民事行为

民事行为（精选8篇）

民事行为 篇1

申请人：姓名，性别，年龄，民族，工作单位，住址，与被申请人关系。

被申请人：姓名，性别，年龄，民族，工作单位，住址。法定代理人：姓名，性别，年龄，民族，工作单位，住址，与被申请人关系。

请求事项：

要求认定被申请人***为无民事行为能力（限制民事行为能力）人。

事实与理由：

写明被申请人因什么原因，而被申请认定为无民事行为能力人（限制民事行为能力人）。

此致

*****人民法院

申请人：***（签名或盖章）***年***月***日

附：1.书证***份；

2.物证***份。

特别提示：

1.这类案件应当有被申请人的近亲属为代理人，但

申请人除外；

2.3.4.近亲属相互推诿的，由人民法院指定； 被申请人健康状况许可的，还要询问其本人意见； 被申请人恢复民事行为能力后，本人或其他监护

人可以向法院申请，撤销原判决。

民事行为 篇2

关键词：民事法律,行为制度,构建

近些年来, 为满足人民群众对司法公正、司法效率的需求, 推进我国司法建设的法制化进程, 立法机关根据我国民事法律行为的相关理论知识, 将我国司法实践中比较成熟、可行的做法转化为正式的制度, 有利于弥补我国有关民事法律制度的立法空白, 并对完善民事法律行为的理论制度进行了相应的构建与设想, 这有利于引导司法机关工作人员在司法实践中运用法治思维法治方式完善司法工作。

一、民事法律行为制度概述

1.民事法律行为的概念和特征。民事法律行为是一种重要的民事法律事实, 又称法律行为, 是指民事法律主体设立、变更和终止民事权利、民事义务的合法行为。在传统的民法中, 民事法律行为制度又称为法律行为制度, 与权利主体制度、物权制度、债权制度相关联。民事法律行为制度最先出现在罗马私法中有关买卖、借贷和租赁的规定中, 在《法国民法典》得到了进一步地承认。第一次在现代意义上使用法律行为概念的是《德国民法典》, 该法典高度概括了契约行为和遗嘱等行为的基本特征。我国现行的民事立法同样确认了民事法律行为制度。民事法律行为的特征主要表现为:民事法律行为是合法行为, 以意思表示为核心要素, 以发生一定的民事法律效果为目的。我国民事立法上的民事法律行为仅指生效的民事法律行为, 比传统民法上法律行为的范围小。

2.构建民事法律行为制度的意义。民事法律行为制度理论在现代民法和民法学占有十分重要的地位, 具有广泛的适用范围。这有利于鼓励公民、法人及其他组织积极参与我国社会主义建设, 对建立科学合理的社会主义市场经济法律体系具有重要的意义。民事法律行为制度的构建和完善有利于解释私法自治的基本精神, 符合社会主义市场经济的内在要求, 为意思自治原则提供了基本的空间, 为我国建立有限的服务型政府奠定了坚实的法律基础。只有当事人的意思表示符合法定的条件, 才能发生以民事法律关系变动为目的的意思表示行为, 进而发生民事法律所规定的法律后果, 实现当事人的法律行为和事实行为目的, 这有利于合理界定国家干预和意思自治的空间界限, 这也是社会主义市场经济的内在要求在民事法律上的具体表现。

二、有关我国民事法律行为制度的反思

1.民事法律行为的成立与生效的区别。根据我国相关民事法律的相关规定, 民事法律行为的成立, 是指只要民事法律行为具备了行为人、行为人有意思表示和行为人需要具有民法意义的目的这三个成立的要件, 就具有了法律约束力。然而, 民事法律行为的成立并不意味着其具有法律效力。行为人在做出民事行为时的意思表示真实, 并具备相应的民事行为能力, 且民事行为不违反我国法律有关的禁止性规定和公序良俗以及社会公益, 只有具备了这些要件, 民事法律行为才能发生法律效力, 即民事法律行为的生效。民事法律行为成立与民事法律行为生效的关系是民事行为的成立作为民事行为生效的基础和前提, 民事法律行为的生效则是民事行为成立的结果, 因而民事法律行为的成立与民事法律行为的生效具有严格的区别。我国《民法通则》第55条的规定将民事法律行为的成立与生效条件结合起来进行表述, 在实践中容易造成混淆, 不利于使行为人、非行为人的个人利益和社会公益得到法律的公平兼顾。

2.民事法律行为的合法性探讨。根据我国《民法通则》第五十五条的规定可知民事法律行为是合法的行为, 然而根据《民法通则》第五十八条的规定, 无效的民事行为中的一种情形是不合法的表意行为。这种规定使得我国《民法通则》第五十九条规定的可变更、可撤销的民事行为及《民法通则》第六十条所规定的部分有效和部分无效的民事行为很难得到合理的法律逻辑推理。民事法律行为本质的合法说无论从民事立法还是生活实践方面, 均无法将表意行为排斥在民事法律行为制度之外。因而, 民事主体所实施的民事行为在民事法律实践中必然是复杂多样的。这种客观存在不受我国立法观点的限制, 但是我国未来的立法也必须反映这种客观存在, 并加以完善。

3.《民法通则》有关可变更、可撤销民事行为的规定。我国《民法通则》第五十九条规定了显失公平的民事行为和重大误解的民事行为。为保持与立法规定民事法律行为本质合法说的一致性, 无论是显失公平还是重大误解的民事行为, 均应属于不合法的民事行为, 但如果按照立法者的观点, 均应按照绝对无效来应对。而我国《民法通则》有关的明确规定, 以是否经行为人请求而变更或被撤销的行为来判断民事法律行为是否有效。这种取决于行为人意志的规定与民事法律行为的本质合法说的立法观点相矛盾。此外, 我国《民法通则》有关可变更、可撤销表意行为制度的设立使我国的民事法律行为制度给予意思自治更大的发展空间。

三、有关我国民事法律行为制度的重新构建探究

1.民事法律行为的成立要件的构建。学术界有关民事法律行为的成立要件的学术观点主要有行为人、目的、意思表示或者当事人、标的、意思表示。民事法律行为成立的特殊要件有表示一致的合意行为, 标的物交付的要物行为和履行特定形式要求的要式行为。民事法律行为的意思表示主要包括:第一, 行为人设立、变更或终止民事法律关系的意图;第二, 行为人所设立的法律关系的必要内容;第三, 通过一定的表意行为表达出来。民事法律行为的意思表示主要有目的、标的和表示行为这三种要素。民事法律行为成立的判断是法律行为生效的判断前提, 它可以把情谊行为这种非法律行为排除在民事法律行为制度的调整范围外。因此, 笔者认为民事法律行为是以法律认可的意思表示为核心, 包括法律规定的外在表现形式和主要内容, 应当以此来确认和调整民事法律关系, 而民事法律行为并不以合法性为构成要件。

2.民事法律行为的生效要件构建。民事法律行为的生效要件主要是指已经成立的民事法律行为发生法律效力所应当具备的要素。民法通说认为民事法律行为生效的基本要件包括:第一, 行为人具有民事行为能力;第二, 行为人的意思表示自愿、真实;第三, 民事法律行为的标的合法且不违反社会利益和公序良俗的相关规定。有关其他法律规定和当事人的约定是民事法律行为的特别生效要件。因而保障属于当事人自己的设权行为和不损害他人及社会的约束当事人的法律行为均是围绕着当事人的意思表示和社会公共利益这两个中心。法律行为本质和法律制约是影响民事法律行为生效的因素之一, 交易过程的自由和合法是民法立法精神的两个前提条件, 进而实现最大的效益, 维护社会秩序的安定, 协调民事法律规定和实际情况的矛盾问题。笔者认为, 完善民事法律行为的主体制度有利于使无完全行为能力人的民事法律行为朝着相对有效的方向发展。

四、结语

综上所述, 本研究通过对民事法律行为制度的深入探究, 认为我国应当给予私法自治原则合理的发展空间, 完善民事法律行为制度, 共同坚持民事立法、司法和相应法律解释所遵循的原则。随着社会实践和理论探讨的不断深入, 这些法治力量将会被投入到社会实践中去尝试和检验, 为建设法治中国做贡献, 进而促进和保障社会主义市场经济的健康发展。

参考文献

[1]李立明.民事法律行为制度意义研究[J].河北金融学报, 2013 (12) :13-14.

结构·民事法律行为·代理 篇3

关键词：《民法总则（草案）》 《民法总则（草案）》结构 民事法律行为 代理

《中华人民共和国民法总则（草案）》（以下简称《民法总则（草案）》）延续了我国民事立法的传统，在此基础上吸收了近年来我国民法理论研究取得的重要成果，值得肯定。不过，《民法总则（草案）》也存在若干缺陷，需要予以修改完善。

一、《民法总则（草案）》结构方面的问题

在结构方面，《民法总则（草案）》存在如下三个问题：

第一，《民法总则（草案）》第5章与第8章应当合并。两章所含的条文数量太少，独立成章显得过于单薄，导致整部法律结构失衡。既然这些条文都属于民事权利的一般规定，理应放在同一章中予以规定。建议将第8章并入第5章，下分两节。第1节为“民事权利的种类”，第2节为“民事权利的行使与保护”。在第2节中，应当增设关于自力救济的条款，以完善民事权利保护措施的体系。此外，应当将第157条、第158条和第159条删除。这三条是关于按份之债与连带之债的规定，应当置于债权法的相应编章之下，不应置于民法典总则之中。民法总则中的规范应当具有普适性，适用于若干种民事权利，这三条规范显然不符合此项要求。

第二，《民法总则（草案）》第9章仅规定诉讼时效，未规定取得时效，应予改进。在传统民法中，向来存在两种时效，即诉讼时效与取得时效。纵观当代各国民事立法，一般都专门规定取得时效。其主要功能有三：一是有利于物尽其用，鼓励人们对长期无人管领的财物进行支配、利用。二是有利于维护财产秩序的稳定，使因对财物的长期支配、利用而形成的财产秩序得以延续，避免不必要的纷争。三是在一定程度上有助于弥补不动产物权变动登记生效主义的缺陷。我国民众向来缺乏充分的登记意识，在实践中，有不少不动产交易尤其是房屋买卖没有办理登记手续，《物权法》对于不动产物权变动明确实行登记生效主义（第9条），在未经登记的情况下，受让人即便已经支付了价款也不能取得不动产物权。如果民法规定取得时效，那么受让人在持续占有房屋一定期间后，即可取得其所有权以及相应的建设用地使用权。

实际上，我国现行的某些法规、规章已经在一定程度上承认了不动产取得时效，比如1995年原国家土地管理局制定的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第21条规定：“农民集体连续使用其他农民集体所有的土地已满二十年的，应视为现使用者所有；连续使用不满二十年，或者虽满二十年但在二十年期满之前所有者曾向现使用者或有关部门提出归还的，由县级以上人民政府根据具体情况确定土地所有权。”第29条规定：“因原房屋拆除、改建或自然坍塌等原因，已经变更了实际土地使用者的，经依法审核批准，可将土地使用权确定给实际土地使用者……”上述规定承认占有他人不动产的人经过一定期间可以取得该不动产物权，包含了取得时效的元素。

考虑到我国《物权法》没有专门规定取得时效，在《民法总则》中应当对此予以规定，《民法总则（草案）》第九章标题为“期间和时效”，其中的“时效”理应包括取得时效。关于取得时效，建议规定如下：[第N条]“和平地取得动产占有，并且持续自主占有该动产十年的，取得该动产的所有权。”[第N+1条]“未取得不动产所有权而被登记为不动产所有权人，并且持续自主占有该不动产三十年的，取得该不动产的所有权。不动产受让人依有效的民事法律行为持续自主占有不动产十年的，取得该不动产所有权；让与人系无权处分的，受让人在取得占有时须为善意。”[第N+2条]“依犯罪行为取得动产占有或不动产登记的，不适用取得时效。国家机关、事业单位等管理、使用的公有物不适用取得时效。”

第三，《民法总则（草案）》第7章第2节的标题为“委托代理”，但其中有些规则应当是代理的一般规则，不应限于委托代理。比如，第146条关于共同代理的规定，第148条关于自己代理和双方代理的规定。建议将这些条款置于第7章第1节之下。

二、《民法总则（草案）》第6章存在的问题

民事法律行为是民法总则的重中之重，在规范设计上应当慎重考量、严谨表述。《民法总则（草案）》第6章对民事法律行为予以规定，但存在如下需要加以完善之处：

第一，《民法总则（草案）》第118条第2款规定：“沉默只有在有法律规定、当事人约定或者习惯时，方可以视为意思表示。”建议将该款删除。现代民法理论一般认为，沉默原则上不构成意思表示，但在例外情形中可以构成意思表示。例外情形既包括法律的特别规定、当事人关于沉默视为同意或拒绝的特别约定，也包括依交易习惯将当事人的沉默视为意思表示，除此之外，还包括特殊情形中依诚实信用原则一方当事人本应积极表示但未作表示，另一方当事人依社会一般观念有理由将其沉默理解为同意，比如，要约人对稍微迟到的承诺保持沉默，某人明知道他人以其名义实施法律行为而未提出异议，被该他人理解为默示地授予其代理权。《民法总则（草案）》第118条第2款仅规定前三种情形，遗漏了最后一种情形，存在缺陷。对于这样的问题，不应在立法上规定死了，应当留给学说和判例在实践中予以发展。建议将第118条第2款删除，仅保留第1款即可，因为第1款中的“默示意思表示”既包括从积极的作为中推断出意思表示，也包括从消极的不作为中推断出意思表示，既沉默意思表示。

第二，《民法总则（草案）》第124条仅规定通谋虚伪表示，未规定单方虚伪表示（真意保留），形成漏洞。尽管真意保留在实践中不常见，但不能因此不予以规定。民法典是市民社会之法，应当深入社会生活各个细节，如同超市，只有“货品齐全”才能赢得公众的信赖，哪怕适用频率不高的条款也不应遗漏，否则将有损于法典的权威性。纵观世界各国民法典，一般都有关于真意保留的规定。建议为《民法总则（草案）》第124条增设一款，作为该条第1款，规定：行为人内心对意思表示内容有所保留的，不影响民事法律行为的效力，但相对人知道此项保留的，民事法律行为无效。

第三，《民法总则（草案）》第125条规定：“基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”该条规定存在如下缺陷：（1）“误解”这个用语不周延，不能涵盖表达错误和传达错误。前者如笔误，把购买1000公斤误写为购买10000公斤，此时根本不存在误解，任何人都不可能把10000公斤误解为1000公斤。在传达错误情形中，表意人也不可能对表示内容发生误解。为严谨起见，在条文中应当将表达错误与传达错误作为与误解并列的情形。（2）该条规定忽视了相对人的信赖保护。意思表示错误的法律行为可撤销体现的是意思自治原则，但现代民法理论的发展趋向是追求价值多元化，除了坚持意思自治之外，还强调信赖保护。为此，在意思表示错误情形中，应当对表意人的撤销权予以适当限制，表意人有重大过失且相对人对民事法律行为的效力存在合理信赖时，不应允许表意人撤销或变更民事法律行为。《奥地利民法典》第871条、《荷兰民法典》第3编第35条、第36条体现了这一趋向，值得关注。（3）仅规定意思表示错误的法律行为可撤销，未规定可变更。有时，一方当事人虽然发生意思表示错误，但没必要通过撤销使法律行为完全丧失效力，只需对法律行为的内容予以相应变更，使其符合错误方的真实意思，当然，变更后的内容不得违背在未发生错误的情况下相对人本应具有的意思。比如，在前述笔误的例子中，无需撤销买卖合同，只要把买卖的标的物数量变更为1000公斤即可。

鉴于此，应当对《民法总则（草案）》第125条修改如下：基于重大的误解、表达错误或传达错误实施的民事法律行为，表意人有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤销，但表意人对此有重大过失且相对人对民事法律行为的效力存在合理信赖的除外。

第四，《民法总则（草案）》第131条规定撤销权的除斥期间为一年，意思表示错误情形中的撤销权也适用一年期间，不合理。与欺诈、胁迫等情形不同，意思表示错误情形中的撤销事由系表意人导致的，所以，在撤销权除斥期间上，表意人的待遇应当有所区别，意思表示错误情形中的撤销权应当适用更短的除斥期间，才能避免评价上的矛盾，体现“不同情况不同处理”原则。从比较法上看，在德国法中，欺诈、胁迫情形中的撤销权除斥期间为一年，而错误情形中的撤销权应当“不迟延”地行使，体现了区别对待原则，可资借鉴。建议对《民法总则（草案）》第131条第1项修改如下：当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，在第125条规定的情形中，自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权的。

第五，《民法总则（草案）》第133条应当删除。该条基本上沿袭了我国《民法通则》第58条第1款第4项以及《合同法》第52条第2项的规定，只是把“损害国家、集体或第三人利益”改为“损害他人合法权益”。在我国早期民法资料中，〔1 〕恶意串通行为主要指的是一方当事人与相对人的代理人恶意串通，实施损害相对人利益的法律行为。其中的相对人包括国有企业、集体企业和私人，代理人包括委托代理人、职务代理人、企业的法定代表人。这种法律行为无疑应当认定为无效。遗憾的是，后来在制定《民法通则》时，立法者扩大了恶意串通行为条款的适用范围，将其上升为法律行为效力判定的一般规则，适用于各种法律行为。《民法通则》实施后的三十年司法实践表明，这条恶意串通行为的一般规则被裁判者任意运用，边界日趋模糊，侵蚀了其他概念的效力范围，并造成如下后果：某些本来应该是有效的法律行为被认定为无效，比如财产权的多重转让行为；某些本来应该是效力待定或可撤销的法律行为被认定为无效的法律行为，比如受让人为恶意的无权处分、一方当事人与第三人共同欺诈另一方当事人而订立的合同、诈害债权之行为，从而混淆了无效法律行为、效力待定法律行为、可撤销法律行为等法律概念。从某种意义上说，裁判者已经把“恶意串通”当作可用于认定法律行为无效的万能钥匙，使恶意串通行为成为民法上一个最不确定的概念，同时也极大地损害了交易安全。

为避免重蹈覆辙，我国未来民法典总则不应该再对一般意义上的恶意串通行为予以规定，应当回归恶意串通行为之本义，针对代理人与相对人恶意串通之情形，明确规定其实施的法律行为无效。至于司法实践中其他所谓的“恶意串通行为”，应当由相应的民法规范予以调整，比如欺诈、无权处分、债权人撤销权、双方代理、脱法行为、通谋虚伪表示等规范。

三、《民法总则（草案）》第7章存在的问题

《民法总则（草案）》第7章关于代理的规定存在如下需要加以完善之处：

第一，《民法总则（草案）》第144条第2款虽然规定代理人和第三人恶意串通，损害被代理人民事权益的，由代理人和第三人承担连带责任，但未明确规定代理行为本身是否有效。民法总则中的代理制度主要任务是确定民事法律行为效果的归属，即判定代理人实施的民事法律行为可否在被代理人与第三人之间发生效力。就恶意代理而言，仅规定“由代理人和第三人承担连带责任”是不够的，没有回答代理的民事法律行为是否有效的问题，容易导致实践中法律适用的不确定性。建议将该款修改为：代理人和第三人恶意串通，损害被代理人民事权益的，由代理人和第三人承担连带责任，代理人实施的民事法律行为无效。

第二，《民法总则（草案）》关于表见代理的规定存在缺陷。草案第152条前半句沿袭了《合同法》第49条关于表见代理的规定，后半句（但书）则试图对表见代理予以限定，规定了三种例外情形：其一，行为人伪造他人的公章、合同书或者授权委托书等，假冒他人的名义实施民事法律行为的；其二，被代理人的公章、合同书或者授权委托书等遗失、被盗，或者与行为人特定的职务关系已经终止，并且已经以合理方式公告或者通知，相对人应当知悉的；其三，法律规定的其他情形。

此项规定存在明显缺陷。首先，第一种例外情形中的“假冒他人的名义实施民事法律行为”这一表述不妥。在民法理论上，假冒他人名义实施民事法律行为就是冒名行为。例如，甲拥有一处房产，乙持有甲的身份证和房产证，冒充甲把房产转让给丙，丙误以为乙就是甲，故订立房屋买卖合同。冒名行为与代理有所不同。无论有权代理还是无权代理都具有如下特征：代理人以被代理人名义实施民事法律行为，且在行为过程中以文字、言语或其他方式向相对人表明自己并非被代理人本身而是其代理人，易言之，行为人必须向相对人公开其代理人身份。反之，在实施冒名行为的过程中，行为人并未表明自己仅仅是代理人，而是刻意混淆自己与被冒名人的身份，试图使相对人误以为自己就是被冒名人。尽管冒名行为与无权代理、表见代理存在一些类似之处，但毕竟是两个不同的概念，在法律效果上也有一定的区别，〔2 〕所以，在立法上要么设置专门条款予以规定，要么不作规定，留给判例与学说去解决。从《民法总则（草案）》第152条中的“行为人伪造他人的公章、合同书或者授权委托书等”这一表述看，起草者的本意并非规范冒名行为。因为，既然行为人持有伪造的授权委托书，就意味着其已经向相对人公开代理人身份，并未刻意混淆自己与被代理人的身份，符合代理的特征，不符合冒名行为的特征。既然如此，在这一例外情形中就不应使用“假冒他人的名义实施民事法律行为”这一表述，以免造成“驴唇不对马嘴”现象。实际上，在立法上根本没必要规定这种例外情形，因为不能一概将伪造公章、合同书或者授权委托书等排除在表见代理之外。行为人未经授权利用所掌握的真实公章制作一份授权委托书，也是“伪造授权委托书”，但显然应有适用表见代理的余地。上述情形究竟可否构成表见代理，应当由法官、仲裁员在实践中综合考量个案相关情势予以判定，而不是在立法上作出“一刀切”的规定。

其次，就第二种例外情形而论，在被代理人的公章、合同书或者授权委托书等遗失、被盗或者与行为人特定的职务关系已经终止的情况下，如果已经以合理方式公告或者通知，相对人应当知悉，那么，就不符合该条前半句规定的“相对人有理由相信行为人有代理权”这一要件。本来依一般规定就不构成表见代理的情形，何必再以但书方式予以例外规定？从立法技术上看，但书的作用是把依一般规定可以发生特定法律效果的法律事实排除在该规定的适用范围之外，《民法总则草案》第152条第二种例外情形显然不符合这项要求。

民事行为 篇4

文 | 唐正洪

《民法总则》

第六章 民事法律行为

第三节 民事法律行为效力

第一百四十三条　具备下列条件的民事法律行为有效：

(一)行为人具有相应的民事行为能力；

(二)意思表示真实；

(三)不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。

第一百四十四条　无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。

第一百四十五条　限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。

相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。民事法律行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

第一百四十六条　行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。

以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。

第一百四十七条　基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

第一百四十八条　一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

第一百四十九条　第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

第一百五十条　一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

第一百五十一条　一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

第一百五十三条　违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

违背公序良俗的民事法律行为无效。

第一百五十四条　行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。

以上法条可图解为下表

行为能力欠缺

无行为能力人的行为——无效（第144条）

限制行为能力人的行为——效力待定，有例外（第145条）

意思表示瑕疵

意思表示不一致

虚假意思表示——无效（第146条）

重大误解——可撤销（第147条）

意思表示不自由

欺诈及第三人欺诈——可撤销（第148/149条）

胁迫及第三人胁迫——可撤销（第150条）

显失公科——可撤销（151条）

合同内容危害

违反效力性禁止性规定或违背公序良俗——无效（第153条）

恶意串通损害他人合法权益——无效（第154条）

学习与理解

一、总的原则：第143条是断判断民事法律行为效力的总原则

民事法律行为有效需要具备以下三个方面的条件：

1.具有行为能力

2.意思表示真实

3.不违法不违俗

二、禁止规则：对不符以上三方面条件的情况分别进行规定

（一）行为能力欠缺

1.无行为能力人的行为——无效。第144条：无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。

2.限制行为能力人的行为——效力待定，但有例外（纯获利及相适应行为有效）。第145条：限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。

（二）意思表示瑕疵

1.意思表示不真实。

（1）虚假意思表示——无效。第146条：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。

（2）重大误解——可撤销。第147条：基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

2.意思表示不自由。

（1）欺诈及第三人欺诈——可撤销。第148条：一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。第149条：第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

（2）胁迫及第三人胁迫——可撤销。第150条：一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

（3）显失公平——可撤销。第151条：一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

（三）内容具有危害性

1.违反效力性禁止性规定及违背公序良俗——无效。第153条：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。（此为立法第一次变相认可“效力性规范”与“管理性规范”相区别理论）

2.恶意串通损害他人合法权益——无效。第154条：行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。

以上内容可图解为下表

行为能力欠缺

无行为能力人的行为——无效（第144条）

限制行为能力人的行为——效力待定，有例外（第145条）

意思表示瑕疵

意思表示不一致

虚假意思表示——无效（第146条）

重大误解——可撤销（第147条）

意思表示不自由

欺诈及第三人欺诈——可撤销（第148/149条）

胁迫及第三人胁迫——可撤销（第150条）

显失公科——可撤销（151条）

合同内容危害

违反效力性禁止性规定或违背公序良俗——无效（第153条）

认定无民事行为能力申请书 篇5

身份证号：

住所地：

被申请人：姓名，性别，民族，出生年月

身份证号：

住所地：

申请事项

认定XXX为无民事行为能力人，并指定XXX为其监护人。

事实与理由

被申请人XXX有XXX病史，之后记忆力逐渐减退，生活能力逐渐下降，目前生活不能自理，已经忘记以前的事情，不能正确表达自己的意志。经脑科医院检查证实其简单指令无法遵从，无法沟通，无法辨认和控制自己的行为。(写明该公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的事实和根据)

故向贵院申请认定其为无民事行为能力人，并指定XXX为其监护人。

此致

人民法院(基层法院)

申请人：

合同诈骗罪与民事欺诈行为之比较 篇6

梁晓旭

(山西省人民检察院, 山西 太原 030006)

摘要2合同诈骗与民事欺诈纠纷是两类既相似又不相同的合同行为。在司法实践中, 这两 者往往容易被混淆, 导致许多判决结果存在争议。因此, 对两者进行全面分析, 认真把握两者在行为人主观故意、客观表现、履约能力、履行态度以及取得财物的处置等方面存在的不同, 对于我们分清违法与犯罪的区别, 更好地惩治违法、打击犯罪具有十分重要的理论和现实意义。

关键词：合同诈骗, 民事欺诈, 区别

当前, 随着市场经济的飞速发展, 经济主体之间的交往活动日益频繁, 当事人之间因签订、履行合同引发的纠纷日益增多, 司法机关受理的合同诈骗案件也呈逐年大幅上升趋势。针对采取部分虚构事实、隐瞒真相的手段骗取对方当事人与其签订合同的行为, 究竟是民事欺诈还是合同诈骗犯罪? 如何判断其主观上具有非法占有故意? 由于现行法律规定不明确, 导致司法实践中认定该类案件在罪与非罪问题上存在较大分歧, 出现不同地区的法院, 甚至同一法院不同的承办人和合议庭可能就同一案件事实会做出截然不同的两种判决。因此, 亟需从理论上和实践上加以探讨和解决。

民事欺诈是指在民事活动中, 一方当事人故意以不真实情况为真实的意思表示, 使对方陷于认识错误, 从而达到发生、变更和消灭一定民事法律关系的不法行为。它与合同诈骗罪的相同点是: 两者都发生在经济交往活动中, 都有明确当事人权利义务关系的合同存在, 两者在客观上都采用欺骗方法, 包括捏造、歪曲事实和隐瞒事实真相等, 意图使对方陷入错误;两者都是在故意的心理状态下行/骗, 不存在过失问题;行为人都可能对特定的财物处于不法占有状态, 即非法占有对方按合同规定交付的/标的物。由于二者之间有如此的雷同点, 因此明确二者的关系, 是正确区分罪与非罪的重要保证。笔者认为合同诈骗与民事欺诈有以下几点不同:

1.主观目的不同。

民事欺诈行为的当事人采取欺骗方法, 旨在使相对人产生错误认识, 做出有利于 自己的法律行为, 然后通过双方履行该法律行为谋取一定时/ 非法利益0, 其实质是牟利, 主观恶性较合同诈骗行为人的主观恶性要轻, 只是通过与对方订立合同, 想占对方的便宜, 在显失公正的交易中谋取不法利益, 如借鸡生蛋者, 还有如夸大履约能力骗签合同。而合同诈骗罪虽然客观上可引起他人一定民事法律行为的/ 意思表示0, 但行为人并没有承担约定民事义务的诚意, 而是只想使对方履行那个根本不存在的民事法律关系的/ 单方义务。对于合同而言, 签订合同的着眼点不在合同本身的履行, 而在对合同标的物或定金的不法占有0其订立合同的目的并不是去占些对方经济上的便宜, 而是要非法占有、控制对方的财物。即使在订立合同时付预付款、搞担保, 也不过是体现/诚意的烟幕、获取对方信任的诈术、引诱大鱼上钩的饵料, 财物到手就据为己有, 不再履行合同规定的义务。因此, 可以得出结论: 合同诈骗罪是以直接非法占有公私财物为故意内容, 而民事欺诈则是通过双方履约来间接获取非法的财产利益。

2.客观表现不同。

(1)在行为方式上, 合同诈骗罪都是作伪;而民事欺诈行为则不仅表现为作为, 还有相当一部分表现为不作为。(2)从欺诈的程度看,合同诈骗罪中的虚构事实或隐瞒真相, 以及非法占

有他人财物的行为已达到了一定程度, 需要由刑法来调整;而民事欺诈行为虽然在客观上也表现为虚构事实或隐瞒事实真相, 但其欺诈行为仍在一定的限度内, 仍应由民事法律来调整。(3)从欺诈内容看, 合同诈骗罪的行为人根本没有履行合同的能力和实际行动;而民事欺诈行为中仍有民事内容的存在。(4)从欺骗的手段看, 合同诈骗罪的行为人意图

利用经济合同达到骗取钱财的目的, 总是千方百计地冒充合法身份, 如利用虚假的姓名、身份、空白合同书, 虚假的介绍信和授权委托书等, 以骗取对方的信任使行骗得逞;而民事欺诈行为人一般无须假冒合法身份。

3.履约能力不同。

签订合同能否履行是区别民事欺诈与合同诈骗的根本区别。民事欺诈人与受欺

诈人订立合同一般是能够履行合同的, 其后果只是显失公正。如乘人之危, 以少额支出, 获得对方的大额财物, 或某种临时急用, 骗订合同, 并且承认债权债务关系, 临时占用对方财物于合法的急迫用途, 能在不长的时间偿付债务、理赔等等行为, 属于能履行合同的民事欺诈。而合同诈骗人订立合同并无履行的意愿和履行合同的能力, 如前面所讲的行为人没有履行合同的物质条件, 或提供的担保人在法律上是不合格的, 甚至是假的。结合办案过程中遇到的情况, 笔者认为对于履约能力应从以下几方面予以考虑:

第一, 有完全履约能力, 但行为人自始至终无任何履约行为, 而以欺骗手段让对方当事人单方履行合同, 占有对方财物, 应认定为合同诈骗罪。

第二, 有完全履约能力, 但行为人只履行一部分, 如果其不完全履行的目的旨在毁约或避免自身损失或由不可避免之客观原因造成, 应认定为民事诈欺行为;如果其部分履行意在诱使相对人继续履行, 从而占有对方财物, 则应认定为合同诈骗罪。

第三, 有部分履约能力, 但行为人无任何履约行为, 而以欺骗手段诱使对方履行合同, 占有对方财物, 应认定为合同诈骗罪;反之虽有部分履约行为,但附有积极的履约行为, 即使最后合同未能完全履行, 亦应认定为民事欺诈。

第四, 签订合同时无履约行为, 但事后经过各种努力, 具备了履约能力, 并且有积极的履约能力, 则无论合同最后是否得到完全履行, 亦不构成合同诈骗罪。

4.履约合同的态度不同。

民事欺诈人所签订的合同虽然是显失公正的, 但欺诈人一般能努力履行合同规定的内容, 以防止夜长梦多, 鸡飞蛋打, 不能获得显失正的利益。如行为人夸大自己履行合同的能力, 与他人签订大于自己履约能力的合同后努力履行合同, 防止因欺诈民事行为无效。而合同诈骗对合同的履行采取消极态度, 或设连环骗局拆东墙补西墙, 或长期拖欠不还, 或骗取财物后, 挥霍浪费无法返还等等。

5.标的物的处置情况不同。

当事人没有履行义务或者只履行一部分合同, 则当事人对其占有的他人财物的处置情况, 很大程度上反映了其当时的主观心理态度, 不同的心理态度, 对合同标的物的处置也必然有所不同。0所以, 当行为人没有履行合同的原因难以说明或者部分履行合同的行为是否真实难以断定时, 可以从对他人财物的处置情况, 认定其主观上是否有/ 非法占有0 的目的。其一, 如果行为人将取得财物全部或大部分用以挥霍, 或者从事非法活动、偿还他人债务、携款逃匿等, 应认为行为人有非法占有之故意, 其行为构成合同诈骗罪。其二, 如果行为人将取得的财物全部或大部分用于合同的履行, 即使客观上未能完全履行合同之全部义务, 一般均应认定为民事欺诈, 不宜以合同诈骗论。其三, 如果行为人将取得的财物用于自己合法的经营活动, 当其有积极的履行行为时, 应认定为民事诈欺: 当其没有履约行为时, 应认定为合同诈骗;但是,行为人虽不履行合同, 却在合同有效期限内将对方财物予以退还, 仍应视为民事欺诈。

笔者认为, 在现有法律规定不很明确的情况下,分合同诈骗罪与民事欺诈的行为, 应

结合上述情况, 进行综合的分析、比较后再作出判断与认定。同时建议最高立法机关或司法机关应参照1996 年最高人民法院关于审理诈骗犯罪案件具体应用法律的若干问题的解释, 并结合近年来司法实践经验,尽快制定、出台关于认定诈骗案件犯罪嫌疑人主观上有故意非法占有等方面具体的立法或司法解释。

参考文献:

民事法律行为的缺陷与出路 篇7

法律行为理论的创立可追溯到罗马法以前, 公元前20世纪两河流域埃什嫩那王国的《俾拉拉马法典》及此后的拉尔萨王国的《苏美尔法典》均对买卖、租赁、收养及婚姻等行为做出了规定。在早期的罗马法中并不存在法律行为的概念, 但它对契约、遗嘱等都作了较为详细的规定, 虽然这一制度有很强的身份化和形式化的特征, 但它毕竟是现代法律行为制度的真正渊源。法律行为这一概念的明确提出起始于德国注释法学派, 注释法学派对罗马法的整理与研究提炼出了一套完整的法律行为理论并且德国在1900年颁布的《德国民法典》中第一次明确系统完整地规定法律行为制度, 关于法律行为的概念不同的学者以不同的标准有不同的论述, 虽然这些论述在表述上有不同的形式但是它们所要表达的实质是一样的, 在此我采用德国学者萨维尼的观点, “民事法律行为是指行为人所要创设的法律关系而从事的意思表示行为。”

我国的民事法律行为的概念明确的被提出来是始于民通的规定, 这就说明这一概念是一个法律概念而不是法学概念。民通是这样规定的“民事法律行为是指公民, 法人为设立, 变更, 终止民事法律关系而为的合法行为。”关于民事法律行为在学理上的定义, 我国学者主要的观点如下:1.意思表示要素说。佟柔教授指出:“民事法律行为, 又称法律行为, 系法律事实的一种, 指民事主体, 以设立、变更或终止民事权利义务为目的的, 以意思表示为要素, 旨在产生民事法律效果的行为。”2.是私法效果说。梁慧星教授认为:“民事法律行为, 指以发生私法上效果的意思表示为要素之一种法律事实。”3.合法行为说。张俊浩教授认为:“民事法律行为是以意思表示为要素, 而该意思表示的内容发生法律效果的合法行为。”还有一个就是我国的立法上的定义。在此我不敢苟同前面一二项的学说, 本人认为, 我们讨论理论问题时应当是以法律为基础的, 因为如果我们的理论最终不能指导实践不能更好的有利于人的发展, 那么我们的理论研究价值何在?我们知道法律是制度的开始而不是终结, 法律是我们行为规范的最低行为准则。这就决定了我们的理论研究要以法律为基础。故我们认为对待民事法律行为这一定义来讲只能是依照法律来诠释。前面一二项学说的学者们在定义民事法律行为时不考虑法律又不作任何论述的前提下就把民事法律行为等同于法律行为然后再作定义, 这是一种欠考虑的做法。根据我国民通的定义可以得出民事法律行为的特征是:1.它是一种合乎法律的行为;2.是公民或者法人所为的合法行为;3.公民或法人想要建立、改变或终止某项法律关系的合法行为。

二、民事法律行为与法律行为的关系

从民事法律行为这一名称中我们可以分解出“民事”和“法律行为”两个概念, 既然可以将民事法律行为作如此的分解, 并且我国的民事法律行为制度本来就是在借鉴了大陆法系的法律行为理论的基础上所创立的, 那么我们就会问民事法律行为与法律行为究竟是什么关系呢?两者的相同点是很明显的:都是民事主体所为的行为, 都是追求私法上效果的行为, 它们都是大陆法系国家所提出来的概念和理论。不同点在如下几个方面:1.两者所指向范围不同。民事法律行为是一种合法行为是受到法律肯定和支持的行为, 它是相对于非合法行为来讲的;法律行为是一种意思表示行为, 该种意思表示行为可能是受法律所肯定的也可能是受法律所否定的;2.两者的主体不同。民事法律行为的主体限定于公民或者法人;至于在民商事领域从事交易活动的其他主体, 像个体工商户、合伙组织、其他社会团体就不能为民事法律行为;法律行为的主体是包括了各种民事主体的;3.两者的调整范围不同。民事法律行为只能调整合法的民事行为, 至于非合法的民事行为例如无效法律行为、可变更可撤销的民事行为, 及附条件附期限民事行为等是不能够受民事法律行为所调整的;而法律行为是一种当事人所意欲发生某种民事法律关系的表意行为, 根据法律对它的评价可以包括, 有效法律行为, 无效法律行为, 可变更可撤销法律行为, 附期限附条件法律行为, 也就是说它可以调节以上行为;4.两者所体现的国家干预程度不同。民事法律行为表明当事人做出的一种意思表示并且这种意思表示产生法律的拘束力, 当事人在为民事法律行为时国家就已经干预到行为人的行为中, 即使是双方当事人达成合意的不合符国家规定民事法律行为的要件时, 当事人将毫无选择的被法律强制该行为无效;法律行为的当事人为法律行为时当事人还是有自主选择对其撤销或变更;在这种情况下国家对其干预程度显然要低于对民事法律行为的干预。

三、民事法律行为理论的缺陷

从上面的分析我们可以发现民事法律行为制度的设计存在不大合理和适用性不强的缺陷。

(一) 民事法律行为理论在立法上的缺陷

首先, 我们看到民通的第54条的规定“民事法律行为指公民、法人为设立、变更、终止民事法律关系而为的合法行为。”但是在现实生活中像合伙组织、个体工商户、社会团体等等从事了像一些交易活动或者订立一些合同的行为等其他民事行为, 像这些行为到底是不是民事法律行为, 但我们知道在实务中这些是民事法律行为。我们知道在讨论某一行为的合法性问题时应当首先确定行为主体的合法性即具有民事主体资格, 但是我国的法律上已经明确的将个体工商户、合伙组织其他社会组织排除在民事法律行为的主体之外, 一个不合法的主体所为的行为为什么又是合法的呢, 这难道不是一个矛盾吗?其次, 第54条对民事法律行为规定为合法行为这种规定就表明了民事法律行为成立了就是生效了, 似乎成立与生效是一码事在民法通则出台后的早些年国内和许多学者因受立法的误导认为成立就是生效, 区分成立与生效毫无意义, 其实我们可以稍加分析即可得出“成立”和“生效”是两个不同的范畴。“成立”是一个事实判断的范畴而“生效”是一个价值判断的范畴, 不存在同一基础的两对范畴又如何是一样的呢?“成立”和“生效”的不同在附条件附期限民事行为中表现得尤为突出, 事实上按照民事法律行为理论无法解决附条件附期限民事行为的适用问题。其次, 我们不得不承认在我国的民法通则的立法上没有“法律行为”之一概念, 但是理论界在讨论民事法律行为时却在没有充分论证的前提下直接以法律行为代替民事法律行为即转而去讲法律行为。我国民事法律行为理论是借鉴了大陆法系的法律行为理论的同时也赋予了民事法律行为具备合法性的特征。我国立法上还提出了民事行为的概念, 按照有关立法的规定来看, 民事行为事实上是民事法律行为的上位概念即民事行为是属概念, 民事法律行为是种概念。它包括了有效民事行为、无效民事行为、可变更可撤销民事行为、附条件附期限民事行为。但是从民法通则的第四章民事法律行为与代理的第一节民事法律行为的规定表明民事法律行为包括了无效民事行为、可变更可撤销民事行为、附条件附期限民事行为这, 就造成了民事行为与民事法律行为的关系模糊不清, 弄不清谁是种概念谁是属概念。

(二) 民事法律行为在司法上的缺陷。

一项制度必须各个环节相互协调才能够解决实际的问题。我国的“民事法律行为”制度的设计在司法上正好暴露了这一缺陷从而也就涉及到对有关问题如何去适用的问题。例如“可变更可撤销民事行为”是否可以适用民事法律行为的制度呢?如果可以适用就会产生本来不属于民事法律行为的可变更可撤销民事行为为何又可以适用民事法律行为的制度呢?如果不能适用民事法律行为规则也会产生否认我国的立法设计的困境。再例如合同行为中因情事变更使原来订立合同的基础不存在了, 当事人对合同的变更和撤销如何用民事法律行为规则去解释呢?事实上我国的民事法律行为制度无法很好地解决那些介于合法与违法行为的中间行为的适用和效力问题, 它只能解决合法行为的效力问题而不能解决不合法行为的效力问题。民事法律行为的提法不利于我国在民事上的国际司法协助。我国的民事法律行为和民事行为在其他大陆法系国家是根本找不到的, 是我国民法通则的特创并且它们的适用规则与定义也与其他国家的相关制度的规则与定义不同, 从而造成了我国与世界其他大陆法系国家有关民事方面的司法协助的困难。在全球化的背景下国家与国家之间的民商事交往特别频繁, 就涉及到关于民商事准据法的适用问题, 从而将严重影响我国的对外贸易活动。

四、是否废除我国的民事法律行为

如何认定民事自助行为的合理性 篇8

关键词：公力救济；私力救济；自助行为；合理性

一日，某甲驾驶三轮电动车于公路，忽被某乙驾驶的出租车追尾，造成某甲车毁人伤。正当某乙驱车掉头逃逸时，某甲奋起拦住某乙的车辆，并打开车门扯断了出租车的钥匙。后双方通过县交警大队协商解决此事，因双方就赔偿金额分歧太大，某甲一纸诉状将某乙诉至县人民法院，请求法院判令某乙赔偿其人身及财产损失。在答辩期间，某乙反诉请求法院判令某甲赔偿其换车锁而花去的修理费。县人民法院依法组成合议庭通过开庭审理认定了上述事实，一致认为某乙应赔偿某甲的人身及财产损失，但在是否应该支持某乙的诉请，依法追究某甲的侵权责任时，产生了分歧：一种意见认为，某甲私自扯断某乙的车钥匙，属于违反民事诉讼法第一百零六条的行为，应该承担赔偿某乙的修理费的责任；另一种意见认为，在某乙将要逃逸之时，某甲根本来不及请求国家机关采取保全措施，为保护自己的合法权益，在不得已的情况下，扯断了某乙的车钥匙，如果对其追究责任，未免有点苛刻。

笔者赞成第二种意见。在本案中，追究某甲的侵权责任固然于法有据，但为其行为详情开脱更为合情合理，而且，在法理上也不难找到根据，我们完全可以用民事自助行为的理论解释之。

民事自助行为是指民事权利主体为保护自身的合法权，在情势紧迫而又来不及请求有关国家机关救助的情况下，依靠自身的强力对他人的人身自由加以拘束或对他人的财产施以扣押或毁损，法律上允许其不负赔偿责任的一种制度。

虽然法理上允许当事人采取自助行为来保护自己的合法权益，但是自助行为毕竟只是一种私力救济，私力救济最大的缺点就是随意性比较大，把握不好度，把原本的合理行为变成了违法侵权行为，自助行为也不例外。

当前，在我们法院受理的案件中，特别是一些交通事故人身损害赔偿纠纷案件，往往会出现肇事方的逃逸，而产生的受害方的自助行为。合理的自助行为不仅可以保护当事人的合法权益，而且是也有利于司法机关惩恶扬善。但是，自助行一旦超出法律和公序良谷的范围，就会造成社会秩序的混乱。一方面允许自助行为的存在，另一方面又要将自助行为的纳入合理的框架，一旦某个案件中有自助行为，就给我们的审判工作提出了更高的要求，如何认定一种自助行为是合理的，成为当前我们法官必须掌握的一些基本技能。笔者认为在认定民事自助行为的是否合理，应该从以下几个方面来考虑：

一、主观要求

合理的自助行为的自助人主观上必须有助意图。所谓的自助意图是指行为人认识到自大的权利受到侵害，有意保护自己权利的心理状态。自助人实施自助行为时，必须出于自我救济，有着明确的自助意意图，而不是对加害行为的反击，更不是因为受到侵害而实施的一种报复行为。在认定自助人是否具有主观意图时，我们一方面可以通过证人证言的描述，另一方面可以通过自助行为造成的后果来判断。只要缺少自助意图这一主观要件，实施的任何行为均不能视为自助行为。

二、时间要求

行使自助行为的一个重要原因是来不及请求公力救济，这里的“来不及”即当时的实际情况的紧迫性，一旦不采取措施，合法权益在将来则不能得到有效保护。“来不及”除了指无法及时请求公力救济外，还指请求公力救济时无法得到及时回应，前者指发生纠纷之时无法通过一些方式请求公力救济，如丧失请求之能力，或者发生纠纷之时不符合请求公力救济的要件；后者包括两个方面：一方面，被请求部门的上级机关在适当时期作出更正的决定的，另一方面，自助人因提出请求的形式不合规定被驳回，而又无法及时补正这种形式的。因此，合理的自助行为应该是符合上述“来不及”之要件。

三、行为要求

由于自助行为是一种私力救济，所以对其行为的方式和限度有其严格的要求。

在行为方式上，自助行为不能触犯我国公法的强制性的规定，其方式也要合乎人们的预见和期待，要符合社会的公序良俗，不得与伦理道德相冲突。而且在可采取多种行为方式的情下，坚持采取对另一方的利益的最小损害方式。

在行为限度上，自助行为是以足以保护本人合法权益的实际需要为限度，至于实际上“需要”还是“不需要”，不能以行为人的主观认识为标准只能依据当时、当地的客观情况为标准。在人身权和财产权中，一般而言，不得以保护财产权为借口而侵害他人的人身权，即使是不得已侵害，也应控制在合理的范围内，如可以限制他人的自由或造成他人轻伤，决不能造成重伤或死亡。

四、事后处置要求

事后处置是指自助人在自助行为完成后应采取的后续行为。因为自助行为是一种紧急措施，由这种行为导致的事实状态处于不稳定的形态，需国家司法及行政执法机关给以确认并固定为合法形态。第一，自助人押收财物的，应及时向法院申请确权，以确定对于押收物的权利。但如果是为了恢复已经成立的权利原状的，则无须向法院申请。第二，自助人拘束义务人自由的，应及时将被拘束的义务人移送实施拘束地的公安局或派出所，但已经恢复义务人自由的不在此限。第三，如果自助行为造成了一定的损失，自助行为的实施者必须尽量挽回损失或将损失减少到最小。

五、后果承担方面

实施不当自助行为主要是指因不及时采取事后处置行为或因错误而实施自助行或自助行为超出了必要的限度。权利人实施自助行为后未及时申请国家司法及行政机关予以处置，给对方造成损害的，或者权利人因无法证明所采取的行为属于自助行为被国家机关驳回的，或者自助行超出了必要的限度，给对方当事人造成不必要的损失时，应对行为所造成的损害承担赔偿责任，这样规定可最大限度地避免自助人草率行事，也可使相对人的损害及时得到补偿。

综上所述，不是每一次自助行都是能得到人们的接受和法律的保护，自助行为必须在合理的范围内，只有这样，才能使整个社会有序运行。而且，虽然我们已经承认了民事自助行为的存在，但其毕竟没有被我国的民法所确立，因此，只有通过立法，规范民事自助行为，更能为我们正确裁判提供依据。

作者简介：

盛耀强（1985～），男，汉，浙江湖州人，湖州市南浔区人民法院工作人员，本科学历，研究方向：法学方向。