案件审理调研报告（精选8篇）
虽说简易程序有其明显的优势，然而适用简易程序却有诸多的要求。适用简易程序的案件应是事实清楚、权利义务明确、争议不大的简单案件。“事实清楚”是指当事人双方对争议的事实陈述基本一致，并能提供可靠的证据，无须人民法院调查收集证据即可判明事实、分清是非;“权利义务明确”是指谁是责任的承担者，谁是权利的享有者，关系明了;“争议不大”是指当事人对案件的是非、责任以及诉讼标的的争议无原则分歧。只有具备这样的条件，适用简易程序才能达到事半功倍、保护当事人合法权益、提高办案效率的目的。然而，适用简易程序也有“不”的原则，如：起诉时被告下落不明的案件、已经按照普通程序审理的案件、发回重审和按照审判监督程序再审的案件，不得适用简易程序审理。
根据最高人民法院《关于XXXX年全国法院案件质量情况统计分析》，我省一审简易程序适用率低于全国平均水平。针对这一情况，我院对辖区内XXXX年度审结的案件进行深入调研，从刑事、民事两个方面分析我院一审适用简易程序的情况，并对相关问题提出改进的措施。
—、刑事一审适用简易程序的情况
在XXXX年审结的XXX件刑事案件中，有54件适用了简易程序，比例约为XX%，适用率不高。其中有XX件为盗窃和交通肇事案件，约占适用简易程序案件总数的XX%。可以看出，我院适用简易程序审理的刑事案件类型相对集中。分析认为适用简易程序少的原因是检察院建议适用简易程序的公诉案件比较少，我院刑庭是根据检察院提起的程序来定审判程序的，检察院建议适用普通程序我们就适用普通程序，建议适用简易程序我们就适用简易程序，
检察机关毕竟不是裁判刑罚的主体，在起诉时，如果对法定刑在3年以上有期徒刑的案件建议适用简易程序，即意味着检察院明确向法院建议对被告人判处3年以下有期徒刑，因而检察院一般不会对法定刑在3年以上有期徒刑的案件建议适用简易程序。
二、民事一审适用简易程序案件审理情况
一、民事抗诉案件审理的基本情况
2013 年1 月至2015 年5 月,河北高院、各中院共受理民事抗诉案件705 件。其中,河北高院受理民事抗诉案件338件,提审178 件,指令再审160 件。各中院受理民事抗诉案件385 件,提审76 件,指令再审309 件。
民事抗诉案件进入再审程序后,河北高院、各市中院共审结案件267 件。其中,改判78 件,改判率29.2%;维持原判98 件,维持率36.7%;发回重审68 件,发回率25.5%;调撤7 件,调撤率2.6%;其他方式结案16 件。河北高院审结提审的民事抗诉案件116 件,其中,改判51 件,改判率44.8%;维持原判42 件,维持率36.2%;发回重审14 件,发回率12%;其他方式结案9 件。各市中院审结提审的民事抗诉案件62 件,其中,改判9 件,改判率14.5%;维持原判12 件,维持率19.4%;发回重审39 件,发回率62.9%;调撤1 件,调撤率1.6%;其他方式结案1 件。各市中院审结河北高院指令再审的民事抗诉案件91 件,其中,改判18件,改判率19.8%;维持46 件,维持率50.5%;发回重审15件,发回率16.5%;调撤6 件,调撤率6.6%;其他方式结案6 件。
二、民事抗诉案件的主要特点
(一)河北高院收案明显增多,指令再审率明显下降
2013 年新《民事诉讼法》实施,启动了法院纠错先行、检察抗诉在后的审判监督模式。申请再审前置和抗诉上提一级的规定使省级法院受理的民事抗诉案件更加集中,进一步加剧了再审案件分布的“倒三角”现象。河北高院2012 年受理民事抗诉案件55 件,2013 年受理85 件,2014 年受理175件,2014 年较2013 年收案增长了105%,案件增幅十分明显,民事抗诉案件已经占到再审全部收案的3/4 以上。各市中院受理民事抗诉案件的数量未受到明显影响,有些中院还有下降趋势。一方面,民事抗诉案件向河北高院集中,是进一步落实再审案件上提一级制度的体现;另一方面,各中院民事再审案件的减少使得审监庭的业务进一步萎缩,职能、地位、作用日益弱化。
法院受理民事抗诉案件后经审查符合法律规定的,裁定再审,再审方式分为提审和指令再审。为了避免程序无效“空转”,近二年,河北高院严格控制指令再审,坚持启动再审以提审为原则,民事抗诉案件的指令再审率从2013 年的66%下降至目前的29%,确保了纠错的及时性。而各市中院的指令再审率仍然偏高,近三年平均为62%,应按照最高人民法院《关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》和河北高院《关于严格规范发回重审和指令再审的若干规定》,限制中院再审案件指令再审的比例。从现行民事诉讼法的规定看,中级法院是否有权指令再审民事抗诉案件,尚属值得研究的问题。
(二)传统类民事案件居多,几乎没有公益类案件
从案件类型分布来看,人身、财产侵权纠纷77 件,占22.8%;劳动争议纠纷54 件,占16%;一般合同纠纷53 件,占15.7%;买卖合同纠纷35 件,占10.4%;民间借贷纠纷26 件,占7.7%;婚姻家庭纠纷26 件,占7.7%;土地承包经营权纠纷22 件,占6.5%;建设工程施工合同纠纷15 件,占4.4%;租赁、承揽合同纠纷15 件,占4.4%;其他民事纠纷15 件,占4.4%。以上数据表明,抗诉案件以传统民事案件为主,其中人身财产侵权、劳动争议等案件与群众切身利益息息相关,当事人纠错诉求较其他案件类型更为强烈,一旦处理不当,容易激发新的矛盾。
对于涉及损害国家利益、社会公共利益情形的生效文书,检察机关更应当行使监督权,但从统计数字来看,人民法院收到的抗诉案件基本上都来自于当事人申请抗诉,几乎没有公益类案件进入检察监督的视野。“3+1”模式的确立为当事人穷尽诉讼手段来维护自身权益提供了诉讼制度保障的同时,造成申请抗诉案件数量明显增长,占用了检察机关主要时间与精力,已无暇就公益类案件提出职权抗诉。
(三)抗诉事由、改判事由主要集中在事实认定类和法律适用类
以选取的42 件民事抗诉案件作为考察对象,检察机关以《民事诉讼法》第200 条第1 款第6 项“原判决、裁定适用法律确有错误”提出抗诉的有23 件,占54.7%;以第200 条第1 款第2 项“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明”提出抗诉的有6 件,占14.3%;同时以第200 条第1 款第2项、第6 项事由提出抗诉的有11 件,占26.2%;以上三类事由合计占95.2%。以第200 条第1 款第8 项、第10 项等程序类事由提出抗诉的有2 件,占4.8%。没有以第200 条第1 款第13 项“审判人员审理案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为”提出抗诉的案件。检察机关抗诉中有将事实认定和法律适用这两种事由混淆的现象,虽然多以法律适用错误作为抗诉事由,但多数本质上还是属于事实认定类事由,如就原审判决对证据的采纳认定是否符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、一方是否应承担举证不能的证明责任、一方是否存在违约行为等均以法律适用错误为由提出抗诉。另据调查,以法律适用错误为抗诉事由的案件中,有相当一部分属于事实认定类事由,主要原因是抗诉机关有让上级法院提审的意愿。
上述42 件中改判的22 件民事抗诉案件中,最终因原审裁判事实认定不清、证据不足改判的9 件,占40.9%;因适用法律错误改判的7 件,占31.8%;因事实认定和法律适用原因兼具而改判的5 件,占22.7%;因原审裁判程序存在问题发回重审的1 件,占4.8%。
可以看出,无论是检察机关提出抗诉所依据的再审事由,还是法院启动再审后的改判原因,均集中在事实认定类和法律适用类事由。
(四)改判率平均29.2%,河北高院发回重审率明显下降
2013—2015 年上半年,省市两级法院的民事抗诉案件的改判率平均为29.2%。其中河北高院的改判率为44.8%,各市中院的改判率为14.5%,区别较为明显。省、市两级法院平均将近30%的改判率,一方面说明原审裁判的质量不尽如人意,比如对于案件基本事实的认定、对于主要证据的采用、对于法律适用的正确理解上还存在一定的问题。但另一方面,改判率偏高对原审生效裁判的既判力也造成了严重威胁,对审判工作的权威性带来了负面影响;法律关系的重新确定和调整,也不利于社会关系的稳定。
发回重审率逐年下降。尤其是河北高院发回重审率从35%降到6%,下降幅度十分明显。随着最高人民法院《关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》的实施,预期发回重审将得到进一步控制,发回重审率将维持在一个较低的水平。
民事抗诉再审案件调解率不高。一是因抗诉案件已历经一审、二审、申请再审等多次诉讼,再审是当事人最后一次法律救济的机会,是一场诉讼“决赛”,当事人之间的矛盾已较为激化,调解难度普遍增大;二是抗诉这一公权力的介入在某种意义上也打破了双方当事人诉讼地位的平衡;三是没有协调抗诉机关介入调解。
(五)检察建议主要集中在各市中院,启动再审率不高
2013 年实施的新《民事诉讼法》增加了再审检察建议的监督方式,检察机关可以依职权对同级人民法院做出的生效裁判和调解书提出检察建议,同时对于人民法院驳回再审申请的、人民法院逾期未对再审申请做出裁定的、再审裁判有明显错误三种情形,检察机关也可以依照当事人申请向同级法院提出检察建议。经统计,自2013 年至2015 年5 月31日,省、市法院共受理检察建议案件103 件,全部源于当事人申请,无依职权提出检察建议的情形,审结83 件,进入再审16 件。其中河北高院受理检察建议1 件,审结1 件,未进入再审;各市中院受理检察建议102 件,审结82 件,进入再审16件,再审率19.5%。检察建议一般都经过了检委会,但个别法院进入再审的案件未经过审委会。在对检察建议的审查内部机构的职能分工上,各中院没有很大区别,一般都是由审监庭负责。
三、民事抗诉案件审查审理中的问题
(一)检察机关审查民事申请抗诉案件以书面方式为主,较少听取双方意见
关于检察机关对民事申请抗诉案件的审查程序,2013 年11 月18 日实施的《人民检察院民事诉讼监督规则(试行)》规定,检察机关审查案件应当听取当事人意见,必要时可以听证或者调查核实有关情况。调查中发现,同级检察机关或提出抗诉的上一级检察机关,在抗诉审查中往往采取书面调卷审查方式,只听取申诉人一方意见,较少询问双方当事人,调查核实证据不够全面,不少被申诉人在法院再审立案后才知道检察机关已提出抗诉。更有甚者,检察院抗诉书做出之前,当事人已经和解并立有协议,但检察院仍然提出抗诉,挤占了再审司法资源;有的未向被申诉人送达抗诉书,未依法满足被申诉人的知情权,也影响了法院审理期限。检察机关对民事抗诉案件的审查程序不够严谨,影响了做出的审查结论的正确性,不利于抗诉水平的提高。
(二)检察机关抗诉有转移信访压力的倾向
检察机关迫于信访压力对某些上访缠诉案件提出抗诉,是公权力的不恰当运用。实际上,原审法院在审理这类案件时,往往已经投入了超出普通案件的精力,已充分考量了案件事实、法律适用和上访情形,甚至有些裁判结果已经对上访人有所照顾。这类案件如果进入再审程序容易造成申诉人心理预期过高,甚至通过上访、群访等不正当方式给法院施加压力,一旦法院维持原判,则会引发新一轮的申诉上访。检察机关不仅有依法监督的职责,而且应当共同维护司法权威,在处理这二者关系上还没有找到平衡点。
(三)申请抗诉期限没有规定,38%抗诉对象为二年以上生效裁判
当事人向法院申请再审被驳回后,应当在多长时间内向检察机关申请抗诉,法律并无明确规定。2001 年11 月最高人民法院《全国审判监督工作座谈会关于当前审判监督工作若干问题的纪要》中规定,原审案件当事人在原审裁判生效二年内无正当理由,未向人民法院或人民检察院提出申诉的案件,人民检察院提出抗诉的,人民法院不予受理。同年8 月,最高人民检察院民事行政监察厅发布的《关于规范省级人民检察院办理民事行政提请抗诉案件的意见》规定,申请人在人民法院判决、裁定生效二年之内无正当理由,未向人民检察院提出申诉的案件,应不予受理。由于这两个文件效力较低,颁布时间又较早,司法实践中并未得到普遍遵守[1]。以河北高院受理的民事抗诉案件为例,当事人在原裁判生效后二年内提出抗诉申请的抗诉案件大约占所有民事抗诉案件的62%,二至五年内提出抗诉申请的约占36%,五年以上提出抗诉申请的约占2%,其中甚至还有十年以上的陈年老案。而且抗诉书中有的根据当事人的申诉,有的依职权提起,有的不明确。原审裁判结果做出时间较长之后再提出申请抗诉的案件,由于基础环境和法律关系均已发生较大变化,经常出现找不到被申诉人的情况,公告送达法律文书的比例较高,严重影响了案件审理效率,而且离客观事实发生的时间过于久远,再审中认定案件事实的难度大大增加,有的再审价值也大大降低。
(四)抗诉直接启动再审,入口审查有待加强
根据《民事诉讼法司法解释》第417 条规定,就符合条件的抗诉,人民法院应当自收到抗诉书之日起30 日内做出再审的裁定。“符合条件的抗诉”是指抗诉材料完整、抗诉对象属于可抗诉的裁判类型、抗诉事由属于法定事由、再审申请已被法院驳回或法院逾期未对再审申请做出裁定等。实践中,尤其是上述司法解释出台以前,法院对检察机关的抗诉决定基本处于“一抗就立”“有抗必立”的状态,几乎不做任何审查,导致一些不符合法定条件的抗诉案件进入再审,再审审理程序无法正常进行,只能采取终止审理等非常规的方式结案,社会效果不好,也浪费司法资源。
(五)事实认定、法律适用类抗诉事由居多,法官心证自由受到挑战
检察机关的抗诉事由中,事实认定和法律适用类两类事由共计占到95.3%。民事案件的裁判结果往往不是唯一的,会受到法官的学识背景、执业经验、逻辑思维能力等多重因素影响,往往因人、因时、因地而有所不同,例如证据的判断、证明力的比较、责任大小的区分、损失数额的计算、比例的分担等等,检察官与法官对案件事实的认识、对法律适用的理解也不会完全一致,是否可以就法官自由裁量后的事实认定、法律适用提出抗诉,值得商榷。
与案件事实直接相关的是证据认定,根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第105 条规定和《民事诉讼证据规定》第64 条规定,法官在证据认定上采用心证自由原则,只要法官按照法律规则对证据和事实作出了认定,该案件事实就不应轻易被推翻。而且,检察机关不具有民事诉讼活动的经验,一般未曾亲历诉讼庭审,未曾直接听取各方当事人对证据的出示、质证、辩驳意见,对于证据和事实的判断有一定局限性。检察机关若泛泛以事实认定类事由提出抗诉,则法官不会轻易动摇原判决的既判力,这样就会形成“你抗你的,我判我的”的消极现象,法律监督流于形式,也增加当事人的诉累。
比如,王某与某村委会财产侵权纠纷一案,村委会以双方未约定承包期限,且王某未按时交纳承包费为由提出解除合同并推倒王某的蔬菜大棚,王某遂以其单方委托做出的评估结论就大棚损失提起诉讼,原审生效判决认为评估结论依据的是王某单方提供的材料,且村委会不予认可,该评估结论不能作为认定大棚损失的依据,原审法院对外委托评估大棚损失,因建棚至今时间太长未果,原审法院进而参照王某申请贷款表中填写的大棚成本,并通过走访相关人员,对大棚损失做出了最终认定。检察院则抗诉认为,原审法院仅依据走访了解的情况即认定大棚损失,理据不足。以上可以看出,原审法院在无法获得直接证据的情况下,依照间接证据运用主观心证做出了事实认定,这种情况在民事审判工作中是较为多见的,毕竟直接证据在民事诉讼中出现的几率并不高,否则也不会经常出现事实真伪不明需要运用证明责任认定案件事实的情况。因此在再审审查中,如果没有更为充分的理由推翻原审证据判断,是不宜以原审裁判认定的基本事实缺乏证据证明为由启动再审的。
(六)检察机关参加庭审多走过场,出庭支持抗诉效果有待提升
按照《人民检察院民事诉讼监督规则(试行)》第96 条规定,检察人员出席再审法庭的任务是:宣读抗诉书,对依职权调查的证据予以出示和说明,发现庭审活动违法的待休庭或者庭审结束后提出检察建议。在实际的庭审中,检察机关大多只是宣读抗诉书,宣读完毕即行离开,因极少依职权调查证据所以也不需出示说明,一般不回答被申诉人提出的问题,也不参加之后的庭审程序,与庭审的严肃氛围十分不符,出庭支持抗诉效果并不理想。
(七)检察建议的监督效果优于抗诉,审查程序仍需规范
抗诉案件属于“有抗必立”的刚性监督,抗诉必然启动再审程序,但不能保证再审后是否能够达到改判效果。而检察建议虽然属于“协商式”的柔性监督,不必然启动再审程序,但是一旦检察建议被采纳,也就意味着法院认定原审裁判存在错误,会直接带来撤销原判、依法改判的实体性效果。因此,检察建议不存在再审程序“空转”的风险,再审结果更易被当事人接受,监督效果明显优于抗诉程序。
数据显示,目前检察建议的采纳率并不高,一方面有原审法院就本院裁判启动再审存在抵触心理的原因,另一方面说明检察建议的适用还不够严格,检察建议较抗诉制度更易操作,不需提请上一级检察机关审查决定,而不受监督的监督权往往存在着滥用的可能。
四、完善民事抗诉制度的建议
(一)严格抗诉审查程序
与人民法院审查民事申请再审案件相比,检察监督是“3+1”民事诉讼机制中的最后一道关口,审查标准应该更加严格,审查程序应该更为严谨,把关不严将使一些模棱两可的案件进入再审程序,与检察监督依法纠错的程序设计背道而驰。河北高院近三年民事申请再审案件的询问率平均为24%,以拟裁定再审的案件居多,事实证明采取询问审查方式既有利于保障当事人的知情权和参与权,提升司法公信力,也有利于法院进一步了解案情,确保裁定再审结果的正确性。因此,建议检察机关进一步完善抗诉案件的审查听证制度,尤其是对于当事人以有新证据提出抗诉申请、案件存在上访缠诉或属于陈年老案等情形,检察机关应围绕当事人申请抗诉理由充分听取双方意见,全面了解案件情况后,再决定是否提出抗诉。
(二)限缩抗诉事由
理由主要有四:一是与当事人的诉权不同,检察机关抗诉权具有鲜明的公权力性质。检察机关的法律监督性质决定了其应主要关注损害国家利益、社会公共利益的公益类案件,以及违反法定程序或者审判人员违法的程序正义类案件[2]。同时,近年来出现了大量围绕公共利益的现代诉讼,比如环境污染、消费者权益诉讼等,当事人诉讼地位极不平衡,也需要检察机关参与进来,为保护社会公益服务,在社会公共政策形成中发挥积极作用。二是民事诉讼中认定案件事实的不确定性和适用法律的不确定性造成了人民法院和人民检察院对错案标准认识不一定一致,《民事诉讼法》第200 条中多次出现的“基本”“主要”“明显”等关于事实类和法律类再审事由的限制性用语即意在于此,可以理解为只要人民法院按照证据判断和法律适用的基本规则做出的裁判,均不宜再予启动再审。动辄对一些自由裁量幅度存在争议的案件进行抗诉,违背了民事审判应遵循的客观规律。三是当事人的申请抗诉理由和申请再审理由往往基本相同,法院与检察机关审查案件的法律依据也都相同。按照“3+1”民事诉讼机制,在当事人向检察机关申请抗诉之前,人民法院已做出驳回再审裁定,已就当事人的再审理由进行了全面审查,检察机关进行二次审查的必要性确实有待商榷。四是抗诉目的不应当是启动再审,而更应着重纠错,即通过行使法律监督权,促使人民法院及时纠正生效裁判的错误,最大限度地维护司法公正。因此,抗诉事由的设立应以纠错为中心,更加注重精确性和可操作性,避免出现“再审立案宽进、再审改判严出”的现象。建议检察机关的抗诉范围主要限定为公益类和程序正义类案件,涉及当事人私益的事实类和法律适用类案件,可主要由当事人以申请再审的方式启动再审程序,以更为有效地发挥公益主体和私益主体在启动再审中的不同作用。
(三)明确申请抗诉期限
任何一个国家和地区,司法中的纠错都不是没有限制的。规定启动再审期限是为了避免法律关系长期处于可能提起再审的不确定状态,避免因生效裁判缺乏稳定性而削弱民事诉讼制度定分止争的功能。申请再审和申请抗诉同为启动民事再审程序的两种方式,启动再审的法定事由也相同,都应遵照有限再审、及时再审的原则,现申请再审期间已从二年缩减为6 个月,建议抗诉程序也能够参照民事申请再审程序,确定自法院驳回裁定或再审裁判生效之日起6 个月的申请抗诉期限,以进一步督促当事人及时行使申请抗诉权利,维护生效裁判的稳定性。关于损害国家利益、社会公共利益的生效裁判和调解书的申请抗诉期限,考虑到该类公益案件涉及的是国家的整体利益和广大公民的不特定利益,可设定较长的申请抗诉期限如五年。
(四)严格抗诉案件审查程序
法律赋予了检察机关抗诉权,但并没有赋予检察机关绝对无限的抗诉权,对于检察机关的抗诉,在再审立案前仍需进行必要的形式审查。对抗诉案件予以审查,不是限制检察机关的抗诉,而是减少和避免检察机关抗诉的随意性和差误,维护司法机关整体的公信力,促进社会和谐稳定。需要指出的是,《民事诉讼法司法解释》第417 条并未规定人民法院要审查申诉人的抗诉资格,实践表明,由于案件从起诉到抗诉历时较长,原审当事人的主体资格大多已历经变迁,自然人已经去世或法人主体已经注销的情况比较多见,严格审查申诉人是否仍具有诉讼资格是一个需要引起注意的问题。
(五)检察机关可以不再参加庭审
两造对立的当事人和居于中立地位的法院所组成的三角形式结构,是最基本、最典型和最理想的民事诉讼结构[3]。检察机关作为公权力介入民事私权利保护的领域,应保持一定的适度性和谦抑性,避免成为申诉人的“诉讼代理人”。而检察机关派员出庭,客观上就是支持一方当事人进行诉讼,另一方当事人自然与检察机关产生对立情绪,庭审气氛容易出现不协调的情形,有损国家司法机关的形象和威信。因此,抗诉决定一旦做出,审判监督程序开始启动,检察机关的使命就已完成,不宜再参加庭审出庭支持申诉人,否则将进一步打破民事诉讼中的两造平衡,影响诉讼秩序与司法公正。
(六)适当发挥检察建议的监督优势
在检察机关行使监督权的两种形式中,当前仍以抗诉为主,检察建议为辅。以抗诉为主的监督模式使得抗诉案件大量涌入上级法检机关,“倒三角”的工作格局让上级法检机关不堪重负,而且抗诉再审的改判率并不高,公众对抗诉监督的效果并不十分满意。如前所述,检察建议系同级监督,且实体监督效果要优于抗诉,进一步加大检察建议在检察监督工作中的适用力度,不但有利于化解检察监督工作长期以来的“倒三角”困局,还有利于减少先再审、后维持的尴尬局面,从而提升法检两家的司法公信力。《民事诉讼法》第200 条13项再审事由中,第1 项新证据事由和第7 至13 项程序类事由相对好判断,启动再审的准确率较高,因此检察机关就此类事由可优先以检察建议的方式行使监督权,更有利于及时纠错,及时维护当事人的合法权益。
(七)建立法检沟通机制
一是检察机关在做出抗诉决定前、审查案件中可与原审法院进行沟通,听取原审法官对认定事实、证据采信、法律适用的意见,综合整体案情确定裁判的正确与否,从而避免做出以偏概全的抗诉决定。二是检察机关做出抗诉决定后、人民法院再审中,双方可就抗诉意见进行沟通交流,确保人民法院在充分理解检察机关抗诉意图的基础上做出正确再审裁判。三是人民法院做出再审裁判后,法检两家要统一观念,减少推诿,共同做好当事人释法明理工作。四是日常工作中,法检两家应在抗诉标准、改判标准、共同调解上进一步加强沟通联系,共同维护好司法机关的整体权威。
摘要：经对河北高院及全省中院2013年1月1日至2015年5月民事再审抗诉案件审判工作的调研发现,民事抗诉再审案件存在检察机关抗诉把关不严、出庭支持抗诉效果不佳、改判率不高、法检沟通不畅、检察建议适用不够严谨等问题。鉴于此,探讨通过严格抗诉审查程序、限缩抗诉事由、建立法检沟通机制、规范检察建议适用等措施,来提高抗诉案件质量,处理好依法纠错与维护生效裁判既判力之间的关系。
关键词：民事,再审,抗诉,调研
参考文献
[1]江必新,孙祥壮,王朝辉.新民事诉讼法审判监督程序讲座[M].北京:法律出版社,2012:164.
[2]许尚豪.论独立民事抗诉再审程序之构建[J].政治与法律,2010,(4).
2011年7月4日下午，间歇性精神病人魏某病情复发，持刀滋事，与被告人窦某发生肢体冲突，后被告人窦某将魏某打伤，经鉴定受害人魏某构成轻伤。窦某2011年7月5日因涉嫌故意伤害罪被公安机关刑事拘留，8月3日被逮捕，9月24日被检察院指控被告人窦某犯故意伤害罪向法院提起公诉。在审理过程中，受害人魏某认为自己伤势构成重伤，要求自己伤情进行重新鉴定，并且对伤残等级进行鉴定。法院认为受害人的请求可能影响案件审理以及对被告人的定罪量刑，故而法院同意了受害人申请重新鉴定的要求，由于法院未能在法定的审理期限内结案，于是在2011年10月27日裁定中止审理。但在鉴定期间受害人魏某以找不到法院指定的医院和医生等多种理由没有到指定的医院进行重新鉴定，于是鉴定中心以受害人未到场为由退回鉴定要求。后法院多次与受害人做思想工作，直至2012年2月再次对受害人进行重新鉴定，4月7日，鉴定结论受害人魏某伤情构成轻伤。在此期间，被告人窦某一直被羁押在看守所。
笔者认为，受害人魏某申请重新鉴定，后魏某以各种理由拒不进行配合鉴定，使案件无法继续审理，应当根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第一百八十一条第二款之规定，裁定中止审理。同时，应根据《刑诉法解释》第八十一条第（三）项之规定，对被告人窦某变更强制措施，予以取保候审。理由如下：
1.害人提出重新鉴定，可能影响案件定罪量刑，但由于各种原因案件无法继续审理，应当是中止审理的理由。《刑诉法解释》第一百八十一条第一款规定：“自诉人或者被告人患精神病或者其他严重疾病，以及案件起诉到人民法院后被告人逃脱，致使案件在较长时间内无法继续审理的，人民法院应当裁定中止审理。”虽然受害人以多种理由推托而不能进行重新鉴定，不属于上述规定的中止情形，但鉴定结论可能影响案件的定罪量刑，就必须要受害人去重新鉴定，否则案件无法继续审理。由此，受害人以多种不正当的理由拒不进行重新鉴定，使案件无法审理，也应当是中止审理的理由之一，可以适用《刑诉法解释》第一百八十一条第二款的规定，裁定该案中止审理。
2.已经逮捕的被告人应当变更强制措施，予以取保候审。由于案件在较长时间内无法继续审理，法律规定的审理期限又将届满，为了不使被告人超期羁押，即根据《刑诉法解释》第八十一条第（三）项之规定，应当对被告人变更强制措施，予以取保候审。
有观点认为，受害人有理由提出重新鉴定，而受害人又无故不配合重新鉴定，原鉴定结论不能作为定案依据，致使该案没有伤情鉴定结论这个关键的证据，应当建议人民检察院补充侦查。人民检察院在补充侦查的期限内没有提起人民法院恢复法庭审理的，人民法院应当决定按人民检察院撤诉处理。笔者认为要受害人去重新鉴定，不是公诉机关需要补充侦查的情形。当事人提出申请重新鉴定，如果人民法院同意该申请，就可以组织双方当事人去重新鉴定，不需要公诉机关补充侦查，即使受害人拒不重新鉴定，公诉机关补充侦查也不能解决问题。再说，当事人提出申请重新鉴定，只是对鉴定结论这个证据提出了异议，并不能否认这个证据的存在，是否采纳由法官根据案件的具体情况决定。
二、久押不决的现状
通过本案，被告人窦某被长期羁押也似乎是合法的，因现行刑事诉讼法未对诉讼中止作出明确规定，相关司法解释虽有规定，也较为原则，倘若监所部门监督不到位或者法院仍然以证据等其他理由不能恢复案件审理，那么导致被告人长期得不到宣判，造成被告人被长期羁押、久押不决，有的被告人被关押几年甚至十几年。这样对被中止审理的人极其不利，笔者认为中止审理为变相超期羁押提供法律掩护，这与社会主义法治理念相悖。
刑事诉讼的中止主要包括检察机关自侦案件的中止侦查、审查起诉阶段的中止审查和法庭审理阶段的中止审理三种情形。中止审理是指人民法院在开庭审理之前或者审理过程中，因发生某种特定情况，导致案件在较长时间内无法正常审理，决定停止诉讼活动，待该项原因消失后，再恢复审理，中止前所进行的诉讼活动仍然有效。基于审判实践活动的需要，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百八十一条第一款对中止审理作出了原则性的规定，“在审判过程中，自诉人或者被告人患精神病或者其他严重疾病，以及案件起诉到人民法院后被告人脱逃，致使案件在较长时间内无法继续审理的，人民法院应当裁定中止审理。由于其他不能抗拒的原因，使案件无法继续审理的，可以裁定中止审理。中止审理的原因消失后，应当恢复审理。中止审理的期间不计入审理期限。”
三、问题的根源
因诉讼中止产生的长期羁押原因主要在于相关司法解释的规定过于简单化，具体的操作程序严重匮乏，致使对在押的这类特殊犯罪嫌疑人、被告人的处置缺乏操作依据：
1.事诉讼法及相关司法解释对诉讼中止的期限未作规定。
2.止审理制度未规定对被中止审理的人应当采取什么样的措施，是否应当变更强制措施。
3.由于其他不能抗拒的原因”不明确，操作性不强，虽然可缓解超期羁押，但也可能导致中止审理被滥用。
4.成诉讼中止的法定事由消失后，如何启动刑事诉讼活动，如何监督刑事诉讼活动，也缺乏相关法律规定。
5.中止审理的原因消失后，应当恢复审理”，恢复后审理期限如何计算，是否重新计算，法律也没有作出规定。
四、完善立法是根本
结合中止侦查、中止审查和中止审理的不同特点，当犯罪嫌疑人、被告人患有精神病或者其他严重疾病时，笔者建议从以下几个方面规范刑事诉讼的中止活动：
1.察机关在自侦案件的侦查过程中，因犯罪嫌疑人患有精神病及其他严重疾病不能接受讯问，丧失诉讼行为能力而中止侦查的，应当由检察机关的自侦部门及时对其强制医疗。
2.依法延长的侦查羁押期限届满后，犯罪嫌疑人的病情依然没有好转的，犯罪嫌疑人不得被继续关押，应当依法变更为取保候审或者监视居住，同时继续对其进行强制医疗。
3.察机关自侦案件中止侦查的犯罪嫌疑人涉嫌罪行较轻的，检察机关应当及时解除强制措施，同时责令犯罪嫌疑人家属或监护人严加看管和医疗。
4.查起诉中，犯罪嫌疑人因患有精神病及其他严重疾病不能接受讯问，丧失诉讼行为能力从而中止审查的，人民检察院应及时与羁押场所联系，由检察机关负责对犯罪嫌疑人强制医疗。犯罪嫌疑人在羁押场所能有效接受治疗的，可在羁押场所治疗。
全面推进审理工作再上新台阶
***县***案件审理室
按照省市BBBBBBBB有关文件精神的要求，AAAAAAA县BBBBBBBB监察局于2012年5月至8月，积极组织人员对2009年以来的案件审理工作认真进行了自查。现将案件审理工作及这次自查情况汇报如下。
一、组织领导、机构设置情况
为适应新形势下案件审理工作任务的发展变化，不断加强和改进案件审理工作，保障和提高案件质量，AAAAAAA县BBBBBBBB高度重视案件审理工作，提出了“基础建设上档次，机构设置讲实效，工作程序抓规范，工作内容讲科学”的新要求，切实加强审理队伍建设。在选人用人上，坚持按照政治上可靠、责任心强、综合素质高的原则选配审理干部。目前，由一位从事审理工作多年来，有丰富审理工作经验的BBBBBBBB副书记分管案件审理工作。年初，又从机关选拔了一名公务员补充到案件审理队伍，专职案件审理人员达到了省市BBBBBBBB对案件审理工作的人数要求，为我县案件审理工作有序开展，提供了根本保障。同时为保障审理工作顺利开展，积极为审理室购置了实用性较强的审理业务书籍，配齐配全了台式电脑、笔记本、打印机等现代化办公设施。
二、审核监督情况
自2009年至2012年6月份,AAAAAAA县BBBBBBBB共审结各
类违纪案件176件，处分违纪人员182人。其中受党政纪处分的违纪人员中副科级以上干部12人，一般干部职工25人，农村党员干部63人，农村一般党员82人。在案件审理工作中，我们严格按照“二十四字”工作方针，坚持审核主体与审核程序并重的原则，加强审理程序监督，严把三个“关口”：一是严把受理关。对报审材料，我们严格审核各项材料是否齐全，是否按时报审，是否符合规定要求等。做到“四不受理”：即事实不清楚不受理，手续不完备不受理，材料不完整不受理，案卷不规范不受理。二是严把程序关。强化对证据、事实、定性、量纪等过程的审查，重点审查案件受理、初核、立案及移送审理等是否履行了审批程序，调查中违纪事实见面是否与本人见面，采取“两规”、“两指”等措施是否符合规定等，确保程序合法规范。三是严把定性关。注重把握与被审查人审理谈话、集体审议和提交常委会审定等关键环节，在事实清楚、证据确凿的基础上，对案件做出准确的定性，使审理的每一起案件都能经得住历史的检验，案件办理质量和工作效率得到明显提高。
对涉刑案件的处理，我们严格按照《中共中央BBBBBBBB关于进一步加强和规范办案工作的意见》的规定，对涉刑案件的主要事实、证据以及性质进行认真审核，注重完善证据链条，准确定性量纪。今年上半年，我们审理的一起村主任侵占村集体资金违纪案件，在对主要违纪事实认真审查的基础上，提出该案应移送司法机关的处理意见，最终经县BBBBBBBB常委会研究决定，将该案及时移送司法机关。
三、处分决定执行情况
为确保处分决定严格执行到位，我们从处分决定送达开始到处分执行完毕，实行严格的登记和责任制度，注重优化案件审理工作手段，坚持做到“送达、宣布、执行、监督”四个到位，有效提升案件审理工作效能，充分发挥办案综合效果。一是坚持处分决定送达到位。处分决定机关作出处分决定后，一个月内将处分决定书和《处分决定执行情况报告表》及时送达处分人员所在单位及本人，严格履行签字手续，要求受处分人当场签字，同时将处分决定抄送组织部、机构编制、人社局等有关单位。二是坚持处分决定宣布到位。根据案件的种类对不同的案件采取不同的宣布方式，一般案件县BBBBBBBB委托受处分人员所在单位召开支部党员大会进行宣布，重大案件由县BBBBBBBB直接到有关单位进行宣布。处分决定书下达后，要求案发单位及时将处分决定在党支部大会或相关会议上宣布，使与会人员在第一时间内知晓违纪发生的原因，达到“处分一人，教育一片”的目的。三是处分决定执行到位。对于处分决定涉及的职务、工资调整和年终考核等方面的问题，县BBBBBBBB在处分决定下达后及时与相关部门做好协调沟通，要求其及时出具违纪人员的工资落实、职务调整情况的相关材料。四是坚持监督检查到位。定期会同组织部、人社局、财政局等有关部门对受处分人员的处分落实情况进行监督检查，从而保证处分人员在职务、级别、工资等方面均按有关规定落实执行到位。通过自查，182名受处分人员的处分决定已全部执行到位，其中35名公职人员的职务、工资调整及
考核情况也已落实到位。
四、文书规范及案卷归档情况
多年以来，AAAAAAA县BBBBBBBB严格依照中央BBBBBBBB、监察部《关于实行纪检监察常用审理文书格式的通知》（中纪办［2000］142号）要求制作审理报告、处分决定、监察决定、请示、批复等案件审理公文，同时按照谁办案谁立卷的原则，以案定卷、案结卷成，确保归档文件齐全完整，分类科学。对于乡镇案卷，要求乡镇BBBBBBBB在案结后指定专人携带全部案卷材料到县BBBBBBBB审理室，在审理室人员指导下进行立卷组装，对案卷中发现的问题及时纠正，确保全县案件卷宗达到标准统一、规范整齐。案卷归档后统一由县BBBBBBBB审理室负责保管，逐卷编号，防止案件卷宗材料丢失，确保案件档案的完整性和长期性。2009年至2012年上半年，共形成正式案卷152卷，对程序不规范和手续不完备等问题进行及时补充完善，同时，健全和完善了2009年至2012年上半年党纪政纪处分电子表格目录，将176件案件的具体内容输入电子表格，对每一案卷进行了逐卷编号，便于日后查询和管理。
五、申诉案件办理情况
在申诉复查工作中，我们按照党章、宪法和法律法规的规定，依纪依法办理申诉案件和申诉信件，正确履行申诉复查工作职责，积极稳妥、客观公正地处理申诉案件，切实保障党员和监察对象的合法权利；坚持以人为本，把解决申诉问题与加强思想教育工作相结合，加强与有关部门的沟通和协调；按照上级
BBBBBBBB要求，认真贯彻审复分设和工作分离的要求，实行申诉复查工作责任到人，建立健全工作制度和监督制约机制；认真总结经验，查找问题，改进措施，加强申诉复查工作制度化、规范化、程序化建设。由于工作措施得力，我县近二十年来未发生一起申诉复查案件。
六、协审备案情况
严格按照省市BBBBBBBB的要求，对案件进行协审备案。按照《关于报送案件材料有关事项的通知》有关规定，及时将审结案件的处分决定和请示、批复报送市BBBBBBBB进行备案。自2009年至2012年6月共向市BBBBBBBB备案176件，未发生漏报、错报案件。
七、制度建设情况
健全完善制度体系是提高案件审理质量的重要保障。AAAAAAA县BBBBBBBB针对案件审理工作实际，健全完善制度规定，加强配套措施，确保制度执行落实。
（一）健全制度彰显规范力。以规范程序为基础，建立审理室主任列席常委会研究立案、提前介入、形式审核等制度，将制度建设前延至案件调查阶段，严把“入口”；关注审理具体步骤，完善了案件移交、受理、登记、备案、审理谈话等多项制度，制定《AAAAAAA县党纪政纪为记名投票表决办法》，在讨论决定违纪人员党纪政纪处分时实行无记名投票表决制，夯实“关口”；重视案件处理的后续事项，规范完善涉案款物管理、卷宗档案管
理、纪律处分执行、跟踪回访等制度，发挥教育感化和宣传警示作用，强化违纪案件查处的社会认同感，疏通“出口”。
（二）加强配套突出实效性。为确保依法依纪办案制度落到实处，组织精干力量修订完善了基层党委自办案件模拟案卷，全面系统地对违纪案件受理、初核直至执行等整个查处过程涉及的程序、手续及文书进行了规范，并对涉刑等特殊案件和审理改革等新型案件的办理进行了引领释疑。绘制《基层党委（BBBBBBBB）案件查办工作流程图》,以受理、初核、立案、调查、乡镇BBBBBBBB初审、县BBBBBBBB协审、处分决定执行、立卷归档8个关键环节为基础，整体细化为27个具体步骤，对每个环节、每阶段任务都以图表形式作出详细说明。实行乡镇BBBBBBBB案件汇报制，在乡镇自办案件立结案前，由本乡镇BBBBBBBB书记向县BBBBBBBB常委会进行案情汇报，并对办案过程中遇到的新情况、新问题进行沟通交流，这种以会代训的形式，进一步提高了乡镇BBBBBBBB办案人员对案件查办过程的熟悉度。
内容摘要：农村土地问题纠纷已成为社会共同关注的热点、难点问题。本文根据笔者所在法院近几年受理农村土地承包合同纠纷案件的情况，分析笔者所在地区这类案件的类型特点及问题成因，探讨审理实务中有关农村土地承包纠纷案件的法律适用和一些具体问题，并结合一些案例提出了几点思考和体会。
关键词： 农村土地承包合同 土地承包经营权 纠纷
近年来，随着农村经济改革的不断深入，涉及农村土地承包经营权纠纷的案件与日俱增，案件类型也日益复杂。农地承包合同纠纷已成为三大涉农案件(其余两类为农村税费纠纷和农村征地纠纷)之首。在这些纠纷的背后交糅着各种利益冲突和传统观念与现代文明的碰撞，农村土地问题纠纷已成为社会共同关注的热点、难点问题。因此，在司法实践中理性思考有关土地承包纠纷问题，认真总结这类案件的审判经验，对于维护农民根本利益、稳定农村社区、构建和谐社会具有重要意义。本文根据笔者所在法院近几年受理农村土地承包合同纠纷案件的情况，分析笔者所在地区这类案件的类型特点及问题成因，探讨审理实务中有关农村土地承包纠纷案件的法律适用和一些具体问题，并根据一些案例提出了几点思考和体会。
一、农村土地承包合同纠纷案件的基本情况
1、案件总量明显增加。笔者所在法院近几年受理的案件统计显示，2004年我院受理农村土地承包纠纷案件4件，2005年受理18件，2006年仅1－5月就已受理23件。农村土地承包案件在民事案件中所占的比重也逐年增大。
2、集体诉讼和类似诉讼增多。由于村社组织将集体土地承包给他人后引发纠纷，村民起诉，要求确认承包合同无效，或要求将承包地收回重新发包。此类案件往往原告众多，而且容易引发群体上访，法院审理难度大。本院2005年受理了合川市狮滩镇任家村3社78户农户诉被告李隆富、任家村3社的纠纷后，2006年又分别受理了任家村1社97户农户诉被告李隆富、任家村1社和任家村5社97户农户诉被告李隆富、任家村5社两起同类型案件。此外，2006年2月，我院第一人民法庭受理了云门镇太平村3个社、吉福村5个社、任沟村1个社和水碓村1个社分别诉重庆万寿生物医药开发有限公司共10起相同类型的案件。这类纠纷主要反映在家庭承包以外的其他方式的土地承包中。
3、村社当被告的多。虽然土地承包合同纠纷中，既有农户之间的纠纷，也有村组起诉村民或农户的，但目前村组当被告的案件较多。2005年我院受理的18件农村土地承包合同纠纷中，村社当被告的就有6件，比例高达的33％。村社当被告或因发包土地过程中单方提高承包费标准，或因一地多包，或因收回村民土地，或因农户转让承包经营权后另行发包。其中，既有剥夺农村集体组织成员土地经营权的违法行为，也有执行当地政策和依约履行承包合同的“合法”行为。
4、征地或租地补偿费用纠纷增多。随着城镇化进程的加快，紧靠城镇的土地被大量征用，征地补偿费如何公平、公正地分配，成为农民密切关心的问题，伴随着征地款而引发的分配收益纠纷日益突出。同时，很多土地承包纠纷案件，表面看，可能是诉请继续履行承包合同，或者请求返回承包经营权，但其实质是请求分配因土地被征用或租用而产生的各种补偿费。因笔者所在法院辖区自然资源丰富，近年来，随着辖区内草街水利枢纽工程、富金坝水电站、西师育才学院、以及一些中小型水泥厂、矿石场的兴建，大量纠纷因征地补偿费或租地费分配引发。以前因种地无利可图而漠视甚至放弃土地经营权的农村集体组织成员，在利益的驱动下突然也对其经营权珍视起来。
二、农村土地承包合同纠纷案件的主要类型
本院受理的农村土地承包纠纷，主要是合同纠纷和侵权纠纷，大致有以下几类：
1、确认是否享有土地承包经营权的纠纷。主要是因集体经济组织成员的出生、死亡、婚嫁、农转非、参加工作等变更引起的纠纷。包括：（１）没有取得承包地的，是否有土地承包经营权；（２）结婚后，户口未迁出，是否应保留土地承包经营权；（３）死亡后，土地承包经营权是否随承包地存在；（４）取得承包地后，因升学、进城等，户口也迁出，土地承包经营权是否随承包地存在；（５）自动放弃承包地，进城经商务工办企业，但户口仍在原地，土地承包经营权是否存在。
２、经营权流转纠纷。由于国家“三农”优惠政策的出台，农村土地越来越俏。因以前农村土地流转手续不完备、不配套，土地流转行为不规范而引发的土地承包纠纷频频发生。一是转包转让型纠纷。税改前，种田效益不高，一些农户将土地让给他人承包，其税费也相应地由接受者承担。现在不仅土地税费全免，而且国家还倒补贴，原承包户主张转包要求被转让户退还其承包地，接收户主张转让不愿退，于是双方发生纠纷。二是代耕代种型纠纷。以前不少农民弃田荒地，外出务工经商，又不承担税费和提留等。村干部为不使税费落空，让其他农户代耕代种，代耕代种农户又履行了税费义务，且税改时这些耕地面积又纳入了代耕代种农户的计税面积。现在原承包户回来了，找代耕户或村组集体要求收回自己的承包地，双方发生纠纷。
３、土地补偿费分配纠纷。前文已经提到，随着城市开发建设的加快和城乡建设的迅猛发展，征地或租地补偿费用纠纷逐年增多。需要说明的是，这类纠纷不但包括承包地被依法征收的承包方请求发包方给付已经收到各类补偿费纠纷，也包括原土地承包者请求土地实际耕种者返回已经领取的土地补偿费纠纷，还包括表面上诉请返回土地承包经营权实质上因返还土地不能而希望返回土地补偿费的纠纷。前两者案件是单纯的给付之诉，后者则需要先确定原告是否享有土地承包经营权以及其承包经营权是否遭到侵害。
４、承包合同纠纷。一是因承包方违约引发的纠纷。包括在承包合同履行过程中，承包人拖欠承包费和承包人随意变更土地使用方式等。其中前者占此类纠纷的绝大多数，承包人有的是因为对发包方在履行合同义务方面有意见，有的是合同对承包费交纳的期限约定不明，有的是因为经营不善，有的是故意不交纳承包费。二是因发包方违约引发的纠纷。如在农业承包合同期限中，发包方将农民的承包地随意收回。这类纠纷既有违约，也包含了侵权。三是因承包合同损害了合同外第三人利益而被请求确认其无效。如本文开头提到的“李隆富”系列案件。
5、经营权侵权纠纷。（1）违法收回“农转非”承包地。农户进入小城镇落户后，集体经济组织收回其土地。（2）侵害妇女依法享有的土地承包经营权。承包时对妇女实行有别于男子的歧视性土地承包政策；承包期内强制收回出嫁女承包地。（3）强迫承包方流转土地承包经营权。基层政府为搞退耕还林等政绩工程，假借少数服从多数强迫承包方放弃土地承包经营权，强制收回农民承包地，由村社组织出面进行其他方式的承包。
三、农村土地承包合同纠纷的成因
1、历史原因造成我国农村土地现状比较乱，是纠纷产生的历史性根源。建国以来，我国土地政策多经变化，一直处于一种多变的不稳定状态。短短的50余年，历经了农民土地所有制和土地集体所有制两个大的阶段，导致了农村土地产权关系大混乱。建国伊始的土地改革运动，实现了中国农民梦寐以求的“耕者有其田”，从而确立了农民土地所有制，接下来是互助组运动，1953年开始初级合作社运动，农民的土地入股进行集体经营，1956年上升到高级合作社，剥夺了农民的土地所有权，随后在全国确立了人民公社制度。直到改革开放，实行了家庭联产承包责任制，采取土地所有权和经营权分离的制度，成为了中国农村土地产权制度演变过程中的一个重要里程碑，实现了“集体公有，农户经营”。但是因为经营权范围的限制和“政农不分”的中国特色，实施过程中农民的自主经营权受到严重限制。历史的原因造成了我国农村土地现状的混乱局面。
2、法律和政策衔接不协调，是纠纷产生的法制性根源。从1983年1月中共中央关于《当前农村经济政策的若干问题》的出台，到2003年3月《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《土地承包法》）、2005年7月最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称[2005]法释6号）的实施，历经20余年的发展过程中，我国对农业土地承包经营中产生纠纷的解决，走过了主要依靠政策调整到以政策调整为主、法律调整为补充，再到政策调整与法律调整并重直到目前主要依靠法律调整的历程。法律、政策的多变性和灵活性与土地变动缓慢的过程性、滞后性产生矛盾。例如我国在实行家庭联产承包责任制后，曾经推广过“两田制”，而在这种制度被国家认定不利于土地的长期利用之后，很多地区却还在积极的继续施行，与国家政策和法律脱节。此外，地方执行政策、乡规民约与中央政策的不协调，更在实践中播下了矛盾的种子。例如，在合川市，为“完善土地承包和搞活土地承包经营使用权”，合委发（1994）43号、合委办发（1994）50号和合农委发（1994）28号文以及合川市辖区内所有第二轮承包的土地使用权证上，规定了“农转非”、外嫁女、撂荒等情形下，发包方有权收回土地。而这种做法，早已为国发《〔1992〕52号》所禁止。尽管《农村土地承包法》和[2005]法释6号，扩大了农民的土地处分权，土地承包最低30年不变，但是因为历史的、政策的原因，使得法律和现实脱节，使良好的法律政策无法实际良性运行。由于没有根据国家法律、中央政策的改变对土地政策及时调整，违法收回农民土地等土地纠纷大量产生。合川市草街镇大庙村书记的话道出了其中的尴尬和无奈，“我们严格按照政府的规定办事，（收回“农转非”、外嫁女、撂荒农民的土地）即便错，也是政府的错。”
3、农民利益分化是纠纷产生的结构性根源。随着农村经济体制改革的不断深入，国家和政府在逐步加大对农业的各项投资建设，涉及农村和农业的政策也逐渐向着农民利益倾斜，因此在相当长的时间内，农村土地的增值成为必然。然而我国人地矛盾十分突出，因此纠纷产生就有其不可避免的结构性因素。这几年土地承包价格上涨十分明显，前几年一亩地承包价格是几十元甚至十几元、几元，现在涨到了每亩几百元，土地发包初期没有提出异议或进行荒地开发时没有提出异议，后来经开发土地状况变好或种植的农产品价格上涨，土地承包者获得了较大利益，土地所有的村集体组织成员，因利益驱动心理不平衡产生纠纷。
4、地方政府职能错位是纠纷产生的体制性根源。在社会转型期，政府职能错位、行为失范的现象时有发生。在政府与农民的关系上，表现为：（1）有些基层政府行为不规范，对农民的自主经营权干预过多，时有越权处理农村的具体承包合同，对山林、池塘水库等承包合同的干涉尤为突出，甚至为搞政绩工程，强迫农民退出其生存的土地，占用大量的耕地和农田，侵害农民的土地利益；（2）有些乡镇政府工作不到位，缺乏必要的村、镇干部行政规范指导，造成农村承包合同的订立和履行以及土地使用证书的发放和管理中不必要的失误，导致纠纷的产生。
5、基层组织社会控制力弱化是纠纷产生的社会性根源。社会转型期使人情社会逐渐走向理性社会，由对人的依赖逐步走向了对物的依赖，人的组织认同感、归属感逐渐淡化，基层组织的社会控制力明显弱化。这一点在农村表现得尤为突出，乡村基层组织自律不严，民主法制意识淡薄，损害群众利益的行为经常发生，对群众的号召力、凝聚力和说服力大大减弱。从调查的情况看，许多土地使用权流转、农地征用、及农村集体经济收益分配等纠纷，均由于村基层组织实施的重大决策没有按照村民委员会组织法的规定运作，没有召开村民大会或村民代表大会方式进行民主决议，损害了农民民主权利和财产权利而引起。群众的利益一旦受到损害，在本地区本组织内难以解决或无法解决后，通过法律途径解决已成为人们的普遍性选择。
四、农村土地承包合同纠纷中的主要问题及法律适用
从当前存在的法律规范来看，涉及内容较多，如民法通则、合同法、农村土地承包法、最高法院的司法解释以及中央不同时期的农村政策，另外，村民组织法、土地法、农业法、继承法、担保法、婚姻法等规范也时有涉及。如何在司法裁判中适用好相关的规范，解决好溯及力问题，以厘清在合同签订、履行、效力认定、行为合法或合理、纠纷解决等方面的司法确认问题，确保纠纷的合理解决是我们需要认真研究的问题。本着尊重历史、尊重现实的科学态度，协调好法律适用中可能产生的冲突问题，依据法律、参照政策、按照法律精神，以息争止讼为目的，以稳定促进发展为导向，综合运用好各种规范。
1、关于受理范围。《农村土地承包法》第５１条规定：“因土地承包经营发生纠纷的，……也可以直接向人民法院起诉。” 为了进一步明确人民法院的受理范围, [2005]法释6号第一条列举了法院具有管辖权的具体情形,同时排除了两类不应受理的情形。可见，因合同违约引起的违约纠纷或因他人侵权引起的侵权纠纷以及承包经营权的继承纠纷等具有可诉性，法律已有明确规定。
但审判实践中的难题是：确认土地承包经营权问题。本文前面已经总结确认是否享有土地承包经营权的纠纷是法院受理的土地承包纠纷中的主要类型之一。需要说明的是，这类纠纷往往不是直接提出一个确认之诉，而是以侵权的理由提起一个给付之诉，当法院经过审理，才发现确认原告是否享有承包经营权是案件解决的关键。确权问题给民事审判带来困扰，审判员之间认识不统一，裁判的不确定性凸现。实践中，确定当事人的土地承包经营权，有的因权属证书与行政登记或承包合同矛盾引起，有的因集体组织成员资格引起。对于这类纠纷，法院应该如何处理？一种意见认为，应对证书或合同或清册登记或者成因资格做实质审查进而确认原告是否享有经营权；一种意见认为，确认土地承包经营权，应适用《土地管理法》第十六条规定，只能通过行政复议或者行政诉讼途径加以解决。
笔者认为，对于这类需要以确认是否享有承包经营权为前提的案件，法院能否受理，不能一概而论。从最高法院副院长黄松友在关于[2005]法释6号的新闻发布会上的讲话精神看，司法解释对此的实质内涵应该包含两层意思，即本来就没有经营权和原来享有经营权后来发生争议两种情形。对于本来就不曾享有承包经营权的当事人，如果提起实质为确认经营权的诉讼，应该适用《土地管理法》第十六条和司法解释第一条第二款的规定，不予受理或驳回起诉。对于以前享有承包经营权，但因户口迁出、出嫁、调整土地等种种原因而为经营权是否仍然保留发生争议的，人民法院应该受理。
2、关于农村土地承包经营权的法律权属。
对于土地承包经营权的法律属性，学术届一直存在物权说和债权说两种争论，司法实践中同样如此。物权说认为《土地承包法》是将土地承包经营权作为一个绝对的权利即物权来保护的；债权说认为联产承包合同，属于债权关系。目前来看，将土地承包经营权划归为用益物权的范畴系主流观点。“这是一种新型的用益物权”。一是从用益物权的主旨看，一般认为是物的使用价值之支配，而土地承包经营权的主旨更重要的是体现在其社会保障价值方面，所以在承包方可能失去生活来源的境况下，其承包经营权应受到绝对保护；二是从权能来看，一般讲用益物权不包括对物的处分权，作为土地承包经营权来讲，除不包括土地买卖权外，其他权能几乎相当于所有权；三是从权利的独立性看，承包经营权与权利设立的形式是相分离的；四是这种权利具有一定的人身依附性。①土地承包经营权一方面反映的是对集体土地的经营，另一方面反映农户对土地利益的分配。我们认为，物权属性的界定，能够更好的保护承包人的利益。但在审理涉及土地承包经营权的纠纷案件中，应区分情况适用合同法和物权调整。一是区分家庭承包和其他方式承包。对家庭承包的土地实行物权保护，土地承包经营权至少30年不变，承包期内除依法律规定外不得调整承包地，承包方不得收回承包地，承包经营权的内容如依法转让、转包入股互换等要由法律明确规定，当事人不得通过合同加以改变。故对于违法收回迁入小城镇或打工撂荒者以及出嫁女的土地的，发包方关于合同解除权的抗辩不能对抗土地承包经营权的物权属性。至于其他形式的承包，因不涉及成员权的内容，承包人的主体资格也没有限制，当事人之间的权利义务关系应当由合同来调整。当然如果当事人愿意使其承包经营权成为长期稳定的物权，可以通过登记的方式设定物权。二是区分承包关系和转
①李春林等：《农村土地承包合同纠纷案件法律适用问题研究》，中国法院网。
包关系。土地承包关系期限长，应当保持稳定性，因此，应当物权化。但对于转包关系，一般来说，设定的转包期限较短，没必要使之物权化，此种关系可以看做是一种单纯的债的关系。总之，关于承包经营权的保护，以物权方式救济为主，但请求合同上的补救也是保护其利益的重要方式。
3、关于其它方式承包合同的效力。司法实践中，由于以其他方式承包的合同往往发生在发包方和村社以外人员之间，对农村集体组织的大多数或全体成员有利害关系，发包方或者多数村民要求确认合同的效力，或者在审理相关案件中需要确认合同的效力。对于这类合同，上文在家庭承包经营权的物权属性论证中已经阐明了应区别对待，应归属合同法和债权理论调整。
我国法律对重要承包事项都规定了民主议定原则，根据《土地管理法》第14条第2款、第15条，《村民委员会组织法》第19条第2款第(5)、(6)项，《土地承包法》第18条第2款第(3)项、第27条第2款、第48条第1款，如果发包方违反上述强制性规定，越权发包，人民法院应当认定该承包合同无效[2005]法释6号虽未涉及村民要求确认合同无效的情形，但1999年《最高法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定(试行)》第2条、第25条规定，承包合同签订满一年，或虽未满一年，但承包人已实际做了大量的投入的情况下，人民法院不因发包方违反法律规定的民主议定原则越权发包而确认该承包合同无效。因此，根据现行法律和司法解释的规定，我们认为：原则上，只要合同形式合法，应确定合同的效力，特别是作为发包方的村委会主张合同无效的一般不予支持。其次，因违反民主议定原则村民群体主张村委会与他人签订的合同无效的，如承包方已作大量的投入，种植1年以上的，原则上不予支持；承包方种植不足1年的，原则上认定无效；投入不大的可予以适当补偿；有大量投入的，主要针对承包费，必要时针对承包期限作出调整。确认合同有效后，如发包方主张增加承包费的，可引入公平原则和情势变更原则视情增加。
五、审理农村承包纠纷案件的几点思考和体会
土地问题是我国农业、农村、农民问题的核心。妥善的处理农村土地承包经营权纠纷案件，需要我们不断的总结审判实践，充分发挥法律智慧，探索更娴熟的审判技巧。在此，通过本院审理的几个案例，笔者谈几点体会。
1、关于案件审理中证据适用的问题。此类案件中常见的证据有以下几种：农村土地承包经营权证书、承包合同、土地清册、缴费票据、流转协议、村委会的证明和证人证言。但这些证据大多存在形式瑕疵、证据相互矛盾等问题。在认定证据时，应将每一个单个证据置于全部证据背景下，考察其真实性、合法性和与案件的关联性以及证据相互之间的支持作用，切不可单凭某一证据无视其他证据确定案件事实。这里要强调的是法官的调查取证工作。在不违背《证据规定》相关规定的前提下，应依照职权进行必要的调查。总之，尽可能在证据使用时符合客观真实。在本院受理的吴尤建农户诉唐孝义一案，法官通过实地查看争议土地，走访村委会和群众等，最终还原了案件的基本事实。责任问题自然也水落石出。这需要我们在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的基础上，对民事证据理论问题进行更为有针对性的探索。
2、关于保护妇女合法权益的问题。从我们的调查情况来看，目前农村侵害妇女土地承包经营权的问题时有发生，但是基于传统的道德观念和农民的法律意识，以及人们对村民自治的模糊认识，这种现象依然未有改观，甚至妇女自身对这种侵害也感到“理所当然”。另外，妇女的自我保护意识也不强，从本院受理的相关案件看，只有一件因收回出嫁女承包地而诉讼的案例。关于妇女土地承包权的保护问题，土地承包法作为一个重要问题进行了规范。《妇女权益保障法》第30条也有明确的规定。但是，这些维护妇女土地承包权的国家法在很多地方还受到“民间法”的严重挑战，甚至有些地方政府也基于“搞活土地经营使用权”出台了与国家法律和中央政策相违背的政策。因此，司法作为维护正义的最后一道屏障，如何在司法领域践行保护妇女合法权益，需要我们作出努力。
3、释明权问题。本院受理的情况表明，在一部分土地承包纠纷案件中，由于原告缺乏一定的诉讼技巧，最后被判决驳回诉讼请求。结合本院卿明云诉合川太和镇沙金村2社一案。应该说，法院的判决是正确的，但是否达到了案结事了，则值得探讨了。本案中，原告起诉的实质是要求分配征地补偿费。按照《土地承包法》三十三条及中央“土地流转必须坚持依法、自愿、有偿的原则”，是可以主张一定的土地补偿金的。如果在审理中，法院能够充分行使释明权，告知当事人变更诉讼请求，则可达到原告的目的。对于很多请求继续履行合同的案件，如果不能予以支持，法院也应当行使释明义务。即使经释明后，当事人不同意变更，需要驳回诉讼请求，也应在判决说理部分告知对损失部分另行诉讼。在有些案件中，当事人不一定能很好的把握相关的法律关系，但是他诉讼的目的应当是清楚的，司法处理中如果机械地适用法律，则未必能产生良好的社会效果。
4、引入情势变更原则。引入情势变更原则，尊重历史、面对现实，公正界定当事人之间的权利义务，增强审判的社会效果。在农村大环境下，2000年以前，种地无利可图，选择留在村里继续耕种的农户特别是承包他人抛荒地的农户，不仅为粮食生产和保护耕地做出了贡献，而且还承担着额外义务和风险，如果毫不考虑他们的利益，既不公平，也不符合“风险收益相当”、“权利义务相一致”的原则。因此，对历史的原因或政策性原因引起的合同，不能简单地以签订合同不完全符合法律规定、权利义务失衡为由宣布无效，造成高成本的善后处理工作的发生，应该以促进生产、便于执行为原则，维护土地投入现状，不中断、不损害土地生产。为救济合同中的权利义务失衡现象，适用合同法中的公平原则，可以情势变更为理由，调整承包期限，变动承包金数额，以化解矛盾，消除纠纷。本院在审理李隆富系列案件时，就是很好地运用了情势变更原则，在公平的基础上，既照顾了被告已经作出的巨大投入和土地已经成片种林的现状因而维护合同的效力，又考虑了村民土地的丧失情况对承包费予以增加，并将国家惠民政策落实到村民头上。
5、注重调解。农村相对城市而言，社会结构较为稳定，同村农民之间大多沾亲带故或为几代邻居，因此做好调解工作，更有利于化解矛盾、平息纠纷。在处理过程中，宜坚持调解主导诉讼，多做说服教育疏导工作，争取当事人在友好协商、平等谈判中共同寻求解决纠纷的方法。可以充分发挥农村优秀传统文化的教化引导作用，利用老长辈、老党员、老干部的力量参与支持调解，以灵活有效的措施解决纠纷。此外，面临一些群体诉讼的案件，也迫切需要化解尖锐的现实矛盾。另外，在审理相关案件时还应与政府部门进行多方位的沟通与协调，争取利用多方面的力量，解决各类土地承包纠纷，促进社会和谐。司法实践中，诉讼调解已经在解决农村土地纠纷中显示了其独特的审判效果和社会效果。
【摘要】：本文立足审判实践，以2006年至2011年5月上海二中院辖区内侵犯信息网络著作权纠纷案件中反映的问题为蓝本，分析二中辖区侵犯信息网络传播权案件的特点，对其中涉及网络服务提供者间接侵权行为认定，以及合法来源抗辩涉及的法律问题进行了探讨，提出了参考意见，以期更好地为审判实践服务。
【关键词】上海二中辖区、信息网络传播权、网络内容提供者、网络服务提供者、合理注意义务、合法来源。
【正文】
现代社会是网络的社会，网络给著作权人带来的最大冲击莫过于网络改变了作品的传播方式。调研表明，越来越多的案件涉及侵犯著作权人的信息网络传播权。而且，更多的著作权人开始追究网络服务提供者的责任。如何平衡网络技术发展和著作权保护两者关系，如何科学的界定网络服务提供者的间接侵权责任，以更好的实现著作权人与作品传播者及社会公众的利益平衡，是立法和实践均亟待解决的问题。
一、上海二中辖区侵犯信息网络传播权案件的特点
自2006年1月至2011年5月，上海二中辖区受理的一、二审侵犯信息网络传播权纠纷的案件共计934件。从统计情况看，二中辖区的信息网络传播权案件具有以下特点：
1.案件数量逐年增多。其中，2006年为46件；2007年大幅增长，达到130件；2008年继续保持增长态势，为183件；此后两年与2008年基本持平，2009年为190件，2010年为194件。2011年1-5月份已达191件，预计全年会有较大增长。
2.集团诉讼案件占据主要比例。涉及侵犯信息网络传播权的案件中约有三分之二以上属于集团诉讼案件。这些集团诉讼案件主要分为两种形式：一种是同一权利人就相同作品或多部作品诉不同侵权人的集团诉讼案件（如北京网尚文化传播有限公司诉上海东方网点光新店有限公司[1]等涉及网吧侵权的系列案件）；另一种是不同权利人就不同作品诉同一侵权人的集团诉讼案件（如房思玉等诉上海蛙扑网络技术有限公司[2]涉及信息存储空间服务提供者侵权的系列案件）。
3.案件情况较为复杂。
案件审理中涉及的权利人状况、作品类型、作品性质、侵权形式等均呈现复杂多样的情况。
（1）涉讼权利人复杂。
案件中涉及的权利人越来越多样化。涉讼的权利人从著作权人、录音制作者向许可使用人延伸。突出表现为近年来文字作品、电影作品信息网络传播权独占许可使用人提起的诉讼案件逐年递增。
（2）涉讼作品类型多样。
案件中涉及的作品形式越来越多样化。从最初单一的文字作品为主发展到包括电影作品、录音制品、音乐作品、摄影作品、计算机软件等不同形式作品。
（3）涉讼作品性质多样。
案件中涉及的作品性质呈现多样化。以往案件多涉及当季、当红作品，现在案件中涉及对过季作品的权利主张（如黄浦法院审理的原告北京紫禁城影业有限责任公司与被告中国联合网络通信有限公司内蒙古自治区分公司[3]等侵犯著作人身权、财产权纠纷系列案件中，涉讼作品中电影《红色恋人》、《紫日》的出品日期均为2001年）。以往多涉及著名作家的知名作品，现在部分案件中涉及网络作家的作品（如黄浦法院审理的上海玄霆娱乐信息科技有限公司诉北京搜娱网络科技有限公司[4]侵犯信息网络传播权纠纷系列案件中，涉及的文字作品《龙域》、《兽血沸腾》、《神墓》等均为网络作家作品）。
（4）侵权行为形式多样。
案件中涉及的侵权行为的形式多样包括彩铃服务、短信服务、交易平台服务、下载服务、在线播放服务、链接服务、信息存储空间服务等。
4.案件中新问题较多
案件审理中，在权利认定、侵权认定等方面均出现较多新问题。
（1）权利人对权利状况举证不足的问题。如在上海激动网络有限公司与上海全土豆网络科技有限公司[5]侵犯著作财产权纠纷系列案中，因激动公司未能证明涉案作品《达子的春天》、《火鸟》原始著作权的所有人，以致激动公司主张已经取得涉案电视剧在中国大陆地区的独家信息网络传播权的依据不足，最终被法院驳回诉讼请求。
（2）授权内容与被诉侵权行为不对应的问题。如北京星传影视文化传播有限公司与上海东方宽频传播有限公司[6]等侵犯著作财产权纠纷一案中，授权内容是仅局限于单向、非互动形式广播或传输的互联网播放权，而侵权行为是通过点播的在线播放行为等，一审驳回起诉，二审对授权内容补正后改判。
（3）公证瑕疵导致侵权行为不能认定的问题。如黄浦法院审理的广东中凯文化发展有限公司诉被告中国移动通信集团山东有限公司济南分公司[7]等侵犯信息网络传播权纠纷一案，因在公证保全时未检查操作使用的计算机是否处于互联网连接状态和计算机服务器硬盘是否清洁等原因，法院对公证证据未予采信，以致中凯公司诉讼请求被驳回。
（4）网络服务提供者间接侵权行为认定的问题。主要涉及网络服务提供者身份的认定，及网络服务提供者在何种情况下应当承担侵权赔偿责任。
（5）合法来源抗辩的认定问题。主要涉及被控侵权人抗辩，涉讼侵权作品来源于第三方提供，其不应承担侵权责任等。
二、网络服务提供者间接侵权行为的认定
通过多年的审判实践，对于网络内容提供者的侵权认定及责任承担已在各个法院之间达成了基本共识。但是，如何对网络服务提供者进行定性与定责，则始终有不同观点。对此，我们认为，《信息网络传播权保护条例》中“避风港原则”的目的在于为真正的网络服务提供者提供保护伞，避免其在不知情的情况下承担侵权责任。因此，“避风港原则”绝非侵权人可动辄使用的挡箭牌。在针对网络服务提供者的案件中，我们总结了审判实践中的几点做法：
1.网络服务提供者身份的认定
在案件审理中，应当严格审查有关网络服务提供者的抗辩，确认其是否属于网络服务提供者。我们认为，原则上应当根据行为人的行为方式、在侵权过程中的地位等因素，严格区分、综合判定其系内容提供者抑或服务提供者，从而承担不同的侵权责任。若网络服务提供者其行为已经背离了提供服务的本质，而是直接参与对侵权作品的内容提供，那么应当从其行为实质认定其系网络内容提供者，认定其行为构成直接侵权。
在佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司与北京联丰通信技术有限公司[8]等侵犯录音录像制作者权纠纷一案，联丰公司抗辩称其仅为“掌秀网”上的歌曲下载提供短信通道服务，属于链接服务提供者，故不应承担侵权民事责任。法院认为，联丰公司是涉案短信服务通道的所有者，并持有与此相关的《增值电信业务经营许可证》，经营相关的信息服务业务。涉案歌曲是用户通过短信服务通道向联丰公司提出下载申请，并在联丰公司的短信内容递进引领下，最终完成下载。且联丰公司向用户收取了下载涉案歌曲的费用。因此，联丰公司经营了涉案歌曲的下载业务，联丰公司是上述涉案四首歌曲的内容提供者。因此判决联丰公司承担赔偿损失的民事责任。
在张涛与上海缘同网络科技有限公司[9]侵犯著作权纠纷案，缘同公司辩称，其仅是信息存储空间的网络服务提供者，涉案音频节目系用户上传，故缘同公司不应承担侵权责任。法院认为，缘同公司没有在节目摘要中对音频节目的提供者进行区别，没有证据证明涉案音频节目来自于用户。且缘同公司在其用户协议中[10]的约定，及其经营网站的事实，表明即使是
用户上传，缘同公司也具有免费使用和处置的权利，故其认可自己系网站内容的提供者。因此法院认定缘同公司系涉案侵权内容提供者，应承担赔偿责任。
2.网络服务提供者间接侵权行为的认定
从审判实践看，案件中涉及的网络服务提供者的网络服务主要集中在链接服务、搜索服务和信息存储空间服务，其中信息存储空间服务又占了其中的绝大部分。我们认为，网络服务提供者间接侵权行为的认定，原则上要从主、客观两个方面进行考量：即客观上网络服务提供者的行为方式是否符合法律的基本规定；主观上网络服务提供者是否“明知或应知”侵权行为的发生。
（1）网络服务提供者的行为方式是否符合法律基本规定的认定。以信息存储空间的网络服务提供者为例，信息存储空间的网络服务提供者的行为应当符合《信息网络传播权保护条例》第二十二条的规定，即明确标示了信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。
（2）“明知或应知”的认定。
网络服务提供者承担侵权赔偿责任的前提为其主观上存在过错，否则法院可根据“避风港原则”，免除其责任。《信息网络传播权保护条例》规定，网络服务提供者在“明知或者应知”服务对象提供或者所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。但《侵权责任法》第三十六条第三款规定，网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。最高人民法院奚晓明副院长在全国知识产权审判工作会议上的讲话中指出，上述《侵权责任法》第三十六条第三款中的“知道”即为“明知或应知”。目前各个法院就网络服务提供者在“明知或应知”的情况下，承担共同侵权责任的认识是基本一致的。争议主要集中在何种情况下可以认定网络服务提供者构成“明知或应知”。对此，我们认为，网络服务提供者是否“明知或应知”可以通过其是否尽到了合理的注意义务，有无足够的理由“不知道或者不应当知道”侵权行为的发生来进行综合判断。原则上，由于作品的形式、内容、知名程度，侵权人的具体行为、从事专业等不同，网络服务提供者所应承担的合理注意义务也不尽相同，故在审判实践中应当根据个案实际情况对网络服务提供者的合理注意义务予以认定。根据我们对审判实践的总结，以下几种情形可能对判断网络服务提供者的合理注意义务具有一定意义：
A.对被链接的内容进行了人为编辑、分类行为的服务提供者的注意义务要高于仅通过软件设置自动进行搜索、链接服务提供者的注意义务。在上海弓禾文化传播有限公司与上海韩创电子科技有限公司[11]侵犯著作财产权纠纷一案中，法院认为，韩创公司以分类编排的方式方便用户传播侵权摄影作品，既是帮助网络用户方便、快捷地提供侵权作品的行为，又是引诱其他网络用户搜索和下载侵权作品的行为，构成对弓禾公司依法享有的信息网络传播权的侵犯。
B.专门为某类作品提供网络服务的提供者的义务要高于一般的网络服务提供者的义务。在上海全土豆网络科技有限公司与上海激动网络有限公司[12]著作财产权纠纷案件中，法院认为，土豆公司作为信息存储空间的网络服务提供者及专门的视频共享网站，在明知涉案电影作品的网络传播需获得权利人授权的情况下，知道或者应当知道服务对象提供的涉案电影作品属于侵权视频。
C.服务提供者对于具有一定知名度作品、当季流传较广的作品注意义务要高于一般作品（在北京中文在线文化发展有限公司与蛙扑网络技术有限公司[13]侵犯著作财产权纠纷一案中，法院认为，被告蛙扑公司应当知道小说《家》、《春》、《永不瞑目》、《便衣警察》等涉案作品均为知名作品，巴金、余秋雨、周梅森、池莉、海岩等涉案作家均为知名作家。当这些知名
作品或知名作家的作品被书友上传时，被告蛙扑公司应当对书友是否有权上传进行合理审查。
D.服务提供者在了解作品相关信息的情况下，其注意义务要高于不了解作品相关信息的情况。在上海全土豆网络科技有限公司与上海激动网络有限公司[14]著作财产权纠纷案件中，法院认为，土豆公司已经获得了涉案电影作品宣传片、片花等信息网络传播权的授权。因此，土豆公司对于涉案电影作品在互联网上的传播需得到权利人的授权，应当是明知的，故其就服务对象将上述内容上传至其提供的信息存储空间，是否得到权利人的授权，应当尽到更为审慎的注意义务。
E.网络服务提供者是否采取了必要的措施以防止侵权行为的发生。同样在上海全土豆网络科技有限公司与上海激动网络有限公司著作财产权纠纷二审案件中，全土豆公司上诉称，通过事先技术过滤以及事后人工审查的制度已经尽到合理的注意义务。法院认为，土豆公司对于涉案电影作品在互联网上的传播需得到权利人的授权，应当是明知的。但土豆公司既未对涉案电影作品采取“事先技术过滤”的防范措施，防止侵权视频上传。也未对涉案电影作品采取“事后人工审查”的补救措施，在合理期限内删除侵权视频。因此法院认为，土豆公司没有尽到合理的注意义务，应当就此承担赔偿责任。
F.网络服务提供者是否有教唆、帮助他人侵权的行为。在北京中文在线文化发展有限公司与蛙扑网络技术有限公司[15]侵犯著作财产权纠纷一案中，法院认为，被告蛙扑公司在应当知道书友上传的作品存在侵权可能的情况下，不仅鼓励书友上传全本书籍，还对上传者给予相应的奖励，并在天下书库中建立了搜索导航和作者姓名等搜索链接，以方便搜寻已被上传的作品。被告蛙扑公司的上述行为属于教唆、帮助他人实施侵权。因此判决其承担侵权民事责任。
三、合法来源原则的适用
在案件的审理中，我们发现越来越多的案件涉及到合法来源的抗辩，如前所提及的北京网尚文化传播有限公司诉上海东方网点光新店有限公司[16]等涉及网吧的案件等。这些案件中均存在如下特点：1.被控侵权的作品来源于第三方；2.第三方具有相应的经相关主管部门核准的同类作品信息网络传播资质；3.第三方是在相当长的期限内（一年或数年）向经营者提供同类作品，且所提供的同类作品数量巨大（几百甚至上千部）；4.第三方所提供的同类作品中有相当部分是具有合法授权的作品。
对于上述案件，我们认为，“合法来源”源自《著作权法》第五十二条[17]的规定，在该条规定中，关于合法来源的适用仅列举了著作权中的复制权、发行权、出租权，而没有列举信息网络传播权。但是，在这类案件中，对网吧经营者苛以近乎审查责任的注意义务，并由其单独承担侵权责任，显然与网吧经营者的地位、能力、经营局限等不相符，可能有失公允。因此，我们认为，为更好的审理涉及网吧经营者的案件，可以适用合法来源的原则平衡相关利益，即在网吧经营者不知道或者不应当知道其所提供的作品是侵权的，且具有合法来源，不承担赔偿责任。上述处理原则与2010年11月25日最高人民法院《关于做好涉及网吧著作权纠纷案件审判工作的通知》第四条[18]的通知精神相符。我们认为，无论是上文提及的“合法来源”还是通知中提及的“合法取得”，其均要求网吧经营者提供一定的证据予以证实，一般情况下，可以根据下列原则予以审查：1.网吧经营者系通过协议向第三方电影平台或者向公众收费的网站购买涉案影视作品，并已经支付了相关费用，且网吧经营者仅通过网吧免费传播涉案影视作品的；2.网吧经营者能证明第三方具有信息网络传播视听节目许可证和网络文化经营许可证等主管部门颁发的相应资质证书的，或者网吧经营者有其他可以表明已经尽到合理注意义务的情形的证据。
一、变相诉讼案件的审理现状
由于目前中国法律没有对变相诉讼案件的审理作出规定, 亦没有相关司法解释可以参考, 审理案件时无法可依, 导致人民法院在司法实践中的操作极为混乱。据了解, 大体上有如下几种处理方式。
1. 先行政诉讼后民事诉讼。
这种案件审理方式在理论界以及司法实践当中所占的比重都是最大的, 即人民法院在审理变相诉讼案件时, 先中止民事诉讼程序, 进行行政诉讼, 将行政诉讼的结果作为民事案件审理的依据。这主要是具体行政行为的效力先定性、行政行为的社会公益性优先于民事个体利益体现在司法程序上的结果[2]。但人民法院一律先审理行政诉讼, 由于行政诉讼的时效与民事诉讼的时效差异, 往往会有许多案件超过行政诉讼时效而没有超过民事诉讼时效。一方面, 行政案件法院以超出诉讼时效为由不予受理, 错误的行政行为得不到撤销;另一方面, 因为行政案件未得到审理, 不能为民事案件的审理提供证据, 民事审判庭直接采纳已有证据作出裁判, 这时则可能导致民事案件的错判。另外, 先行处理行政争议而中止民事诉讼, 可能会导致周期过长, 使当事人陷入诉累。
2. 行政附带民事诉讼。
近年来许多法院在实践中逐步探索如何适用这种审理方式。行政附带民事诉讼, 即该类案件一律由行政审判庭审理, 在行政诉讼过程中顺带解决民事纠纷。这一做法的依据是最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第61条“被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法, 民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的, 人民法院可以一并审理”。但是, 因为中国行政诉讼法对此没有规定, 各地法院的认识和做法各不一致。没有具体程序的制约, 一些法院将本不属于附带诉讼的案件纳入附带诉讼中来解决, 影响了案件的正确审理, 损害了人民法院公平公正的形象和司法权威。
3. 行政诉讼、民事诉讼各自进行。
即行政争议由行政审判庭审理, 民事审判庭审理民事争议。如黄玉园诉永春县人民政府给郑一军颁发国有土地使用权、房屋所有权证案与郑一军和黄一苹离婚案。2005年2月2日黄玉园以其是诉争房屋所有权人为由, 向一审法院提起诉讼, 请求撤销永春县人民政府颁发给郑一军永国用[2003]字第149号国有土地使用证、永房权证桃城 (环翠) 字第0318号房屋所有权证, 在法院未作出生效裁判之前, 2005年12月21日, 黄一苹向一审法院提起与郑一军离婚的民事诉讼, 一审法院判决准予离婚并对财产处理, 包括黄玉园提起行政诉讼请求撤销房屋所有权证的房产, 郑一军不服上诉, 二审以房屋产权登记争议正在进行行政诉讼为由裁定发回重审。在这种审理方式下, 两个审判庭互不沟通, 各自审判, 案件矛盾率较大, 因此实践中采用这一方式的法院较少。
4. 不予受理或驳回起诉。
如前所述, 中国法律对于变相诉讼案件还处于立法空白, 没有相应程序可供操作。一些法院以没有法律规定为由对案件不予受理, 或者及时受理后, 审判庭以案件不属于其管辖范围为由驳回起诉。这类案件没有得到及时解决, 影响了社会稳定, 损害了司法公正。
二、当前该类案件审理机制存在的缺陷
1. 裁判结果互相矛盾。
民事案件审理过程中, 对于已经存在争议的行政行为, 在民事审判中, 对于存在争议的行政行为, 有的法院在未经法定程序解决争议之前, 便以该行政行为为根据判案, 后因该行政行为被依法判决撤销, 而出现民事判决与行政判决相矛盾;有的法院虽然经过询问行政机关的意见才作出裁判, 但行政机关的意见可能与法律不符, 导致民事案件错判;或者在民事审判中对违反行政法律、法规的行为直接采取制裁措施, 与法律、法规的规定相悖;或者遇到在民事诉讼中举出行政行为为证据时, 既不否定, 也不采用, 采取置之不理的态度[3]。人民法院在民事审判中疏于对可以作为案件审理依据的行政行为进行审查, 或者当发现作为证据的行政行为错误时没有及时纠正, 是造成判决矛盾的根本原因。
2. 因审理期限长而给当事人造成诉累。
笔者认为, 造成变相诉讼案件审理期限较长的原因主要有以下几点:第一, 如前所述, 中国没有规定变相诉讼案件的相关审理程序, 人民法院在审理这类案件中没有具体的操作规范, 案件往往久拖不决, 不能及时高效地得到审理。第二, 很多当事人选择变相诉讼, 先行提起一种诉讼, 直到败诉后才提起另一种诉讼。但因为民事争议与行政争议互为前提、相互影响, 当事人不断上诉、申诉, 案件循环往复陷入诉累。“高永善诉焦作市影视器材公司房产纠纷案”的当事人就是选择变相诉讼, 而历时十余年, “张某子女诉动力区民政局撤销结婚登记案”也历时近四年。第三, 变相诉讼案件同时在行政审判庭和民事审判庭审理时, 可能出现相互等待、相互中止的现象, 延长审理期限。由于案件审理期限较长, 当事人陷入诉累, 不但不能及时高效地解决纠纷, 同时也耗费了当事人大量人力和财力。
3. 一审结案率不高。
变相诉讼案件的当事人大多采取两种诉讼方式来解决纠纷:或者先提起一种诉讼, 后提起另一种诉讼, 或者同时提起两种诉讼。因此, 该类案件大多要经过同一个法院两次立案, 两个不同的审判庭审理, 这就要求审理该案件的一审法官至少达到4人 (行政诉讼不得适用简易程序) , 无形之中加大了人民法院的人力投入, 浪费了司法资源。另外, 变相诉讼具有行政争议、民事争议相互影响的特点, 案件在审理过程中错综复杂, 当事人对两个审判庭不完全一致的裁判结果难以信服, 一审结案率不高, 案件循环往复。法院不断立案、裁判, 当事人不断上诉、申诉, 法院和当事人都承受着巨大压力, 司法公正也受到质疑, 严重阻碍了社会主义法制建设的进程。
三、构建变相诉讼案件审理机制的对策
1. 完善立法。
司法实践上出现审理变形诉讼案件局面混乱的根本原因是人民法院审理案件时无法可依, 缺乏规范的程序指导。因此, 完善立法, 特别是现有的《行政诉讼法》、《民事诉讼法》, 或者与此有关的司法解释, 建立统一、规范的诉讼程序来解决目前司法实践的混乱局面。另外, 还可以明文规定行政机关的执法范围和程序, 严格限制行政机关的自由裁量权。
2. 对变相诉讼案件进行分类处理。
美国学者桑德 (Sander) 也曾认为应根据纠纷不同的类型分配解决纠纷的程序, 以此实现纠纷解决的效率化[4]。笔者认为, 变相诉讼案件是兼具行政纠纷与民事纠纷的复杂案件, 在理论上不可能构建一种审理制度统一审理所有的变相诉讼案件, 应当根据案件的不同性质, 分别适用不同的审理模式。具体问题具体分析, 这不但是科学处理这一问题的要求, 也符合马克思辩证唯物主义原则。按照变形诉讼案件的三种表现形式, 可以将处理该类案件的方式分为三种:民事辅助型案件先民后行。在民事辅助型案件中, 行政争议是诉讼双方的争议焦点, 当事人提起诉讼的最终目的也是为了实现行政利益。因此, 在该类案件中应当保证行政争议得到完整、有序的审理, 才能实现当事人进行诉讼的根本目的。然而, 民事辅助型案件的特征就是解决民事争议是解决行政争议、事先诉讼目的的前提条件。因此, 在该类案件中应当中止行政诉讼程序, 首先适用民事诉讼程序审理民事争议, 将民事纠纷的审理结果直接作为法院审查具体行政行为合法性的依据之一。行政辅助型案件先行后民。在行政辅助型案件中, 民事争议是诉讼双方争议的焦点, 解决民事争议也是当事人提起诉讼的最终目的。因此, 民事诉讼能否得到正常有序的审理是解决该类案件的关键。因为行政辅助型案件的特征是解决行政争议、解决民事纠纷的前提条件, 所以在该类案件中应当先中止民事诉讼, 对影响民事纠纷的行政行为进行审理, 将审理结果作为审理民事争议的依据之一。行政争议和民事争议并重的案件先民后行。该类案件中比重最大的是行政裁决案件。是由于当事人不服行政机关对民事争议的裁决, 提起行政诉讼, 同时要求解决民事纠纷的案件。由于此类案件是因民事争议产生的, 最终目的是为了解决民事纠纷, 而且行政争议也是由行政机关行使准司法权才产生的, 是否解决行政争议不对审理民事纠纷产生影响, 没有必要先行解决行政争议, 反而民事纠纷的审理结果能从反面证明行政行为是否合法。所以, 该类案件应当先进性民事诉讼, 并将其结果作为行政诉讼的根据。
这种分类审理的方式不但合理规避了判决矛盾的窘境, 而且使得整个庭审程序井然有序, 不会因审判庭之间相互等待而延长审理期限, 符合诉讼效率原则。
3. 在法院内部设立专门协调机构。
变相诉讼案件的行政争议与民事争议相互影响、互为前提, 人民法院在审理变相诉讼案件时, 不可能只在一个审判庭适用一种诉讼程序便将案件审结, 其中必然涉及到其他审判庭的审理工作。为了保障案件的正确审理、使判决结果能够统一, 必然要求不同审判庭之间相互沟通。设立专门协调机构则能很好地实现不同审判庭之间的沟通交流。北京朝阳区法院对此积极探索, 取得了很好的效果。案件承办人在遇到变相诉讼案件时, 如需首先确定关键证据的效力, 不得自行裁定驳回起诉, 应当将情况告知该协调机构, 由协调机构进行沟通, 形成统一意见后做出裁判, 保障裁判正确, 避免当事人陷入诉累[5]。
参考文献
[1]杨建顺.行政、民事争议交叉案件审理机制的困境与对策[J].法学评论, 2006, (3) .
[2]郝明金.行政行为的可诉性研究[M].北京:中国人民公安大学出版社, 2005:447.
[3]陈水深.刍议民事争议与行政争议交叉案件的审理[J].福建法学, 2009, (2) :74.
[4]Sander.Varieties of Dispute Preocessing, TOF.R.C.P.111 (1976) .
值得留意的是，今年至少有两项提案涉及到知识产权案件审理期限的问题。例如，人大代表、格力电器副董事长兼总裁董明珠提到“专利案件审理期限过长”的问题——立案起到判决生效大部分都在两年以上；人大代表、金龙精密铜管集团董事长李长杰的建议——提高知识产权案件审判的及时性，切实保护创新性企业创新热情。尤其难能可贵的是，两位代表不仅仅是指出问题，还对导致该问题的原因作出分析，并给出明确的对策建议，如成立专门法院（法庭）、简化审理程序、提高审理效率、加大侵权制裁力度等。
可以看出，两位代表的逻辑在于，知识产权具有生命周期，如不能及时遏制侵权行为，也就不能保护企业的合法权益，进而将影响到企业的创新热情，创新驱动发展战略也将大打折扣。这个思路是对的，因为“迟来的正义非正义”。本文也想借此机会，结合知识产权司法审判实务实际，谈谈与知识产权案件审理期限相关的一些问题。
《民事诉讼法》（2012年修正）第一百四十九条规定，人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月。还需要延长的，报请上级人民法院批准。第一百七十六条规定，人民法院审理对判决的上诉案件，应当在第二审立案之日起三个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。人民法院审理对裁定的上诉案件，应当在第二审立案之日起三十日内作出终审裁定。同时，第二百七十条规定，人民法院审理涉外民事案件的期间，不受本法第一百四十九条、第一百七十六条规定的限制。
也就是说，对于非涉外民事案件（当然包括与知识产权有关的民事案件），法律明确规定了六个月、三个月的审理期限。那为什么还会存在人大代表董明珠提到的“专利案件审理期限过长——立案起到判决生效大部分都在两年以上”的问题呢（暂且不去质疑该数据的真实性）？司法实践中，影响案件审理期限的事项至少包括管辖异议、中止审理、技术鉴定（作品比对）、现场勘验、案件疑难复杂、法院案多人少等。对于这些事项，有些是制度设计带来的负面效应，如管辖异议制度。也有些是知识产权本身的问题，如中止审理、技术鉴定（作品比对）、现场勘验、案件疑难复杂等。还有一些是各类案件共同面临的问题，如法院案多人少等。
首先，司法實践中，被告提出管辖异议申请已经有异化为一项“诉讼技巧”的趋势。《民事诉讼法》（2012年修正）第一百二十七条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。可见，管辖异议是法律赋予当事人的一项诉讼权利（司法实践中，绝大部分情况下是被告在行使），其本意在于制约原告人为“拉管辖”的做法，但在司法实践中这项制度却有异化为一项“诉讼技巧”的趋势。绝大部分知识产权民事案件中，被告基本上均会在答辩期限内提出管辖异议申请。当然，不能否认有些被告是善意的，且管辖异议的主张也得到法院的支持。但在大部分案件中，被告将管辖异议作为一项“诉讼技巧”，其用意仅仅在于拖延诉讼。更有甚者，被告在其“管辖异议申请”中表达的实质意思是不侵权抗辩，只不过文件命名为“管辖异议申请书”，然而法院为慎重起见却仍将其视为一项“管辖异议申请”对待。司法实践中，只有涉及到管辖异议，经过两审法院终审，在实体程序还未启动的情况下，时间或许就已过六个月。
其次，知识产权本身的特点也让其审理花费的时间比其他案件要长。和著作权经创作完成自动产生不同，商标权、专利权的产生需经特定的授权程序，并且获得授权后还有相应的商标争议、专利无效制度。因此，在此类侵权案件中，被告一般会向相应的行政管理机关提起商标争议、专利无效申请，尤其是在专利侵权案件中体现的更为明显。进而，在此类侵权案件中，就有可能因等待权利稳定，而中止案件审理。例如，笔者就曾经历数起发明专利侵权系列案件，被告在法定答辩期限内向专利复审委员会提出了专利无效宣告请求审查申请，法院经开庭审理后，觉得原告主张权利保护的专利权稳定性确实不够，裁定中止审理。经专利复审委员会审查，原告主张权利保护的专利权果然被宣告无效，法院亦维持了专利复审委员会的决定，以致该数起案件以原告撤回起诉的方式结案。可以看出，法院中止审理的做法还是有其合理性。此外，在侵犯专利权、著作权、商业秘密纠纷等案件中，往往存在复杂的技术特征比对、作品内容比对等，甚至可能需要进行现场勘验等，导致在案件事实查明部分花费较长的审理时间。例如，笔者还曾经历一起涉及《史记》点校作品的著作权侵权案件，主张权利的作品和被控侵权作品各9本，共18本书，单就作品比对双方就已花费小半年的时间。更别说，某些案件中可能还存在着复杂的技术问题需送鉴定等，花费时间肯定更长。
第三，知识产权民事案件的审理也面临着和其他案件相同的问题，即案多人少，法官人手不够（甚至某些情况下体现为能力不及）等。一方面，知识产权牵涉重大的经济利益，必然引发纠纷多发，尤其是在某些法律规则不太明朗的领域，如互联网，不正当竞争、侵权纠纷更是如洪水般涌向法院。另一方面，在案件数量激增的背景下，法官人数并未有相应的增加，且为应对繁重的案件审判压力，法院在业务培训、司法调研等方面的时间受到压缩，必然导致其在应对某些疑难复杂新类型案件时出现“能力不及”的困境。这些因素相互作用，必然影响到案件的审理期限。
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