司法实务-学习指南
一、论述题
1．试述我国检察机关的性质及其法律地位。
2．试述司法公正与司法效率的关系。
3．试述依法执业受法律保护原则在律师制度中的体现。
4．试述人民法院的性质和地位。
5．试述依法执业受法律保护原则在律师制度中的体现。
6．试述中国侦查制度的特征。
二、材料分析
材料题一：
司法独立起源于西方资产阶级，第一次系统阐述司法独立的是法国著名法学家孟德斯鸿，他把司法权作为一项国家权力来强调，主张国家的立法权、行政权和司法权应由不同的机关或个人行使，并且相互制衡。
司法独立是法治国家一个必不可少的主要原则，已得到国际上的普遍赞同和认可。随着我国法治进程的不断深人，司法独立必将成为我国司法改革的一项重要内容。江泽民同志在十六大报告中就我国的政治建设和政治体制改革做了具体部署，在“推进司法体制改革”这一部分再次重申了“保证审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权”，说明了司法独立在我国政治体制改革中的重要地位。
“我国的司法独立是一种相对性的独立，即是在接受中国共产党的领导和人民代表大会及其常委会监督下的对于行政机关、社会团体和个人的独立，而不是不受任何领导和监督的对于任何权力的绝对性的独立，也不是单指法院审判独立，而是包括审判独立和检察独立两个部分。
当前在司法活动中司法不独立并由此而影响司法公正的情况较为突出。表现在：（1）地方保护主义。由于法院受地方辖制，实践中可能成为实现地方利益的工具。（2）以权代法，以言代法。尤其是遇到一些利益损益突出、影响大或者有其他因素介入的案件，某些掌权人物出于这样那样的考虑，于法不顾，直接干预司法或施加压力要贯彻其意志。（3）办“金钱案”、“人情案”，司法活动中的腐败现象突出。
请你就上述材料运用所学法律知识，谈谈什么是司法独立，我国司法独立相比于西方国家，有何不同，并就我国实现司法独立所面临的困境以及如何解决提出自己的建议。
材料题二：
美国教授莫里斯·波罗斯考尔称：“凡能控制检察官者，就能控制刑事司法的运做，使刑事司法符合自身的利益。” 检察权属于司法权，司法独立应包括检察权独立，这是法治化的趋势。中国共产党十六大报告就提出要我国推进司法体制改革，按照公正司法和严格执法的要求，完善司法机关的机构设置、职权划分和管理制度。从制度上保证审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权。总而言之，检察权独立有着其理论基础、现实依据及政治的需要，因此应对检察权独立予以支持。
有人认为，我国已经开始建立市场经济，并已加入了世界贸易组织。我国的法律制度正在不断地创立与修订，司法体制也处于不断地改革当中。检察权独立赖以存在的原有的制度已经失去了其经济基础，计划经济已逐步过渡到市场经济，刑法等部门法的影响力已被民商法等部门法所超越。为此，检察权独立在整个发展过程中完全可以取消，并且可以在改革后的司法体制中进行重新建构。
经过几十年的发展，我国检察权独立的现状可以用一句话概括：法律规定上的独立、制度实践上的半独立。一方面，我国法律规定了检察权具有独立地位。另一方面，在我国国家制度实践中，检察权又受到了许多部门、机关的约束。最为明显的是，人民检察院虽在形式上独立，但却在人、财、物领域上被行政机关所控制。检察人员的选用、晋升等要由人事部门、组织部门予以考察、认可；检察机关的经费、资金要由财政部门解决；检察机关的设备、车辆等也需要行政机关的支持。这就是我国检察权在制度实践上的半独立现状。
请你结合以上材料，运用所学知识，谈谈我国关于检察权独立的内容、必要性以及存在的问题，并就加强检察权独立的途径提出自己的看法。
材料题三：
司法公正是司法制度的首要基本范畴，是司法的生命和灵魂，是实施依法治国基本方略的关键和保障，同时追求司法公正是司法工作的永恒主题。那么，何为司法公正？公正，即公平和正义。关于正义的外延，则普遍认为应当包括实体正义和程序正义。由此司法公正无疑也包括实体公正和程序公正两个方面。
离开程序公正的实体公正是一个虚无的概念、也是无法把握的概念。实体法上还有很多盲点、漏洞存在。一般化的实体规范落实到审判过程中，落实到具体的裁判中，实际上是对实体法的再造，要确保这种再造型的实体公正，就需要运用公正的程序。离开了程序公正，所谓的实体公正实际上是不可能产生的。英国大法官基尔穆尔曾指出：“必须遵守关于审判活动的程序，即使在一些例外的场合下有损于事实真相，也在所不惜。”
诉讼程序完全是围绕发现案件真实这一目的而设计的，因此实体公正是第一位的，程序公正是为实体公正服务的。德国学者亨克尔教授就说过：“刑事程序是为寻找实体真实服务的。”欧洲司法调查官埃莫里克斯“只要真相能够得到，它是如何获得的并不重要”。
请你结合以上材料，运用所学知识，谈谈司法公正的必要性及内容，并结合我国国情，阐述你对实体公正与程序公正的关系的看法。
参考答案
一、论述题（共6题，每题30分）
1．试述司法公正与司法效率的关系。
效率与公正都是理想型司法所追求的目标，同时也是理想型司法所必备的两个基本要素，因而有其相辅相成的一面；但由于效率具有绝对性而公正具有相对性，所以司法效率与司法公正又存在着内在的紧张关系；在司法价值取向问题上，当前我国应当选择“公正优先，兼顾效率”的价值目标。
首先，效率与公正都是司法所追求的理想目标，因而在许多情况下，两者是相辅相成的。
其次，由于效率属于工具理性，具有明确的可比性，而公正属于价值理性，具有模糊的相对性，所以这两个因素又存在着内在的紧张关系。
最后，我国的司法现状决定了我们应当作出“公正优先，兼顾效率”的价值选择。
2．试述司法公正与司法效率的关系。
效率与公正都是理想型司法所追求的目标，同时也是理想型司法所必备的两个基本要素，因而有其相辅相成的一面；但由于效率具有绝对性而公正具有相对性，所以司法效率与司法公正又存在着内在的紧张关系；在司法价值取向问题上，当前我国应当选择“公正优先，兼顾效率”的价值目标。
首先，效率与公正都是司法所追求的理想目标，因而在许多情况下，两者是相辅相成的。
其次，由于效率属于工具理性，具有明确的可比性，而公正属于价值理性，具有模糊的相对性，所以这两个因素又存在着内在的紧张关系。
最后，我国的司法现状决定了我们应当作出“公正优先，兼顾效率”的价值选择。
3．如何理解人民调解中的尊重当事人诉讼权利的原则。
人民调解委员会必须“尊重当事人的诉讼权利，不得因未经调解或者调解不成而阻止当事人向人民法院起诉”。人民调解委员会的调解不是诉讼的必经程序。诉讼权利是宪法和法律赋予当事人的基本权利；任何公民、法人或其他组织都不得干扰当事人行使诉讼权利。在民间纠纷发生的任何阶段和人民调解工作的整个过程中，人民调解委员会都必须尊重当事人的诉讼权利，不得以任何方式干扰和限制当事人向人民法院提起诉讼。根据民事诉讼法第16条第2款以及其他法律的规定，如果当事人不愿意接受人民调解、调解不成或者达成调解协议后又反悔的，可以随时向人民法院提起诉讼，人民调解活动应就此结束。当事人还可以向基层人民政府请求行政处理。法律保障当事人诉诸司法和行政救济的权利。另一方面，人民法院也不能因为没有经过人民调解委员会的调解而拒绝受理案件。
结合实际论述，酌情给分
4．试述人民法院的性质和地位。
人民法院的性质可以从以下两方面来理解：一是从阶级本质方面来看，我国的人民法院本质上只能是人民民主专政的工具。二是从人民法院的职能来看，宪法明确规定，“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关”，也就是说，审判权由人民法院来行使，人民法院是国家的审判机关。由此可见，人民法院是人民民主专政的工具，是国家的审判机关。
人民法院的性质决定了人民法院在国家机构体系中的地位。首先，由人民法院作为国家的审判机关这一独特性质决定了人民法院的独立地位。这就是人民法院和人民政府、人民检察院并列，具有同等的法律地位，即人民法院不隶属于行政机关。其次，人民法院必须接受中国共产党的领导，人民法院在行使审判权的时候，在严格执行国家法律的同时，必须认真执行党的路线、方针和政策。最后，人民法院必须自觉接受人民代表大会及其常务委员会的监督。宪法第128条规定：“最高人民法院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责。”人民法院组织法第17条也规定：“最高人民法院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责并报告工作。地方各级人民法院对本级人民代表大会及其常务委员会负责并报告工作。”
5．试述依法执业受法律保护原则在律师制度中的体现。
律师法第3条第4款规定：“律师依法执业受法律保护，任何组织和个人不得侵害律师的合法权益。”这是律师依法执行职务的法律保障，也是一项具有中国特色的律师执业原则。
律师法和其他有关法律对律师依法执业的保护作了一系列规定。主要有：(1)律师法第36条规定：“律师担任诉讼代理人或者辩护人的，其辩论或者辩护的权利依法受到保障。”(2)律师法第37条规定：“律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。”据此，少数法院、检察院对依法执业的律师进行逮捕、拘禁和少数当事人对律师进行捆绑、殴打的行为明显违法，必须停止。(3)按照律师法第46条的规定，律师协会有责任采取措施保障律师依法执业，维护律师的合法权益。(4)按照行政复议法和行政诉讼法的规定，律师对于司法行政机关作出的行政处罚决定不服的，可以依法申请复议或提起诉讼，以维护自己的合法权益。
6．我国的侦查制度具有以下几个特征：第一，侦查手段广泛、多样，包括公安机关、人民检察院在办理案件过程中依照法律进行的各项专门调查工作和采取的各种强制性措施。第二，侦查手段的适用条件相对宽松，强制性侦查手段的使用很少受到限制。第三，犯罪嫌疑人没有沉默权。根据刑事诉讼法第93条的规定，犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答，只有与本案无关的问题才可以拒绝回答。第四，确立了侦查监督制度。第五，确立了律师介入侦查的制度。
结合实际回答，酌情给分
二、材料分析
材料题一：
我国宪法第126条、13l条规定，人民法院、人民检察院依照法律规定独立行使审判权或检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。人民法院组织法、人民检察院组织法和三大诉讼法亦作了相同的规定。据此，我国的司法独立主要包括以下两层含义：第一，人民法院、人民检察院独立行使审判权、检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。第二，人民法院、人民检察院独立行使审判权、检察权，必须严格遵守宪法和法律的各项规定。
与西方资本主义国家的司法独立相比，我国的司法独立具有明显的特点：
（1）独立的主体具有二元性。而在我国，司法独立既包括法院独立，也包括检察机关独立。（2）独立的方式具有集体性。我国的司法独立是指“法院独立”、“检察院独立”，即人民法院、人民检察院是作为一个组织整体，集体对审判权、检察权的行使负责，而不是由法官、检察官个人独立行使职权。（3）独立的相对方具有广泛性。（4）独立的保障具有地方性。地方各级人民法院、人民检察院的审判人员、检察人员均由同级国家权力机关任免，实行任期制；经费列入地方预算，由地方财政开支，由此容易产生地方保护主义，司法工作也容易受到地方党政机关或实权人物的干涉，因而司法独立缺乏有效的保障。
加强审判权独立和检察权独立。（根据回答情况酌情给分）
材料题二：
检察权独立行使原则，是指检察机关依照法律规定独立行使检察权，不受其他机关、社会团体和个人的非法干涉。这一原则包括两个方面的含义：(1)检察权只能由人民检察院代表国家行使，其他任何机关、社会团体和个人都无权行使；(2)人民检察院在代表国家行使检察权时，必须依法行事，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。
检察权独立行使原则的原因在于：首先，检察权独立行使是确保检察权行使的公正性和有效性的前提；其次，检察权独立行使是检察机关行使侦查权的保障；再次，检察机关行使公诉权应当具有独立性；最后，检察权与审判权存在着密切的联系，审判权的独立行使也有赖于检察权的独立性。
现行的领导体制不利于检察权的独立行使。根据我国现行法律的规定，地方各级人民检察院一方面受上级人民检察院的领导，另一方面又受同级国家权力机关的监督。因此从本质上讲检察机关实行的是双重领导体制。这种体制使检察机关受地方政权的制约比较大，其人事安排、办案经费、物质装备、福利待遇等方面均受到地方政权的控制。这既削弱了检察机关内部上下级之间的领导关系，也为地方保护主义干涉检察权的行使提供了方便，直接影响了我国法制的统一和权威。
为确保人民检察院有效地实施法律监督，切实维护社会主义法制的统一和尊严，修改后的人民检察院组织法应当规定人民检察院实行垂直领导体制。坚持检察权独立行使原则，要求检察人员做到秉公执法，恪尽职守，严格按照法律的规定办事。同时应当明确，检察机关只有在党的领导下才能排除各种干扰，真正独立行使检察权。坚持检察权独立行使原则，还需要接受人民群众的监督。（根据回答情况酌情给分）
材料题三：
司法公正是司法制度的首要基本范畴，是司法的生命和灵魂，是实施依法治国基本方略的关键和保障，同时追求司法公正是司法工作的永恒主题。
司法公正主要由以下要素构成：
（1）司法活动的公开性；（2）裁判人员的中立性；（3）当事人地位的平等性；（4）司法过程的参与性；（5）司法活动的合法性；（6）案件处理的正确性。
司法公正包括实体公正和程序公正两个方面。所谓实体公正，主要是指案件事实真相的发现和对实体法的正确适用，其中发现案件事实真相是正确适用实体法的前提，这就要求首先必须正确地认定案件事实，因为如果事实发生偏差，必然导致法律适用的错误，而正确适用法律则是实体公正的根本要求。所谓程序公正，主要是指司法程序具有正当性和合理性，当事人在司法过程中受到公平的对待。
在我国，关于实体公正与程序公正的关系，法学界亦存争议。概括起来，主要有三种观点：第一种观点是“并重论”或者“平衡论”。这种观点认为实体公正和程序公正同等重要，不存在谁重要谁次要，或者说谁优于谁的问题。第二种观点是“优先论”。这种观点认为程序公正优先于实体公正。实体公正不能被用来作为检验司法结论的标准，程序公正应当成为更高的选择。此外，实体公正和程序公正是结果与过程的关系，实体公正是相对的，程序公正是绝对的，因此，两者发生矛盾时，应当首先确保程序公正。第三种观点是“阶段论”。有学者以刑事政策理论为依据，认为对于实体公正和程序公正的侧重，应当根据诉讼阶段的不同而有所区别。在侦查阶段，程序公正优于实体公正；在起诉阶段，应当坚持实体公正和程序公正并重；在审判阶段则应当主张实体公正优于程序公正。
我国目前的司法制度确实面临“实体公正”与“程序公正”何者为重之争的窘境，而且实际上“重实体、轻程序”、“重结果公正、轻程序公正”仍然是当下中国亟待改变的现状。
原告联合利华公司诉被告郑州立顿公司在其公司网站中, 介绍了联合利华公司“立顿”品牌的发展历程及联合利华公司“立顿”油切卖茶、立顿泡沫冻柠绿茶、立顿泡沫冻柠红茶等产品, 且在其网站上对同时期原告联合利华公司就“立顿”品牌开展的推广活动进行宣传。郑州立顿公司还在网站中宣传其经营理念及依托联合利华公司“立顿”品牌的优势推广“立顿饮尚”加盟连锁[1]。
二、判旨
法院经审理后认为, 鉴于立顿商标在业界的影响力, 郑州立顿公司作为原告联合利华公司“立顿”系列产品的经销者, 相关公众容易误认被告郑州立顿公司与原告联合利华公司存在某种法律上、经济上和组织上的联系, 应属不正当竞争行为。
三、实务流程
(一) 民事法律关系的涉外性
最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见 (试行) 第178条规定:凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的;民事关系的标的物在外国领域内的;产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的, 均为涉外民事关系。
该案中, 联合利华有限公司住所地为荷兰, 一方主体涉外, 所以本案应当按照涉外民事关系的内在逻辑进行分析。
(二) 案件识别
识别是在适用冲突规范时, 依据一定的法律观念, 对有关的事实构成作出定性或分类, 将其归入一定的法律范畴, 从而确定应援用哪一冲突规范的认识过程[2]。识别就是对案件事实做出定性并对有关的管辖权规则和冲突规则进行解释的互动认识过程[3]。
1. 法律关系的识别
《涉外民事关系法律适用法》第8条:“涉外民事关系的定性, 适用法院地法律。”在本案中, 审理法院按我国法律进行识别, 郑州立顿公司用联合利华的注册商标“立顿”作为企业名称, 并且在其网站上发展“立顿饮尚”加盟店的行为, 所涉及的法律关系为郑州立顿公司侵犯联合利华商标权的侵权法律关系。
2. 管辖权
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定, 因侵犯注册商标专用权行为提起的民事诉讼, 由侵权行为的实施地、侵权商品的储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。本案侵权行为实施地、被告住所地为郑州, 所以本案管辖人民法院应为郑州市中级人民法院。
(三) 冲突规范的适用
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条的规定:知识产权的侵权责任, 适用被请求保护地法律, 当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。
(四) 适用准据法断案
所谓准据法, 指经冲突规范指定援用来具体确定民商事法律关系当事人的权利与义务的特定的实体法律。
本案为商标侵权案件, 适用的准据法应是《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款、第五款, 《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条, 《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称权与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条, 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的相关规定。
四、涉外案件定性的思考
《涉外民事关系法律适用法》第8条规定:涉外民事关系的定性, 适用法院地法律。本案的法律关系相对简单, 但可以设想有一些情况可能会造成定性的障碍, 比如如果应依中国法律识别, 而我国法律中没有关于某一法律关系的概念时, 应当如何识别?
如在中国技术进出口公司诉瑞士工业资源公司纠纷案中, 将法律关系定为合同纠纷还是侵权是有争议的。又如在美国总统轮船公司与菲达电器厂、菲利公司、长城公司无单放货纠纷再审案中, 广东省高院认为是侵权纠纷, 当事人双方认为是合同纠纷, 最高法院认为是合同纠纷。
将涉外民事关系的定性严格的限制适用法院地法律, 是将涉外民商事案件定性与国内民商事案件的混同, 在国际私法案件中, 由于不同国家法律对冲突规范的范围或连结点中同一法律概念赋予不同的内涵, 或者对同一事实做出不同的分类, 因而依不同国家法律进行定性可能会导致适用不同冲突规范和准据法的法律冲突现象。涉外民商事案件的定性, 特别是在反致情况下, 不仅是一种逻辑推理的过程, 还是一种价值取舍衡量的过程, 其定性应当以法院地法的规定为基础, 结合个案的实际情况结合最密切联系地的法律制度进行识别。《国际司法示范法》第9条就建议:对国际民商事关系的定性, 适用法院地法, 但如果依法院地法不能适当确定的, 可以参照可能被选择适用的法律来解决。
本案中, 对涉外商标侵权案件法律适用规定的法律演变为《涉外民事关系法律适用法》第8条树立了榜样。在《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》未颁布前, 对于涉外商标权涉外侵权案件的法律适用, 依据《民法通则》第146条的规定, 即侵权行为的损害赔偿, 适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的, 也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》实施后, 涉外商标侵权案件适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条的规定:知识产权的侵权责任, 适用被请求保护地法律, 当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。可以说, 《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》正式赋予了侵犯商标权法律关系当事人协议选择侵权行为准据法的权利, 在一定程度上解决了《民法通则》第146条准据法选择过窄的问题, 是冲突法领域的进步, 符合涉外民商事案件裁判理念的发展趋势。
参考文献
[1]案例来自于河南法院网http://ws.hncourt.org/paperview.php?id=916509
[2]韩德培.国际私法新论[M].武汉:武汉大学出版社, 1997:173
摘 要：由于立法缺陷，公司司法解散制度在我国司法实务中遭遇不少困境。《公司法》及相关司法解释虽规定“持有公司全部股东表决权百分之十以上”的股东可以解散公司，但并未明确持股时限以及出资情况；“公司经营管理发生严重困难”和“通过其他途径不能解决”的判断标准模糊；举证责任分配亦不合理。为更好发挥制度价值，应该从立法上实现突破。
关键词：司法解散；公司僵局；诉讼事由
一、公司司法解散制度的实务困境
随着商事活动的大量增加，有关公司解散的纠纷呈现出日趋复杂和多样化的态势。我国2005年修订的《中华人民共和國公司法》（以下简称《公司法》）正式确立了公司司法解散制度，2008年最高人民法院出台《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》（以下简称《公司法解释（二）》），进一步明确该制度的相关问题。然而，由于立法缺陷，该制度在适用过程中遭遇不少困境。下面笔者将通过两个案例加以分析：
案例一：蔡某诉泉州某纺织有限公司、何某解散公司纠纷案
某纺织有限公司股东会决定将全部股权转让给何某（持股90%）和蔡某（持股10%）。2006年6月29日，蔡某提起解散公司之诉。7月30日，公司召开股东会，决定由何某增资250万元，使其持股90.9%，蔡持股9.1%。蔡、何两人原系夫妻关系，2002年8月21日调解离婚，未对婚后财产进行处理。
本案争议焦点在于原告的诉讼主体是否适格，原告认为自己起诉时仍持有10%的股权，符合《公司法》规定的股东提起解散公司诉讼的条件，主体适格。被告认为蔡某对公司并没有实际出资，当时股权转让款均由何某缴纳，蔡某并非公司的真实股东。并且根据工商部门的登记材料，现蔡所持有的股份已不足10%。
案例二：香港某食品有限公司诉福州某餐饮有限公司解散公司纠纷案
香港某食品有限公司（持股60%）与陈某（持股40%）投资设立福州某餐饮有限公司。《章程》规定，董事会是公司的最高权力机构，决定公司的一切重大事宜；董事会例会每年召开二次，经三分之一以上的董事提议，可以召开董事会临时会议。陈某任福州某餐饮公司董事长兼法定代表人，香港某食品公司委派郑某任福州某餐饮公司董事。2011年11月25日，该公司永安街分店因欠租而关闭。另查明，福州某餐饮公司成立至今未进行盈余分配，自2008年3月7日之后未召开董事会会议。
一审法院认为香港某食品公司未能举证证明福州某餐饮公司存在董事长期冲突的情况和其在起诉前已经穷尽了内部的救济手段也不能解决其所诉称的公司僵局，驳回香港某食品公司的诉讼请求。而终审法院认为，作为最高权力机构的董事会无法通过决议的方式管理公司，可见公司经营管理出现严重困难。一审后福州某餐饮公司亦没有召开董事会，股东间缺乏最基本的沟通，公司僵局难以通过其他途径解决。故终审法院撤销原判，判决解散公司。
结合上述两个案例和目前司法现状，分析公司司法解散制度遭遇的困境如下：
1.公司司法解散当事人的规定存在局限
（1）对股东“持有公司全部股东表决权百分之十以上”的时限规定不明。《公司法解释（二）》对股东持有表决权的时间未做规定，单独或合计持有百分之十以上表决权自何时起算？持有状态存续多久？案例一中蔡某在提起诉讼时持有10%的股权，但起诉后公司股东大会通过决议增加资本，从而稀释了蔡某的股份，使其现有股份低于10%，蔡某是否还符合起诉股东的主体资格成为争议焦点。还有，若股东起诉解散公司后将股权部分或全部转让他人，又如何处理？
（2）对股东“持有公司全部股东表决权百分之十以上”的出资情况没有明确规定。一方面，此处的“表决权”是按照股东认缴资本还是股东实缴资本，《公司法》和《公司法解释（二）》都没有明确规定。另一方面，提起解散公司诉讼的股东是否排除了出资存在瑕疵的股东，如出资不实或虚假出资？
2.公司司法解散中的裁判事由规定不明
（1）如何认定“公司经营管理发生严重困难”。首先，如何理解“公司经营管理发生严重困难”？当前学术界主要存在两种观点：一种观点认为“经营管理发生困难”仅指公司治理层面上的困难，典型情况即“公司僵局”，经营层面上的财务困难不应作为判决解散公司的一种适用情形。另一种观点则认为“公司经营管理发生困难”包括经营上的困难和管理上的困难两种情况，经营层面上的财务困难可以作为司法解散公司的一种适用情形，或者至少作为判决是否解散公司的一个重要考虑因素。[1]然而，在司法实践中，法官对“公司是否正常经营”标准过度依赖，经营运作良好的公司往往不被解散。
其次，基于何种视角判断“公司经营管理发生严重困难”，商事角度还是法律角度？公司的经营管理属于管理学的范畴，法官熟知法律知识，但对商事领域的专业知识并不一定有所掌握，且我国法官队伍整体素质参差不齐，让法官单独判断公司是否发生严重的经营管理困难，恐怕难以保证判决结果的公平正义。
（2）如何认定“通过其他途径不能解决”。根据《公司法》，股东通过其他途径不能解决公司经营管理严重困难，才能向法院请求解散公司。可见，其他途径是适用公司司法解散制度的前置条件，体现了穷尽救济手段原则。但“其他途径”具体是指什么？是仅包括股东、公司的自力救济，还是也包括行政救济或仲裁救济等其他途径？判断的标准又是什么？
3.公司司法解散诉讼中举证责任分配不当
根据《中华人民共和国民事诉讼法》，公司司法解散适用普通民事诉讼程序，举证原则为“谁主张谁举证”。作为原告的股东欲向法院请求判决解散公司，则必须证明公司经营管理存在严重困难、继续存续会使股东利益受到重大损失、通过其他途径不能解决等事实。然而，公司的经营管理一般由董事、监事和高级管理人员负责，大股东、实际控制人享有对公司的绝对控制权，中小股东几乎无法掌握公司经营管理的重要资料，从而导致举证不能，没有达到解散公司的目的。
二、公司司法解散制度的完善建议
1.细化诉讼当事人的规定
（1）明确股东“持有公司全部股东表决权百分之十以上”的时限。笔者建议借鉴《公司法》第一百五十一条关于股东代表诉讼的规定，即将起诉股东限定为连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东。同时应符合“当时持股原则”，即在法定解散事由发生时股东便符合持股条件。为防止股东提起恶意诉讼，可以对提起司法解散之诉的股东拥有股权的持续性予以限制，保证股东起诉后直到法院终局判决时都满足诉讼要求的持股资格要件。
（2）明确对股东“持有公司全部股东表决权百分之十以上”的出资情况。我国现行《公司法》没有对公司股东在股东大会的表决权是以认缴资本还是实缴资本的比例行使，故在此基础上形成的起诉股东资格条件也不好判断。笔者建议应当《公司法》将所涉及的股东出资情况做出详细的规定，针对提起解散公司之诉的表决权应以股东实际缴纳资本为准。
2.完善司法解散的裁判事由
（1）明确“公司经营管理发生严重困难”的规定。《公司法》及其司法解释应尽量在立法中对司法解散制度的具体适用事由进行详细明确的规定。既能有效地帮助当事人维护自己的合法权益，又能明确地指导法官准确适用法律并作出公正公平的裁判，进而有效平衡各方主体之间的利益。
至于从什么视角判断公司是否存在严重的经营管理困难，笔者认为应结合商事角度和法律角度，综合商事领域和法律领域的专业知识。在个案审理中，为弥补法官在商事领域专业知识的不足，法官可以要求当事人提供专家证言，或者双方当事人一致协商聘请专家考察公司经营管理状况，作为法官审理的参考材料。此外，在组成合议庭审理的公司司法解散案件中，可以选择商事领域的专家作为人民陪审员，加强审判的科学性和合理性。
（2）明确“通过其他途径不能解决”的规定。既然“通过其他途径不能解决”已经成为适用公司司法解散制度的前置条件，那么法律就应该对此做出明确的认定，说明其他途径具体包括哪些途径。一般来说，救济途径可以分为自力救济和公力救济，自力救济包括股东与公司的和解、调解等，公力救济主要有提请仲裁及寻求行政帮助。明确股东的救济途径后，法官在审查股东是否已经穷尽所有救济途径时，决不能机械地形式审查，而应考虑救济途径解决公司经营管理困境的现实可能性和可操作性。
3.合理配置舉证责任
证据是诉讼的关键，特别是在公司司法解散诉讼中，原告主张解散公司就必须承担大量的举证责任。但从举证能力分析，公司实际控制者的举证能力明显强于非控制者，要求当事人平等地承担举证责任，对非控制股东是不公平的。所以，在公司司法解散程序中，应根据举证能力的非对等性，规定举证责任倒置，要求被告承担必要的举证责任。
参考文献：
[1]赵同娜.我国公司司法解散制度的立法现状及若干实务问题探讨[J].商业时代，2010，（13）：96-97.
作者简介：
一、证明标准问题在司法实务中的地位举足轻重
在笔者调查的134个案件中，涉及需要在分析、判断若干个证据证明力基础上综合对证据证明案件事实的程度作出评价和判断的就有121件，占90.3％。其中刑事案件占98.3％，即60个刑事案件中只有1件由于证据过于充分，法官对其是否达到认定案件事实的程度未加任何评价；民事案件占81％，即63件案件中有12件或者由于双方当事人对事实完全无争议，或者由于当事人自认和法官推定，不需要再对证据及证明程度作分析和判断；行政案件则是百分之百的进行了证据及证明程度的评判。还有一级调查数据也很能说明问题。笔者所在的中级法院审判委员会两年间讨论的379件个案中，就有308件研究讨论的重点是分析所收集的全部证据能否认定案件事实的证明标准问题，占讨论案件数的81.3％；而该中院所辖的20个基层法院的审判委员会两年间讨论的与证明标准问题密切相关的案件事实的平均案件数占讨论个案总数的36.2％，其中最高的为100％，即每个案件都是在讨论事实认定的基础上再讨论法律问题，最低的也占18.7％。上述调查结论足以充分表明证明标准问题在法官和法院断案中举足轻重的地位和作用。因此可以不夸张地说，没有证明程度和证明标准的评判工作，审判工作就几乎完全失去了基础，成了空中楼阁。
二、立法标准与实践标准之间有很大距离
我国三大诉讼法中都有与证明标准问题有关的条文，“‘虽然条文字面上有些差异，但一般都将其概括为：事实清楚，证据确实、充分，而且根据刑诉法第42条；民诉法第63条和行诉法第31条相关规定，”事实“指的应当是”客观事实“。因而正像很多学者所说一样，我国三大诉讼中的证明标准是同一的，并且追求的都是客观真实。不过，司法实践中的情况则不那么简单。首先是三大诉讼之间有差别，而且认定事实都不可能全部达到”事实清楚，证据确实充分“。从调查的情况看，可以说在刑事诉讼和行政诉讼中，”事实清楚，证据确实、充分“的证明标准体现得较为充分。在调查的57个有罪判决的刑事案件中，法官在判决书中判定属于犯罪事实清楚，证据确实充分和犯罪基本事实清楚，足以认定的有34件，占59.6％；在9个维持具体行政行为的行政案件中，被法官判定为事实清楚，证据确凿的有6件，占66.7％。而63件民事案件中，法官判定属于事实清楚，证据充分或者事实基本清楚，足以认定的则只有22件，占34.9％。这就可以看出同样是认定了案件事实，但不是都达到了法律规定的要求，且刑事、行政和民事法官把握的证明标准是不一样的，特别反映在达到法律规定的”事实清楚，证据确实充分“标准的.数量和比例上有很大的差距。其次是每类诉讼中的情况也有很大差别。刑事有罪案件除59.6％达到法律规定的证明标准外，尚有33.3％或者是证据基本能够印证和采信，法官比较勉强地认定案件事实，或者是间接证据基本能够形成锁链，犯罪事实可以认定，或者是因证明力较弱而降格处理，还有个别严格说是基于不相关因素降低了最低证明要求而将”疑罪“认定为犯罪。行政维持案件中有2件占22.2％的案件，法官认为认定事实只是有相应的证据或者只是根据证据确认事实，并不能达到”清楚和充分、确凿“的程度。民事案件情况就更不一样了，除上述达法律规定的证明标准外，以下几种情况法官也认定了一方当事人主张的事实：一是根据证据基本可以确信的（7件，占11.1％）；二是双方当事人对事实没有争议的（7件，占11.1％）；三是间接证据基本能够形成锁链的（2件，占3.2％）；四是按照举证责任分配原则对方举证不足的（23件，占36.5％）；五是法官推定事实存在的（1件，占1.6％）。
根据上述情况至少可以得出以下结论：第一，我国三大诉讼基本统一的法定证明标准与实践中掌握的情况距离是比较大的，说明立法并不符合实际，或者说司法实务无法达到法律规定的要求；第二，我国法律规定的证明标准实际上是最高证明标准而非证明标准原
民事送达是民事诉讼过程中的重要环节。然而繁重的诉讼文书送达工作，以及当今社会人口流动性的不断增加，给法院的送达工作造成极大的困难。电子送达无疑迎合了现代诉讼需要，提高了诉讼效率，降低了诉讼成本。本文主要论述了电子送达的立法现状以及司法实务现状，进而提出完善电子送达方式的建议。
一、电子送达的立法现状及优越性
1.电子送达的立法现状
我国最早关于电子送达的规定是12月1日起施行的最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第六条规定：原告起诉后，人民法院可以采取捎口信、电话、传真、电子邮件等简便方式传唤双方当事人、证人。8月10日最高人民法院《关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》第10条规定：除了常规的送达方式外，人民法院可以通过传真、电子邮件等能够确认收悉的其他适当方式向受送达人送达。8月修改后的民事诉讼法第八十七条第一款规定：经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但是判决书、调解书除外。至此，电子送达得以在民事诉讼中确定其法律地位。
2.电子送达的优越性
第一，提高诉讼效率。送达是审理民事案件必不可少的环节，出于效率方面的考虑，针对直接送达有困难的案件，电子送达能够更便捷、更及时的到达受送达人，只要受送达人打开自己的邮箱就可以看到法院传送的文件，大大提高了法院的工作效率。
第二，节约司法资源。送达作为一项法院日常事务性工作消耗了大量人力、物力资源，如：在直接送达时当事人故意躲避或者因事外出。而电子送达不仅能有效减少或避免审判人员在送达程序上的重复劳动，更重要的是能够将有限的精力用到提高审判工作水平和办案质量上去。
第三，涉外案件中，电子送达有着绝对优势。在高速发展的信息时代中，传统的域外送达方式已经不能完全满足涉外审判的需要。因此，在涉外案件中电子送达不仅节省了高昂的送达费用和翻译费用，也避免了繁杂的跨国送达手续，极大的提高了送达的效率，减轻了司法资源负担。
第四，比公告送达更具公平性。公告送达是针对被告方下落不明时的一种送达方式，这种送达方式不仅有损受送达人的隐私权，也无法达到通知当事人到庭参加诉讼的目的。而电子送达能够通过确切的邮箱地址，将诉讼文书送达当事人，能够更有效的保障诉讼的公平性、正当性和实效性。
二、电子送达的司法现状
1.缺乏电子送达的具体法律规范
《民事诉讼法》的修改虽然认可了电子送达，但是只有两个条文中涉及电子送达，关于电子送达的操作标准立法上仍处于空白阶段。首先，对于法院何种情况下可以采用电子送达，以及对于电子送达的适用是否以当事人同意为前提，法律没有明确规定。其次，对于电子送达回证的取得，仅规定“以到达受送达人特定系统的日期为送达日期”，似乎缺少程序的基本保障。
2.缺乏统一的电子送达系统
目前，我国没有设立专门的电子送达系统或者电子送达平台，法官只能通过自己个人的工作邮箱、电话号码进行电子送达，虽然有些地方设立了电子送达系统或者平台，但是各个法院的送达系统没有统一标准，因此呈现出杂乱的局面，送达中出现的技术问题也复杂化，从而实际降低了送达的效率。
3.网络的安全隐患难以保障送达的`有效性
电子送达必须借助网络，但利用网络就不能排除被网络骇客或恶意病毒攻击的可能性。如果法院送达的诉讼文书被恶意删除或更改，将给法院的正常工作以及案件的公平审理带来严重的影响，作为受送达人一方权利必然受到侵害，最终就难以确定法院送达的有效性。
4.当事人参与少
在法院送达的司法实践中，当事人只需要提供对方的送达地址，并没有真正的参与到其中。电子送达作为信息技术和民事诉讼相结合的产物，其产生的时间短，不为广大人民群众所熟知。所以在司法实践中，受送达人因对其合理性和合法性的质疑，对这种送达方式都比较抗拒，不愿意选择适用。
三、电子送达的完善建议
1.细化电子送达的相关规定
第一，明确电子送达适用的案件范围，即对于何种案件、何种程序才能适用电子送达。第二，电子送达日期的确定依据，即送达日期的确定必须以当事人回复的日期为准，如果受送达人故意不回复或者不能及回复的，可以根据通讯网络服务商提供的发送回执时间作为确定法院发送文书时间的依据。第三，细化受送达人同意制度。受送达人同意使用电子方式进行送达的，应在电子送达地址确认书中填写电子送达地址。受送达人未在电子送达地址确认书中同意使用电话、传真或电子邮件等方式送达的，不发生电子送达的效力，但受送达人事后追认的不受上述规定的限制。
2.建立电子送达的专业平台
民事诉讼法修改确定电子送达方式后，各法院送达的平台、方式也是各种各样。为了保证送达的顺利实现，提高司法效率，应设立全国统一的电子化送达网络和通信平台。在适用电子送达时，手机、网络平台的设立是电子化送达顺利实现的保障，只有通过设立全国统一规范的手机、网络送达平台才能保障送达的技术问题。
3.加强法院信息化建设
法院的信息化建设程度，是衡量一个法院是否能够进行电子送达的基本标准。法院信息化程度越高，实施电子送达就越容易，安全性就越能够保障。因此，针对法院的网络化建设，必须加大投入相关软件系统的维护。另外，在发展信息化的同时不能忽视法院人员的自身素质的提高和运用电子技术能力的培养。
4.重视电子送达的宣传解释工作
一、课程性质
《配送管理实务》是高职高专物流管理专业的核心课程。通过本课程的学习使学生掌握配送中心管理与运作的基本理论与实践。使学生熟练地运用配送中心管理与运作的理论完成配送中心的整个业务操作过程，达到我国物流配送中心企业对配送人才的相关要求。
二、本课程的地位和作用 《配送管理实务》结合目前配送实际运作和发展趋势，以配送相关岗位为核心，制定课程标准和课程实训，并进行准确定位。作为物流管理专业的专业核心课程，它与该专业前设的管理学基础、物流管理概论、采购管理实务、运输管理实务、仓储管理实务，后续专业课程供应链管理、物流成本管理、企业物流、物流综合实训等自然衔接，构成体现本专业工作过程特点的专业课程体系，不仅起到承前启后的作用，为学生后续课程的学习和职业生涯发展奠定了良好基础，而且也为学生考取物流师等职业资格证书做准备。
这门课程作为物流管理专业的核心课程，是高职院校物流职业教育专业素养的支撑课程，是物流管理专业的主干课程。本课程定位于培养学生的基层配送岗位操作管理技能与素质，对应的岗位有：订单处理员、分拣员、理货员、送货员、仓管员、配货员、调度员等基层的操作人员。
三、学习目的与要求
通过本课程的学习，加强学生现代配送的观念，特别是把配送管理的理念融入到配送中心企业的实际工作中，使学生在实际操作中掌握基本知识、岗位技能，能够分析企业的配送活动的合理性，使学生对配送管理有一个全面的认识，并为全面系统地掌握配送理论知识进而解决实际问题打下基础。为学好这门课程，学习时应注意以下几点：
1、要抓住重点，即以配送活动的基本过程为主线，重点掌握配送活动所需的岗位技能；
2、要有良好的学习方法，充分利用系统的观念，运用对比或比较的学习方法，通过分析不同企业的配送活动，有针对性地寻求配送合理化的措施；
3、要理论联系实际，重视实训和实际应用。
四、本课程的学习方法
在学习时要抓住配送工作过程这条主线，在充分理解配送工作业务流程的基础上，重点掌握各岗位所需技能；要注意工作内容之间的联系，学习是一个循序渐进的过程，切不可一蹴而就；要重在理解，能提出问题，积极思考，解决问题；要阅读大量的课外材料来拓宽视野；汇总实际工作中解决问题的方式、方法、捷径或注意事项等，进一步培养分析问题的能力和解决问题的能力，所以应按要求完成布置的作业和实训项目。
五、内容与指导
模块一: 认识配送与配送中心
学习重点、难点：
1、配送中心的作业流程；
2、区别运输与配送、仓库与配送中心；
3、配送在物流系统中的地位及作用
解决办法：结合实际案例，采用分组讨论的方式区分运输与配送、仓库与配送中心；赴大型物流配送中心参观实践，结合配送中心作业流程，现场解析，加深同学对配送及配送中心的认识。
模块二：订单处理作业
学习重难点：1．订单处理作业内容 2．订单处理作业流程
3、订单处理作业的方法
解决方法：课堂讲授与实训练习相结合；赴大型物流配送中心，现场参观学习配送中心订单处理作业的工作流程与订单管理的方法。
模块三：分拣作业
学习重难点：1．拣货作业方式2．拣货作业流程3．分拣策略
解决方法：课堂讲述、任务引领、视频教学
模块四：补货作业管理
学习重难点：
1、补货作业流程
2、补货作业方式；
3、补货作业时机的确定
解决方法：实际企业案例导入，教师引导学生分析学习补货作业流程；校内实训模拟完成配送中心补货作业。
模块五：配送加工作业
学习重难点：1．配送加工作业的基本流程2．配送加工作业的方式及管理方法；3配送加工作业的合理化
解决方法：带领学生赴清徐美特好农产品物流配送加工中心，现场考察学习其低温库农产品配送加工作业的工作流程，回校后由老师指导完成实训考察报告。
模块六：送货作业管理
学习重难点：配送线路优化设计；车辆配装配载
解决方法：理论讲授与校内模拟实训相结合模块七：退货作业管理
学习重难点：1．退货作业流程2．分析退货原因，妥善制定退货处理方案 解决方法：案例分析；赴企业现场考察；校内模拟实训
模块八：配送成本核算
学习重难点：配送成本的构成；配送成本的核算；配送成本控制的策略和方法
解决方法：案例分析、课堂讲授、实训练习。
模块九：配送绩效评价
学习重难点：配送作业绩效评价的原则、方法和流程；配送作业绩效评价指标、评价和分析方法
解决方法：案例分析、课堂讲授、赴配送中心实地考察并进行绩效评价。
六、参考资料
1、《配送作业管理》沈文天主编，高等教育出版社
2、《配送管理实务》杨爱明，李述容主编，大连理工大学出版社
3、《物流配送管理》陈修齐主编，电子工业出版社
一、为正确执行司法文书,要坚持以下基本原则
1. 登记的房地产应做到权利来源脉络清晰
要做到权利来源清晰,就是要当事人提供取得房地产的原因证明、原权人和受让人的主体资格等证明,如果是经法院判决执行的房地产,则要提供法院生效的判决或裁定书,有时还需要协助执行通知书。有了这些法律文书并不意味着法院执行处分的房地产可以不追本溯源、不理清权利变迁的过程。
在长期实践中我们发现,法院执行的房地产并非都是主体确定、权利清晰,往往存在着长年未登记、查无来源的房地产,导致登记机构执行司法文书时无所适从。因此,针对各地普遍存在的无证房地产的执行,2012 年住建部转发了最高院《关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函》(建法函〔2012〕102号)就无证房产的执行处分,该文件明确,未经初始登记的房屋要协助执行处分申请登记时,必须满足初始登记的条件。这说明违章、违法或无法证明合法来源的房产,即使出具了司法协助执行通知书,也将面临无法登记的结局。要做到权利来源合法则要满足两个条件,即原权利主体和来源特定合法,即一般为登记簿所记载的主体和房屋,但如果房屋未曾登记,则要提供被执行人原始或继受取得的证明。
因执行房产而对应的民事法律关系清晰,法院据此认定以房抵债或拍卖被执行人的房产,对于这样的来源清晰的房产则可予以登记。登记的类型和记载的事项应与司法文书所述相符合,这样登记簿的历次记载内容就能完全关联,完整准确反映房地产权利的变化情况。
2. 与登记房地产相关的信息系统数据关联对应
由于在房地产开发、预售、竣工后的各阶段都会发生房地产的查封或执行处分,而房地产的预售、预告登记、转移登记分别在两个不同的信息子系统管理内的数据库中并归属于不同的主管局,而且房屋预售和各种房地产权利登记分属于两类不同的管理和法律规范范畴,所以是两套系统设计。虽然两个系统都以房屋代码为串联词,但由于各地在设计系统时存在这样那样的考虑不周之处,备案、预告、权属登记等几个数据表、库、信息系统之间的关联程度不是特别高,因此,在执行司法文书时应根据系统特点做好相应的记载工作,防止疏漏。
由于查封是对房地产权利的限制,而房地产权利处于变动之中,如果查封信息不能同时反应在交易网备系统和登记系统,则将造成查封房产被预售或查封房产被抵押等不该发生的事。为防止上述情况的发生,系统设计的科学性相当重要,而科学来自于对预售、预告、权属登记的流程梳理和对交易与登记相互作用的工作机理的透彻理解,只有两个系统即时关联才能使得交易和登记信息准确无误。
3. 妥善处理执行房地产与登记簿记载事项无法对应事宜
这种不对应表现为三种形式。
一是无证房产,该房产未曾建立登记簿,登记簿上无信息可核。对于这种未登记的房地产基于法院认定房地产为被执行人合法所有,被裁定给执行人的,登记机构可以直接依此法律文书登记为执行人所有。但为不显突兀,应在审查意见或登记簿的备注栏内注明房地产合法取得的认定依据。
二是根据法律文书可知房地产已经过多次转让,但登记簿上仅是最先一手的记载信息。由于当事人在历次买卖或其他转让中均未履行登记手续,很可能现实中房地产已为他人所有,但登记簿上仍记载为原权人,法院经过调查核实房地产确已发生过一次甚至多次权利转让,根据既成事实(而非登记簿)直接认定为房地产归被执行人所有,并裁定过户给执行人,则据此登记机构应直接登记为执行人所有。为解决登记簿上原权人与现执行人无关联的冲突,登记机构应在审查意见或备注栏内注明其权利来源的事实和依据。
三是根据法律文书需要分割的房产不符合登记基本单元要求,对分割部位无法单独建立登记簿。由于登记簿均以基本单元为单位建立,基本单元的界定有严格的规定,不是任何房屋都可以依申请人的需要随意分割,所有权的性质是单独所有还是区分所有则是在房屋设计之初就已确定,不同性质的房屋其验收的要求都是不同的。在债务纠纷处理中,为使债务金额与房屋价值相当,法院往往要将完整的房屋单元切割,碰到被执行人有多个债权人时,甚至将很小的房屋单元切割成多个部分。这种切割表面上对各债权人很公平,各自都得到清偿,事实上已经将房屋的设计功能进行了改变,从单独所有演变成区分所有,这种对房屋使用性质的改变应当符合区分使用的要求,即各分割形成的部位由专有部分、共有部分组成,性质的改变应当重新进行质量和消防的验收才能投入使用。因此,只有当实在无法整体转让时才按部位分割清偿。在这种情况下,登记机构还得遵循基本单元的规定,即对于法律上不能分割的基本单元即使因为债务原因被法院分成多个部分的,要么按一个房屋基本单元建立登记簿,并在登记簿中注明共有,各自部位见法律文书;要么按法律文书划分的部位以区分所有方式重新确定基本单元再按各基本单元建立登记簿。但法院应从实际使用性方面考虑尽可能不分割已经固有的基本单元。
4. 区别对待司法认定的权利主体与登记簿记载的冲突
这里有两种情况:一种是司法文书有事实认定登记簿记载的名义权利人是错误的,则以司法认定为准。此时是否需要办理更正登记后再执行过户登记呢?由于在同一份法律文书中既对原权利主体进行了重新认定,又同时对该房地产根据债务关系进行了处置,则基于该法律文书可直接办理转移登记到新的受让人名下,没必要先办更正登记再办转移登记。另一种是法院认定的权利人和登记簿记载不一致,但法院没有事实依据而登记簿记载的事项依据充分,在受理该类司法文书时登记机构应告知法院,并退回执行通知书。
二、在办理不同类房地产司法协助执行时,应遵守以下程序规则
1.查封登记规则
一是查封时的标的物理状态,二是查封标的的权利人状况,三是预查封与查封的转化。房屋建造、预售过程中发生预查封的,则根据房屋预售与否及被执行人主体决定如何查封登记。
第一种是房屋未售未网签且未进行所有权登记的,仅在交易管理系统中建立了楼盘表,如果被执行人是开发商,则应在网上备案系统中做查封登记;如果被执行人是购房人,但购房人未办理网签合同,则无法做查封登记。当该房屋办理了所有权初始登记后,网备系统的预查封应转为登记系统中的查封。
第二种是房屋未售且已进行所有权登记的,则既要在登记系统又要在网备系统中办理查封登记,从而既限制销售又限制房屋抵押等处分行为。
第三种是房屋已售已网签但房屋尚未进行所有权初始登记,如果被执行人是开发商,则不能受理查封登记,除非开发商能证明预售网签行为存在虚假;如果被执行人是购房人,则在网备系统中办理预查封登记,当房屋初始登记后再办理购房人的房屋转移登记时,网备系统中的预查封在登记系统中转为查封。
第四种是房屋已售已网签并且房屋已进行所有权初始登记但未办理购房人转移登记的,则在网签系统中进行查封登记,待购房人办理完转移登记后,网备中的预查封转为登记系统中的正式查封。
2.无证房地产执行处分
在法院处理民事纠纷等诉讼中,需要执行处分的房地产有的是尚未竣工无法办理初始登记,有的是已使用多年但未曾办理过房地产登记。在执行关于这些房地产的处分时,要根据不同权利主体和法律文书的不同要求分别做相应的登记类型。
第一种是尚处于建造中的期房,尚未网签预售,被执行人是开发商。此时法院将开发商的房地产执行给第三人或执行人,则取得该房地产的人可直接凭法律文书申请网上备案,以防开发商将已经法院处分的房地产再次对外销售。待房屋初始登记后再凭法律文书申请转移登记。
第二种是期房已网签预售,被执行人是购房人。因为法院认定处分的房地产为购房人所有,并将其处分给第三人,如果房屋尚未初始登记,则登记机构无法办理期房转移登记,待初始登记后应将两个转移登记合并办理,即开发商预售给购房人,购房人房产又被执行转移给第三人,两道登记合并办理意味着要交两次契税,因为法院在执行该房地产时认定房产为购房人所有,从法律手续上应当以完成登记为标志。
第三种是期房已网签预售,被执行人是开发商,解除合同后作为开发商的房地产执行处分。期房已网签预售通常意味着购房人预期取得房产,但如果由于购房人未付清房款等原因被法院认定解除合同后处分给第三人,则根据此法律文书应先注销购房人的合同网上备案,取而代之的是办理第三人的网上备案,也就是开发商重新将解除买卖的房屋被法院处分给第三人,然后在房屋初始登记后直接办理第三人的房屋登记。
第四种是长期未办证房地产。这类房地产因当事人不申请或取得手续不齐全迟迟未登记,如果法院经过调查认定房地产取得来源合法,直接将被执行人的该房处分给第三人,则登记机构可以根据法律文书将多次登记合并受理。有人会提出存在多次登记缺失的情况,为什么不必将各次登记分别完成后再做后一道登记?是否有违《物权法》的在先登记原则,即没有在先的登记就不能做后道登记?其实,在法律文书的支撑下,这种顾虑就不必有了。首先,根据《物权法》第三十一条规定,合法建造或继承或法律文书导致物权转让的,处分该物权时,需要登记的,未经登记,不发生物权效力。依裁定书和协助执行通知书等司法文书取得房地产不经登记而物权即生效,这说明,即使前面多道登记未完成,凭法律文书受让人已取得了房地产。其次,虽然房地产登记的主要功能在于公示,但公示的目的是为了让即将进行交易的相对方知悉该房地产的有关情况,由于未曾登记的房地产被法院直接处分,受让人依法律文书取得,如果硬是要为完成公示而将以前缺失的登记补做则完全没有现实意义。
3.其他限制类房地产处分
法院在执行处分的房地产中除无证房地产、未竣工的期房外,还有一些政策性房地产或有权利限制的房地产,政策性房地产如划拨用地的安置房,权利限制如抵押房地产。对于安置房等存在上市期限限制的房地产,在特定条件下即法院裁决或判决生效后也应办理转移登记,但仍应注明为安置房,其自由上市交易则须在期限届满时方可。而抵押房地产在处分时,无论首封或轮侯法院当然首要保护抵押权人利益,因此,登记机构执行抵押房地产的处分登记时,应先行注销已设立的抵押登记,然后办理过户登记,对于无法收回抵押他项权证的,应予以作废公告。
4. 法律文书认定事项与申请登记事项不能对应的处理
关键词：隔代探望权；保护；立法
一、我国隔代探望权的保护现状
近年来，伴随离婚率激增、因计划生育政策而导致的家庭结构变革等因素，我国隔代探望权问题矛盾愈加突出，具體存在的问题主要表现在以下几方面：
第一，立法上存在矛盾，《婚姻法》与《民法通则》、《继承法》相关内容所体现出来的立法理念不一致。我国《民法通则》第十六条第二款第一项规定：未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由有监护能力的祖父母、外祖父母担任监护人。《继承法》第十条规定："遗产按照下列顺序继承，第一顺序：配偶、父母、子女、父母；第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母"。从以上法律规定的内容来看，立法者从祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女的直系血缘关系角度出发，赋予祖父母、外祖父母在法律上的特殊权利义务关系。然而，在探望权的设立上《婚姻法》第三十八条却又无视这种天然的亲情及已有相关法律的规定，把祖父母、外祖父母排斥在探望权的主体范围之外，这种做法有违立法初衷。
第二，权利义务不相一致。我国《婚姻法》第28条的规定："有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务。有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母，有赡养的义务。"可见，有负担能力的祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间可能会产生法定的抚养义务和赡养的义务。法律规定了有负担能力的祖父母、外祖父母在法定的条件下有抚养未成年孙子女、外孙子女的法定义务，却未赋予他们享有探望未成年的孙子女、外孙子女的权利，明显与权利义务相一致的基本原则相违背。
第三，有悖于我国传统的家庭伦理及善良风俗习惯，不利于未成年子女的健康成长。我国历来是重视亲情的国家，三代同堂是我国特有的家庭模式。将祖父母、外祖父母排除在探望权主体之外，有违亲情联系的伦理需要。 此外，目前我国正处于离婚高发期，父母离异后，往往会对未成年子女在情感和心灵上造成一定的伤害，特别是在未成年子女的父母死亡或父母丧失行使探望权的行为能力情况下，更需要得到祖父母、外祖父母的关爱。
二、我国隔代探望权制度的构建
（一）以"子女最大利益原则"作为核心理念与指导思想
探望权是以父母子女间的血缘联系为基础的，各国立法并非为父母的利益而设立探望权，而是以子女的利益为最优考虑，离开对子女利益的考虑，探望权就失去了存在的合理性。 我国于1991年加入《儿童权利公约》，并承诺一切行动以保护儿童的最大利益为根本出发点，2001年《婚姻法》及其后的司法解释体现了"优先考虑儿童利益"，但与"儿童最大利益"还相差甚远，并未切实从儿童的实际需求出发，将子女最大利益的保护落到实处。
（二）有条件地赋予祖父母、外祖父母探望权主体资格
探望权是法律所规定的父母的抚养权利与义务的延伸，是父母共同亲权或共同监护权行使的方式。然而，法律虽规定了祖父母与外祖父母一定条件下的抚养义务，却没有确认祖父母或外祖父母作为探望权的权利主体，这就将造成法律规定与伦理价值之间产生冲突。赋予祖父母、外祖父母以探望权主体地位对孩子的健康成长具有重要意义，但必须设立法定的限制条件：1、不直接抚养子女的一方死亡；2、不直接抚养子女的父母不在本地居住或被宣告为无民事行为能力或限制民事行为能力人；3、离婚或分居前，由于父母工作繁忙，无法实际抚养子女，祖父母或外祖父母实际承担了抚养未成年子女的义务；4、依据收养法的规定，祖父母或外祖父母成为孩子的监护人，但由于无力抚养孩子，被迫将其送给他人的；5、有利于子女身心健康的其他情形。
（三）有条件地强化未成年子女在探望权制度中的地位
虽然未成年子女是无民事行为能力或限制民事行为能力人，但他们都有自己的情感需要和独特的思想感受，完全否定他们的意志是极其不可取的。我国司法实践中，法院确定离婚后子女的抚养时会适当考虑子女的意愿，但此种考虑对于明确未成年人在探望权制度中的地位，切实保障未成年子女利益的最大化仍是远远不够的。强化未成年人在探望权制度的地位，是遵循"儿童利益最大"原则的具体体现，有利于充分发挥亲情沟通在尚未完全社会化的儿童期对儿童幸福和发展的作用，但未成年人由于受到年龄的限制其认知能力和辨别能力毕竟有限，强化其主体地位必须有明确的限度，否则极有可能造成适得其反的效果。对此，笔者建议，可参照我国《民法通则》对民事行为能力进行划分的具体原则，赋予10周岁到16周岁的子女以探望权主体资格，使其充分表达自己的意愿，适当参与到探望权的行使活动之中。
（四）明确和细化隔代探望权的中止事由
为利于保障该项权利的适度、合法地使用，更好地维护当事人各方的合法权益。对此，笔者建议：第一，祖父母、外祖父母患有严重传染病、精神病或其他严重疾病，容易传染给子女、孙子女或造成不良影响的；第二，祖父母、外祖父母违反探望规定，严重干扰直接抚养子女一方及孙子女、外孙子女正常生活、学习的；第三，祖父母、外祖父母利用探望机会，藏匿孙子女、外孙子女的；第四，祖父母、外祖父母有虐待、胁迫孙子女、外孙子女等暴力倾向的；第五，祖父母、外祖父母参加邪教组织或有不良道德倾向，可能危害孙子女、外孙子女的；第六，10周岁以上的未成年孙子女明确表示不接受探望，强行探望可能对其造成较大不良影响的；第七，其他严重不利于孙子女、外孙子女身心健康的情形。
三、结语
探望权制度是现代婚姻家庭法进步的产物，不仅涉及家庭生活中夫妻之间、父母子女之间的关系，而且关系到整个社会的稳定与和谐。在我国的相关立法中增设隔代探望权的有关规定，对于保护残缺家庭中未成年子女身心的健康成长，满足祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女的情感需求，促进我国社会文明的进步以及社会法制的进一步健全、发展意义重大。然而，这项权利毕竟在一定程度上加重了直接抚养未成年子女一方的义务，因此，要对其适用及中止情形进行严格的限制与规定。在具体制度的设计上应适当地借鉴国外立法经验，结合我国实际情况，建立、健全保障隔代探望权顺利运行的相关机制，更好地保护当事人各方的合法权益，促进家庭与社会的和谐、稳定。
参考文献：
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[2]杨遂全.婚姻家庭法典型判例研究[M]. 北京：人民法院出版社，2003.386-387.
[3]参见饶勇、郑仁荣，《我国探望权主体化的法律思考》，载《福建金融管理干部学院学报》，2005年第3期。
[4]赵敏.余荣红. 应明确子女为探望权的权利主体兼评我国探望权制度的立法宗旨[J] ， 前沿， 2005， （ 5） .
[5]参见彭昀峰：《论我国探望权制度的完善》，暨南大学2011年硕士学位论文，第17页。
[6]徐鑫鑫. 论第三人成为探望权的主体[J]. 法制与社会， 2010，（18） .
