诉讼和解的协议书(推荐11篇)
甲方:辽宁天意实业股份有限公司
乙方:建平县万兴膨润土有限公司
甲、乙双方因买卖合同纠纷一案,乙方向建平县人民法院提起诉讼,在该案诉讼过程中,双方在平等、自愿,协商一致的基础上,达成如下协议,以资共同遵守。
1.甲方确定于协议生效之日起三日内,一次性支付给乙方货款及垫付运费余款计人民币2010000.00元(大写:贰佰零壹万元),并支付乙方1万元(大写:壹万元)作为法院立案诉讼费损失,其他诉讼费用、保全费用由乙方自行承担。
2.乙方承诺于甲方足额给付贰佰零贰万元之日起三日内,向建平县人民法院自动申请撤回起诉,同时撤回对甲方的诉讼财产保全申请。
3.本协议自甲、乙双方履行完毕后,就本次买卖合同诉讼,甲、乙双方再无任何纠纷。
4.本协议自甲、乙双方签字或盖章之日起生效,甲、乙双方各执一份,具有同等法律效力。
甲方(盖章): 乙方(盖章):
授权代表: 授权代表:
和解包括诉讼和解与诉讼外和解。诉讼外和解是指发生争议的当事人双方在诉讼程序外的自行和解, 因此诉讼外和解不是诉讼行为。如果当事人对和解协议反悔, 在法定的诉讼时效期间内可以就其原争议向法院提起诉讼。诉讼和解则是指民事诉讼当事人在诉讼过程中自主协商, 达成协议, 解决纠纷, 终结诉讼的行为。它发生于诉讼过程中, 从起诉时起至判决做出前, 在法官参与下进行, 是一种以终结诉讼为目的的纠纷解决方式。诉讼和解充分体现了私法自治精神, 充分尊重当事人的处分权, 更能节约司法资源以及避免当事人的讼累。我国司法实践中普遍将其视为诉讼外和解, 不承认其法律效力;或者把其作为法院调解的前提, 所以在我国诉讼和解根本没有发挥应有的功能。
一、诉讼和解的性质
理论上, 我们应该明确诉讼和解的法律性质。因为对诉讼和解法律性质的认定是立法时其他一些问题的基础, 它直接关系到如何制定具体的和解制度。
我国现行的民事诉讼法并未明确规定诉讼和解的法律性质, 从相关立法涉及诉讼和解的条文中也无法直接推知。德国、日本的学说上以“一行为两性质说”为通说, 而美国则以“私法行为说”为通说, 并且美国民事诉讼法明确将诉讼和解视为私法行为。笔者赞同“一行为两性质说”, 第一, 诉讼和解属于处分权, 它是民事诉讼法赋予当事人的一项诉讼权利, 在诉讼过程中, 是一种纠纷解决的方式, 目的是终结诉讼为。且仅从诉讼行为的定义上看, 诉讼和解即是诉讼行为。所以诉讼和解具有诉讼行为的性质。第二, 诉讼和解是当事人双方自主协商、自由处分其实体权利的行为, 诉讼和解的立法基础是民法上的自愿原则以及民事诉讼法上的处分原则。而且诉讼和解协议内容是否合法有效, 审查的依据是民事实体法。因此说诉讼和解具有私法行为性质。
二、建立我国民事诉讼和解制度的必要性
首先, 诉讼和解制度是当事人行使处分权的要求。建立诉讼和解制度, 就是要为当事人行使处分权提供法律保障。因为诉讼和解是当事人自由处分实体权利的行为, 这更容易使当事人选择对自己有利的方式, 实现其利益的最大化。
其次, 诉讼和解能简化诉讼程序, 减轻法院的负担以及当事人的讼累。通过诉讼和解, 当事人双方自主协商, 达成协议, 从而终结诉讼, 这样就避免了漫长的审判程序。如果是在审前程序达成和解, 就更能更迅速地解决纠纷。
最后, 诉讼和解方式结案更有利于案件的执行。诉讼和解协议是双方当事人互相让步、自主协商达成的, 双方对于协议内容都是能够接受的。在这种情形下, 负有义务的一方当事人就更能够积极主动地执行和解协议的内容, 从而减轻了人民法院的执行负担, 有助于解决当前普遍存在的执行难问题。因此建立我国诉讼和解制度有着重要的意义, 而且是非常必要的。
三、我国的诉讼和解制度现状
我国现行民事诉讼和解制度的主要法律依据是1991年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》, 该法在第51条规定:“当事人可以自行和解。”但我国民事诉讼法的规定非常简单, 并未对和解的效力、和解的方式、和解的时间以及救济方式作具体的规定。
我国诉讼和解制度设计上的缺陷决定了其在实践中作用的减弱。如前所述, 我国现行民事诉讼法关于和解制度的规定很不健全, 只是规定了当事人的权利性条款, 无法与民法上的和解相区分。同时我国立法并未明确规定诉讼和解具有终结诉讼的功能, 如果一方当事人不履行和解协议, 则其只能重新起诉。然而法院调解在我国是一种终结诉讼的方式, 负有义务一方当事人不履行调解协议, 另一方当事人就可以申请法院强制执行。因而基于此, 当事人便更倾向于用调解的方式来终结诉讼, 从而导致诉讼和解存在和适用的空间大大缩小, 部分功能被调解吸收。
四、建立我国诉讼和解制度的具体构想
(一) 立法模式的选择
国外各国的诉讼和解制度的立法有所不同, 总的归纳来说有两种模式。一种是英美国家的将“和解协议”做成“合意判决”的模式。另一种是以德日为代表的将和解协议记入笔录即产生与判决相同的效力的模式。
笔者认为我国诉讼和解制度的立法应选择第二种模式, 即借鉴德国、日本的做法:当事人双方达成和解协议后, 经人民法院审查确认, 记入法庭笔录后即可产生与判决相同的效力。理由有三:第一, 鉴于上述笔者认为我国立法上应将诉讼和解确定为“一行为两性质”, 所以与德国、日本相同。诉讼和解本身也是一种诉讼行为, 不需要再用一个判决来加以确认。第二, 诉讼和解是当事人自主协商、相互让步达成的, 当事人占主导地位, 法官只应起到促进、引导的作用, 和解协议的内容只要不违反法律的规定即可。因此为了维护判决的严肃性以及权威性, 不宜将和解协议做成判决。第三, 在我国, 将和解协议记入笔录比做成判决更容易为当事人所接受。
(二) 诉讼和解的时间
在国外的诉讼法上, 诉讼和解时间一般为诉讼开始以后, 法院判决做出前的任何时候。如美国民事诉讼法规定, 诉讼和解可以发生在诉讼的各个阶段, 德国《民事诉讼法》规定:不论诉讼到何种程度, 法院应该注意使诉讼或各个争点得到和好的解决。基于此, 我国应该规定从起诉时起至判决做出前的诉讼期间是可以实行和解的时间。在一审和二审期间均可以实行诉讼和解, 但在一审上诉期间, 当事人进行的和解不是诉讼和解而是诉讼外的和解, 因为其既不在一审诉讼期间也不在二审诉讼期间。
(三) 诉讼和解的效力
如上所述, 鉴于我国的诉讼和解应采“一行为两性质说”, 并借鉴德、日的立法模式:当事人达成的和解协议, 一旦记入案卷即产生与判决相同的效力, 即具有既判力和执行力。所以我国民事诉讼法应该明确规定诉讼和解协议具有终结诉讼的效力, 达成和解协议后, 当事人双方不可以再以同一事由、同一诉因再行起诉。和解协议对双方当事人都具有法律上的拘束力, 双方应当按照和解协议内容自觉履行协议, 如果一方不履行, 另一方当事人则有权向人民法院申请强制执行。
(四) 建立完备的审前程序
从西方发达国家的经验看, 为了追求诉讼和解, 应当加强审前准备程序。我国目前的审前程序的主要任务停留在送达诉讼文书、告知当事人诉讼权利等形式工作上。虽然《民事证据规定》首次以司法解释的形式确立了庭前证据交换制度, 但是这一司法解释对证据交换的具体程序、方法、交换证据的范围等都没有做出具体规定。建立我国的审前程序, 我们既要建立审前法官制度, 在审前程序中主持和解的法官要不同于审判的法官, 这样就能够克服法官以地位和身份上的优势强迫当事人和解的弊端, 充分保证当事人的意思自治, 还要完善证据交换制度, 对证据交换的具体规则进行立法上的规定, 使其真正起到整理争点、固定证据的作用。
综上所述, 诉讼和解制度以其相对于审判灵活经济快捷的优势成为解决纠纷的重要方式, 在世界各国都有较完备的规定。而我国民事诉讼法中却规定了一个与众不同的法院调解制度, 在司法实践中法院调解存在着无法克服的弊端。我国应该顺应国际民事诉讼法的发展潮流, 以建立诉讼和解制度作为民事诉讼法发展的一个导向, 以此来弥补法院调解的不足。
参考文献
[1]沈达明:《比较民事诉讼法初论》, 中国法制出版社2002年版。
[2]江伟:《民事诉讼法学》, 上海:复旦大学出版社2002年版。
[3]单雪丽:《建立我国诉讼和解制度的构想》, 载《锦州师范学院学报》2003年第5期。
关键词:指导案例2号;和解协议;救济
2011年11月20日,最高人民法院发布了指导案例2号,下称吴梅案。该案例明确了两点:一是二审期间当事人达成和解未经法院制作调解书的,不具有强制执行力;人民法院准许撤回上诉的,比照适用民事诉讼法中关于执行和解的规定,一审判决即为生效判决,具有强制执行的效力;二是当事人之间的和解协议对合同双方具有约束力,当事人不履行和解协议是违背双方约定和诚实信用原则的行为。按照官方说法,这一指导性案例既尊重当事人对争议标的的自由处分权,强调了协议必须信守履行的规则,又维护了人民法院生效裁判的权威。下面我们做具体分析。
一、和解协议的性质及效力
美国和英国的诉讼和解被视为私法行为,其性质与诉讼外和解契约相同,并且并不当然具备执行力。德国和日本长期存在着关于诉讼和解性质的争论,并且形成了四种主要学说:“私法行为说”、“诉讼行为说”、“两行为并存说”、“一行为两性质说”。
我国《民事诉讼法》关于和解的规定有第57条和第207条,前者是诉讼和解,后者一般被称为执行和解。执行和解的性质毫无异议,但诉讼和解的性质及其效力并不明确,第57条对此并未规定,当事人达成和解后可以采用两种方式结案:一为达成和解协议后,申请法院制作调解书经双方当事人签收发生法律效力;一为和解后,一方当事人申请撤诉,法院审查后裁定准予撤诉并结案。我们认为和解协议的性质应为:
(一)实践性合同
我们认为和解协议本质上是实践性的协议,而非诺成性的。如果一方当事人不履行和解协议,则该协议就无法律约束力,这时只有原法律文书才具有法律效力;反之,如果已经按和解协议履行,则原法律文书就不具有强制执行力,这时和解协议具有完全的法律效力,如果一方当事人违反和解协议,另一方当事人不得就该和解协议向法院提起诉讼,而应按照原生效法律文书对被执行人实施强制执行。这也是指导案例的要点所在。
(二)以撤回上诉为生效条件的合同
与诉讼程序有牵连关系的和解协议,它的生效有特殊要求。在上诉期间达成的和解协议一般为附生效条件的和解协议。
生效条件也称为停止条件。在生效条件成就以后,当事人有权依和解协议请求给付。对西城纸业公司与吴梅的和解协议来说,条件成就,产生和解协议生效的效果,同时导致一审判决的生效。“西城纸业公司对于撤诉的法律后果应当明知,即一旦法院裁定准予其撤回上诉,眉山市东坡区人民法院的一审判决即为生效判决,具有强制执行的效力。”不过,由于和解协议的效力,对申请执行时效的计算也发生了影响。本案中,西城纸业公司与吴梅的和解协议是以西城纸业公司撤回上诉为生效条件的合同。西城纸业公司若未实现撤诉,则和解协议不能发生预定的效力。
(三)合同的解除
当然,除了考虑合同的生效条件外,还可以分析合同的解除条件,当事人双方达成的调解协议若果生效,一方当事人也可以因为另一方当事人的重大违约而解除合同:若债务人重大违约,债权人有权通知其解除合同;和解协议可以设担保,和解协议的债务人不履行合同,但和解协议的担保人有履行能力的,不应解除,而应请求担保人履行或就担保人的财产变价而受偿。这样一来,当事人自然可以因为对方当事人不履行和解协议而解除合同要求人民法院执行一审生效判决。这也体现了诚实信用原则作为新民事诉讼法的基本原则之一的重要地位。
二、不履行和解协议时应当如何救济
按照“合同自由原则”和“诚实信用原则”当事人可以通过合同产生、变更和终止民事权利义务关系,也可以在原债务基础上设立一种新债权债务,涉诉当事人之间签订的和解协议就是当事人在原合同基础上的新约定,完全存在成立新合同的可能性。
最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第86条规定:在执行中,双方当事人可以自愿达成和解协议,变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式;二审期间当事人达成的和解协议同样也可能涉及变更法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式;实践中当事人双方还有在协议中新设立了债务履行担保等情况。基于以上观点和法律司法解释的规定以及审判实践中存在的实际情况,我们认为:鉴于民事诉讼法对二审期间当事人达成和解协议的效力没有作出明确规定,二审期间庭外和解,未经人民法院依法确认或制作调解书的,作为诉讼外和解协议,与执行和解协议相类似,不具有强制执行力,一方或者双方撤回上诉时,应当知道撤诉的法律后果,即一旦法院裁定准许撤诉,一审判决即为生效判决,而一审生效判决具有强制执行力。为此,当事人可以申请法院执行一审生效判决,法院对此种请求应予支持。
【参考文献】
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一、引言
随着中国经济快速的发展,法制化进程的不断深入,民事纠纷呈逐年上升趋势,随之而来的人民法院的审判任务也越来越多,处理的民事纠纷也纷繁复杂。台湾学者苏永钦教授指出:人民虽然对司法只有相当低度的信任,但当社会已经发展到一定程度,而人们除了上法院没有太多选择时,司法机关仍然可以被大量的案件瘫痪,司法人员频频传出“过劳死”。因此,在司法机关分身乏术的情况下,和解制度成为解决民事纠纷的一种途径。同时,在中国传统文化的影响下,和解也逐渐成为解决民间纠纷的重要方式,使得中国逐渐建立的法治除了严肃之外也多了些人情味道的渗入,多了几分亲和力。同时,民事诉讼和解制度的确定,在一定程度上缓解了诉讼费用过高的缺点,减轻了当事人的经济负担和心理负担,进而节约了大量的诉讼资源,为构建和谐社会起到了促进作用。
二、民事诉讼和解制度概述
1、民事诉讼和解制度的概念
对于和解的概念,不同的学者有着不同的看法。我国台湾学者陈计男指出“诉讼上和解,是指当事人于诉讼系属中,在受诉法院约定相互让步,以终止争执之发生,同时又以终结诉讼中全部或一部为目的之合意”。而章武生教授在《诉讼和解》一文中认为“诉讼和解,是一种诉讼行为,是民事诉讼当事人在诉讼过程中自主协商达成协议,解决纠纷、终结纠纷的行为。”姜伟教授则这样分类和解,通常分为诉讼外和解与诉讼上和解。“诉讼外和解,顾名思义,乃是当事人在诉讼系属之外,在没有国家司法权力参与的情况下,互谅互让从而达成协议,解决纠纷的一种方式。”诉讼外和解本质上属于当事人双方订立的契约,对当事人产生合同上的约束力,当事人双方的和解行为属于私法行为;如果从最广泛的意义上讲,凡是在诉讼系属中经当事人之间协商让步而达成的合意,均属诉讼上和解的范畴,包括当事人之间自行协商达成和解协议,从而以原告撤诉的方式终结诉讼。而通常意义上的诉讼上和解则是指在诉讼系属中,当事人双方于诉讼的期日,在法官的参与下经协商和让步而达成的以终结诉讼为目的的合意。因此,笔者认为,民事诉讼和解是在特定的时间与空间范畴内解决纠纷为目的的契约行为。
2、诉讼和解制度的性质
诉讼和解是按照程序进行的,对其性质作何解释,各说不一,国外学术界对此问题的认识也不完全一致。大体观点分为四类,即“私法行为说”、“诉讼行为说”、“两行为并存说”、“一行为两性质说”。
下面分别对这四种学说作一简单介绍:
(1)私法行为说。持此种观点的学者认为,诉讼中和解与诉讼外和解一样,本质上都是私法上的和解契约,是一种纯私法上的法律行为。二者不同之处仅在于诉讼中和解是在法院的诉讼程序中进行的,除此以外本质并无不同。美国、英国的民事诉讼法学者多持这种观点,认为诉讼和解无论是在当事人之间达成的,还是在法院主持下达成的,都视为以双方当事人订立的新契约代替发生纠纷的旧契约,如果一方违反合同,对方只能根据新合同提起违约之诉。美国的民事诉讼法学界多倾向于这种观点,认为诉讼和解是当事人之间的契约,不产生诉讼法上的效力,当事人达成诉讼和解后,想要结束正在进行的诉讼,就要根据美国联邦民事诉讼法规则的规定,向法院书记官提出撤回诉讼的书面协议。
(2)诉讼行为说。
持该观点的学者认为,诉讼和解是完全不同于私法上和解契约的诉讼行为,尽管具有私法上和解的外观,但本质上是一种独立的诉讼上的合意。私法和解不能产生诉讼法上的效果,而诉讼和解则具有与确定判决相同的诉讼法上的效力。
该学说进一步可以分为两派:一派认为,诉讼和解是双方当事人之间的互相让步,是以终结诉讼为目的的一种意思表示一致的行为,因此该派的观点又称为“合意说”;另一派则认为,诉讼中的和解,实质上是双方当事人将他们就诉讼目的相互让步的结果,一致向法院陈述的一种合同意义上的诉讼行为,故此派观点被称为“合同讼诉行为说”。在兼子
一、竹下守人著,白绿铱译的《民事诉讼法》中就是持这样的观点。我们可以看到,日本民事诉讼法认为诉讼和解笔录与确定判决具有同等法律效力,既终止诉讼程序,亦阻却当事人就同一纠纷再行起诉,和解笔录记载有当事人具体的给付义务的,还产生与给付判决一样的执行力。
(3)两行为并存说。
持该观点学者认为,尽管诉讼和解在现象是一个行为,但在法律上却存在着作为私法行为的和解与作为诉讼行为的合意两个行为,且两行为是并存的。此说的理论根据是,在实体法与诉讼法体系分离的法律制度下,以实体法为根据的私法行为不会发生诉讼上的效果,而以诉讼法为根据的诉讼行为也不发生实体法上的效果。基于各自法律体系的要求,就不能仅仅从单一的法律体系看待诉讼上的和解。既然诉讼上和解一方面产生实体法上的效果,一方面也产生诉讼法上的效果,那么,产生并存的两种法律效果的法律行为也一定是两种相应的法律行为的并存。
(4)两行为竞合说。
持该观点行为的学者认为,不应将诉讼上和解是诉讼行为和私法行为并存,而是把它看做同时具有私法上与诉讼上双重属性的一个行为。一方面,当事人在法官面前依法律规定的诉讼行为的形式进行诉讼和解,产生诉讼法上的效果,因而具有诉讼行为的性质;另一方面,诉讼和解亦直接发生实体法上的效果,所以也具有私法上法律行为的性质。
德国和日本的学术界普遍认可该学说。德国诉讼上的和解的立法依据是现行德国民事诉讼法第二百期十九条,该条规定,“地方法院和州法院应在程序进行中努力促成双方当事人的和解,为此目的,得命令当事人到庭,或托他们教给受命法官或受托法官进行和解”。
这些完全不同甚至对立的见解,相互对抗和斗争,经年不息,使诉讼法理论界圣殿里烽烟弥漫,学术高潮也不断涌现。的确,诉讼和解的性质研究对于正确理解诉讼和解制度有着不可忽视的理论价值。
三、不同国家和地区的民事诉讼和解制度
1、英国的民事诉讼和解
据早年的统计,英国法院的和解率非常高,约有80%至90%的民事案件在法院是以和解结案的,其原因主要是当事人基于风险和成本考虑而作出的选择。同时,法院在促进当事人和解方面态度积极也是原因之一。1999年生效的《英国民事诉讼法则》以立法的形式多方面便利促进当事人和解,充分体现了法律对当事人自治的尊重。尤为引人注意的是英国的民事诉讼改革将制定大量的《诉前议定书》作为目标之一,旨在通过强制当事人进行诉前文书交换和协商等,使他们能较为合理地预见自己的诉讼后果,从而为最终达成和解,加快纠纷解决进程而奠定基础。
2、美国的民事诉讼和解
在美国传统社会中,基于司法消极原理,和解等纠纷解决方式一般被认为是适合于法律以外的地方。一旦纠纷发生并诉诸法院时,就应当用正式的法律原则和制度来恢复法律秩序。但从20世纪70年代以来,由于民事案件大幅上升,而通过判决来解决纠纷的方式既慢又昂贵,美国法院开始试行和解制度,因此诉讼和解在美国得到了前所未有的重视。在1980年到1993年间,55%的案件或被撤销或被和解,7%的案件被移送或发回。1999年,向联邦法院起诉的全部民事案件仅有2.3%的案件进入审判。因此,我们可以得知,在美国因和解而终结的诉讼数量之多并非始于近年,但和解不是诉讼程序的副产品,它变成了通过法院积极的行动而努力追求的目标却称得上最近的特征。
3、德国的民事诉讼和解
德国民事诉讼十分重视和解解决纠纷的作用,从立法上将其规定为一项重要制度,其立法依据是现行德国民事诉讼法第279条的规定:“不问诉讼到何种程度,法院应注意使诉讼或各个争点得到和好的解决。法院为试行和解,可以把当事人移交给受命法官或受托法官”。当事人在民事诉讼过程中的任何阶段都被允许达成和解,而且法官亦常常以积极的态度,主动地促成当事人的和解。
虽然根据立法规定,诉讼上的和解可以发生在诉讼程序的任何程序,但实务中有法官劝试和解通常选择以下三个时期:首先是准备性口头辩论期日。在此阶段,法院将尽力在当事人之间试劝和解,而且法院还会在庭审前向当事人发出附有简短理由的书面建议,使双方当事人更有可能达成协议;再次是证据调查终了后。证据调查结束后法院与双方代理人之间就证据方案,听取当事人对和解方案的意见。当事人之间所达成的和解协议应当记入法庭记录,该记录可作为强制执行的根据。这表明诉讼和解协议具有终局判决的效力,能够终结本案讼诉。
4、日本的民事诉讼和解
在日本民事诉讼中,诉讼上的和解作为当事人行使处分权的一种重要形式一直被视为一项基本和重要的诉讼制度。日本新民事诉讼法第89条就规定“法官不管诉讼进行到任何程度,都可以尝试和解,或使受命法官或受托法官尝试和解”。有关诉讼上的和解的程序应当在该诉讼的期日中进行。当然这种诉讼期日不仅仅限于口头辩论期日,还包括该口头辩论准备期日,而且在为和解而特别设置的和解期日,还应包括口头辩论的准备期日,而且在为和解而特别设置的和解期日中也可以进行和解程序。另外,在日本的简易法院程序中,还一种起诉前的和解。
5、台湾地区
中国台湾地区的法律受受德国和日本法的影响较深,关于民事诉讼和解制度的法规本质上大体相同。对于民事诉讼和解提起的时间,台湾民事诉讼法规定,不管诉讼程序到哪个阶段,都可以随时适用民事诉讼和解制度,法官开庭审理前和证据调查中,也可以视情况主动提起和解程序。台湾地区在传承德、日法律的同时,也吸收了中国自古以来和为贵的观点,台湾法官对于民事诉讼和解也持积极态度,在诉讼中,法官尽可能的促使当事人达成和解,当然这种和解也并非法官强制达成,要依据案件情况,当事人意愿等来进行。中国台湾的民事诉讼法采用的是“诉讼行为与法律行为并存说”,当该和解得到当事人的双方认可,且在当事人同时到场的情况下达成一致,即可将该和解协议计入笔录,并同时具有了同法院判决同样的效力。将笔录送达双方当事人后,该协议即具有了终局诉讼的效力,和解成立后,就同一案件不得再次起诉。
四、我国诉讼和解制度的现状及原因分析
1、我国诉讼和解制度的现状
(1)立法规定过于粗略,可操作性差,只停留在原则性规定层面。
关于诉讼和解在我国民事诉讼法中的规定,主要体现在以下几个法条的内容中。1991年的《民事诉讼法》第51条对诉讼和解作了原则性的规定“双方当事人可以自行和解。:”1992年7月的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第191条更进一步规定:“当事人在二审中达成和解协议的,人民法院可以根据当事人的请求,对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人;因和解而申请撤诉,经审查符合撤诉条件的,人民法院应予准许。”此条规定明确了二审中当事人达成和解协议的处理方式。2004年9月出台的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第4条规定:“当事人在诉讼中自行达成和解协议的,人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。”通过两个规定可以看出,无论是在一审还是二审中,当事人都可采用调解方式终结诉讼。该条第2款规定:“当事人在和解过程中申请人民法院对和解活动进行协调的人民法院可以委派审判辅助人员或者邀请、委托有关单位和个人从事协调活动。”2012年8月的《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国民事诉讼法>的决定》,对调解制度有了一些修改和完善,而对于民事诉讼和解制度仍然未做任何细化与完善。
我国法律虽然规定了诉讼和解,但过于粗略,对和解的程序、和解的效力及和解协议瑕疵的救济等重要问题一概没有提及,没有独立的制度特征,在不同的情况下,它只是导致撤诉或者调解的原因而已。(2)诉讼和解不具有终结诉讼的效力,其解决纠纷的功能难以有效发挥。
诉讼和解制度本意是作为一种重要的合意解决纠纷机制而存在的,但由于我国立法并未赋予和解协议以强制执行力,不具有终结诉讼的作用,故其解决纠纷的功能难以有效发挥。当事人达成和解协议后,或者选择撤诉或者向法院申请调解书以调解方式结案,调解协议因不具有法律约束力而不能得到当事人的直接遵守。因此,当事人之间达成的和解协议对于当事人的人权保障没有发挥任何作用。
若当事人达成调解协议后,原告选择撤诉从而终结诉讼,那么调解协议在当事人之间产生实体法上的法律效果,重新确立了彼此之间实体上的权利义务关系。但这份和解协议是否能得到遵守,则完全有赖于义务人的诚实信用。原告若不想遵守协议,他可以再次起诉;同样,若被告作为义务人不履行和解协议的内容,原告也只得重新起诉。而事实上,被告为拖延诉讼恶意与原告和解,事后不履行的情况屡见不鲜,给原告带来极大的负担。不仅破坏了市场经济社会诚实信用的良好风气,而且当事人重复起诉,造成法院诉累,浪费司法资源,有违诉讼的公正与效率原则。
(3)法官在诉讼和解中的作用没有作明确的规定。通过国外的民事诉讼和解制度的分析可以发现,法官作为民事诉讼进程的主持者在民事诉讼和解的启动和运作中起到了至关重要的作用。而在我国现行民事诉讼法中,规定只有当事人主张才能启动民事诉讼和解程序,从而忽视了法官在民事诉讼和解中的作用,法官在诉讼中比当事人更能全面地了解案情,更能明确的判断双方当事人达成和解的可能性。因此可以说,法官对于民事诉讼和解制度的提升更具有指导性和说服力。
2、造成这种现状的原因
(1)从制度本身来讲,诉讼和解立法不完善,缺乏可操作性。
就像靳建丽在她的《民事诉讼和解制度比较研究》中说的,任何一种制度的健康发展都需要有完备的法律规范作保障。就诉讼和解而言,由于对和解协议的效力未予规定,直接影响此制度存在的价值。根据前文分析,当事人达成和解协议后原告撤诉,双方都承担了潜在的风险,即对方有可能不履行和解协议而不必承担责任,而自己却没有任何办法,只能重新起诉。因为和解协议对当事人即无实体上的拘束力又无诉讼上的执行力,所以当事人之间的纠纷实际并未得到彻底解决。人们花费时间、精力和金钱来到法院,寄希望于法院能帮助解决纷争,尽快恢复正常的生产和生活秩序,可到头来却发现他们只得到了一个不确定的结果,自然会大受打击,也难怪人们对诉讼和解不感兴趣了。
(3)从外部原因分析,法院调解制度挤压了诉讼和解的生存空间。
调解在我国有着悠久的历史,早在西周时期就己出现,并逐渐发展成为封建社会解决纠纷的重要手段。调解体现了儒家传统文化中的“和为贵”、“无讼”思想,经历几千年的历史轮回,经久不衰。我国民事诉讼法中的法院调解源于新民主主义革命时期。适应当时特殊社会形势需要,在处理纠纷时,“应照顾抗日各阶层人民利益为基础,对于民事案件,以调解为主,审判为辅。”法院调解对和平解决人民内部纠纷,团结一致共同抗日发挥了重要作用。建国后,法院调解作为人民司法的优良传统被继承和发展,经历了从“调解为主”到“着重调解”至“根据自愿、合法原则进行调解”的不断修正过程,在各个时期都发挥了重要作用。正因为调解在我国有着悠久的历史传统和特殊的立法背景,从而引导我国的合意解决纠纷机制走上了与西方国家不同的发展道路,也以其独有的魅力被赞誉为“东方经验”。
而且,随着时代的变迁,立法背景、法治理念的转变,立法者不断加强对调解的立法,《民事诉讼法》几经修改,调解原则作为民诉法的基本原则,诉讼调解作为民诉法的重要制度的地位岿然不动,而诉讼和解却一直未受立法者重视。虽然诉讼和解被作为一项制度在立法中予以规定,但缺乏相应的程序配套,所以才会出现诉讼和解被法院调解取代的局面。
五、完善我国民事诉讼和解制度的具体建议
1、调整民事诉讼和解的适用时期。
当事人应该被赋予在诉讼的任何阶段都可以提起和解方式解决纠纷,许多国家都有相同的规定。当然,这里的“任何阶段”仅指案件审理到判决之前的阶段,其他阶段暂时不在讨论范围之内。
2、突出法官在诉讼和解中的作用。
由于我国法治进程推进稍显缓慢,当事人的诉讼能力较为不足。因此,要重视法官在民事诉讼和解中的作用。一般,应从以下三个方面发挥法官作用:一是,诉讼和解的启动时间进行有效劝解。在司法实践中,当事人通常认为如果自己主动提出和解,一方面体现出自己的软弱,不敢进行法律程序。另一方面会给他人一个自己缺乏证据支持而迫不得已选择和解方式。在这种情况下,法官就要以第三人的身份,说明其中的利弊,提出和解的建议,这样容易令当事人接受。同时,法官对案情的了解和判决结果的预期有一个判断,他的说法更具有说服力。二是在诉讼过程中凸显法官的作用。在诉讼过程中,双方当事人都僵持不下,通常情绪会表现为愤怒与激动,态度强硬,如果没有第三方在其中进行调解,很可能会降低和解的效果。当法官以第三人的身份出现进行调解,说清利害关系,会提高双方当事人和解的成功度,促成双方和解的达成。三是审查和解协议。和解协议要在法律允许的情况下,体现双方当事人的意志。因此,法官要对双方的和解环节进行审查,确定双方当事人是否具有诉讼能力,确定双方当事人是否有处分权,确定双方当事人的真实意思的体现,确定和解协议是否符合法律规定等等。
3、民事诉讼和解的费用负担
通过对各国民事诉讼和解制度的考察可以看到,和解制度具有降低诉讼费用与减轻法官负担的优势,并在各国进行了广泛应用。而我国并没有对诉讼和解进行明确的规定,这样会导致双方当事人对和解程序的不信任,降低和解的可能性,不利于这一制度的发挥。因此,我们应该明确诉讼和解的费用。对进入和解不同的阶段收取不同的费用,这样既提高双方当事人和解的积极性,又会缓解法官的审判压力。
4、应当对和解书的制作予以规定。
只有当事人就他们之间达成的和解协议向法院作出一致的陈述,才是诉讼上的和解,其以双方当事人将和解协议提请法院审查为标志。当事人虽然私下达成和解协议,但未提请法院审查,则不是诉讼上的和解,应视为诉讼外的和解。经当事人的申请,法院对和解协议审查后认为成立的,应当制作和解书。和解书的内容包括:案由、当事人的基本情况、当事人之间争执的纠纷、和解协议的具体内容、和解协议的法律效力。和解书最后须由当事人签名,再由审判员、书记员署名,并加盖人民法院的印章。近年来,对着民事诉讼数量的不断上升,越来越多的学者开始关注和解制度,该制度在我国法律制度中也非陌生。而其最令我们不能理解的是对其解释的含糊其辞,对法律意志的发挥更是起到的压制作用。因此,对民事诉讼法中的和解制度进行细化成为了一项必然之举。该制度的深入应用,既会更加有利于解决当事人双方的纠纷,也可以节约司法资源,降低诉讼成本,减轻法官负担。
参考文献:
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3、甲方人员对乙方人员给其造成的伤害和经济损失表示谅解,不再追究乙方人员的刑事责任,并要求司法机关对乙方人员从宽处理或者不追究刑事责任。
4、本协议经甲乙双方人员签字后即对签字人员产生法律效力。
5、本协议一式十份,甲乙双方人员各执一份,一份交司法机关。
甲方: 身份证号码: 乙方: 身份证号码: 问题事实与主要责任:
甲方与乙方对*********用于***********使用的降水管线丢失问题进行描述,乙方私自将住宅********位置的降水管线长度约: 米,管材型号为 的物品占为己有,私自卖出,给甲方财产造成损失,对此,乙方深感愧疚。现双方就此事的赔偿等相关事宜,经过诚恳、友好的协商,一致同意达成和解协议:
1、乙方对自己的行为给甲方造成的损失,深感歉意,请求甲方予以原谅。
2、乙方愿意一次性赔偿甲方损失 万元。
3、双方于____年 ___月 ____日在见证人见证下,乙方或乙方代理人向甲方支付上述赔偿金人民币 万元。乙方或乙方代理人付清上述赔偿款后,双方对此事的纠纷所产生的一切债权债务关系全部终止,甲方不再追究乙方的民事赔偿责任,也不再以其他任何途径和方法索偿。
4、甲方对乙方的占有财物行为给予谅解。在见证人见证下,乙方或乙方代理人向甲方支付赔偿金后,甲方撤回在 派出所此案的书面请求。
5、若乙方支付上述款项后,甲方不履行本协议相关之规定(包括以任何形式主动要求公安机关对乙方追究刑事责任等情况)甲方应将上述款项退还乙方。
6、双方确认本协议内容是双方在公平、自愿原则下共同商议决定,是各方真实意思表示,不存在欺诈或胁迫情形。
7、本协议经甲乙双方或代理人签字后即产生法律效力。
8、本协议一式三份,甲、乙双方各执一份,见证人执一份。
甲方签名:
签订时间:
****年**月**日
乙方签名:
签订时间:
****年**月**日
见证人签名:
签订时间:
我国在1991年制定了第一部民事诉讼法典, 其中第51条对民事诉讼和解制度作出正式规定, 即双方当事人可以自行和解。 最高人民法院在2004年11月1日起施行的《最高人民法院<关于人民法院民事调解工作若干问题的规定>》, 该司法解释对于我国民事诉讼的和解制度, 作出了进一步的详细解释。
第4条规定:“当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的, 人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。双方当事人申请庭外和解的期间, 不计入审限。 ”该条的第二款规定:“当事人在和解过程中申请人民法院对和解活动进行协调的, 人民法院可以委派审判辅助人员或者邀请、委托有关单位和个人从事协调活动。 ”第18条规定:“当事人自行和解或者经调解达成协议后, 请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的, 人民法院不予支持。 ”
尽管最高人民法院在司法解释中对民事诉讼和解作出了规定, 但是我国目前的审判程序中依然没有真正意义上的诉讼和解制度。 民事诉讼法典中对于和解的规定太简单, 司法解释中未能对和解的程序加以规定, 和解仅是当事人的一项权利, 可以行使, 也可以放弃。 缺乏对和解程序中细节的具体规定, 如和解协议内容的效力审查, 法官在和解中作用等。 同时, 我国的民事法律体系中缺乏对和解协议的规定。 和解协议本身而言无论是诉讼和解还是仲裁和解, 在性质上都是一种民事合同, 对双方当事人具有民法意义上的约束力, 却不具有法律上的确定力和强制执行力。
一、我国民事诉讼和解存在的问题
1.诉讼和解尚未形成一种完善的诉讼制度, 我国存在立法上的缺失。 与上文大陆法系和普通法系国家的民事诉讼和解制度的规定相比较, 我国的民事诉讼和解只有区区的一条, 即第51条“双方当事人可以自行和解”。 本法条只是从当事人权利的角度进行了立法说明, 但是和解应该具备什么条件? 法官在和解中扮演什么角色?权能是什么? 法官何时可以介入和解?当事人在哪个阶段开始和解? 在诉讼中当事人诉讼和解诉讼程序应该如何进行?诉讼和解的法律性质? 和解协议的法律效力? 这些在我国的民事诉讼法中都没有规定。 同时, 一方当事人如果不履行和解协议时, 那么另一方当事人能否申请法院强制执行? 和解协议达成后, 当事人是否可以再上诉? 这些在我国现行民事诉讼法中同样没有规定。 与法国、德国、日本、美国、英国等发达国家相比, 我国的民事诉讼法中对于诉讼和解的规定显得过于单薄。 我国的诉讼和解仅是一条原则规定, 而未能成为具体的制度。 这种立法的结果使得诉讼和解制度缺乏有力保障, 当事人对此制度充满了不确定, 最终造成了诉讼和解结案少, 诉讼和解成为一种摆设。
2.受传统观念的影响, 我国的诉讼和解一般没有第三方介入, 仅仅是当事人双方的协商。 和解是最原始最简单的一种意思自治的表现, 通过争议双方达成合意, 解决纠纷, 没有第三方的介入。 但是现在争议焦点越来越复杂, 仅仅是单纯依靠争议双方自己解决, 很难达成较为理想的合意。 我国在诉讼制度上受大陆法系职权主义的影响, 长期以来强调国家对争议解决的主导性, 忽视甚至否定了当事人可以在诉讼阶段自己处理纠纷。 因此, 司法实践中诉讼和解, 并没有得到大的发展, 立法上缺乏相匹配的具体规定。
二、我国民事诉讼法和解制度的完善
1.赋予法官和解提议权。 我国现行的民诉法中, 规定只有当事人主张才能启动诉讼和解程序, 却忽视了法官在诉讼和解中的积极作用。 法官在诉讼中比任何一方当事人都能更全面地了解案情, 了解证据和对于该案件的更准确的价值预判, 并依此促成双方当事人达成和解。 如果法官认为该案件达成和解的可能性比较大, 则法官可以提议对当事人进行试行和解, 提出和解方案, 这样有利于和解的实现。 同时, 法官在和解中仅仅是提议权, 不能强迫任何一方当事人接受和解。
2.庭内和解与庭外和解并举。 和解的方式可以学习美国的做法, 将和解程序分为庭内和解和庭外和解。 庭外和解是指, 当事人在法庭以外自行和解或者邀请法庭以外的人进行协调达成和解协议。 庭内和解是指在法院的参与下, 按照法定程序达成的和解协议。 当事人可以自由选择庭内和解和庭外和解, 庭外和解不成功的可以申请法院参与进行庭内和解。 对于庭外和解要加强法律规定不能放任自流, 法律应对和解内容的基本原则进行规定, 比如不能违反强行法的规定。
三、明确我国民事诉讼和解行为的性质和效力
我国正处于法治化的初期, 公民的法治意识比较淡薄, 应该将诉讼和解的效力运用强制力加以规范, 使其与生效裁判具有相同的既判力和执行力。 同时, 应在民事诉讼法中明确规定当事人达成和解协议, 经法院记录在案后, 由当事人签字确认后即产生同生效判决同等的效力。 当一方当事人不履行和解协议规定的义务时, 另一方可以依据和解协议申请法院强制执行。
四、健全人民法庭基层诉讼服务窗口的职能
根据人民群众的需要, 从司法实际出发, 在基层诉讼服务窗口认真做好诉讼与和解调解的对接工作, 将立案登记与案件简繁分流进行有效对接, 对特定类型的民事纠纷案件, 允许法官提前介入纠纷, 设立劝试和解和心证开示制度。 促成当事人将纠纷和解, 减轻法院诉讼压力。
摘要:在我国, 诉讼和解是一项在民事争议解决中最能体现民事诉讼最基本原则——处分原则的制度, 同时是构建中国特色社会主义法律体系中当事人意思自治的集中体现。它对于减轻我国司法压力, 避免当事人因额外的经济负担等因素造成诉累, 及时解决纠纷, 符合我国传统观念中“以和为贵”的传统美德。对于我国构建社会主义和谐社会, 体现“以人为本”的理念发挥不可替代的作用。
在该案中,为了支持其有关法院应当对原告商标有效性问题进行实体审理的抗辩主张,被告还提供了其潜在股东出具的声明,称只有在耐克公司的涉案商标被宣告无效,其才可能投资入股,并且被告的经销商也担心原告在本次诉讼之后会进一步针对经销商提出商标侵权诉讼。因此,被告提出反诉以及上诉,请求法院对于原告的商标权效力问题进行实体审理。法院的审理焦点在于原告提出上述和解协议后,本案是否还存在“实质的争议”,即是否存在合法的“诉”,这相当于审查原告的和解协议是否足以“宽泛”以致于“消灭”被告、被告的股东以及经销商们的“担心”。首席大法官罗伯茨亲自撰写了判决,他认真审查了上述和解协议的措辞,认为这份和解协议不仅包括了涉案的被控侵权行为,还包括了未来可能出现的侵权行为;不仅包括被告本身,还包括了被告的经销商;不仅包括了诉讼行为,还包括其他主张权利的方式。并且,这份协议是不附条件、不可撤销的协议。因此,罗伯茨法官认为这份协议的内容足够消除被告、被告的股东以及经销商对于本案和未来可能出现的侵权责任的担心,因此本案已经不存在实质性的争议,故判决支持了下级法院有关驳回被告反诉请求的判决。著名的肯尼迪大法官撰写了支持意见,他指出下级法院的举证责任分配存在问题,即“不存在实质争议”的举证责任在原告而不在被告,然而下级法院却把举证责任分配给了被告。肯尼迪法官指出在这种情况下通常上级法院应当将案件发回重审,然而对于本案而言这样做是没有实质意义的,因为已经不存在“实质争议”。
这个看似简单的问题却得到最高法院的提审,说明其中蕴含了具有普遍指导意义的问题。由于美国对于专利侵权以及商标侵权诉讼的审理均采取了类似的模式,因此法院今后将经常遇到本案所遇到的问题。如果原告出具的和解协议针对被告发挥的效果与原告的商标权被宣告无效针对被告发挥的效果相当,则被告的该项反诉请求失去了进行实体审理的意义,换句话说,当事人双方已经不存在“实质性争议”,即诉讼标的已经不存在,法院当然没有理由进行实体审理。
乙方:王 ,男,汉族,年月日出生,户籍地及现住址,居民身份证号码。
乙方代理人:张 ,女,汉族,年月日出生,户籍地及现住址,居民身份证号码。系王 的母亲。
赵 系乙方的公司领导,年月日时左右,甲方与赵 因工作原因产生矛盾,遂赵 带领乙方与甲方诸多人等发生聚众斗殴,斗殴双方多人被 市公安局 分局刑事拘留,后甲方经伤情鉴定为重伤及轻伤。现甲、乙双方在平等、自愿、协商一致的基础上达成和解协议如下:
身份证号:
乙方:
身份证号:
鉴于:(简述案情)甲、乙双方XXX一案,由XXX人民法院以(判决书案号)民事判决书判决:(主要判项内容)。现针对双方该XXX纠纷一案,经双方充分协商,在自愿、平等、公平基础上达成如下协议:
1、双方一致同意:甲方于本协议签订当日一次性给付乙方人民币元(大写:元整,该款项包括……,笔下付清。乙方自愿放弃判决书所认定的赔偿金额XX元,并保证不再就超过XX元的部分申请执行。
2、一审时所产生的诉讼费及其他费用由甲方承担,本协议签订并履行后,甲方向XXX中级人民法院撤回上诉,上诉费的减退由甲方自行办理和承担。
3、双方关于劳动争议产生的纠纷遵照本和解协议书执行,乙方今后不得再以其他任何事由向甲方要求或者主张其他任何费用,双方劳动争议纠纷一次性了结,再无任何纠纷。
4、本协议是双方真实意思的表示,双方均认可,不存在任何欺诈、胁迫、引诱或趁人之危等不诚实信用之情形。本协议签订并履行后,若乙方未遵照本协议的约定履行,视为违约,需向甲方支付违约金2万元。
5、本和解协议书一式两份,双方各执一份,经双方签字、捺印或盖章后,所确认的款项支付完毕时成立并生效,具有同等法律效力。
甲方:
乙方:
难产的、被催生的协议
韩日慰安妇问题由来已久。如果从1991年韩国首位慰安妇受害者向日本东京地方法院提起诉讼、要求日本政府公开谢罪、给予经济赔偿算起,韩日在这一问题上的争端已经持续了四分之一个世纪。1993年时任日本官房长官河野洋平发表“河野谈话”,表达“歉意和反省”。1995年日本民间成立“亚洲妇女基金会”,向慰安妇支付慰问金。但是,在此过程中,日本官方始终坚持两点:第一,强调慰安妇的非政府性、非强迫性,故而日本政府不承担法律责任。第二,强调按照1965年的《日韩请求权协定》,日韩两国间的财产及赔偿权问题“已完全并最终得到解决”,故而韩方无权要求对慰安妇进行赔偿。在这种精神的指导下,“亚洲妇女基金会”要求接受援助者答应“放弃控告日本政府的权利”。
日本的上述态度和做法,自然招致韩国朝野的反对。自1992年1月起,二十多年来,每逢周三韩国民间团体即在日本驻韩大使馆前集会抗议。绝大多数慰安妇也拒绝领取慰问金,坚持要求日本政府正式谢罪,提供国家赔偿。2005年韩国政府首次宣布,1965年的建交条约只是解决两国之间的经济索赔和责任,日本仍要对殖民统治时期对慰安妇等犯下的非人道罪行负法律责任。2011年韩国宪法法院裁定,在韩日两国围绕慰安妇的赔偿请求权问题仍存在纠纷的情况下,韩国政府未努力解决问题,属违宪行为。2013年朴槿惠上台执政后,将解决慰安妇问题作为韩日首脑会谈的前提条件,韩日关系陷入僵局。
自2014年4月起,韩日两国开始就慰安妇等问题进行局长级会谈。2015年11月初,中日韩首脑峰会在首尔举行,作为东道主的朴槿惠也与安倍晋三实现了首次正式会晤。在这次会晤中,两国领导人同意抓住2015年韩日邦交正常化50周年的历史机遇,加快解决慰安妇问题的谈判步伐。在这种“政治决断”的背景下,韩日慰安妇问题谈判出现转机,其结果就是2015年12月28日韩日两国外长公开宣布的慰安妇问题协议。
在共同记者见面会上,日本外相岸田文雄表示,慰安妇问题是当时日本军方参与的、损害了众多女性名誉和尊严的问题,日本政府认识到对此负有责任,安倍晋三以日本内阁总理大臣的名义“向慰安妇受害人表示诚挚道歉和反省”。双方商定,韩方将发起成立慰安妇受害人援助基金,日方将利用财政预算向该基金出资10亿日元。韩国外长尹炳世对此表示,若日方切实负起责任,韩方将确认慰安妇问题得到“最终且不可逆的解决”。虽然上述内容由两位外长口头发布,并未签署正式的书面协议,但一时间,“韩日谈妥慰安妇问题”仍成为爆炸性新闻登上了世界各大媒体。
“最终且不可逆的解决”?
协议公布后,韩国舆论旋即出现分裂。肯定方认为,这是日本政府首次在慰安妇问题上承认负有责任,也是安倍首次以日本内阁总理大臣的名义表示道歉。质疑方则表示,此次协议韩方虽设定了前提条件,但实际上是同意为慰安妇问题画上句号。此外,由于日方依然没有明确“责任”为法律上的责任,预计协议将很难得到慰安妇受害者和国民的认可。此后几天,这些疑虑连同媒体曝出的一些内幕,在韩国舆论场中连生波澜。
首先,曝光的日方谈判“价码”引发了韩国民众的抗议。媒体曝出,日本答应的10亿日元“支持资金”直接与其驻韩大使馆前象征受害慰安妇的“和平少女塑像”挂钩,不把塑像搬走就不给钱。韩国民间立即炸了锅,纷纷抗议这笔钱本是日本早就该承担的赔罪义务,现在却成了让受害国民众缄口不语的“封口费”,是可忍孰不可忍。压力之下,韩国官方被迫出面澄清,协议中不涉及“和平少女塑像”的移除问题。
其次,在日本的强烈要求之下,此次协议中加入了“最终且不可逆的解决”条款。安倍本人在与朴槿惠通电话表示道歉后,也强调道歉只此一次、到此为止。这种态度使越来越多的韩国人意识到,此次协议及安倍道歉并不具有什么“历史里程碑意义”。日本依然拒绝明确慰安妇问题上的法律责任,依然坚持赔偿权问题已经解决的立场,首相道歉也不过是回到22年前“河野谈话”的内容。协议和安倍道歉,也不过是一个顽固的右翼代表转变了调门。于是韩国媒体质疑,面对日本右翼这样降格以求,不是自欺欺人吗!
再次,韩国人发现这件事的背后始终有美国压力的影子,更加心生反感。对于韩日此次的协议,美国的态度显得分外热情和积极,白宫及国务卿均在第一时间发表声明表示祝贺。媒体分析,为了应对朝核威胁,特别是为了牵制在经济和政治上不断崛起的中国,美国比以往更加看重美日韩合作的重要性,但由于慰安妇问题妨碍了日韩合作,损害了美国的布局和利益,所以美国一直施加压力,敦促双方相互让步,解决该问题。此次协议达成,美国是最大的受益者。当韩国民众看透幕后这些“非自主”、“美国控”的种种玄机后,感到民族自尊心受到极大的伤害。
旧思路难启新时代
鉴于韩日美三方仍在就落实协议继续磋商,目前尚难以断言最终的解决方式,但有一点可以肯定,就是此次韩日的慰安妇问题协议将很难在更大范围,尤其是韩国社会落地生根,更难以一揽子地解决两国之间的历史问题,双方还要为此陷入漫长的博弈,期待中的“最终且不可逆”或将酿成极不确定的“新逆转”。之所以出现这种尴尬局面,主要是此次外交中的旧思维、老套路所致。
一是秘密外交和今天的公民社会格格不入。大多数韩国人直到揭牌都还蒙在鼓里,很多韩国媒体和民众大声质问:为什么慰安妇受害人对谈判毫不知情,她们的权利何在?那么多的慰安妇相关支持团体多年来奔走呼号,掌握了大量历史证据,谈判中却被排除在外,这究竟是为韩国慰安妇受害者争取权利,还是要向日本妥协?所以,当韩国媒体感慨“时光仿佛在倒流,又回到了50年前的秘密外交”时,实际上却是时光再也不可能回到过去。
二是过去金钱主导的外交套路与韩国社会的现实格格不入。1965年日韩两国实现邦交正常化时,签署了《日韩请求权协定》,韩国放弃了对日索赔权。在这一条款上落笔,对当时经济起飞前夕的韩国来说,是在急需经济援助情况下的不得已之举,那时候的韩国也确实得到了日本的几个“经援大单”,但也因此成了以后日本右翼不承认、不承担慰安妇问题罪责的主要依据。此次日本再次把本应体现反省诚意的一笔资金矮化为实际上的“封口费”,不仅令人重新想起过去“金钱主导”的时代,而且给人一种区区小钱就“打发”了韩国的印象,这自然令韩国民众感到屈辱。
三是美国的外部干预、日本的左右算计,同韩国的民族自尊心格格不入。“盟主指挥,两个仆从各让一步”,有韩国媒体这样形容此次韩日的外交之举,典型反映了韩国民众的情绪。自己受害,却始终不能得到伸张,最后是由于美国人施压,才要来日本一个不清不楚的“道歉”,形成了一个不明不白的“说法”,还要“最终且不可逆”。对历史罪责进行道歉意味着永远铭记历史教训,承担一份永久责任。日本不真诚的态度令韩国人难以接受。
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