疗损害的类型和归责原则：医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任和医疗产品责任
3.确定医疗过失的一般标准：违反注意义务
4.确定医疗损害责任纠纷诉讼举证责任规则：不同类型适
用不同举证责任，科学分配诉讼风险
5.适用统一的人身损害赔偿标准并予以适当限制：实行统一的人身损害赔偿
6.医疗损害责任鉴定的性质为司法鉴定。
二.医疗损害责任的概念与类型
概念：医疗损害责任指医疗机构及其从业人员在医疗活动
中，未尽相关法律、法规、规章和诊疗技术规范所规定的注意义务，在医疗过程中发生过错，并因这种过错导致患者人身损害所形成的民事法律责任。此义即为《侵权责任法·医疗损害责任》第54条规定的：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
类型：Ò½ÁƼ¼ÊõËðº¦、医疗伦理损害、医疗产品损害
类型一：医疗技术损害
医疗技术损害类型
医疗技术损害责任的归责原则和构成要件
类型二：Ò½ÁÆÂ×ÀíËðº¦
医疗伦理损害的类型
医疗伦理过失的证明及举证责任
医疗伦理过失是指医疗机构或医护人员从事医疗行为时违
反医疗职业良知或职业伦理等法定义务的疏忽或懈怠。医疗伦理过失的证明责任实行过错推定原则。
类型三：医疗产品损害
医疗产品损害责任的分担
三、Ò½ÁƹýʧµÄÖ¤Ã÷¼°¾ÙÖ¤
医疗过失是指在医疗活动中，医务人员未能按照当时的医疗
水平通常应当提供的医疗服务，或者按照医疗良知、医疗伦理应当给予的程序、合理的医疗服务尽到高度注意义务，通常以违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章、医疗规范或常规，或者未尽法定告知、保密义务等的医疗失职行为作为标准进行判断的主观心理状态，以及医疗机构存在对医务人员疏于选任、管理、教育的主观心理状态。
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医疗技术过失的证明及举证责任
医疗伦理过失的证明及举证责任
医疗伦理过失的证明责任实行过错推定，过错要件举证责任
倒置：
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明星张某因为身体隐疾去到某大医院就诊，在医治时，医院
并没有告知张某去除隐疾的并发症，医治后张某被记者跟随，医院在对记者的询问做出了张某患有隐疾的回答，医院的不告知行为构成了什么？医院对张某病情不保密的行为属于什么？
选择题
答案
都属于医疗过失的行为。
四.Ò½ÁÆ»ú¹¹µÄÃâÔðÊÂÓÉ
法律规定的免责事由：
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1.不可抗力
2.医疗意外：因医务人员无法预料的原因造成的，或者根据
实际情况无法避免的医疗损害结果。如病人的特殊体质或病情特殊。损害后果的发生医疗机构或医务人员难以防范。
《侵权责任法》对患者权利的特别保护
第六十一条医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥
善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。
患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当
提供。
第六十二条医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。
泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。
第六十三条医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施
不必要的检查。
《侵权责任法》对医疗机构的保护
第六十四条：医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保
一、医疗侵权不适用举证责任倒置，应适用谁主张谁举证的原则
二、从司法解释权与立法权看医疗举证责任问题
三、医疗侵权举证责任倒置对医方不公
四、从医患关系看医疗举证责任
还从医患关系的本质上来谈一点我的看法。
从经济赔偿角度看医患关系可以给我们更进一步的启示。
五、医疗纠纷处理的制度性思考
（一）医患关系的正常的社会学基础
（二）目前的状况
（三）如何从根本上解决目前面临的问题
六、医疗纠纷应如何适用举证责任
浅谈医疗侵权的举证责任
佚名
内 容 摘 要：最高人民法院2001年12月21日出台了一则司法解释即《关于民事诉讼证据的若干规定》，(以下简称本司法解释)，本司法解释的出台与实施在一定程度上弥补了我国民事诉讼法证据的缺陷，从制度上保障了民事审判的质量，也将在一定程度上提高审判的效率，其重要意义是不言自明的。在本司法解释中规定医疗侵权案件由医疗机构就医疗行为与损害之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，就这一问题我想谈一下自己的看法，我认为：医疗侵权不适用举证责任倒置，应适用谁主张谁举证的原则；医疗侵权举证责任倒置对医方不公；从司法解释权与立法权看医疗举证责任问题是对医疗侵权实体法产生了实质的影响，这一做法值得商榷。
关 键 词：医疗侵权 举证责任
一、医疗侵权不适用举证责任倒置，应适用谁主张谁举证的原则
根据《民法通则》的规定：建筑物等倒塌脱落或坠落致人损害（第126条）、国家机关或者国家机关工作人员执行职务中的侵权（第121条）、产品责任（第122条）、高度危险作业致人损害（第123条）、污染环境致人损害（第124条）、地面施工致人损害（第125条）、饲养动物致人损害（第127条）、企业法人对其法定代表人和其他工作人员的转承责任（第43条）以及无民事行为能力、限制行为能力人的侵权（第133条）是特殊的侵权，除此之外的侵权案件是一般的侵权案件。也就是说《民法通则》未将医疗侵权列为特殊侵权案件，因此医疗侵权是一般的侵权案件，既然是一般的侵权案件就应当适用谁主张谁举证的原则，而不应适用举证责任倒置。
二、从司法解释权与立法权看医疗举证责任问题
一个需要注意的问题是本法解释通过举证责任的分配对实体法的影响问题。我个人认为本司法解释对医疗侵权实体法产生了实质的影响，这一做法值得商榷。
大家知道我国法律的正式解释分为立法解释、司法解释和行政解释三种。司法解释又包括审判解释和检察解释，审判解释是最高人民法院在审判过程中对具体应用法律所作的解释，最高院没有立法权。
本司法解释规定了八种适用举证倒置的情形，这八种情况中的六种都有法律基础，分别是《专利法》57条第2款、《民法通则》第122条、第123条、第124条、第126条、第127条以及《环保法》第41条等，共同危险行为和医疗侵权没有法律基础。在这两种没有法律基础的情形下，共同危险行为有深厚法理基础和大陆法系的渊源（《德国民法典》首先确认了共同危险行为，后为各国立法所确认），但医疗侵权举证倒置既缺乏法律基础又没有法理基础。
本司法解释将医疗侵权规定为由医疗机构就过错和因果关系举证是不是最高院在实体上改变了医疗侵权的法律性质呢（即将医疗侵权由一般的侵权案件变成特殊侵权案件）？如果是这样做的话司法机关的司法解释行为是不是就有些立法的含义了呢？可我们知道立法权在全国人大，最高人民法院的职责是在审理案件对法律、法令的具体应用作出解释。因此本司法解释在这个问题上的做法值得商榷。
三、医疗侵权举证责任倒置对医方不公
一般的侵权案件由原告举证被告的行为充足了过错、行为违法、因果关系及有损害后果。本司法解释中规定医疗侵权适用举证责任倒置，所谓举证责任倒置是指把一般侵权案件中某些应由原告承担的举证责任转移给被告一方承担。实行举证责任倒置转移给被告的举证责任只是原告应负的一部分举证责任，而不是案件的整个事实，它包括：
其一，实行过错推定
在实行过错推定的案件中，案件中行为人的行为与事情的结果是清楚的，即因果关系是清楚的，由于原告（受害人）所处的地位的局限性，法律规定要被告就其行为无过错进行举证。被告如果能证明自己没有错，则虽然被告的行为与受害人的不良后果有因果关系，被告不负赔偿责任；若被告不能证明自己没有错，则被告就要承担赔偿责任。例如行为人在建筑物上悬挂物品，若该悬挂物坠落致人伤害，法律推定行为人未尽到足够的注意义务，推定其有过错，这是举证责任倒置的一种。
其二，实行因果关系推定
适用因果关系推定的案件只存在于环境污染案件，在这类案件中只要原告证明企业排放了可能危及人身健康或财产损害的物质，而公众的损害发生在排污后，就推定其中存在因果关系，勿须原告举证。排污企业若主张该排污行为不是造成该损害的原因，要拿出科学鉴定予以否定，否则侵权成立。
这是两种举证倒置的情形，根据现行法律特殊的侵权案件举证责任倒置或适用过错推定或适用因果关系推定，但本司法解释要求医院同时证明自己没有过错和损害后果与己无关对医疗机构过于苛刻。
本司法解释之所以这么规定可能是根据举证责任分配的原则之一——平衡原则来分配医患之间举证责任的。我们常常可以听到这样的观点：医务人员掌握专业知识、证据又在医生手中，病员在整个医疗活动中虽然可以感觉到自己受到了伤害，但由于知识的欠缺和证据的缺乏根本无法证明这一点，可能是基于这种考虑本司法解释在分配举证责任时将举证责任分配给了占“绝对优势”的医院，对这种做法我是有异议的。因为举证责任的分配平衡只是举证责任分配的原则之一，事实上举证责任最重要的原则在于公平！
举证责任分配不公，必然导致裁判上的不公！
毫无疑问公平是举证责任的第一原则，其次才是平衡原则，也就是说公平这一民法理念在举证责任分配时是应当首先考虑的因素。在公平原则的指导下患方做为原告应对医疗侵权的发生负一定限度的举证责任，其后再发生举证责任的转移，而本司法解释最大限度地免除了患方的举证责任，对医方太不公平。
从另一个角度讲，《医疗事故处理条例》明确了患方可以复印病历资料中的一些内容，患方完全可以用这些材料通过专家证言的形式取得证据，因此以资料的保有来加重医方的责任是欠妥当的。
四、从医患关系看医疗举证责任
还从医患关系的本质上来谈一点我的看法。
自古以来医者被称为“仁术”，西方医学著名的希格拉底誓词更明确宣称“……余必依余之判断，以救助病人，永不存损害妄为之念。”因此医术和医生的根本目的在于救治病人而不在其他，所以我们说医疗服务合同中双方当事人的合同目的与其他合同不同，在其他合同中双方当事人均有自己的目的和利益，而医疗合同中医方的目的也是为病人，因此医疗合同双方当事人的目的高度一致，这是医患关系中的一个重要特点。
从赔偿法律关系讲，各种侵权案件中致害人的举证责任是不同的，其中举证责任较重的是环境污染案件中的排污者，无论是《民法通则》还是《环保法》在立法上对环境污染者都规定了较重的举证责任。这是因为环境污染的制造者一般是企业，这些企业为了降低成本追求最大利润有可能怠于对其排放的污染进行处理，从而影响人类健康和生产，影响生物的生存和发展，为此强化污染环境者的法律责任是完全必要的，其目的是杜绝企业以牺牲环境为代价企求利润。从这个意义上讲在环境污染条件中其法律关系的双方当事人的利益是对立的，因此，要求排污者承担较重的举证责任是应当的。但医患关系则不同，本司法解释在规定举证责任倒置的八种情况中唯有对医疗侵权规定了过错和因果关系两个侵权要件均由医方举证，这种规定比环境污染都来得严格，这种做法表明司法解释者对医疗侵权的责难是最重的，这种评价和心态实在难以令医生接受。而且我认为这是对医患关系定位的错位，医患关系不是对立而是协作关系，这一点从本司法解释没有得到体现。
从经济赔偿角度看医患关系可以给我们更进一步的启示。侵权行为的每个个案都具有分散损失的功能，在客观上能够起平衡社会利益之功效，从这一意义上讲，侵权行为的赔偿具有社会财富再分配的效用。如果法律向患方倾斜可以使患方从医方得到较多的赔偿，而医方承担更重的责任，其结果使医疗资源流向患方，这种做法的不良后果是显而易见的。
众所周知，医疗行为是一项高风险性的工作，由于医学上仍有很多未知领域，以及患者本身存在相当大的个体差异性，实际上相当一部分患者的死亡、残废和功能障碍并非是由于医务人员的过失所导致，而是由于无法预料和避免的并发症所致，完全属于医疗意外的范围，医院无需承担赔偿责任。但目前在方方面面的影响下一些法院根本不考虑社会整体利益的平衡，高额赔偿判决日益攀升，患者的要求也“蒸蒸日上”（本人就打过两场千万元以上的医疗索赔案）。在这种潮流下法院、法律如何保持高度的清醒，准确把握侵权行为法对社会利益的平衡，在给患者充分保护的情况下兼顾巨额赔偿有可能对医疗事业的负面影响确实值得我们深思。
我国是一个发展中国家，人口占全世界人口的22%，而我们的医疗费仅占世界医疗费的1%，从这一数字可以想像到我们医疗资源的缺乏。目前医疗纠纷缠身的大都是政府举办的非营利性医疗机构，这些医疗机构在保障人民的生命、健康、保健等方面为社会做出了巨大的贡献，而他们在医患关系中又没有任何自身利益可言，其付出的每一分钱都是我们医疗资源中的一分子。我国的国情决定了不可能象西方国家那样动辄赔偿数十万元，过高的赔偿数额无疑将制约我国医疗事业的发展，最终会损害患者的利益。
无可否认，患者在一些医疗纠纷中的确值得同情，有些患者的伤害也的确也很深刻，医疗官司难打也是公认的事实，解决这一问题完全可以靠资料一定程度的共享及患方请求权的选择来解决。应当看到在大量的医疗实践中医疗损害只占极少数，渲染和炒作不能改变我国的医疗卫生事业为我国人民健康做出了巨大贡献这一事实，不能因有医疗纠纷就将医患关系对立起来。把巨额医疗资源判给少数医疗侵权受害者的做法实际上是损害了大多数人的利益。在司法解释中要求医疗机构就过错和因果关系举证的做法有可能鼓励患者诉讼，甚至有可能导致一些人滥用诉权，这种负面的影响不容忽视，这一点提请大家注意。
五、医疗纠纷处理的制度性思考
（一）医患关系的正常的社会学基础
医疗机构、医生权益的保障提升和维护是患方权益保障的基础，保障医方权益的最终目的是保护患方及至全国大众的权益，医患之间的基本利益是相辅相成的而不是对立的。
医患关系的法律属性直接决定了医疗纠纷的归责和赔偿原则，也决定了医疗纠纷的处理模式，因此，对于医事法律而言，医患关系的法律属性是一个重大的原则问题。
医患关系中，医患双方就医学知识的掌握而言肯定是不平等的，但是否知识和技术上的不平等就必然带来法律地位上的不平等呢？答案自然是否定的。可以说在民事法律关系中，当事人在知识和技术上的不对等性乃是一种常态，但是不能因此而认为当事人在法律地位上是不平等的。如果当事人一方利用自己在知识和技术上的优越地位而主张其在法律地位上的优越性，是法律所不容许的。正是由于医生掌握了医疗技术，构成了患者给付金钱购买医疗服务的基础，双方在此过程中，医务人员掌握了医疗技术，为患者提供医疗服务，患者给付一定的金钱购买这种服务，双方是一种典型的医疗服务合同关系。虽然在治疗过程中，患者相对处于被动接受的地位，但并不能因此而否认双方法律地位的平等性。医生在制定和实施医疗方案时，一般情况下要向患者进行说明，遵守国家的法律法规和操作常规，并且须对患者尽到谨慎合理的注意义务，医生的行为并不是随心所欲的，必须为患者的利益尽到最大的善，否则就要承担相应的法律责任。对于手术、特殊检查和特殊治疗时，尚需征得患者或家属的签字同意方可实施。在目前医疗体制改革的形势下，很多医院推出了患者选医生的制度，患者在医院、医生和医疗方案的选择方面享有越来越多的自主权。
在我国，医事法律关系仍未成为一个独立的法律部门，其法律关系分属不同的部门法来调整，如卫生行政法律关系归属行政法调整，医患关系由于主体之间法律地位的平等性，难以纳入行政法的体系。从上述分析可知，医患双方在医疗服务合同的订立、履行和终止上，完全体现了民法的平等和自愿原则，符合民事法律关系的基本特征，因此应该纳入到民法的调整体系。在国外，医患关系基本都是归属民法调整，有的国家从保护患者的利益考虑，在法律上进一步明确患者的消费者地位，如在美国，患者作为消费者早已成为现实。
我们认为，医患关系的良性循环与下列因素有关：
1、医方高门槛、高风险、高收入
2、患方等值付出（福利国家例外）、享受高品质服务、受到伤害时赔付充分
3、弱化政府职能（政府承担规划、准入、监管、调控、促进有序竞争的职能）
4、强化行业管理（自我管理、自律、维权）
5、理性的法律环境
6、优良的责任保险制度
7、正确的的舆论导向
上述因素是建立良好医患关系、减少医疗纠纷的根本因素
（二）目前的状况
目前的医疗成果：中国以世界卫生总支出1％左右的比例，为占世界22％的人口提供了基本医疗卫生服务，健康水平绩效列在192个国家的第61位。中国人的健康水平已处于发展中国家前列，超过中等收入国家的水平。2000年人人享有健康生活的目标初步实现。
但与这些成果相比，我们的医疗机构存在入不敷出、人事制度与国际不接轨、医生收入低、权益难以保障等尴尬。
（三）如何从根本上解决目前面临的问题
我们认为如何从根本上、制度上防范和减少纠纷是一个我们应该努力的方面，那种头痛医治脚痛医脚的方法应该予以摒弃。可以肯定地讲，完全不发生医疗纠纷是不可能的，任何国家都做不到，既然医疗纠纷的发生不可避免那么从制度设置上就应当着眼于化解风险、化解矛盾、理性处理纠纷。
化解风险的方式无疑应由医师、医疗责任保险来承担，目前的医疗责任保险制度尚不令人满意，在这方面我们还有大量可做的工作。化解矛盾的关键在于理性处理纠纷，希望广大医师和公众舆论、司法部门共同努力。
六、医疗纠纷应如何适用举证责任
制度的优化有一个过程，现时条件下的医患纠纷如何使患方在公平的原则下得到较多司法救济已成为当今医事法学界关注的一个重要问题。从世界的潮流来看在特定的情况或事件中加重医方的举证责任也是一个趋势，如日本的医疗诉讼案件，在特定情况下法官适用“过失大概推定原则”，即在患方已证明侵权行为的因果关系、损害事实等构成要件的情况下，就医方是否有过失的问题，原告若能证明依一般情况下损害的发生“非过失不致发生”则法官可以推定被告（医方）存在过失，若医方提不出反证，则医方承担败诉的风险。
德国法上“大概的证明”理论也常在一些案件中用来减轻患方的举证责任。所谓“大概的证明”是指以高度可能性的经验为基础，从某种损害事实可以推出“过失”的存在，此时若被告要推翻上述推定则必须提供相应的反证，否则推定成立。如病人术后体内遗留医疗器械，可径行推出医方过失的存在。
我国的法律体系与德国、日本相似，上述理论是这些国家为了减轻患方的举证责任采取的措施，但可以肯定的讲上述理论均没有像我国这种司法解释这样将过失与因果关系的举证责任都加给医方。根据我国的司法实践医疗侵权案件应适用什么样的举证责任呢？我们认为我国医疗侵权案件仍应适用一般的举证原则谁主张谁举证，由患方就过错、因果关系负一般的举证责任，但是考虑到患者没有医学专业知识，掌握资料也不全面等因素，法律可不要求患者的证明标准达到科学、准确的地步。医疗纠纷诉讼中患方只须大体证明其伤害是由医方的过失造成，当患者尽到上述举证义务后，再由医方提出充分的反证来证明患方的损害不是由医疗行为造成、医方不存在医疗不当；考虑到人类对医学认识的局限性，若医方不能证明这两点也不应主观认定医方有责任，应由法官采用自由心证的原则确定诉讼结果。
综上我们认为最高人民法院法释『2001』33号司法解释中第4条第8项“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”应取消；若认为完全取消不利于保护患者的权益可在取消的同时单列一条：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由提出主张的一方当事人承担举证责任应首先举证，再由另一方当事人举证。医疗机构应当证明医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错；若医疗机构举证不能，审判人员可以综合全案情况确定责任”，我们认为医疗侵权案件这样分配举证责任足以起到保护患者的作用。特别需要指出的是：这样分配举证责任也只是现行医疗体制下的权宜之计，不应作为今后民事证据法分配医疗侵权举证责任的依据，优良的医疗体制和责任保险体制才是解决医患矛盾的根本出路。
参考文献：
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杭州交通事故赔偿标准 http:///hangzhou/
交通事故原告的举证责任范围：
(a)有关的身份证明，包括原告的身份证明，如果原告一方有伤残或死亡情形，原告还应提供和死亡受害人的关系证明，伤残或死亡受害人扶养的未满18周岁的子女、需要赡养的近亲属及其他丧失劳动能力人的身份证明和无劳动能力证明;
(b)有关的工作情况和收入证明，这主要是牵涉到误工费用和伤残、死亡赔偿金计算的情形;
(c)对交通事故的事实发生的证明，这些证据主要从公安交通管理机关的立案及公安机关提供的有关资料可以证明(对这些材料，当事人可以要求公安机关提供复印件或申请人民法院调取)，还可以通过证人证言、被告的认可等方式加以证明;
(d)对被告方在交通事故中的过错提供证据加以证明，这里主要有公安交通管理机关提供的交通事故责任认定书，如果对交通事故责任认定不服的，还应该提供交警部门制作的现场勘察图和笔录及交警部门依法制作的其它询问和讯问笔录等详细的资料，以便法庭审判时参照;
(e)对交通事故造成的损失提供证据证明，这些证据主要有医疗机构的诊断证明书、医药发票、法医鉴定书、评估机构的财产损失评估结果等方面加以证明;
(f)如果被告的行为涉嫌交通肇事罪，原告还可以提供相关的被告行为构成犯罪的有关证据，一般是向公安机关或检察院提供，必要时也可以向法院直接提供。
交通事故被告的举证责任范围：
(a)身份证明和被告有关的其它信息提供，如现住址、职业、身份、工作状况、联系方式等；
(b)证明自己在交通事故中没有过错、过错程度较轻或者是可以减轻自己过错的有关免责情形；
(c)如果是和非机动车或行人相碰撞的机动车一方作为被告，则还应提供非机动车或行人在交通事故中有故意或者过错情形，否则不能免责;
(d)针对原告提出的损害赔偿要求提出证明原告的损害程度较低或赔偿额过高的证据；(e)提供自己车辆保险的有关资料，如保单。
“拟制被告”的举证责任范围：
1 对修订管辖规定的评析
《决定》对《火灾事故调查规定》 (以下简称“《规定》”) 中关于管辖的规定作出了三处修改, 一是将《规定》第五条第三款修改为:铁路、港航、民航公安机关和国有林区的森林公安机关消防机构负责调查其消防监督范围内发生的火灾。因为“交通”一语明显与铁路、民航、林业的内涵不平行, 且由交通部门的公安机关负责调查火灾不符合消防工作的专业性, 将“交通部门”修改为“港航”, 与其他交通形式并列表述更为规范。同时, 将“林业”调整为“国有林区”将其与集体林区区分开来也显得更为科学。二是在第二条第一款将公安机关消防机构对所辖火灾进行调查的形式由“调查”调整为“组织调查”, 明确由省一级或设区的市一级人民政府公安机关消防机构管辖的火灾调查既可自行调查, 也可组织两级或三级调查机构联合调查, 使调查行为更具灵活性、更方便操作。三是针对直辖市行政级别划分上的特点将直辖市的管辖分工进行调整, 体现了直辖市火灾事故调查工作的特殊性和灵活性。
此次对管辖规定的微调, 完善了火灾事故调查的管辖规定, 但是在设置上与公安部2007年调整的火灾等级标准存在着脱节, 建议根据火灾事故的等级确立管辖分工:重大以上的火灾事故调查由省、自治区人民政府公安机关消防机构负责组织调查;较大火灾由设区的市或者相当于同级的人民政府公安机关消防机构负责组织调查;一般火灾由县级人民政府公安机关消防机构负责调查。直辖市的管辖可不予变更。
2 对增加调查人员人权保障条款的评析
《决定》增加了“保障现场调查人员的安全”的规定, 之所以将这一小处单独列出来进行论述, 是因为笔者以为该条修改规定具有建设性意义。根据国务院2011年关于消防工作情况的报告, 消防专业力量不足及消防管理机制不够健全是消防工作存在的主要问题之一, 1999年的《规定》对火灾事故调查人员的条件作了专门规定, 要求各级公安消防机构应当配备专职或者兼职火灾事故调查人员, 火灾事故调查人员应当按照公安消防监督人员资格管理的有关规定, 取得岗位资格。遗憾的是, 在十多年后的今天这一美好规划仍未实现, 消防力量尤其是专业人才的欠缺已经严重地影响了消防事业的发展。“火灾调查工作的质量取决于人才素质, 必须大力加强火调人才队伍建设”。此次修改增加了火灾事故调查人员人权保障条款, 既表明立法对火灾事故战斗人员基本权益的关切, 又显示了公安部重视消防队伍建设的决心, 相信以此为契机, 消防队伍建设的环境将更加优越, 对人才的吸引力将更加浓厚。在此基础上, 为确保火灾事故调查工作的公正性和高质量, 笔者建议《规定》重新对调查人员的条件进行规定, 以立法的形式带动和促进消防队伍建设, 打造一支政府放心、民众信任的消防专业队伍。
3 对修订火灾事故认定的评析
《决定》对火灾事故认定的修改表现在三个方面:一是删除了灾害成因认定的规定;二是规范了无法查清起因的火灾事故的调查认定;三是减轻了火灾事故认定书送达时的附随义务。
对火灾事故调查内容的规定经历了由火灾原因认定和火灾事故责任双重认定到起火原因和灾害成因一齐认定再到起火原因单核认定的过程。首先, 因为火灾事故责任认定书直接列明当事人对火灾事故发生所应承担的责任, 此举在理论上引发了火灾事故责任认定书属性之争, 学者对其属于具体行政行为、准行政行为还是证据及是否可诉众说纷纭, 在实践中则造成公安机关消防机构涉诉涉访泛滥, 法院对不服火灾事故责任认定书而提出的诉讼请求的处理也不统一。考虑到上述诸多因素, 新《消防法》将火灾事故责任认定修改为火灾事故认定, 因为“火灾事故责任认定重点是针对当事人的, 因为只有人才能承担责任, 火灾原因认定侧重于火灾事故的客观事实, 认定链条属于客观、科学的范畴, 原因认定结论是以严格、严密、科学的逻辑推理为基础的, 不需要进行主观判断, 具有不可诉的特点”, 随后出台的《规定》也删除了火灾事故责任认定的章节, 将火灾事故认定内容改为起火原因和灾害成因, 以淡化火灾事故调查的行政行为属性, 减少因此而可能引发的诉讼。其次, 《规定》增加的灾害成因认定, 内容包括火灾事故发生、蔓延、损失、扑救情况及与火灾蔓延、损失扩大存在直接因果关系的违反消防法律法规、消防技术标准的事实。仔细分析便不难发现, 灾害成因仍然涉及事故责任, 在性质和效果上无异于责任认定, 理论界对其争议仍未停止, 实践中因不服灾害成因而提起诉讼的情形未得到根本改变。故《决定》干脆将灾害成因认定的规定予以废除, 仅对起火原因进行认定, 在此基础上针对一些调查人员为规避复核或诉讼而故意或不作为地将起火原因认定为无法查清的情形, 增加了有证据不能排除的起火原因的认定, 完善了无法查清起因的火灾事故认定的规定。
《决定》还废除了《规定》中公安机关消防机构送达当事人火灾事故认定书时告知当事人向人民法院提起民事诉讼的权利的义务。在这之前, 公安消防机构送达火灾事故认定书时必须告知当事人申请复核和提起民事诉讼进行救济的权利, 如不服火灾事故认定书可向复核机构提出复核申请, 或提起民事诉讼交由法院对其作为证据的证明力进行审查, 也从间接层面引导当事人不要对公安机关消防机构的火灾事故认定书提起行政诉讼, 这条规定可谓用心良苦, 但在实施过程中又引起了误解, 因未说明当事人申请复核或起诉的具体情形, 该规定可以理解为当事人可对火灾事故认定机构的认定行为提起民事诉讼, 或当事人不能对行政机关依据火灾事故事故认定书而作出的行政处罚提起行政诉讼。事实上, 火灾事故认定书的证据属性明确后, 当事人如对火灾事故认定不服, 在与其相关的纠纷中均可提出异议, 既可在民事权益受损时提起民事诉讼, 也可在不服行政处罚时提出行政诉讼, 还可在刑事公诉中对火灾事故认定书提出质疑, 请求人民法院予以审查。出于这种考虑, 《决定》删除了公安消防机构告知当事人提起民事诉讼的权利的规定。
4 对修订火灾事故调查复核的评析
《决定》对火灾事故调查的复核作了较大调整, 主要表现在以下几个方面:
一是针对《规定》对火灾事故复核机构规定较为笼统及复核申请书内容较为简单的问题, 规定对省级人民政府公安机关消防机构作出的火灾事故认定有异议的, 向省级人民政府公安机关提出书面复核申请, 其他复核申请向上一级公安机关消防机构提出;复核申请载明的内容除复核请求、理由和主要证据外, 还应包括被申请人的名称、申请复核的主要事实、申请人的签名或者盖章及申请复核的日期。
二是对不予受理复核申请的第三项情形作了修改, 并删除了第四项情形。根据《规定》规定, 任何一方当事人向人民法院提起诉讼且法院已经受理的, 复核机构应当不予受理当事人的复核申请。与公安机关消防机构送达当事人火灾事故认定书时告知当事人可以向人民法院提起民事诉讼的初衷一样, 该项规定的本意是将火灾事故认定书的证据效力交由人民法院进行审查, 但在理解上容易被误解为火灾事故认定书是可诉的, 之所以如此规定是为了避免诉讼结果与复核结论相冲突。为了防止出现这种情况, 《决定》删除了该项情形的规定, 同时将复核审查期间公安消防机构终止复核的情形也作出修改, 明确当事人是否提起诉讼不影响复核机构对复核申请的受理和审查, 复核申请人撤回复核申请的, 复核机构才应当终止复核。
三是对复核机构对当事人复核申请的处理作了修改。《规定》对复核机构处理当事人复核申请的规定存在的不足主要表现在复核机构只能维持或责令原认定机构重新作出原火灾事故认定, 而不能直接作出火灾事故复核认定。这种复核体制之下, 复核机构如同只有发回重审权而没有自行改判权的上诉法院, 而且当事人还最多只能申请一次复核, 如此复核规定对原认定机构的监督及其有限, 原认定机构重新认定完全可以在撤销原认定后稍作修改应付了事, 从而使复核形同虚设, 故《决定》规定复核机构有权根据具体情况作出决定, 既可责令原认定机构重新认定, 也可自行认定, 如由原认定机构重新认定, 还需将重新认定的情况报复核机构备案, 增强了复核机构的监督作用。同时, 《决定》还完善了配套规定:首先, 增加了延长复核期限情形的规定, 对需要向有关人员进行调查或者火灾现场复核勘验的, 经复核机构负责人批准, 复核期限可以延长三十日, 以增强复核机构处理复核申请的严肃性和灵活性;其次, 增加了复核机构直接作出火灾事故复核认定或者责令原认定机构重新作出火灾事故认定, 并撤销原认定机构作出的火灾事故认定的情形, 规定原认定机构认定行为存在明显不当或超越或者滥用职权的, 复核机构也应当自行作出认定或责令原认定机构重新认定, 强化了复核机构对原认定机构认定行为的监管, 以促进火灾事故认定工作的顺利进行;再次, 增加了当事人对原认定机构重新作出的火灾事故认定的救济, 规定当事人如不服原认定机构的重新认定, 可在收到重新认定书之日起十五日内, 向复核机构提出书面复核申请, 此举对确保火灾事故认定书质量、保障当事人合法权益具有重要推动作用。
总之, 在《规定》施行后三年内就对其进行修正, 既显示了公安部对消防事业的重视, 又表明了包括火灾事故调查职责在内的消防工作的神圣, 公安消防机构及消防人员更应该感觉到自身使命的艰巨而尽职尽责地担负起消与防的重担。
摘要：从火灾事故调查的管辖、火灾调查人员的人权保障、火灾事故认定及火灾事故调查的复核四个方面分析和评价《公安部关于修改〈火灾事故调查规定〉的决定》, 探讨火灾事故调查制度的健全和立法的完善, 促使火灾事故调查人员和当事人能更好地理解和适用《火灾事故调查规定》修正案。
关键词：火灾事故调查,管辖,认定,复核
参考文献
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[2]可参见邓亮.行政法治下的火灾调查工作——也谈火灾事故责任认定的行政可诉性[J].武警学院学报, 2003, (5) .
[3]刘春玲.论司法权于行政权力的介入及其深度——以公安机关消防机构火灾事故认定的可诉性分析为视角[J].武警学院学报, 2013, (5) .
关键词：医疗纠纷；举证责任分配
一、医疗纠纷诉讼
医疗纠纷诉讼，指医护人员在从事诊断、治疗和护理等活动中，由于医疗护理过失，使病人遭受不应有的痛苦，甚至病情恶化、组织器官损伤、残废或死亡，由此引发的患者与医疗机构之间的纠纷诉讼。在我国，医疗纠纷通常是通过以下方式来解决的：和解、行政调解和司法诉讼。其中最重要、最传统的传统解决方式便是司法诉讼。
二、举证责任问题在我国医疗纠纷诉讼中的意义
举证责任在医疗纠纷诉讼中有十分重大的意义：首先，在医疗诉讼中，举证责任的确定关系到双方的诉讼权利；其次，举证责任分配的是否公平，关系到个案的胜败。在医疗纠纷诉讼中，由于双方的地位悬殊，患者往往举证能力较弱，承担败诉的后果的可能性更大；再次，举证责任分配的公平与否是法律彰显公平正义的重要表现，这关系到公民对国家法律的信任。举证责任分配属于程序方面的问题，它与公平公正解决医疗诉讼有着密切的联系，如果不能公平公正处理医疗纠纷诉讼中的举证问题，必然也就无法实现实体意义上的公平公正。
三、我国医疗纠纷诉讼中的举证问题
对于医疗纠纷诉讼中的举证责任问题，在我国2002年《民事证据规定》、2010年《侵权责任法》、2012年民事诉讼法修正案中分别作出了规定。随着法律的不断完善，医疗损害赔偿纠纷的法律适用问题发生了重大变化，举证责任分配也随之改变。
（一）2010年《侵权责任法》中关于医疗纠纷诉讼的规定
在2010年的《侵权责任法》中规定的特殊侵权责任包括：高度危险责任、环境污染责任、饲养动物责任、产品责任、机动车交通事故责任、物件损害责任和医疗损害责任。在这七种特殊侵权责任中，首次被立法规定为特殊侵权责任的便是医疗损害责任。此外，《侵权责任法》第七章还规定了5种主要的“医疗损害责任”形式：诊疗过错责任、知情同意责任、病历形成、药械和血液使用责任和管理责任，以及过度诊疗责任。在《侵权责任法》实施后，医疗纠纷的发生主要围绕这5种类型。
（二）《侵权责任法》实施以后，医疗损害赔偿诉讼中举证责任分配的基本原则
1.过错责任原则
《侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据该规定，医疗侵权纠纷将统一被称为医疗损害赔偿纠纷，不再像以前一样被区分为医疗事故纠纷和非医疗事故的医疗损害赔偿纠纷。同时也明确规定了医疗侵权损害赔偿纠纷的归责原则为过错责任原则。
2.过错推定责任原则
《侵权责任法》虽然规定了由原告，即患者一方承担主要的举证责任，但是也规定了特殊情况下的推定过错责任：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”根据该条规定，当存在以上三种行为时，推定医疗机构有过错，不需原告再举证证明。因为这三种情形所表现的医疗行为在一般情况下已经可以直接反映出医疗过错的存在，能够直接认定医疗机构有过错。但是，这也并非绝对，我们并不能排除现实中有其他原因导致这些情形的出现。所以，我们也应该给予医疗机构一个机会来举证证明自己无过错。
3.无过错责任原则
《侵权责任法》第五十九条规定，因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。该条法律规定的是医疗机构的无过错责任原则。当存在以上情形造成患者损害的，患者可以直接向医疗机构主张赔偿责任，无需证明其是否存在过错。
4.医疗机构的免责事由
《侵权责任法》第六十条第一款规定，患者因下列情形之一遭受损害的，医疗机构不承担赔偿责任：（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。根据该条规定，在以上三种情形下，即使造成了患者的损害，医疗机构也不承担责任。但是，该条第二款又规定：前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。医疗机构无过错并不代表医务人员均无过错，有过错的人员仍应在过错范围内承担责任。
四、2012年民事诉讼法修正案中关于医疗纠纷诉讼举证责任的规定
首先，2012年民事诉讼法修正案对《侵权责任法》第64条规定的举证责任的分配没有作出修改。其次，2012年民事诉讼法修正案将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”。使得该类证据在医疗纠纷诉中不能再作为具有权威性的判决依据，而只能作为审理案件时的参考。这样一来，对于鉴定意见的取舍，法官就有了很大的自由裁量权，鉴定意见在法律上的权威性便大大降低了。最后，2012年民事诉讼法修正案引进了专家证人制度。该修正案第79条规定“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”对于医疗纠纷中的医学技术难题，法院可以根据该条规定通过专家的解疑释惑来让医疗纠纷诉讼的争议点达到明晰，有利于法庭的判决，但是可操作性不强。
综上所述，《侵权责任法》实施后，其对医疗损害责任的规定，对我国醫疗纠纷的处理产生了很大的影响，很大程度上缓和了医患关系，对顺利解决医疗纠纷具有十分重要的意义。
参考文献：
[1]林存柱.《医疗损害诉讼》，人民出版社，2006年版第7页
[2]骆永家.《民事举证责任论》，商务印书馆，1999年版第44页
[3]杨立新.《医疗损害责任研究》，法律出版社，2009年版120页
[4]刘鑫.《侵权责任法医疗损害责任条文深度解读与案例剖析》，人民军医出版社，2010年版第19-20页
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