论律师调查取证权

论律师调查取证权（精选8篇）

论律师调查取证权 篇1

曹津赫 08级法学二班 2008092070

律师法是规范我国律师行为或律师活动、引导律师事业健康发展的基本法律，是确定律师工作基本原则和制度的法律。现行律师法是1996年颁布的《中华人民共和国律师法》，这部律师法在有关律师的性质、资格的取得、律师组织形式和管理方式等方面，有许多新的突破，反映了立法的进步，但对于律师权利义务的规定，则不尽人意。我认为，律师法首先应当是律师地位、权利与义务、律师职业属性的基本法，但在实践中，其运用的效果却差强人意。目前无论是从事诉讼工作，还是非诉讼业务，都存在律师“执业难”的现象。十届全国人大常委会第三十次会议表决通过了律师法的修改，从而律师的权利进一步得到了保障。这一系列问题得到了一定的关注与重视，本文结合律师法修改着重对律师调查取证权问题进行探讨与分析。

一、律师调查取证权的规定

调查取证历来是困扰律师的一个难题。现行律师法规定：“律师承办法律事务，经有关单位或个人同意，可以向他们调查情况。”这样的规定是很笼统、过于简单，仅仅承认律师“可以调查情况”，并且还必须征得被收集人的同意。实际上，律师要取得对方的同意才能够调查取证，是比较难的。修改后的律师法第三十五条规定：“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”修改后的律师法规定了律师根据需要，还可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，取消了“律师调查取证要经过有关单位或者个人的同意”的规定，确保了律师调查取证的实际操作性。这是让许多律师非常振奋的一条规定，从而律师的权利进一步得到了保障。

二、赋予律师调查取证权的意义

1、赋予律师调查取证权，是公民权利的保护的体现。随着社会经济和政治文明的发展，法律对公民权或者说人权的保护显得越来越重要，离开公民权去谈法律的保护，是没有意义的。在公民权利遭受侵害、发生纠纷或者公民法律事务的处理等等，由于公民个人法律知识、运用法律的技能、时间和精力等原因，有越来越多的人选择聘请律师来维护自己的合法权益、解决纷争、委托处理自己的法律事务。律师在接受委托之后，需要为当事人进行必要的甚至关键事实的调查取证，如果因为律师没有充分的、足够的调查取证权利，就无法完成公民对自己的权利寻求保护的重委，公民的合法权益无法得到法律的保护，法律规定的权利只是纸上谈兵。律师没有充分的调查取证权利，就象士兵没有武器一样，根本无法正当履行好职责，对律师调查取证权的处处设障，重重限制，是对公民权利的保护设置障碍。实践中，因为律师查证受阻而使权利无法得到保护的情况不在少数，律师和公民只能望之兴叹，转之以其他非正当途径寻求权益的保护，并且对国家法治产生不信任感。

2、赋予律师调查取证权，有利于案件审理的公正。

刑事诉讼法中虽然规定公安机关与检察机关既要收集对被告人不利的证据，也要收集对他们有利的证据。但是由于价值取向不同，实践中公安机关与检察机关往往不注重收集对被告人有利的证据。而这些依法对被告人有利的证据由谁去取？当然只有辩护律师。现行刑事诉讼法中体现了律师的地位，但《刑事诉讼法》所赋予的诸如调查取证权附加了条条“枷锁”，束缚了律师的手脚，稍不小心就可能有触犯刑法第306条之嫌。此外，从保障人权角度讲，刑法在打击各种犯罪的同时，必须确保无罪的人不受刑事追究，或者罪轻的人免受重处。这是刑法“罪责相适应”原则的必然要求。就现行法律规定来看，从侦查阶段的证据收集到审查起诉及提起公诉、审判阶段的证据审查，均体现了国家强大的控诉职能，而形成鲜明对比的则是辩护职能的脆弱无力。律师制度本身就是权利制衡的产物，于是最好的制衡方式就是扩大律师的权利，达到一种足以与国家追诉机关相抗衡的程度。律师调查取证权的赋予，是这种制衡措施之一。

3、赋予律师调查取证权，是充分发挥律师作用的方法。律师是现代法治社会司法制度的重要组成部分，是法律职业共同体。律师能够而且善于运用法律的手段，预防纠纷，化解纷争，促进社会和谐，促进社会发展。当前，律师充当国家行政机关、企事业单位等的法律顾问，参与大量的非诉讼法律事务的处理，足以证明，律师在法治社会的作用无所不在，而这些非诉讼事务的参与，正是防范风险、预防纠纷，促进社会和谐发展的根本。律师不积极进行调查取证，无法进行调查取证，甚至调查取证还要冒座牢的风险，律师的作用就将大大受限。此外，赋予律师完整充分的调查取证权利，必将大大减轻法官工作量，是为法官减负的根本途径，以及使律师和当事人摆脱取证难和举证责任的两难困境之必由之路。

三、保障律师调查取证权的建议

新的律师法将于2008年年6月1日开始实施，它赋予了律师充分可行的调查取证权利，这对于实现社会公平正义有着极其重要的意义。在保障律师调查权时，要特别注意对律师调查取证的种种限制性规定，确立律师与国家司法机关平等的调查取证权。要防止过于原则，使律师法赋予律师的调查取证权流于形式。为此，我提以下几点建议。

首先，除涉及国家或者有关单位重大机密之外的内容，律师都有调查的权利。律师对什么程度的文件资料才没有查询、复印的权利，要有明文规定。其实，在现代社会信息是社会生产力的时代，国家机关的许多涉及公民的资料文件，并没有捂得紧紧的，并没有特意保密的需要，相反，应当给予律师以充分的查证权利，为社会所利用。如婚姻登记、身份证查询、抵押情况、财产情况和纳税等，而对于确实是机密性的，则规定一定的限制条件，是必需的。

其次，律师调查取证出示有效的律师执业证、律师所介绍信、委托人的委托书即可，无需其他手续。律师应当向对方提供哪些手续文件，应当有较为统一的规定，便于律师和配合查证双方工作。通常情况下，调查取证时律师应当提供、并出示的文件是：有效的律师执业证、律师所介绍信、委托人的委托书，而无需出示律师个人和委托人的身份证件，更不应当要律师一定要出示法院的立案手续等资料，或者人为地任意地要求律师提供其他资料。一是具有这些资料足以证明律师的合法身份，二是以此证明律师查证的正当性，同时也简化配合查证一方的负担。对于接待单位应当留存哪些资料，也应当规范，只有介绍信，不需要复印身份证、执业证等存档。

再次，被调查人有配合、协助律师调查取证的义务。新的律师法取消了“律师调查取证要经过有关单位或者个人的同意”的规定，确保了律师调查取证的实际操作性。律师进行调查，不一定要有单位负责人的同意，具体经办人就可以配合。对于一般性的信息，实无必要经领导的批准同意，而对于涉及机密性的文件，则需要有关负责人对是否可以查询进行判断，需要取得他们的批准，这是合理的。

第四，被调查人有审核确认的权利，并在文件资料上签字、盖章确认其来源真实性的义务。配合查证一方对其文件资料，负有在资料上面，由经办人签字、单位盖章，以审核确认资料来源于其单位，与原件一致等的义务或责任。最高法院有关民事、行政等诉讼证据的规定中，规定了证据的提供要有来源单位的盖章确认才有法律效力，但在司法实践中，大量存在一些单位组织愿意配合律师查询，但拒绝在律师查询复印的有关资料上签章，致律师的查询结果只能当成参考资料，而没有证据的作用。因此，在律师的调查取证立法中，有必要明确规定配合查询单位，对律师从配合查证单位获取的资料有审核确认的义务，特别是对国家机关，担负着给社会和人民提供优质服务的职责，理所当然地应当承担这一义务。

第五，对国家机关的调查取证只能收取工本费。某些机关国家工商行政管理机关等，由于他们使用纳税人的钱，向其查询证据，理应不该实行商业化收费，只能收取工本费，否则，实在有损国家机关形象。建议需要将之明确规定，以防权利的滥用。

参考文献

论律师调查取证权 篇2

所谓调查取证,是指有调查取证权的组织或个人为了查明案件事实的需要,向有关单位、个人进行调查、收集证据。这种进行调查、收集证据的权利或权力,就称为调查取证权。

刑事诉讼中的调查取证权,具体概括为两种,即国家机关的调查取证权和律师的调查取证权。国家机关的调查取证权,是指具有调查取证权的国家机关对于立案处理的案件,为查明案情、收集证据和查获违法行为人而依法定程序进行的专门活动和依法采取有关强制措施的权力。通常情况下,具有调查取证权的国家机关有公安机关、检察院、法院及其他行政机关,各机关在其行政职能、司法职能业务领域行使调查取证权。国家机关的调查取证权是公权力的重要组成部分,本文主要就刑事诉讼中律师的调查取证权展开论述。

所谓律师调查取证权,是指律师办理法律事务有权向有关单位、个人进行调查、收集证据。(1)这是律师应当享有的重要权利之一,也是律师顺利执业的保障。依现行法律来看,律师的调查取证权具有如下特点:1.律师进行证据调查不具有法律强制性;2.律师的刑事调查取证权偏重于对委托人有利证据的收集;3.律师调查所取得的证据材料,必须经过法庭调查核实后,才能作为证据使用。

二、律师调查取证权的法律依据

现行法律条文中,律师在刑事诉讼中的调查取证权主要规定在《律师法》《刑事诉讼法》中。《律师法》第35条第二款规定:“律师自行调查取证的,凭律师执业证书和律师事务所证明,可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”《刑事诉讼法》第41条规定:“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料,也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的材料。”

此外,《刑事诉讼法》第39条还规定了特定情况下辩护人申请人民检察院、人民法院调取证据材料的权利,即辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的,有权申请人民检察院、人民法院进行调取。

三、赋予律师调查取证权的必要性

在笔者看来,国家机关的调查取证权属于一种国家权力,而律师的调查取证权则是律师的一项重要法律权利。权利是一个法律概念,一般指赋予人们的权力和利益,即自身拥有的维护利益之权。律师的调查取证权,就是我国法律赋予律师调查取证的权力和利益,使得律师能够维护当事人和自身的合法权益。律师调查取证权的权利性质,更凸显了它存在和受保护的必要。

保障律师调查取证权是建设法治国家的需要,没有律师制度和律师的国家不是法治国家。辩护律师调查取证权的完善不仅有利于保障辩护律师的实体性权利,有利于维护当事人的合法权益,而且它扩大了辩方的力量,有利于促进控辩双方力量的平衡,有利于司法公正和正义的实现。

四、律师调查取证权的实施困境

虽然,法律明确赋予律师调查取证权,但律师在具体行使调查取证权时,却面临着诸多的困境。

首先,各种法律规定相互矛盾,难以实践。《刑事诉讼法》规定,律师进行调查取证必须获得相关人员或者有关机关的同意,而《律师法》则规定律师的调查取证并不需要任何许可,扩大了律师的调查取证权。二者的矛盾,使得律师不得不在严格的条框中进行,取证过程举步维艰,这使得程序正义和实体正义大打折扣。不仅如此,甚至在同一部法律中也出现了矛盾之处。《刑事诉讼法》第48规定:“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼,不能辨别是非、不能准确表达的人,不能作证人。”这里的“作证”应该包括配合律师作证,而且是有义务。但《刑事诉讼法》第41条却规定,律师调查取证必须事先征得证人或者其他有关单位和个人的同意。而在现实中,律师向他们调查取证经常会被拒绝,从这个法条来看,拒绝配合律师调查取证反而成为他们的权利了。显然,《刑事诉讼法》第41条规定的立法精神与第48条规定的立法精神有相悖之处。

其次,社会各单位或个人对律师调查取证经常不配合,甚至故意刁难使得律师的调查取证权不能得到有效地贯彻实施。当前,社会公众对律师角色定位存在误解。很多人认为只有坏人才会站在被告席上。辩护律师要求配合调查取证时,不少人往往会考虑到自身的利益,担心作证后遭致非法报复,或是担心把自己卷入案件中,就会刻意回避、不配合调查取证。(2)实践中,被害人与案件有直接的利害关系,当事人双方处于对立地位,辩护律师往往很难获得被害人及其近亲属的同意,此时辩护律师自行调查取证的权利就难以实现,该条规定实际上往往被虚置;另一方面,律师调查取证有时必须经过检察院的许可,而检察院属于事实上的控方地位,这难免会让一些检察人员单方面为起诉方便顺利而非法限制律师调查取证提供“法律依据”,这实际上就是对律师调查取证权的轻视甚至提防或限制。

再次,律师行使调查取证权存在较大的风险,这种风险主要包括两个方面。一是可能招致某些人的非法报复。律师实地调查取证,有时候会触动被取证方或第三人的利益,而这些人一旦没有法律意识或是心胸狭隘,可能就会将怨恨迁怒于调查取证律师,从而招致他们非法报复。近年来,律师取证遭遇非法报复甚至因此受伤、死亡的报道屡见不鲜。2015年5月2日,庆安火车站枪击案轰动全国,然而,5月18日凌晨,庆安枪击案死者的代理律师谢阳,在广西南宁某建材市场为另一代理案件取证时,被20多个不明身份的人持铁棍、砍刀殴打受伤,致右小腿骨折,其一行7人均受伤。更令人寒心的是,网络上出现了铺天盖地的“挨打活该论”。这只是取证律师屡遭非法报复的典型。另一个就是易被司法机关穿小鞋,稍有不慎甚至涉嫌犯罪。李庄案、北海四位律师被刑拘案等案例,曾经让律师界不寒而栗。有些司法人员容不得律师所提交的证据与他们手中的证据不一致,认为这是在与他们作对,这种“输不起”的心态常常导致“报复性执法”,公诉机关只要“合理怀疑”即可对律师进行审查。在《刑法》第306条辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的规定及实务环境的约束下,辩护律师触犯刑事法律的风险过大,这往往束缚了辩护律师调查取证的积极性,迫使律师在保护自己的本能驱使下不敢甚至不愿意调查取证或者出现拒绝调查取证的现象。

五、律师调查取证权制度的完善

律师调查取证权实施的困境及低效,从宏观上讲,对于我们国家的法治进程及法治形象是一个长远的伤害;从微观上讲,不利于保护个案中委托人的合法权益,有损于司法公正。对于律师调查取证权制度的完善,无疑成为了法治建设中关键的一环。为此,笔者认为,完善律师调查取证权制度,不妨从以下几方面着手。

1. 完善、统一立法。

《刑事诉讼法》与《律师法》是律师在执业过程中运用得最为密切的两部法律,其中的条文必须相互协调配合。在修改《律师法》的同时,也必须对《刑事诉讼法》进行完善和补充,使二者相关的条文相互促进。与此同时,各部法律也要克服自身相互矛盾的现象。只有这样,才能使律师的调查取证权得到更好地贯彻和落实。

2. 放宽或取消律师调查取证的限制性条款。

从法理上讲,证据是客观的,只要相关证据客观存在,而不是伪造的,将这些证据对律师进行释明,并不会损害案件的实体公正,不会对受害人造成实质的损害,反而能够更好地保护被告人的合法权益,进一步促进案件的实体公正。为进一步平衡控辩双方力量,增强控辩平等,要废除经检察院许可的规定,即律师进行调查取证,无需事先经检察院许可。对于《刑事诉讼法》第41条规定律师调查取证必须事先征得被调查人的同意,应当将“被害人或者其近亲属,被害人提供的证人的同意”修改为“被害人或者其近亲属,被害人提供的证人予以配合”(3),为相关人员设定配合义务,即辩护律师不需要经过被调查人的同意即可调查取证,只要律师持有相关合法证件,被调查人就有配合义务。由于律师的调查取证权不具有国家强制性,为避免出现被调查人不配合的情况,法律应当对不配合的被调查人给以一定的惩戒措施,如律师可以申请相关司法机关对拒绝配合的被调查人处以警告、罚款、拘留等制裁措施。

3. 树立全民法治理念,端正对律师行业的认识,改善社会环境。

我国是社会主义法治国家,依法治国是我国的基本国策。要充分认识到,律师作为社会主义法律的坚决维护者和贯彻者,是法律执业共同体的正式一员,与法官、检察官等具有同等的社会地位。要充分相信绝大部分律师是公道正派的,是司法机关必须依靠的重要力量。要在全社会形成尊重律师的良好氛围,积极提高律师的社会地位。只有彻底改变社会公众对律师角色定位的误解,提高全民法治理念,端正对律师行业的认识,改善社会环境,才能充分保障律师的正当权利,才能充分提高社会各界配合律师行使调查取证权的意识,保障律师调查取证权的贯彻落实。

4. 取消《刑法》第306条辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的规定,依法赋予辩护律师较大的执业豁免权。第306条的规定,从立法之初就饱受争议和诟病。实际上,如果辩护人存在严重的伪造证据行为,完全可以以《刑法》307条规定的伪证罪处理,不需要额外增加第306条辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的规定。将辩护人、诉讼代理人作为特殊主体规定一个独立的犯罪,实际上就是针对律师而设,因为在刑事诉讼中担任辩护人、诉讼代理人角色的绝大多数是律师。即便立法者在修订刑法典时没有歧视律师的意思,但客观上法条表述所传递的信息却是不利于律师在刑事诉讼中执业的,就是说似乎会令人感到律师更容易毁灭、伪造证据,更容易妨害作证,对于律师就应当予以更为严厉的刑事责任评价与制裁。(4)而律师的执业性质,就决定了不可避免地会有一些看似“得罪人”的言语和行为,这是正常执业的需要。取消《刑法》306条的规定,赋予律师较大的执业豁免权,能大大减少律师执业风险,充分调动律师进行调查取证的积极性,同时也有利于防止公安司法人员不正当打压律师,保障律师调查取证的实效。

六、结语

律师的调查取证权是律师辩护权的重要组成部分,它的实施直接关系着辩护质量的高低及当事人合法权利的保护程度。完善律师的调查取证权制度,既需要立法的推动,又需要社会各界的配合。为了促进中国的法治建设,推进律师调查取证权制度的改革,我们任重道远,必须不懈努力。

注释

1“百度百科”网调查取证,[EB/OL].http://baike.baidu.com/link?url=P3CB0pV 2LXl7pH wpW lhR OPE1YlpB vfcsqV jw MB7muZ Mdyvww GSm mqu8CD7fb-B_8j WEOvj UM6U3Yk7nQ SCvA 7K。

2蒋蓉.结合《律师法》修改谈律师调查取证权[J].商情,2014(45)。

3简美玲.伦我国辩护律师的调查取证权[J].决策与信息,2013(2)。

论辩护律师会见权 篇3

关键词：律师；会见权；保障

律师会见权是指在刑事诉讼过程中，律师依法所享有的会见犯罪嫌疑人、被告人的权利。是律师一项极为重要的基础权利。通过会见，律师了解了犯罪嫌疑人、被告人涉嫌的罪名及有关案件情况，听取了犯罪嫌疑人或者被告人对指控罪名的意见和辩解理由，从而能更好的为犯罪嫌疑人提供法律帮助，更好地为犯罪嫌疑人、被告人辩护。2014年，党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》突出强调，强化诉讼过程中当事人和其他诉讼参与人的知情权、陈述权、辩护辩论权、申请权、申诉权的制度保障。为了贯彻落实四中全会精神，加强对律师执业权利的保障，最高人民检察院于2014年12月制定了《关于依法保障律师执业权利的规定》，對检察官和律师严格依法办案提出了新的更高要求。2007年，全国人大常委会修订通过的《律师法》（2007）有了突破性的规定：律师会见不论处在何种诉讼阶段，不再经批准、受限制，可以凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，直接到看守所与在押的犯罪嫌疑人、被告人会见，并且会见时不被监听。2012年，《刑事诉讼法》和《律师法》的相继修改及妥善衔接，丰富了律师会见方面的权利，使律师会见犯罪嫌疑人、被告人的渠道更加通畅。

一、律师会见权实践中的问题

（一）律师会见中的违法行为时有发生

实践中，一些律师会见中的违法行为时有发生，给反贪侦查工作带来不必要的人为障碍：一是借会见之机，互通涉案信息，增加了外围取证的难度和侦查成本，加大了犯罪嫌疑人的对抗心理；二是捏造刑讯逼供等侦查审讯不当行为，损害检察机关办案形象；三是暗示犯罪嫌疑人翻供，帮助涉案证人串供或教唆他人作伪证，甚至传授对抗方法等，严重扰乱办案秩序。

（二）律师会见监督配套制度缺失

辩护律师会见制度的有效实施，还需律师与侦查部门、看守所有机配合，相互监督制约。但是从目前顶层设计看，相关监督配套机制几乎是空白，最终导致三者之间的工作衔接存在诸多问题。有的采取曲解法律条文方式，将一些本不是申请会见的案件当作需要申请会见的案件，导致律师不能在第一时间会见；有的在审讯突破后才允许律师会见。新刑诉法规定辩护律师持“三证”要求会见犯罪嫌疑人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。鉴于司法实践中的复杂情况，对于看守所安排律师会见的具体时间立法确实难以规定，新刑诉法“及时安排会见”的规定反映出了立法对于看守所安排律师会见的基本要求——不能有不当拖延，即使有特殊情况也不得超过四十八小时。但是这种立法规定，在司法实务中极有可能演变为“四十八小时”安排会见的惯例。所以，司法解释有必要对看守所不能及时安排会见的事由、告知律师的方式等进行明确规定。同时，看守所管理制度也应当进行规范化建设，以规范的制度和具体的操作规程来为看守所的“及时安排会见”提供佐证。

（三）缺乏具有可操作性的程序性法规

部分地区看守所施行会见网上预约虽为律师会见提供了方便，取得不错的效果，但在会见场所资源有限的情况下，这一定程度上也可能演变为新的会见障碍：“预约难”。会见的时长、次数、场所、会见限制等亦无明确规定。会见权应该是一种有限度的自由，终止会见的权利在不触犯国家法律的前提下，首先应归于犯罪嫌疑人与律师，而实际情况则是大多都掌握在监所部门相关规定中，不仅不利于会见权的行使，也有悖于保障人权的刑诉法原则。

（四）缺乏可行的救济途径

“无救济则无权利”，只有权利，却无保障措施，权利将不是权利。法律虽然规定了律师有会见犯罪嫌疑人的权利，但是这种权利却时常受制于公安机关的侦查权以及其他因素。对办案人员这些违规行为，如果能赋予律师相应的申诉救济权，对侦查部门或多或少地能起到一定的监督制约作用。律师没有相应的申诉救济权，对侦查部门变相限制律师会见权行为不能监督制约。

二、律师会见权改善的途径

（一）建立律师会见权救济制度

没有救济的权利，极易遭受践踏。如果法律不规定相应的救济条款，即便是扩大律师会见权的范围，也只是停留在法条上的“权利条款”而已，而并不会给律师会见权带来实质性改善。我们可以效仿西方国家的“预审法官”或“侦查法官”，在我国刑事诉讼审前程序中建立类似的制度。在侦查阶段，当律师的辩护权受到侵害时，律师可以向人民法院提出救济申请，人民法院设立预审法官，由预审法官受理上述申请，为保证法官的中立性，预审法官不能再担任该案的庭审法官。辩护律师认为检察机关作出不许可会见决定理由不充分的，可以向同级检察机关申请复议，检察机关应当立即启动复议程序，并即时将复议结果告知申请人。

（二）实行案件类别同步告知制度

侦查部门在送达拘留通知书时，同时告知犯罪嫌疑人涉案类别（一般贿赂案件或特别重大贿赂案件），以便辩护律师会见时明确会见方式（自行会见或申请会见）。否则，凡是贿赂案件都得先申请，使自行会见权大打折扣。畅通多种方式会见渠道，如可网上预约、电话预约等。一般指定居所监视居住的案件，辩护律师可书面申请也可口头申请。要求会见特别重大贿赂犯罪案件犯罪嫌疑人时，在收到辩护律师书面申请后2天内报检察长决定并予以书面答复。许可会见的，制作《许可会见犯罪嫌疑人决定书》，送达辩护律师；不予许可会见的，制作《不许可会见犯罪嫌疑人决定书》，说明理由，并送达辩护律师。

（三）转变观念，突破“会见难”思想禁锢

结合规范司法行为专项整治工作，对自侦、案件管理、侦查监督、刑事执行检察等部门检察人员进行专题培训，集中学习刑事诉讼法、《关于依法保障律师执业权利的规定》和最高检下发的《检察官职业行为基本规范（试行）》，着力纠正“律师介入会扰乱案件侦查”的认识偏差，从思想上深刻认识保障律师会见权在维护司法公正、打击犯罪、预防犯罪、保障人权等方面具有重要意义。随时代的发展和科技的进步，在行使会见权的过程中也会出现一些现有规定设想之外的新情况，我们需要在把握法律原则的前提下，通过不断完善相关细则来保护律师正当行使会见权利。比如会见中的信件传递，在明确不得未经许可私下传递之外，可明确律师需对信件的来源可靠性和安全性负责，进行登记和安检后可当面交由在押人员，同时明确如被看守所无理拒绝的，可以向驻所检察室进行申诉。又如对于会见过程中多媒体方式的使用，应允许律师（下转第页）（上接第页）展示多媒体形式的案件材料和用多媒体方式进行取证，但必须使用看守所提供的播放录制设备，或者使用不带通信功能的设备，律师还需事先取得看守所同意并进行登记，且必须签署保证书，对违反上述要求的后果承担法律责任。

（四）严肃追责机制

保障律师依法行使会见权，还应建立和完善司法人员违法违纪行为记录、通报和责任追究制度。对公安、法院承办人员阻碍律师依法行使执业权利尤其是超出法定范围阻碍律师会见的行为，情节较轻的，提出口头纠正意见；如有存在违反规定扩大经许可会见案件的范围、不按规定时间答复是否许可会见等严重违法违规情节的，发出书面纠正违法通知书。对于发出通知后仍不纠正或者屡纠屡犯的，驻所检察室应及时向分管检察长报告，并向上级刑事执行检察部门通报，并配合上级刑事执行检察部门依照有关规定调查处理。对检察机关承办人员出现阻碍律师依法行使执业权利的行为的，应当向纪检监察部门通报并报告检察长，由纪检监察部门依照有关规定调查处理，相关责任人的行为构成违纪的，给予纪律处分，并记入执法档案，予以通报。

参考文献：

[1]刘宁，孟卿.浅议新刑事诉讼法规制下辩护律师会见权[J].法制与社会，2013（13）.

[2]王岩华.论会见权的归属——从律师的权利走向嫌疑人、被告人的权利[J].人民论坛，2013（05）.

[3]卫刚华，尹学诚.律师会见权的强化给反贪侦查带来的挑战及对策[J].犯罪研究，2012（06）.

[4]毕淑婷.我国刑事辩护的困境与出路——以公诉案件为视角[J].法制博览（中旬刊），2012（09）.

[5]张勇.论律师会见难的危害及《刑事诉讼法》的修改完善[J].前沿，2012（05）.

[6]陈学权.侦查期间合理限制律师会见权研究[J].现代法学，2011（05）.

浅论构建律师调查取证制度 篇4

其次，加强律师执业前的调查取证能力的培训工作。将调查取证能力的培训定为律师执业前必须经历的培训之一。经过执业前的能力培训，增强律师的能力，使律师在工作时能够得心应手，更好的履行调查取证的义务。

第三，改变法院与律师之间的关系。(一)法院对律师调查取证不进行干预，以确保律师在调查取证工作中的独立

论律师调查取证权 篇5

一、律师会见权保障的进步

新刑诉法第37 条以立法形式确定了我国“律师会见权”新的规定，辩护律师只要持三证(律师执业证、会见证明和委托书)即可要求会见在押犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当至迟不超过四十八小时内安排。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。新刑诉法较之前老刑诉法规定有如下进步之处：

1.会见的时间前移。新刑诉法规定将律师介入时间再次前移，而且规定为辩护人。即在“嫌疑人被第一次讯问或采取强制措施之日起，有权委托辩护人”。这规定，较之老刑诉法规定，是把“讯问”这个词的后面去掉了一个“后”字，也就是使得律师真正在犯罪嫌疑人第一次讯问时刻起即可以委托辩护人了。

2.会见权律师身份特定。新刑诉法第33 条规定：“在侦查阶段，只能委托律师作为辩护人”。据此规定，侦查阶段只能是“律师”才能受托人主体介入到刑事诉讼中来，同时规定，侦查阶段也是称谓“辩护人”。因此，可以这样说，侦查阶段辩护律师，已享有可以对案件实体部门作出处理的“辩护人”的权利。另外，新法第37 条特别指明“辩护人”要求是律师，至于其他辩护人经许可，也可以同嫌疑人、被告人会见。同时作为律师的辩护人主体，可以同在押人会见和通信，无需许可。

3.三证会见的程序硬性规定。新刑诉法第37 条作了“三证会见”的硬性程序规定，这样一方面：就排除了侦查机关的批准和安排，原老刑诉法规定，律师会见需由侦查机关安排人陪同，侦查机关以此为由限制了律师会见。为了解决律师会见难问题，经多年的努力，法律界终于迎来了律师会见的“春天”，无需经过侦查部门这一道坷;另一方面，律师办理会见只要凭三证即可办理;再者，会见直接向看守所提出，即直接向羁押部门提出，无需向侦查部门提出，同时规定了看守所应当在48 小时之内安排。也就是说会见应当安排，只是时间可以延长一天。

4.会见不受监听。新刑诉法吸收了20xx 年律师法的规定，明确律师会见“不被监听”。这样规定主要考虑到律师会见的实际效果问题，如果会见犯罪嫌疑人时被监听，就会使得嫌疑人、被告人顾虑重重，不敢对律师讲案件的真实情况;律师也受到我国《刑法》第306 条规定，也不敢同嫌疑人交流什么信息。会见不被监听，包括不得派员在场，也不得进行秘密录音。旧刑诉法时，律师侦查阶段会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关派员在场，不仅在场看着律师会见情况，还监听律师交谈什么内容，并现场阻挠即或中断律师会见。因此，新刑诉法比起旧刑诉法是重大进步。

二、律师会见权实践中存在的问题

(一)律师会见次数增多与频率增高

律师会见大量涌现，基于法律制度的改变，新刑诉法下，一方面第37 条改变过去需派员陪同的模式，而只需凭三证即可会见。这样就使得，实践中律师会见改变了过去派员陪同模式，而无需批准，只要手续齐全，就能见到犯罪嫌疑人。另外一方面，第33条规定了律师提前介入到侦查阶段的辩护工作，也称之谓辩护人。

基于以上两种理由，承办刑案的律师如释负重，在办理刑事案件时，加大的会见的力度与频率。使得看守所特别是沿海地区的看守所，律师会见排长队情况。

(二)会见不受监听，谈话内容遭疑

新刑诉法第37 条规定了，律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人不被监听。这里的不被监听，既包括“有人”在旁边监听，也包括“监听设备”的监听。因此，这样客观上造成了律师会见犯罪嫌疑人、被告人是充分自由的状态。这种自由状态就使得：一是保证了双方在一定区域空间内，完全放松、充分自愿建立信任关系;二来保证了双方向对方倾述的完全自由，犯罪嫌疑人可以充分向辩护人倾述需陈述的对象与内容，律师也可以有充分的空间和自由向犯罪嫌疑人沟通什么信息、法律知识等内容。这种沟通交流的内容是由会见双方自行把握的，外人完全不知道。

这样就使得实践中，律师会见犯罪嫌疑人沟通交流内容，从对公部门来看是无法把握和监管的。尤其对于一些刑事案件，客观证据比较少，而靠犯罪嫌疑人本人口供作为主要定案依据的案件，律师会见交流内容遭疑。这正是目前面临的一个问题。

(三)会见导致翻供，司法实务面临的难题

律师只要凭三证即可会见犯罪嫌疑人，律师会见不受监听，这样就使得律师会见的次数增多、频率增高。律师与犯罪嫌疑人交谈内容由律师自行把握，以及律师为了行使辩护权，在黄金37天内“挽救”被追诉人。这样，就造成了律师会见两种情况：一种，律师保守式的交流，即律师只是被动的向犯罪嫌疑人了解案件，提供法律咨询;另一种，就是开放式的交流，即律师除了向被告人了解案件情况，提供法律咨询外，还可能向犯罪嫌疑人沟通更深入的信息和情况，指使、教授嫌疑人如何供述、指使嫌疑人与外界证人等串供，向犯罪嫌疑人泄露侦查秘密。

因此，实际中造成了，律师会见后导致案件翻供增多。翻供的情况主要表现为多样的，一是前面供述有罪，后面翻供改为供述无罪。二是口供印证难，例如律师参与共同犯罪或者关联性案件辩护，各犯罪嫌疑人的辩护人分别会见后可能进行沟通、商讨，当再次会见传达给嫌疑人，就使得共同犯罪案件口供相互印证难。

(四)经济利益诱因，律师缺乏底线

众所周知，律师也是人，也是市场经济体制下社会成员中的一分子，也要吃饭、生活和养家糊口。因此，律师肯定要有收入，律师的收入也是维系律师行业存在和稳定的重要部分。作为社会存在的一部分，律师同样需要考虑现实中生存的需要，通过正当、合法、诚信的劳动所得来了工作成果，已求得到委托人的认可，获得正当收入。这本身是无可厚非的，是维系一个行业存在必需具备的一部分。实践中，大部分民众将案件胜诉作为衡量律师能力等级分类的重要参考标准，并将其作为是否达到委托预期效果和律师高低的决定性因素。于是，在律师费的经济利益诱因下，部分律师不顾职业道德，为达胜诉目的而不择手段。教唆翻供、帮助违法避罪、教授接受讯问方法、帮助伪证、引诱作伪证等情况还是有的。辩护人从独立的辩护地位，人权的捍卫者，摇身一变，成为了经济利益诱因下的“金钱的奴隶”。

三、律师会见权保障完善的建议

新刑诉法对律师会见保障的权利来之不及，但是进步的同时也尚有一些不足之处，还需进一步完善。例如：新刑诉法最终没有确认“会见权”是一种被追诉人的基本权利，对于律师会见权，也只是规定限于“律师提出会见”，而非律师“会见权”。同时，新刑诉法第42 条规定，坚持了对“律师伪证罪”的适用。因此，对于这种坎坷境界，笔者认为，在过渡时期通过完善制度保障，不免是种好途径的。

(一)明确律师会见权中的帮助避罪和合理避罪的违法和正当性

律师的无“障碍”会见权情况，以及律师会见不受监听，这是国家的法治建设的进步，律师得以较之前老刑诉法的巨大改变，即新法出来以后，会见的次数和频率出现大增，诸多看守所律师会见排长队。律师会见过程中，与犯罪嫌疑人沟通的尺度与深度也更深层次。那么，这里面应有一种是律师在会见犯罪嫌疑人过程中的一种法律规范，二种就是律师在会见犯罪嫌疑人与外面家属、旁人之间的一种规范。律师在会见犯罪嫌疑人过程中，为了能够“捞人”，特别在公安侦查阶段，能够让侦查部门取保候审，或者是检察院的不逮捕，使尽手段，其中不乏律师会见过程中教授犯罪嫌疑人如何脱罪、如何避罪之类型的，教授犯罪嫌疑人如何翻供等情型的。

我们说律师会见犯罪嫌疑人最主要工作就是：向嫌疑人了解其在侦查部门的供述。了解其供述就是了解案件事实，可以通过问话他如何向侦查部门交待的反映给律师，即就是了解了案件事实;其次是提供法律帮助，即在会见接近结束，回答其的一些提问，解答其一些疑惑;再次就是相互沟通、交流。这里的沟通交流是开放型的，也有封闭型的交流。因此笔者认为有必要界定何种情况属于帮助避罪行为，哪些情况是律师正当尽职履行职务行为。

(二)制定司法解释，明确刑罚与行业处罚标准

笔者提到了律师同犯罪嫌疑人的这个沟通交流是个很复杂的情况。辩护律师在维护嫌疑人程序公正权利的同时，也在介入到实体部分的处理。因此，有必要制定更细的司法解释，在完全调查的基础上，制定出试行的规定，就我国《刑法》第306 条和新《刑事诉讼法》第42 条规定，出具详细解释，这些解释，即是哪些属于律师违法规定，帮助脱罪扰乱司法秩序情况。或以案例的形式，让执业律师对于刑事辩护哪些可为、哪些不可为和哪些可灵性把握，有了更进一步清晰的规则，让一项更明确的规范实施下来，从而为提高和促进我国的刑事辩护业务质量作出了法律的保障。律师身份是独立的、特殊的，律师是一项法律职业，不是委托人的随从，也不是只要能收钱就甘作为奴的职业，那样更失去律师职业的本性。因此，有必要加强对辩护律师的执业纪律、职业素质责任培训，制定相关行业规范也是非常有必要的。如果没有制度的保障，完全靠律师自觉，是无法解决问题的。因此，有必要就律师违反会见制度规定，交流内容导致违反执业纪律、职业素质的情况，可以由司法行政机关、律师协会制定相关行业细则，对于违反行为进行行业内部处罚。

(三)界定会见权交流的内容和限制

新刑诉法将律师会见交流权提前到侦查机关，自“第一次讯问时或采取强制措施之日”起。而且，还要求侦查阶段委托的辩护人“只能是律师”，也即律师在侦查阶段就成了十足的“辩护人”。加之新法对于律师会见的“无障碍”保障问题，律师会见无时间、次数限制。在这个时候，律师的执业行为，不仅是维护犯罪嫌疑人的程序公正问题，抗衡公安机关的刑讯逼供等非法取证的侦查行为外，实质也在影响着犯罪嫌疑人实体上的认定。

但是，这个法定“提前”的律师会见权，其会见犯罪嫌疑人的时间长短、次数是不受限制的。那么律师会见同嫌疑人沟通交流什么内容呢?会不会存在不该沟通交流的内容和信息，会见完以后同犯罪嫌疑人家属、证人、同案人沟通交流情况，是否会涉及到我国刑法所规定了律师帮助伪证罪情形呢?这些有必要通过相关规定加以引导和界定。

(四)改变以侦查为中心的思维定势

长期以来，侦查部门就是做材料、做案卷，做好案卷以后，检察院审查起诉，到法院最后审判案件，都是以案卷“材料为中心”。这种以侦查为中心主义导致了多少冤假错案，例如：2014 年念斌案、呼格吉勒图等。这些冤假错案有个原因，就是侦查机关“材料中心主义”，冲着这种材料中心主义，侦查部门就会动用低成本的“口供”主义的言词证据为主。为了达到“破案”的目的，当犯罪嫌疑人有违抗他们之意的，特别是律师会见后导致翻供的，就会把矛头指向律师。

律师调查取证申请书 篇6

住所:江苏省XX市云亭镇安利路路口

申请事项:申请调查申请人分别于20XX年3月8日、3月10日、3月18日、3月22日、4月6日、4月8日、5月13日、7月13日开具给XX中天印染有限责任公司共8份增值税专用发票的抵扣情况。

被调查人:安徽省XX市国家税务局

地址: XX市赭山西路89号，电话:

申请人诉XX中天印染有限责任公司加工价款纠纷一案，已由贵院立案受理，因申请人需调查XX中天印染有限责任公司对开具给其的增值税专用发票的抵扣情况。现因调查取证困难，故申请人请求人民法院对此予以调查取证。特此申请，望批准!

此致

XX市人民法院

申请人:XX大华织染有限公司

论律师调查取证权 篇7

一、我国刑事辩护律师调查取证的现状

1、《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十七条规定“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意, 可以向他们收集与本案有关的材料也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据, 或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可, 并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意, 可以向他们收集与本案有关的材料”。就此条文本身而言限定了律师取证的权利, 导致律师在调查取证中往往会碰到个人和单位不同意取证, 甚至在问被害人或者近亲属取证时得不到检察机关 (案件公诉机关) 的许可而陷于尴尬无奈的局面[1]。

依照该条文, 就律师申请人民法院取证, 许多法院可以以谁主张、谁举证, 律师有义务取证为由而拒绝或以各种借口予以推辞或置之不理。因为在刑事诉讼中, 公诉人是代表国家而行使公诉权, 而人民法院则是代表国家行使审判权而我国辩护人则不代表任何国家机关, 在一定意义上来讲普通百姓则认为辩护人就是替坏人 (被告人) 说话, 是为犯罪人开脱罪责的, 甚至有些审判人员和公诉人在开庭时会提醒辩护律师少说点意见, 甚至在庭审中阻制辩护人重申相似的辩护观点[2]。

2、在刑事诉讼中, 对于案件处于侦查、控诉阶段的律师取证问题, 没有明确的法律规定, 在我国《刑事诉讼法》的第96条中, 虽然它规定了犯罪嫌疑人在被采取强制措施之日起, 可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉控告, 犯罪嫌疑人被逮捕的, 聘请律师可以为其申请取保候审, 但没有明确律师的调查取证权, 实践中往往一些案件在律师会见嫌疑人时会受到不同程度的以各种理由为借口的重点提醒如:律师只能在此阶段向嫌疑人讲法律、政策性规定, 不得询问案件事实等。而恰恰取证的最佳阶段是在侦查、控诉阶段。同时, 侦查机关、控诉方在此阶段为确保自身工作的有效性而阻碍律师取证, 使法律赋予律师的取证权在此阶段显得苍白无力[3]。

3、律师取证难, 从而影响律师在法庭上的辩护, 最终导致律师诉讼中的作用与地位。依据我国《刑事诉讼法》第35条的规定, 律师在担任辩护人时, 其主要责任就是依据事实和法律, 提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见, 维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益, 依据现行法律律师的调查取证权在法律上不具有强制性, 而对于证人不配合作证, 不出庭作证的法律后果缺乏强制性的规定, 同时对证人出庭作证的经济负担和作证的保障缺乏相应的保证性规定。法律明确的律师在无法取证的前提下, 唯一的司法救济途径就是申请人民检察院或人民法院调查取证, 但律师在实施这种救济途径时都或多或少地受到司法机关在制度上设置的障碍, 而对于申请取证的许可在法律中也没有明确规定对此的监督制约条规, 使辩护律师本来毫无保障的调查取证权受到制度上的限制[4]。

4、法律规定的不完善造成权利行使困难

根据我国现行法律规定, 辩护律师在侦查阶段不是辩护人, 不得调查收集证据。进入审查起诉阶段以后, 律师成为辩护人, 虽然可以调查取证, 但必须经被调查人同意, 才能收集相关证据, 一旦遭到拒绝, 因无相应的救济程序, 律师对此无能为力。此外, 我国刑事诉讼法第三十八条和刑法第三百零六条的规定, 特别是其中关于“不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为”的规定, 由于不够严谨, 甚至成为个别地方打击报复辩护律师的法律依据[5]。至于了解、掌握控方证据和案件信息方面, 辩护律师在审判阶段才能到法院、检察院查阅起诉书、证据目录、证人名单和有限的主要证据的复印件或者照片等材料。由此造成了律师与检察官信息方面的不平等[6]。

当前律师办理刑事案件存在三个矛盾:职业责任与自我保护的矛盾、残缺的权利与苛刻的义务的矛盾、职业保护与职业报复的矛盾。社会陈旧的传统观导致律师在刑事诉讼中的地位和作用就是替委托人说话, 是在为犯罪的人开脱罪责, 而收集证据则是为被告人利益的减轻与免处而打基础, 而被告人和犯罪嫌疑人的行为往往为社会所不齿。鉴于以上问题, 刑事辩护律师调查取证举步维艰。

二、刑事辩护律师调查取证权的完善建议

1、律师在侦查阶段享有调查取证权。

辩护律师调查取证问题最突出地表现在侦查阶段。因此, 首先要解决好这一问题。第一, 从实践来看, 完美的刑侦是不存在的。刑事案件发生以后, 证据可能有灭失、散失以及变化的危险, 如果不及时收集, 事后无法补侦以再现客观真实。此外, 侦查机关往往侧重于收集证明犯罪嫌疑人有罪和罪重的证据, 而忽视对于犯罪嫌疑人有利的证据的发现和收集。因此, 在侦查阶段赋予律师调查取证权是必要的[7]。第二, 应当赋予律师在侦查阶段调查和收集证据的权利, 因为律师在侦查阶段的工作是“在刑事诉讼的各个阶段为犯罪嫌疑人、被告人辩护”的必要组成部分, 而在侦查阶段的取证权则是实行辩护的基本条件。同时, 应当认识到律师调查取证的具体内容在不同的诉讼阶段有所不同, 考虑的因素包括:各阶段的任务、程序的公开性以及调查取证的针对性。律师在侦查阶段的工作重点仍是提供法律帮助, 这是一个落脚点。在此基础上应当拓展具体权利, 如会见了解案情的权利。鉴于侦查活动的复杂性和特殊性, 律师在侦查阶段享有调查取证权应限定在一定范围内, 由法律做出明确规定。律师的调查取证只是起到拾遗补缺的作用, 不仅对侦查活动的冲击没有想象的那么大, 不会妨碍侦查活动, 反而有利于侦查机关全面收集证据, 查明案件真相[8]。

2、律师在侦查阶段应享有向公安机关、检察院申请收集证据的权利。

律师在侦查阶段享有独立调查取证权即使在立法上能有所突破, 实践中也将面临各种困难, 因此, 律师在侦查阶段应享有向公安机关、检察院申请收集证据的权利。公安机关、检察院尚未收集并同意收集、调取的, 应当吸收提出申请的律师参加;不同意的, 应当在接到申请的合理期间内以书面方式做出答复并存档[9]。将来如果由于办案机关、办案人员的原因导致收集证据、认定事实发生了问题, 就可以追究相应的责任。有法官指出, 完善刑事辩护律师调查取证权应当解决两个平衡问题:一是权力与权利之间的平衡, 二是控制犯罪与保障人权之间的平衡。律师申请调查证据时, 法院可以不同情况出具相应的书面材料。不过, 法院还应根据不同案件的具体情况, 只有在非常必要的时候才会调查证据。由于法官在刑事诉讼中处于中立地位, 只吸收辩护人参与取证活动显然是不合适的[10]。因此, 如果涉及关键证人, 法院通常也应通知检察机关参加, 但这样无疑增加了办案的成本, 面临办案费用的支付问题取证程序往往会有始无终。而且对此程序的操作问题目前也无具体法律规范。

3、会见权和阅卷权应当完全赋予辩护律师。

关于会见权, 应从根本上解决律师与在押委托人的“会见难”问题, 规定律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人的人数、时间、次数由律师决定;会见应在执法人员能够看得见但听不到的范围内进行, 会见后执法人员也不得讯问犯罪嫌疑人、被告人与律师的谈话内容[11]。关于阅卷权, 应规定律师自检察院对案件审查起诉之日起直到一审开庭前, 可以在检察院查阅、摘抄、复制本案的诉讼案卷, 包括侦察阶段询问嫌疑人而制作的录音录像资料。

4、应享有刑事和民事豁免权。

为了保障辩护律师调查取证权的正常行使, 需要增设律师职务秘密原则和刑事、民事豁免权, 律师在侦查阶段会见被告人不受无故的监视和提醒。同时, 允许律师因履行职务而知悉的不利于委托人的情况, 有责任予以保密。但委托人授权披露的除外。规定:律师作为执业职责以书面或口头形式所发表的有关言论享有刑事、民事赦免权。

总之辩护律师的调查取证权是辩护律师开展其工作的和发挥律师职业效率的基石, 也是实现控辩双方具有同等执业地位的保证。完善我国辩护律师的调查取证权, 不仅是辩护律师工作的需要, 也是建设我国和谐法制社会的需要。笔者希望在今后的立法活动中能将此予以重视, 使律师制度能得到充分、有效的完善。

注释

1[1]王安全、张继成:《试论律师在刑事诉讼中的证据调查权》, 《华中农业大学学报》 (社会科学版) , 2000年第3期。

2[2]期魏敏:《论司法公正与辩护律师调查取证制度的完善》, 《镇江高专学报》, 2002年第3期。

3[3]沈月娣:《论律师在刑事诉讼中的调查取证权》, 《湖州职业技术学院学报》, 2004年第2期。

4[4]王超:《浅谈律师的调查取证问题》, 《法制与社会》, 2007年第11期。

5[5]杨恪:《关于律师调查取证权的探析》, 《西安财经学院学报》, 2007年第1期。

6[6]田圣斌:《完善律师辩护权的对策探讨》, 《铁道警官高等专科学校学报》, 2005年第2期。

7[7]龚德云:《辩护律师调查取证权透析》, 《中国律师》, 2003年第6期。

8[8]余为青:《论辩护律师的调查取证权》, 《社会科学战线》, 2003年第5期。

9[9]唐莹玲:《完善辩护律师调查取证权的思考》, 《广西公安管理干部学院学报》, 2002年第4期。

10[10]白冬:《辩护律师调查取证权的程序价值》, 《南都学坛》, 2004年第1期。

刑事诉讼中辩护律师的意见权 篇8

关键词：刑事律师；辩护；意见权；解释学原理

一、问题提出

目前，国内很多刑诉法学者对于条文的解释还很局限于条文本身的字面含义的解释，条款明确规定了你享有什么权利，你才能行使什么权利；其相对应的就是做反对解释，即条文没有规定的，你就不可能享有此项权利。对于这样的解释我有疑惑，因为这不符合人们的逻辑思维——对于义务的规定采用罗列法、对于权力的规定是法无禁止皆自由。也如孙远老师在其文章中所说：“然而，上述看法不无值得商榷之处，其所采用的是法律解释论上的反对解释之方法，然而反对解释仅为诸多解释方法之一种，若采用其他解释方法，很容易得出截然相反的结论①。”

下面，我就最新修订的《刑事诉讼法》及其司法解释并相关配套规定为蓝本，就刑事诉讼中辩护律师的“意见权”谈谈自己的理解。

二、法条依据

纵观《刑事诉讼法》全文，并没有提及“意见权”三个字，这里的“意见权”充其量就是辩护律师“提出意见”、“可以？应当听取辩护律师意见”这几种情形。具体可以参见《刑事诉讼法》第36条、第159条、第170条、第182条、第240条和第269条。这些条文表面上涵盖了侦查、逮捕、起诉、审判以及死刑复核的全方面；然而，一个案件的案情往往是无比复杂的，由立案到审判乃至死刑复核的过程中涉及保障被告人实质性权利的程序事项也绝不是简简单单如上述的几个步骤，所以，从整体上，国家公权力赋予辩护人的“意见权”的量还是少之又少，且如果你要细心去读法条，你就会发现，即使在辩护律师的这种极少的能够发表意见的情境下，立法者又罗列了特殊的背景，且只有在这样或那样的条件都完全符合的情况下，辩护律师才可以行使自己的“意见权”。

下面，我们来分析一下各法条规定的具体环节及其相应解读。

三、具体环节及解读

我们来看第36条的规定。你会惊奇的发现此处的“提出意见”被立法者加了限制性款项的约束：“在侦查期间……，向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见”。首先，在侦查期间辩护律师是可以就犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况提出意见这点是毋庸置疑的；那么，本条的核心问题就变成了辩护律师在侦查期间得否为嫌疑人关于本条的前两款事项发表意见，即能否为犯罪人提供法律帮助意见？能否为犯罪人申诉、控告发表意见？能否为申请变更强制措施发表意见？

在我看来，为上述行为，应该没有什么问题。侦查阶段的法律帮助、申诉控告乃至申请变更强制措施通常不会涉及案件的进一步侦查活动的开展；而且从专业和国情的角度来看，犯罪嫌疑人和侦查机关的法律素养并不十分高，因此，专业的辩护律师运用《刑事诉讼法》去侦查机关发表案件意见也不会对案件侦查造成破坏性影响。

对于159条的侦查终结前辩护律师的“意见权”，要注意两点。首先，从文义解释上来说，侦查机关听取律师意见的时间是在案件侦查终结前的任何一时间，可以是一次，也可以是多次；听取意见是应辩护律师的请求，但在辩护律师没有提出请求时，侦查机关认为有必要就某一问题听取律师意见的，也可以听取律师的意见，法律并不禁止这样的行为。其次，侦查终结是审查起诉的前一个环节，此时被告人已经受到了可能追诉的风险，而这种风险一旦发生错误，又没有辩护律师来纠正这种错误，拖延到审查起诉环节或者是审判环节，那么一方面会造成被告人无辜受羁押时间的增涨，另一方面势必也造成了司法资源的浪费；所以，立法者在此环节给予了辩护律师就所侦查事实和案件真相发表意见的权利来规制这种风险，使其造成的破坏降至最低。

《刑事诉讼法》第170条规定了人民检察院审查案件时辩护律师的发表“意见权”。这规定在了审查起诉阶段，初步显示了对审查起诉的重视，而且这是辩护律师保护被告人免受无辜裁判的最为关键的一步；因为案件审查阶段的控辩双方的沟通最能够影响或决定将来审判案件的走势，如在这个阶段，辩护律师若掌握有被告人不在犯罪现场、未达法定刑事年龄或具有精神病等不负刑事责任事由就可以和控方进行审判前最后交涉，当然辩护律师也可以就侦查机关所掌握的案件事实和证据以及自己掌握的案件真相发表意见。对于辩护律师这样的一种发表权，人民检察院不能拒绝听取，这是一种强制性程序事项，辩护律师想发表书面意见的还必须附卷一并上交；若直接听取辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见有困难的，可以通知辩护人、被害人及其诉讼代理人提出书面意见，总之，应从实质上保障辩护律师在案件审查阶段能够发表意见。

182条规定的是庭前准备程序；其中第二段规定了审判人员可以在开庭前召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人对回避等与审判相关问题了解情况、发表意见。很明显，这里的发表意见只能是就审判程序性问题发表意见而不再像以前的案件终结、批准逮捕或审查起诉之前可以就案件的程序性和实体性事项发表意见，这也就表明了案件已经在程序上开始为庭审做准备了。除了182条罗列的回避、证人名单及非法证据排除外，刑诉解释184条对此作了更为细致的补充规定；其中还规定了：是否对案件管辖有异议，查起诉期间公安、人民检察院收集但未随案移送的证明被告人无罪或罪轻的材料，是否提供新的证据，是否申请不公开审理等。但是，如前所述，所有的这些都是审判人员庭审前可以准备的工作，法律并未强制其必须走这些程序，这是因为一来不同案件审理可能适用不同的程序（有些案件适用简易程序）；二来这部分的内容其实也可以完全放在庭审中解决，除了会降低庭审效率外，似乎也不会造成其他致命性伤害。

根据规定最高人民法院复核死刑案件，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。这和死刑复核的本质一样，都是显得慎重，给被告人以说话的权利。鉴于我国的法治建设还不完备的国情，无论是在保障被告人权益还是律师权益方面都尚有欠缺，那么就很容易发生一些错判。那么，尤其是对于死刑，这个最严厉的刑罚就应该用最严肃的态度去处理之。我认为这里“取律师的意见”既要包括对于一二审庭审的意见还要包括对于案件的事实和量刑方面的意见；总之，就是要真正做到“死刑复核全面审”。

最后一条即269条是关于对未成年犯罪严格适用逮捕措施时要求应当听取辩护律师的意见。逮捕是最容易侵犯公民基本人格权利的环节，因此，严格限制逮捕措施的实施也符合国际人权发展潮流；未成年人是一个独特的犯罪团体，对于未成年人犯罪的研究一直以来都是一个热门的学科，这就说明未成年人具有特殊性，他不能和成年人的犯罪一视同仁。也正是因为未成年人可能在认知程度上明显弱于成年人罪犯，所以国家有必要也必须在一些刑事措施的适用上更多听取其辩护律师的意见，切实保障未成年罪犯的合法权益。

四、结论

我们说《刑事诉讼法》是一份保障人权法，就在于其在程序设计上更多的通过法定程序来防止公民免受国家公权力的迫害；要想真正实现权利保障机能，仅仅规定复杂繁琐的程序往往是不够的，因此还要求立法者能够在现有程序法基础上作出符合立法目的的实质性解释而不局限于文字本身。实践证明，如果仅仅按照立法条文按部就班的去执行而不能做到灵活变通，实践中的一些问题常常无法得到解决；如果不能准确的去解释条文，甚至会造成一些冤假错案。我们说“法律的精髓在于运用”，运用的前提在于解释。（作者单位：中国青年政治学院）

注解：