法律适用及其约束

法律适用及其约束（推荐8篇）

法律适用及其约束 篇1

以法律是否设有规范并赋予一个特定名称为标准，合同可分为典型合同与非典型合同。法律设有规范并赋予一个特定名称的合同，为典型合同；反之，法律未作特别规定且未赋予一定名称的合同，为非典型合同。典型合同又可称为有名合同或有名契约，非典型合同又可称为无名合同或无名契约。

非典型合同是实行合同自由原则与法律列举典型合同的必然产物。根据民法基本原理之合同自由原则，当事人在不违反法律强行性规定的情况下，可任意订立合同。但与此同时，为便于当事人订立和履行合同，立法部门往往在合同法等民事法律中列举一些比较常见的、已经定型化的合同类型，即所谓的“典型合同”。当事人在现实生活中可以参照现行法之规定订立合同完成日常交易行为，但由于生活现实情况复杂，“是故吾人日常生活所缔结之契约，其形态可为千差万殊，不一而足，加以随着交易生活之进展，人类欲望之增大，社会生活之益愈复杂化，吾人日常所为之契约未能纳于法律所定之典型中者，比比皆是，”根据合同自由原则这些合同在法律上又是有效的，不能以法律没有规定为由认为其无效，但是在合同履行过程中以及发生纠纷时究竟如何适用法律就成了问题。我国《合同法》对此在第一百二十四条作出了原则性的规定。但现实生活中当事人所订立的合同类型五花八门，仅靠合同法的一条规定实难对付，因此笔者认为对这类问题有必要进行类型化分析。特别是合同法自1999年颁布实施以来，社会生活发生了许多重大变化，非典型合同的新类型也越来越多，对这个问题的探讨就显得尤为必要。

一、非典型合同的类型

非典型合同是法律列举典型合同之产物。民法或合同法若不列出典型合同类型，自无非典型合同这一对应物的存在。在分析非典型合同这个问题之前，有必要先对典型合同的范围进行界定，把典型合同的范围界定之后，余下的合同就是非典型合同了。根据我国合同法第一百二十四条规定“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”从这一条反向推论，合同法分则所列举的15种合同应属典型合同没有什么疑问，问题在于对其中所言的“其他法律”应如何理解。从广义上讲“其他法律”包括一切立法机关依据其立法权限制定的所有法律、法规、规章和其他规范性文件，从狭义上讲仅指全国最高立法机关制定的基本法律。我们认为典型合同作为从纷繁复杂的社会经济生活抽象之产物，对典型合同范围之界定实属关系社会经济交往稳定与安全之“民事基本制度”，按照《立法法》第八条的规定，关于“民事基本制度”的事项只能通过制定法律来进行规制。因此，典型合同的范围只应限于《民法通则》、《合同法》所列举之合同类型以及其他基本法律中作出具体规定的合同类型，如《保险法》规定的保险合同、《海商法》规定的船舶租用合同、《土地管理法》与《房地产管理法》中规定的土地使用权出让合同等。除了这些基本法律中规定的合同以外的合同类型都属于非典型合同，包括行政法规、地方性法规、行政规章与司法解释中新创立的合同。须注意的是国家基本法已作出规定，又在其它规范性文件进行细化的合同仍属于典型合同范畴，不能划归为非典型合同。

根据内容的不同，非典型合同可以分为纯粹非典型合同、混合合同、联立合同与准非典型合同等几种类型：

（一）纯粹非典型合同

纯粹非典型合同，又称为狭义的非典型合同，是指以法律全无规定的事项为内容的合同，即其内容不符合任何典型合同要件的合同。这类合同在实际生活中并不常见，多是学者依学理所举出的几种情形，如在广告中使用他人肖像或姓名的合同等。

（二）混合合同

所谓混合合同，是指由两种以上的典型合同的部分条款或者典型合同的部分条款与不属于任何典型合同的事项有机结合而形成的合同。在非典型合同中，这类合同在实务上最为常见也最为复杂。具体地讲，它又可以分为以下四种类型。

1．二重典型合同。即在该合同关系中，双方当事人所负的对待给付义务分属于不同典型合同类型下的义务。如甲方租用乙方房屋开办饭店，同时甲方承担乙方全部之日常饮食等。在该合同关系中，甲方租用乙方房屋属于租赁合同，乙方在甲方所开饭店饮食属于消费合同（或买卖合同）。

2.类型结合合同。即一方当事人负担数个给付义务，该数个义务分别属于几个不同的典型合同，并且彼此间处于平等的地位，另一方当事人仅负单一的对待给付义务（有偿合同场合）或不负任何对待给付义务（无偿合同场合）。在有偿合同场合，如甲律师事务所与乙饭店订立“包租”写字楼数层的合同，乙饭店同时负责为甲律所提供卫生保洁、工作餐供应等服务，甲律所仅负单一的金钱给付义务。在该合同关系中，乙饭店对甲律所所负义务分属于租赁、买卖和雇佣合同的构成部分。在无偿合同场合，如朋友出门远行，为朋友赠与礼品并且提供无息借款的情形即属此类。

3.类型融合合同。即一个合同中所含构成部分同时属于不同典型合同类型的合同。例如，甲方以半赠与的意思将价值百元的物品以六十元的价格卖与乙方。在该合同中，甲对乙的给付行为同时属于买卖和赠与两种合同的行为，其中的价值六十元的物品属于买卖的标的，另外的物品则属于赠与的标的。

4.典型合同附其他种类合同的从给付。在这种合同情形下，存在一个主给付义务，同时为实现合同的主要目的，附加有其他典型合同的构成分子作为从给付。也就是说，当事人一方所为的两个以上给付中，其中一个为主给付，另有为助主给付功能实现的从给付义务。如甲向乙购买瓦斯，同时约定使用后返还瓦斯桶，前者构成买卖合同，后者则构成借用合同，并且后者有协助前者实现之功能，二者并不具有同等重要地位。

（三）联立合同

所谓联立合同，又称为合同联立，是指数个合同具有互相结合的关系。根据其结合情形的不同，又可以分为以下几种类型：

1．单纯外观的结合。即数个独立的合同仅因缔约行为（如订立一个书面合同）而结合，相互间不具有依存关系，如顾客甲在乙商店修理旧手机的同时，在乙商店购买一部新手机，此处两个行为中，前者属于承揽合同，后者属于买卖合同，二者并无内在牵连关系。

2．存在依存关系之合同联立。此类合同联立与前述的第一种联立合同仅依外观的结合不同，联立的各个合同之间存在效力上的依存关系，具体表现为一合同的效力或存在依存于另一合同的效力或存在。例如甲公司以乙银行为主办银行，并且全部财务中介业务交由乙银行办理，乙银行以此为条件向甲公司提供贷款。在此合同关系中，借贷关系成立与否系于金融服务合同关系，而金融服务合同关系并不依存于借贷关系。

3.择一之合同联立。所谓择一的合同联立是指多个合同因某个条件的实现，而产生一个合同失去效力而另一合同生效的情形。如在专利权使用合同中约定，如果使用方连续使用该专利达到五年，则专利权归于使用方所有。

（四）准非典型合同

前已述及，典型合同仅限于《民法通则》、《合同法》以及其他基本法律中作出规定的合同类型，因此如果在这些基本法律中没有作出规定，但在行政法规、地方性法规、行政规章和司法解释中规定的一些新的合同类型仍不能划归典型合同范畴，但在这些规范性文件中对该类合同的有关问题作出了相应的规定，因此我们把这类非典型合同叫做准非典型合同，因为它们都有相应的具体规定作为适用依据。这在现实生活中是非常普遍的，对于现实生活中出现新的已经成型的合同类型，往往是先以其它规范性文件的形式作出规定，然后才以基本民事法律的形式进行规范。

二、非典型合同法律适用的一般原则

非典型合同的主要问题，在于其合同内容不完备时，应如何适用法律。一般来说，非典型合同作为合同之一种，在法律适用上与典型合同既有相同的一面，又有不同的一面；与此同时，在非典型合同内部，类型又五花八门，它们之间在法律适用上既有各自独特之处，又有一般的适用原则。结合我国《合同法》第一百二十四条的规定，非典型合同在法律适用上有以下几项一般原则：

（一）适用合同法总则的一般规定的原则。

合同法总则的规定是对所有合同的一般规则的抽象和归纳，不但适用于所有典型合同，而且适用于所有的非典型合同。也就是说，非典型合同作为合同之一种，在适用合同法总则上与典型合同并无区别。应该按照合同法总则来确定合同是否成立、合同是否有效，在合同对于当事人的权利义务约定不明时，按照总则的规定确定当事人之间的权利义务，在一方当事人违约时，确定违约一方的违约责任，涉及诉讼时效时，依合同法上的有关规定来决定诉讼时效等。

（二）类推适用合同法分则或其他法律最相类似的规定的原则

类推适用也称法律类推。所谓法律类推，是指法院在处理具体的非典型合同案件时，由于法律无明文规定，则比照最相类似的典型合同的法律、法规或立法意图、法理精神，对案件作出裁判的一种方式。所谓“最相类似”，是指该非典型合同的性质以及当事人的主给付义务与合同法或者其他法律规定的典型合同最相类似。合同法关于合同的分类主要是根据合同的性质和当事人在合同中的主给付义务为标准的，因此，要根据合同的性质和当事人的主给付义务来判断。例如，如果该无名合同属于有偿合同，可以参照买卖合同的规定；如果该无名合同属于无偿合同，可以参照赠与合同的规定；如果该无名合同是转移所有权的，可以参照买卖合同的规定；如果该无名合同是转移使用权的，可以参照租赁合同的规定。同时，在类推适用法律处理非典型合同案件时应注意以下几个方面：

1．法无明确规定是适用法律类推的前提条件；

2．法律关系性质与相类似法律的基本一致性是适用法律类推的关键；

3．类推原则与约定从优原则的统一，是类推适用原则所追求的法律效果。

（三）尊重当事人意思的原则

合同法崇尚合同自由原则，在当事人不违反法律强行性规定和公序良俗的情况下，可以自由订立任何种类的合同，不论法律上是否有所规定。非典型合同即是当事人根据具体情况作出的有效意思表示，在当事人之间便具有同法律一样的效力，我们应依据“法有强行性规定的从规定，法无强行性规定的从约定”的原则出发对待非典型合同。当法律允许当事人约定，或当事人约定内容不违法时，应适用“约定从优”的原则。这样更有利于维护当事人的真实意思，实现当事人订立合同所追求的经济目的。

三、非典型合同法律适用的具体规则

前已述及，对于非典型合同在法律适用上有其一般原则，但与此同时，我们应该注意到：不同类型的非典型合同之间存在重大的差别，在法律适用的具体规则上有很大不同。根据对非典型合同的类型划分，兹分述如下：

（一）纯粹非典型合同的法律适用

纯粹非典型合同是以法律全无规定的事项为内容的合同。在处理这类合同时，应尽可能地尊重当事人的意思，只要当事人的意思不违反强行法的规定和公序良俗，应按当事人的约定处理；如果当事人没有约定，或约定不明时，可以适用民法总则以及合同法总则部分之一般规定；如果现行法没有相应规定，当事人的意思又不明时，有习惯或商业惯例的，可参照习惯与商业惯例；没有习惯时可依据一般法理解决，尽可能地对合同作有效解释，以促进当事人之间交易之实现。

（二）混合合同的法律适用

混合合同是非典型合同中最复杂也最常见的一种，在法律适用上分歧也最大。对于如何处理混合合同，在学说上有三种观点：

1．吸收主义。主张将构成混合合同之各个部分区分为主要部分与非主要部分，在适用法律上采用主要部分所属之典型合同规定，也就是说，在法律效果上合同的非主要部分为合同的主要部分所吸收。

然而在一个合同中主要部分与非主要部分有时很难区分，即使能够区分，在适用法律上不顾及合同的非主要部分，其处理结果往往违背合同当事人之订约本意。

2．结合主义。主张分解各种典型合同之规定，而寻求其法律要件，以发现其法律加以调和统一，创造一种混成法而予以适用。

这种学说忽视各种典型合同所具有的独特经济目的及社会作用，因此在实际应用上，典型合同之各构成部分难以分解，并且机械地结合典型合同各构成部分的法律规定决定非典型合同的法律适用，亦存在有悖于当事人意思之缺点。

3．类推适用主义。主张可就混合合同之各构成部分类推适用关于各典型合同之特别规定，但类推适用时，应斟酌当事人订立合同所欲达成之经济上目的及社会上机能，而加以类推适用。

对于上述三种学说，多数学者认为类推适用主义较为合理，学界也以该学说为通说。当然也有学者对此提出不同意见，认为这三种学说各有所长，没有任何一种学说可以单独地圆满解决混合合同法律适用问题。于当事人有约定时，应依其利益状态、合同目的及斟酌交易惯例决定适用何种学说较为合理。笔者认为混合合同类型复杂，各个类型之间差别较大，很难以一个方法合理地解决这个问题。原则上，应结合混合合同的四种具体情况，按以下规则处理方为合适：

1．对于二重典型合同、类型结合合同与类型融合合同原则上应采“结合主义说”，整个非典型合同中属于典型合同的成份分别适用其所属合同类型的规定。

2．对于典型合同附其他种类合同的从给付的非典型合同，原则上应采“吸收主义说”，适用该典型合同的法律规定，从给付部分可以视为辅助主给付实现的从义务对待，对于合同的效力及其履行应以典型合同部分为准。

（三）合同联立的法律适用

对于合同联立的情形，因构成非典型合同的各个部分不失其独立个性，在适用法律上，仍各适用其固有典型合同之规定，并不发生适用法律的困难。只是在联立的合同之间存在依存关系时，被依存的合同不成立、无效、被撤销或解除时，依存的合同应同其命运。

（四）准非典型合同的法律适用

前已述及，由于典型合同仅限于《民法通则》、《合同法》以及其他基本法律中规定的合同类型，准非典型合同因国家基本法律未作规定而不属于典型合同范畴，但在法规、规章和司法解释中对其合同名称、调整范围、实体处理规则均有明确、具体的规定，法院在处理这些合同案件时，除了适用民法总则以及合同法的一般规定以外，可以直接适用这些规定。需要注意的一点就是这些规范性文件毕竟与国家基本法律在效力级别不属于同一层次，如果这些规范性文件的规定与国家基本法律相抵触时应排除这些规范性文件的适用。

四、结束语

非典型合同作为合同自由原则的产物，随着社会经济生活的不断向前发展，将会越来越多。我们在处理这些案件时，应本着尊重当事人意思的原则，对合同尽可能地作有效解释，只要当事人的意思不违反强行法的规定，应按当事人的约定处理；如果当事人没有约定，或约定不明时，可以适用民法总则以及合同法总则部分之一般规定；如果合同内的某一事项，与合同法所规定的各种典型合同相符合时，也可以适用有关典型合同的规定；如果现行法没有相应规定，当事人的意思又不明时，有习惯或商业惯例的可参照习惯与商业惯例，没有习惯时可依据一般法理解决，以达到既维护现行法的稳定，同时又促进双方当事人交易的进行，实现当事人订立合同之经济目的，保证社会经济生活之正常运转。

法律适用及其约束 篇2

一、合同环境服务的概念及其制度基础

(一) 合同环境服务的概念

合同环境服务是一种市场化运作的新型节能机制, 是指用户获得了既定的环境效果, 才付费给治理企业。其基本内容:由专业的环境服务公司与企业或者政府签订环境服务合同, 为其提供包括污染治理方案设计、项目融资、设备与原材料采购、环境服务工程施工、设施的运行于养护、人员培训、环境效益的确认和保证等在内的一整套的环境服务, 并通过与企业分享环保效益或者政府支付费用等方式实现其投资效益。合同环境服务的实质是通过环境服务项目减少污染治理消耗, 以未来的环境效益偿付环境服务改造的全部费用。合同环境服务目前设计主要有两种主要形式C-C模式和C-G模式:一是污染企业通过合同服务, 将节省下来的减排费与环境服务商共享;二是政府采购由环境服务商所提供的环境服务。

(二) 合同环境服务兴起的制度背景

1. 经济基础

借鉴国外合同环境服务模式, 通过引入专业的第三方环境服务商, 整合政府、企业和环保市场三方资源来推动环境产业的发展是有必要的。第一, 地方政府可以摆脱环保投入不足的困境, 同时收缩管理范围, 有助于更好履行其监督者职能。第二, 与作为污染者的企业相比, 环境服务公司有着更加成熟的经验、专业的技术支持、完善的设施与技术团队, 从而能够低成本高效率的达到环保要求。第三, 对专业环境服务商而言, 政府和企业的环保投入既可以保证其投资回报要求, 同时也可以开创持续盈利的市场前景。

2. 法律基础

合同制度历来是私法中保守的领域之一。近代以来, 随着公私法合流的趋势, 合同制度的发展已经超出民商事法律关系的范畴, 扩展到法律的各个领域, “去本质, 而仅保留形式”的合同关系已经常态化。同法在近代以来的发展正好契合了环境法律制度的这一特点, 借助合同这一外在形式, 通过建立统一的环境合同制度, 以实现公益为私人的环境法的价值目标。因此, 与其说是合同环境服务的产生和发展催生了环境服务合同, 不如说是合同法自身早就为环境经济领域的这一变革准备了制度基础。

二、合同环境服务的核心——环境服务合同

环境服务合同是借助民事合同的形式进行环境治理以实现环境效益、市场效益双赢的一种新型的环境管理方式, 换句话说, 环境服务合同是以私法的手段实现公法的目标。那么, 环境服务合同究竟属于民事合同还是环境行政合同呢?

行政合同是指行政主体为了实现国家行政管理目的 (或者为了公共利益目的) , 而与另一方当事人就行政上的权利义务互为意思表示并达成合意的法律行为。如果合同内容在于确定双方行政上的权利义务的, 则为行政合同;反之则为民事合同。行政合同的成立是双方业已存在的管理与被管理的不平等关系, 签订行政合同目的在于实现行政管理和公共利益的目标, 在行政契约的履行过程中, 当私人利益和公共利益发生冲突时, 行政主体从维护公共利益出发, 可以根据行政优先权变更或解除合同, 关于行政契约的纠纷也要通过行政诉讼的方式解决, 这与当事人主体地位平等、意思自治、合同自由的民法体系上的合同是存在冲突的。

合同环境服务是市场化范畴内的环保产业机制, 并不是单纯由政府机关实施的环境行政管理方式。合同环境服务作为环境服务模式和环境投资机制, 以市场行为推动企业进行环保改造, 就合同双方来说纯粹是商业性的经济合作, 不具备任何公权色彩。虽然合同环境服务同时涉及政府环境管理部门的宏观调控和监管, 但此时的政府机关作为合同环境服务实施的管理者, 并非合同环境服务法律关系的当然主体。因此, 合同环境服务之合同本质上是私法性质的民事合同。

三、环境服务合同与典型合同的比较及其法律适用

作为传统的大陆法传统国家, 我国民法上对合同的定性尤为看重。立法者在债法体系的构建上, 对债权契约不采取类型强制原则, 但对于若干日常生活上常见的契约类型, 以法律明文规范, 并赋予一定名称, 即为立法上的典型合同, 也称有名合同。除此之外的为非典型合同, 即无名合同, 即因其法律关系非属于常见合同范畴或者因为其不具有典型性而未被立法者类型化的合同。我国合同法规定了15个有名合同, 区别有名合同与无名合同的意义在于法律适用。由于环境服务合同属于新出现的合同类型, 在其法律适用方面需进行进一步分析。

(一) 环境服务合同与典型合同的比较

1. 环境服务合同与融资租赁合同

《合同法》第二百三十七条规定:“融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择, 向出卖人购买租赁物, 提供给承租人使用, 承租人支付租金的合同。”融资租赁实质上是一种特殊的融资手段, 它涉及设备制造方、出租方和承租方三方当事人。从商业运作模式上看, 合同环境服务中一些模式的确与融资租赁较为接近, 都是由合同的相对方分期支付合同价款, 在合同履行完毕前由出租人或节能服务提供方对设备享有所有权。但是, 这两类合同存在本质上的不同:

首先, 融资租赁下的出租人, 无需向承租人提供任何技术服务, 就连标的物的取得也是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择订立的买卖合同而取得, 所以很长一段时期我国一直讲从事融资租赁业务的公司作为非银行金融机构来管理。

其次, 租赁物的所有权虽为出租人所有, 但在合同期内由承租人占有和使用。因此《合同法》第二百四十六条规定在承租人占用租赁物期间, 租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的, 出租人不承担责任, 第二百四十七条第一款规定承租人应当履行占有期间的维修义务。但是在合同环境服务机制下, 排污企业虽然在使用这些设施但通常不占有这些设施。而且, 在环境服务过程中造成的损害责任由谁承担, 是否产生第三人的损害赔偿责任尚无定论。

再次, 在融资租赁中, 对于租赁物、出卖人的选择取决于承租人的需求, 而非出租人自己的主张。合同环境服务中, 环境服务项目的各种设备、技术的选择, 则因排污企业托付环境服务公司根据计划自行决定。最后, 在融资租赁中, 出租人只负有将租赁物交付给承租人的义务, 此时便可取得报酬, 至于租赁物的质量, 品质的瑕疵在所不问。合同环境服务中, 环境服务公司拥有对节能设备、技术的选择权, 因此, 需要对设备、技术的节能质量负责, 若无法达到合同约定的环境效益, 环境服务公司是无法收回成本的。

2. 环境服务合同与承揽合同

承揽合同的承揽人依合同完成特定工作并交付工作成果后, 定做人即应当给付报酬。但是在合同环境服务中, 交付工程并不是衡量的关键标准。只有当环境效益达到了预期的目标, 才算环境服务方才算是履行了合同, 这时企业才会支付报酬。其次, 《合同法》第268条明确规定, 定作人可以随时解除承揽合同, 但是环境服务合同不能随意解除。因此环境服务合同不会是承揽合同。

3. 环境服务合同与技术服务合同

我国《合同法》第356条规定:“技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同, 不包括建设工程合同和承揽合同。”虽然技术服务合同与环境服务合同十分相近, 但是环境服务合同中通常会涉及到融资、设备采购、设施建设、设备所有权转让等多方面的问题, 因此仅以技术服务合同难以覆盖。

(二) 环境服务合同纠纷的法律适用

综上所述, 环境服务合同作为民事合同中的无名合同, 其所涉及的权利义务关系具有复合性, 即其既不属于现有的任何一种有名合同, 又与上述几种类型的合同关系具有某些共同特征。在目前相关立法未进行调整之前, 相关部门应当尽快出台指导性意见, 对各类型的合同环境服务给予明确界定, 同时加快环境服务合同参考文本的制定。只有尽快明确各类型合同环境服务的基本特征, 才能使各项财政奖金真正落实。同时, 通过对合同环境服务进行明确分类, 阐明各类合同环境服务的特点和特征, 使排污企业、环境服务机构和政府部门对各类型合同环境服务的理解保持一致。对于已经出现的环境服务合同纠纷, 司法机关应当按照合同法的适用原则根据合同法总则处理。在此基础上, 具体权利义务的判定与处理应当参照相接近的典型合同法律规范处理。

摘要：合同环境服务是在环境治理中确立市场主体性地位的重要举措, 环境服务合同是该制度的核心范畴。与典型合同相比较, 环境服务合同涉及政府、排污企业和环境服务提供者三方主体。从本质上看, 环境服务合同调整的是市场主体之间的关系, 属于民事合同的范畴。但是, 由于政府第三方监管的地位以及政府直接采购环境服务场合, 均有行政权的直接接入, 所以其权利义务的实现有别于传统民事合同。在法律适用上, 应当有专门的规范进行调整。

关键词：合同环境管理,环境服务合同,法律适用

参考文献

[1]傅涛.中国重新想象环境服务业[J].环境经济, 2011.10.

[2]黎莹, 钟晓红, 傅涛.我国环境服务业发展路径的思考[J].环境与可持续发展, 2012.12.

[3]郝思文, 常杪, 王世汶.创新性理解与实施合同环境服务模式[J].环境经济, 2013.7.

[4]曹凤中, 张辉, 李京.我国实施合同环境服务政策的思考[J].黑龙江环境通报, 2012.9.

法律适用及其约束 篇3

关键词：医疗护工；法律适用；权益保护措施；北京海淀区

虽然近年来医疗护工在医疗领域的作用逐渐突显，并得到广大患者的认可，但受到现阶段护工在技术、经济、知识等方面的储备不足和对自身维权的认识程度不高等因素的影响，其在社会中的地位仍较低，基本权益得不到有效的法律保障，使医疗护工行业的发展受到严重阻碍，护工参与工作的积极性不强，工作效果不理想，所以对医疗护工的法律适用及其权益保护措施展开研究具有重要的现实意义。

以北京海淀区为例，对医疗护工行业存在的问题分析：

一、医疗护工行业的人员构成

通过对北京市海淀区部分医院医护人员的调查分析可以发现，对于医疗护工这项劳动强度和工作压力都较大的工作，北京市居民并未产生较强的工作欲望，医疗卫生知识存储相对较少，对辛苦细致的工作承受能力较强的农村户籍医疗护工人员占总医疗护工人数的四分之三，其中多为年龄在40至50岁之间的中年女性，其对争取休假、劳动强度等基本权益的意识较弱[1]。

二、医疗护工行业的内部管理

1.用工不规范

我国《劳动合同法》第五十八条第二款规定：劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬，而对北京海淀区的调查中，61%的医疗护工没有和护工公司签订劳动合同，39%医疗护工虽签了劳动合同，但并不持有劳动合同文本，其中90%的劳动合同约定期限为一年，只有5%在一年以上，无固定期限达5%，按天支付劳动报酬的高达98%，按月支付的只有2%，几乎所有在无工作期间均无报酬，无加班费、无人员编制，无任何保险，几乎所有医疗护工都在无任何后顾保障的情况下工作[2]。

2.医疗护工的工作强度大

通过北京海淀区调查显示，调查中所有医疗护工与护工公司签订的劳动合同均未约定工时，护工每日工作时间的平均值在23.01小时左右，众数是24小时，几乎全天作业的工作模式不仅打乱了护工的正常生活，而且长时间从事较为单调的重复工作势必产生厌烦情绪，不利于其服务质量的提升，在面对强大的工作量时，部分医疗护工被迫改变职业方向，调查中从事护工工作时间最短的只有3至4天，由此可见医疗护工行业强大的工作量并不能调动医疗护工的积极性，相反不利于整个该行业的发展，急需法律予以帮助。

3.医疗护工基本收入较低，社会保障不到位

结合北京海淀区的调查结果可以发现，医疗护工行业中，近78%人口月收入在2000元左右，19%人口月收入在3000元左右，3%人口月收入在5000元左右；几乎无人拿到过加班费或享受国家“五险一金”社会保障，其收入并不能满足北京这种大城市基本生活需要，日常吃住行都处于社会低端水平，与其高强度作业产生强烈的反差，急需法律保护。

4.医疗护工的权利归属不明确

通过北京市海淀区医疗护工调查可以发现，其部分人员在与病人家属接触交涉的前提下直接与病人家属商定签订合同，形成“零散型”的护工模式，其要求受雇佣的医疗护工按照合同规定接受雇用人的指挥与安排，为其提供劳务，而雇用人在享受服务同时依约给付报酬形成权利义务关系，《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条中将这种关系称之为雇佣模式；另外部分人员通过医院与病人家属签订合同，形成“中介型”的护工模式，此种模式以一次性劳动服务和一次性的报酬为主要形式，并不涉及长期的劳动保障；除此之外，部分医疗护工与护工公司签订劳动合同，劳务单位由医院介绍与家属签订合同，医疗护工为病人服务，由护工公司向护工發放工资，此种模式现阶段最为常见，由于劳务关系是指双方当事人依约由一方向另一方提供劳务并获得劳务报酬的关系，所以此种模式，不属于劳务关系的范畴，按照法律适用与调整，其属于民法调整范畴，签订的为无名合同，对具体问题的法律规定较模糊，并不能对医疗护工的权利归属进行明确的规定。

5.医疗护工的权益保护措施

结合我国医疗护工行业现状和发达国家助理护士管理成功经验，要保护医疗护工的合法权益，必须一方面对其加强职业培训，通过病人的负责医生和护士的专项培训，使其对病人相关医疗护理专业知识产生较全面的认知，避免护理过程中出现与患者交叉感染的情况，对医疗护工和患者都造成严重伤害；另一方面应积极采取医院管理模式，取消护工公司，为医疗护工提供参与医院人员编制的机会，直接由医院与其签订劳动合同，为其发放工资，提供基本的职工宿舍、社会保障等，通过医院正常的工作制度缓解医疗护工劳动强度过大的问题，这不仅有利于医疗护工人员权益的保障，而且有利于医院正常医疗护工供给。医疗护工行业的人员构成决定其生活压力较大，单纯通过提升其权益保障意识并不能从根本上保障其合法权益，所以仍需要社会予以帮助[3]。

三、结论

通过上述分析可以发现，医疗护工行业的发展和规模的扩大是社会进步的表现，而其具体构成和行业发展的不规范直接导致医疗护工的合法权益得到不保障，这不仅不利于医疗护工行业的发展和医疗护工水平的提升，打击医护人员的积极性，而且会加大医院、医疗护工及病人亲属之间的矛盾，所以结合现实情况对医疗护工权益保障加大研究力度是社会发展的必然选择。

参考文献：

[1]周光亮.医疗美容损害赔偿责任问题研究[D].贵阳：贵州民族大学，2013.

[2]郭成.医疗侵权诉讼举证责任研究[D].长春：吉林大学，2010.

法律适用及其约束 篇4

为了及时准确地识别、获取、更新适用于本公司活动、产品和服务所涉及的安全生产法律法规和其他要求，确保本公司遵守和符合这些要求，特制定本制度。2 范围

本制度适用于活动、产品和服务所涉及的安全生产法律法规和其他要求的识别及获取的控制。职责

3.1安全消防环保科是本制度的主管部门，负责组织安全法律法规和其他要求的识别、获取和更新，并检查监督本程序的执行情况。

3.2各职能部门负责识别、获取、更新与本部门相关的安全法律法规和其他要求，并及时将识别、获取、更新的信息传递给安全消防环保科。

3.3各单位负责组织本单位员工学习有关安全法律法规和其他要求，并贯彻执行。工作程序

4.1安全法律法规和其他要求的范围

安全法律法规主要包括国家、地方政府或相关部门颁布的安全法律法规、规范、条例、规章制度等；其他要求包括产业要求、非法规性指南、集团公司的规定等。

4.2安全法律法规和其他要求的获取途径

4.2.1安全消防环保科应定期对法律法规及其条款的适用性进行评审。4.2.2生产科与上级质量技术监督部门联系，了解质量方面的法律法规及其他要求变化情况，获取相关信息。

4.2.3安全环保科与上级安监部门联系，了解安全方面的法律法规及其他要求变化情况，获取相关信息。

4.2.4安全消防环保科与认证咨询机构联系，了解相关运行体系标准情况，获取相关信息。

4.2.5各部门可通过新闻媒体、网络、公共出版物、行业协会、行政部门等渠道获取相关信息。

4.3安全法律法规与其他要求的识别、评价及更新。

4.3.1各职能部门获取安全法律法规和其他要求后，应依据本公司实际情况来判定这些法律法规和其他要求的适用性，将适用的法律法规及其他要求相关条 款汇编成册，并将其中的适用条款号摘录出来，填写《安全法律法规和其他要求登记表》一式两份，经本部门负责人审批后存档一份，另一份连同其中的适用条款交安全消防环保科,安全消防环保科对上报表格进行评审,汇总出本公司《安全法律法规和其他要求清单》。

4.3.2当安全法律法规和其他要求发生变化时，各职能部门应重新识别、评价和获取最新版本，并及时更新本部门《安全法律法规和其他要求登记表》及相关条款，报安全消防环保科。安全消防环保科评审后,对《法律法规和其他要求清单》进行更改。

4.3.3安全环保科定期对有关安全生产法律、法规的遵循情况进行评价。4.3.4安全消防环保科应每年组织各职能科室科对法律法规进行重新识别，并对其有效性进行评审。

4.4安全法律法规和其他要求在危险源的应用

根据安全法律法规和其他要求对不同安全问题的危害程度，规定不同的管理要求或控制标准，作为评价重大危险源的重要依据。

4.5安全法律法规和其他要求的交流

4.5.1各职能部门要及时将安全消防环保科评审后的法律法规和其他要求相关条款最新版本，以书面的形式发放到相关单位，并做好发放记录，各单位做好更新工作。

论道德评价与法律约束（范文） 篇5

在历史发展的数千年之中，道德与法律都作为调整社会关系和稳定社会秩序的工具，儒家有言“礼禁未然之前，法施已然之后”，不难发现，道德与法律存在临界点，因此，道德与法律都应找到自己的定位，各司其职，互补互融。道德与法律在社会生活中应当携手合作。道德是对个体或集体在社会生活中的行为规范的高尚要求，而法律是对行为最基本的约束，在历史的发展进程中，法律与道德在社会治理方面是相辅相成，相互呼应的。

道德作为一种社会现象，是社会关系形成之后的必然产物，它以个体之间、个体与集体之间的相互关系为基础，经过漫长的历史过程，通过人们自我意识的增强而形成道德在历史上的独特地位。从最初的风俗习惯，到独立的道德体系，是劳动关系的与生产力的发展一手促成的。

道德在社会生活中主要处理个人与他人，个人与社会之间关系的行为规范以及实现自我完善的一种重要精神力量，道德往往借助于道德观念、道德准则、道德理想等形式，帮助人们正确认识社会道德生活的规律和原则，认识人生的价值和意义，认识自己对家庭、他人、社会的义务与责任，使人们的道德实践建立在明辨善恶的认识基础上，从而正确选择自己的道德行为，积极塑造自身的道德人格。道德评价是道德社会功能中重要的一环，他通过道德评价来纠正人们在实践活动中的错误导向，协调人们之间关系的功效和能力。

在中国古代，礼法和刑法分别对应如今的道德与法律。有“事无礼则不成，国无礼则不宁”之说，道德与法律在性质上是相通的，在适用功能上两者互补互融，在古代。有“出礼入刑”之说，说明在封建时代，道德与法律就存在临界点。

由于道德与法律的侧重点不同，因此临界点的存在造成了两重后果，一方面，由于道德与法律之间的临界点，法律赋予道德一定的威势。另一方面，法律规范同时兼顾道德的功能。造成了法律道德化，即法律约束在临界点的表现是守法成了一种道德义务。

法律在历史发展中，是道德的规范化，是由国家制定、认可和执行的一种行为规范，不同于道德的是它不存在于人们的意识之中，它具有明确的内容，一般只有触犯法律的行为才通过人们的言行表现出来，法律是以权利和义务为内容的。而道德只赋予人们一定的义务，比如一个落水者，就道德而言，你有救人的义务，但没有索要报酬的权利。另一方面，法律是由国家保证实行的，是统治阶级的意志表现。比如古代的封建礼法和现在的中华人民共和国宪法。法律是社会物质和生活条件决定的，是规范人们行为。维护社会稳定的一种工具。

在历史发展的进程中，道德与法律的关系也与时俱进。先是道德的法律化，在社会关系的形成过程中产生的道德被国家的所有者加以利用，以道德为根基，侧重于立法过程，即通过国家意志的形式，使道德规范化，制度化。法律是对人的道德评判和法律裁断的最后依据，是社会关系中最基本的精神，它一方面细腻的对人的行为作出准则式规定，另一方面又对社会的其他方面作出理论上的抽象。道德是法律的补充，历史进程中不断的把道德规范化，使法律趋于完善。

道德是有原先的氏族习惯发展到风俗习惯，进而发展到全面的、独立的社会道德体系，它不仅调整人们的外部行为，还调整人们的动机和内心活动，它要求人们根据高尚的思想而做出行为。法律尽管也考虑人们的主观过错，但如果没有违法行为存在，法律并不惩罚主观过错本人。另外，法律的广度远远高于道德，道德存在的领域基本都有法律的约束，但有些方面只有法律约束，如专门的程序规则等，道德的实施主要靠社会舆论和传统力量及人们的自律来维持，法律却是国家保障实施的。

道德与法律又是相互联系的，它们都是社会生产和社会关系的上层建筑，都是为了一定的经济基础服务的，它们同为调整社会关系和稳定社会秩序的两种工具，是重要的社会调控手段，一方面，法律是传播道德的有效手段，即法律规定的是能维系社会秩序的最低限度的道德，如不得欺诈谋取他人权益，不得危害公共安全等，这类道德可通过法律广泛有效的在社会上传播，另一方面，法律是道德坚强的后盾，“礼禁未然之前，法施已然之后”，在道德解决不了的事情面前，法律可为其保驾护航。

法律的实施，本身就是一个惩恶扬善的过程，不但有助于人们法律意识的形成，还有助于人们道德的培养。因为法律作为一种国家评价，对于提倡什么、反对什么，有一个统一的标准。而法律所包含的评价标准与大多数公民最基本的道德信念是一致或接近的，所以法的实施对社会道德的形成和普及起了重大作用。

道德是法律处理的标准和推动力量之一。一方面，法律应包含最低限度的道德。没有道德基础的法律．是无法获得人们的尊重和自觉遵守的。另一方面。道德对法律有补充作用。有些不宜由法律调整的，或本应由法律调整但因立法的滞后而无法根据法律处理的。即“无法可依”的，道德对法律就起了补充作用。2011年10月13日下午在广东佛山发生的小悦悦事件想必直到现在还令人深思。两岁的小悦悦在家门口的巷子里玩耍，一辆迎面驶来的面包车猛然加速，将悦悦撞倒卷到车底。司机停了一下车，又加油门开走了，后轮再次从悦悦身上碾过。两名路人先后路过均对倒地的悦悦不理睬，接着悦悦被一辆小型货柜车再次碾压。之后5分钟往来的十余个路人均不闻不问，直到一位拾荒阿姨看到，把小悦悦抱到路边并找到她的妈妈。这件事情就道德来说，司机碾压一次还不自知，又重复第二次，十余路人见死不救，都应受到良心的谴责和道德批评，就法律来说除司机要受到法律制裁之外，法律却对见死不救的路人无可奈何，事后，社会各界向小悦悦捐款二十余万元，这是社会道德的体现，但小悦悦不治而亡之后，这二十余万元却惹来热议，就道德而言，各界捐款是给悦悦治疗用的，事后小悦悦父母拿出一部分捐款给需要的人，但就法律而言，二十余万元捐款在法律上说应属于悦悦父母，可以自由支配。在这件事上，我们看到，社会关系的处理上，仅仅是法律是不完善的，此时道德的调整功能就尤为重要，此二者相互协调，共同处理事情的结果才会让大多数人满意。

仓储合同的法律适用. 篇6

尽管仓储合同与保管合同有几项重要区别, 例如保管合同是实践合 同,而仓储合同为诺成合同。再例如保管合同是否有偿由当事人约定, 而仓储合同均为有偿契约,等等。但仓储合同与保管合同的本质是一样 的,即都是为他人保管财物。对于仓储合同法律未加规定的事项,可以 参照适用保管合同的有关规定。例如,保管人不得将仓储物转交第三人 保管、保管人不得使用或者许可第三人使用仓储物,等等。保管人能够 证明仓储物的毁损、灭失是因仓储物本身性质的原因, 或者因包装不符 合约定、或者因仓储物超过有效储存期而造成的, 保管人不承担赔偿责 任。

仓储合同是一种特殊的保管合同。因而在法律对仓储合同有特别的 规定时,自然应适用法律的特别规定,在法律对其未设特别规定的,法 律关于一般保管合同的规定对其有适用余地。法律关于一般保管合同的 规定与法律关于仓储合同的规定,系一般法与特别法的关系。

【相关依据】 法律咨询 s.yingle.com

中华人民共和国民法通则

第一百零六条 公民、法人违反合同或者不履行其他义务的, 应当 承担民事责任。

公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人 身的应当承担民事责任。

没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。

第一百二十六条 建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬 挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的,它的所有人或者管理人应 当承担民事责任,但能够证明自己没有过错的除外。

第一百二十七条 饲养的动物造成他人损害的, 动物饲养人或者管 理人应当承担民事责任;由于受害人的过错造成损害的,动物饲养人或 者管理人不承担民事责任;由于第三人的过错造成损害的, 第三人应当 承担民事责任。

第一百三十一条 受害人对于损害的发生也有过错的, 可以减轻侵 害人的民事责任。

第一百三十二条 当事人对造成损害都没有过错的, 可以根据实际 情况,由当事人分担民事责任。

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--中华人民共和国担保法

第五条 担保合同是主合同的从合同, 主合同无效, 担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。

担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当 根据其过错各自承担相应的民事责任。

第二十九条 企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授 权范围与债权人订立保证合同的, 该合同无效或者超出授权范围的部分 无效,债权人和企业法人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民 事责任;债权人无过错的,由企业法人承担民事责任。

第八十二条 本法所称留置, 是指依照本法第八十四条的规定,债 权人按照合同约定占有债务人的动产, 债务人不按照合同约定的期限履 行债务的,债权人有权依照本法规定留置该财产, 以该财产折价或者以 拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

第八十八条 留置权因下列原因消灭:(一债权消灭的;(二债务人另行提供担保并被债权人接受的。--法律咨询 s.yingle.com

中华人民共和国合同法

第一百八十九条 因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁 损、灭失的,赠与人应当承担损害赔偿责任。

第一百九十一条 赠与的财产有瑕疵的, 赠与人不承担责任。附义 务的赠与,赠与的财产有瑕疵的, 赠与人在附义务的限度内承担与出卖 人相同的责任。

赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵, 造成受赠人损失的, 应当 承担损害赔偿责任。

第三百二十条 因托运人托运货物时的过错造成多式联运经营人 损失的, 即使托运人已经转让多式联运单据, 托运人仍然应当承担损害 赔偿责任。

第三百七十四条 保管期间,因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的,保管人应当承担损害赔偿责任,但保管是无偿的,保管人证明 自己没有重大过失的,不承担损害赔偿责任。

第三百九十四条 储存期间,因保管人保管不善造成仓储物毁损、灭失的,保管人应当承担损害赔偿责任。

因仓储物的性质、包装不符合约定或者超过有效储存期造成仓储物 变质、损坏的,保管人不承担损害赔偿责任。

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来源:(仓储合同的法律适用 http://s.yingle.com/y/ht/418735.html 精彩推荐: 设立中外合资经营企业合同(计算机4 http://s.yingle.com/y/ht/491378.html 有限合伙价值论 http://s.yingle.com/y/ht/491377.html 教育项目合作协议书 http://s.yingle.com/y/ht/491376.html 内部承包经营合同(道路建设项目 http://s.yingle.com/y/ht/491375.html 电影合作拍摄合同 http://s.yingle.com/y/ht/491374.html

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（四）http://s.yingle.com/y/ht/491304.html 接入电力线（PLC）宽带通信合作协议书 http://s.yingle.com/y/ht/491303.html 建筑企业用工劳动合同 http://s.yingle.com/y/ht/491302.html 职工劳动协议书 http://s.yingle.com/y/ht/491301.html 服务器托管合同

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（十三）http://s.yingle.com/y/ht/491293.html 网络订票合作协议书 http://s.yingle.com/y/ht/491292.html 明基投影机数字影院计划合作协议书 http://s.yingle.com/y/ht/491291.html 合作开发合同范本

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法律适用及其约束 篇7

针对发展中国家金融自由化改革带来的种种问题以及不尽人意的效果, 经济学家赫尔曼、穆尔多克、斯蒂格里茨于1996年提出了“金融约束论”, 其核心观点是:给定宏观经济稳定, 通货膨胀率较低且可预测等前提条件, 存款监管、市场准入限制以及把实际利率控制在均衡利率之下但维持正利率等一整套金融约束政策有助于促进经济增长。

创造租金机会是金融约束理论的一个核心观点。金融约束政策所带来的收益是围绕租金和租金机会展开的。政府对金融部门的存款利率控制使金融中介获得租金, 而且对贷款利率进行控制, 将贷款利率规定在均衡利率以下的水平, 使企业也能同银行一起获得租金。租金的存在一方面增加了存款银行特许权的价值, 使其有动力长期经营, 谨慎、高效地进行资源配置, 这有助于促进资本形成和金融发展, 同时, 新增贷款的边际租金会激发银行吸收存款、增加贷款的积极性, 从而提高社会资金利用效率;另一方面, 金融约束可以使拥有良好业绩和投资项目的企业从贷款中得到更多租金份额, 并利用这些新增财富增加在投资项目中的股本投入, 降低了投资项目的风险, 就更容易从正式的金融部门获得融资。所以, 金融约束加速了与企业的素质相关的股本的自然累积过程, 同时, 通过限制贷款利率为生产部门设立租金, 将租金从居民部门转移到生产部门, 减少了居民消费, 增加了企业储蓄, 使投资资金供给增加, 从而提高了经济中的总投资水平。

二、我国转轨经济时期金融约束的实践

改革开放以来, 中国的金融以较快的速度增长, 但是并没有导致较高的通货膨胀, 麦金农曾对中国与东欧以及独联体的市场化过程作了详尽的比较研究, 结果表明, 独联体、东欧与中国市场化过程中都出现了迅速的财政下降, 但只有中国成功地抑制住了通货膨胀的势头, 而按他所提出的经济市场化的次序, 金融增长必须建立在中央财政平衡的基础之上, 否则将会被随之而来的通货膨胀所遏制。

按照金融自由化理论, 当货币收益率较低时, 居民储蓄倾向将降低。但在中国以国有金融产权为主导的垄断性金融制度安排却用较低的实际利率获得了较高的储蓄动员水平。这种情形其实就是赫尔曼、穆多克和斯蒂格利茨的研究中所提出的“金融约束”情形。我们认为, 传统金融发展理论的“二分法”———非金融抑制即金融自由化, 是不能解释中国转轨过程中金融制度的变迁的。中国政府所实施的金融制度本质上就是金融约束政策。因此, 认识中国转轨进程中的经济增长, 就不能脱离对中国金融约束政策的分析, 这是理解中国转轨时期经济增长的重要视角。

转轨经济时期中国实行金融约束政策主要表现在以下几个方面:

第一, 存贷款利率控制政策。尽管中国政府积极推行利率市场化, 但自改革开放以来, 中国政府始终没有放弃对存贷款利率的控制。控制存贷款利率已成为政府为民间部门创造财富的一种重要方式。当贷款利率低于瓦尔拉斯均衡条件下的利率时, 企业就能得到租金。控制存贷款利率政策及限制竞争, 不仅维持了国有金融机构的垄断地位 (见表一) , 同时也为国有金融机构及国有企业创造了“特许权价值”的租金机会, 从而使中国的金融发展始终处于低效运行之均衡状态。

第二, 市场准入限制政策。仅仅靠控制利率使银行部门获取租金, 在长期内是不能维持的。就中国的转轨过程而言, 国有银行是存款市场为数不多的先行进入者。由于政府一直实行着较为严格的进入限制, 因此有效地控制了租金的消散。与发达国家或地区相比, 中国银行业的竞争程度是非常低的。而我国则在《商业银行法》中规定, 商业银行的设立除了必须符合最低资本金等要求外, 中央银行有权将经济发展需要与银行业竞争状况作为批准设立的依据。这样, 事实上是为在一定时期内保证银行业的有限竞争提供了法律上的缓冲带。

第三, 限制性替代政策。在赫尔曼等人看来, 在金融发展的最初阶段, 抑制债券和股票市场的发展可能是有效率的政策, 在有效率的银行体系处于成长阶段时更不应该强调证券市场的作用。从根本上讲, 证券市场之所以需要抑制, 原因在于证券市场会和银行部门争夺居民的资金, 使垄断银行失去一部分收益最高的业务, 从而损失其特许权价值, 影响银行部门的租金。国内也有不少专家认为, 在制度变迁初期, 当储蓄动员对转轨经济十分重要时, 抑制投机或限制资产替代是一种合理的选择。从这种意义上说, 中国由国家控制金融市场规模是合理的。

可以说正是由于我国选择了以上金融约束政策, 我国的经济才得以成功地从计划经济转向市场经济。

三、金融约束现阶段在我国的适用性探讨

虽然金融约束政策曾经在我国转轨经济时期起到了一定的积极作用, 但随着经济形势的改变, 其适用性已经大大削减了。下面从多个方面对金融约束现阶段在我国的适用性问题作一探讨:

第一, 国有银行稳健经营问题。金融约束的观点认为通过对存款利率进行控制能为银行创造获得佣金的机会, 从而可以使银行获得特许价值, 减少道德风险, 使之有动力大量吸收存款, 进行稳健经营。但是对于我国以国有银行为主体的银行业来说, 金融约束并不能降低银行风险, 相反可能会进一步加大银行潜在风险, 加剧金融体系的不稳定。我国银行业的一个主要问题并不是垄断租金不够, 而恰恰是竞争不足。目前我国四大国有银行占国内存贷款份额高达70%左右, 市场准入限制也非常严格, 银行垄断程度非常高, 即使这样银行仍然有大量不良资产不断产生。这并不是由银行所获租金不够产生的道德风险造成的, 而主要是由国有银行的固有顽疾—产权主体缺位带来的严重后果。在这种情况下, 如果国家还设租保护, 国有银行出于自身利益动机, 还会把不良资产外化为政策性不良贷款, 从而把风险转嫁到国家身上, 进而增加了潜在金融风险, 然而对国有银行来说它却可以借此不断获取收益。所以在金融体制和银行治理结构没有得到根本性转变的情况下, 即使获得了租金也未必能对国有银行经营产生正向激励作用。

第二, 限制银行业的竞争问题。赫尔曼等人提出这一政策的依据是:在很多发展中国家, 像巴基斯坦, 首都有许多银行, 但其它地区则很少。由于银行集中在首都等大城市, 一些国家有80%~90%的人口没有机会接触银行。他认为, 银行在偏远地区投资建立分支机构, 一方面, 短期的经营风险和经营成本会相当高;另一方面, 即使有银行冒风险在某一偏远地区设立了分支机构, 并且经过努力取得了成功, 其它的银行也会很快注意到, 并迅速加入到这一市场, 参与竞争, 分享利润。而如果政府授权某银行在新的地区经营数年, 期间限制其他银行的进入, 银行就有动力去进行扩张。而我国不存在这种情况, 首先, 我国银行业不是竞争过度, 而是缺乏竞争。从我国银行业的发展来看, 我国银行业的市场准入限制很多。除了一般的经济壁垒外, 突出地表现为行政壁垒, 即市场准入方面的行政限制。其次, 目前, 我国四大国有商业银行 (工农中建) 事实上是在享受类似国家主权的信用, 其信用程度相当高, 只要不在现金流通上出现问题、发生支付困难, 就能维持正常运转。这一问题的极端就是四大国有商业银行的垄断金融业务, 银行实行粗放经营, 忽视金融服务质量, 片面追求规模效应, 盲目扩大营业网点。市场准入的严格限制和非公平的竞争环境制约了新兴股份制商业银行的发展, 这尤其不利于我国金融资源配置效率的提高, 要改变这一不利局面, 必须加强日益发展壮大的新兴股份制商业银行与国有商业银行之间的竞争。

第三, 金融约束政策的现实可操作性不强。这种现实可操作性不强主要表现在:

其一、在经济体制转变, 经济结构的调整过程中, 随着矛盾的逐步释放, 潜在通货膨胀压力仍然不小, 更别说可预测了。由此可见, 实施金融约束的前提条件难以满足。

其二、金融约束论提出的存、贷款利率控制是在均衡利率可知的条件下, 为了使民间租金向银行和企业转移, 而人为的降低存贷款利率。而在我国由于资金市场的不完善, 根本无法得到相应的资金均衡利率, 也就无法谈及租金的转移了。

其三、人为压低存款利率使银行获得一定的利差不符合我国金融体制改革的方向, 极有可能会造成价格信号的紊乱, 从而影响宏观经济的运行。

其四、我国已经加入世贸组织, 并承诺不断加大金融业的开放力度, 金融体系在不久的将来就会受到外资金融机构的巨大冲击, 在这种情况下如何能够为我国银行创造租金呢?又如何限制市场准入呢?

其五、金融约束为银行和企业创造租金的同时, 也给政治性租金创造了机会, 这势必会带来严重的政府实力行为, 影响政策的实施效果。

其六、金融约束作为一种动态的政策工具, 要求随着经济的发展、金融深化的程度加深不断进行调整, 这大大增加了政策制定和执行的难度, 且政府难以准确把握金融约束与金融抑制之间的界限, 操作不当将落入“金融抑制回归”的轨道。

四、结论

金融约束理论从一个新的视角提出了通过在民间部门创造租金来激励银行和企业, 使之有更大的动力增加商品和服务, 以摆脱竞争性均衡状态下商品和服务的供给不足, 走出了“管制”与“完全自由化”两条极端的思路, 因而具有重大的理论意义和现实可取之处。但现阶段我国的现实情况已经发生了翻天覆地的变化, 金融约束理论的适用基础已经渐渐弱化。有步骤地实行利率市场化, 促进银行产权制度和内部管理体制的改革, 加强和提高中央银行的监管力度和监管水平, 构建多方位、多层次健全的金融体系才是金融深化的可行路径。

参考文献

[1]邱崇明.现代西方货币理论与政策[M].北京:清华大学出版社, 2003.

[2]易纲.货币银行学[M].上海:上海人民出版社, 1999.

[3][美]N.格里高利.曼昆著, 粱小民译.宏观经济学 (第四版) [M].北京:中国人民大学出版社, 2000.

[4]陈享光.货币经济学导论[M].北京:经济科学出版社, 2000.

法律适用及其约束 篇8

关键词：涉外；民事关系；法律适用

一、关于涉外民事关系法律适用法的溯及力

涉外民事关系法律适用法的溯及力问题是一个较为特殊的问题。因为该法既不是实体法，也不是程序法，因此，实体法不溯及既往的法律适用原则以及程序法相对溯及既往的法律适用原则不能简单地适用于涉外民事关系法律适用法。我们认为，由于该法系冲突法规范，其适用最终影响当事人的实体权利义务，因此，应当根据实体法的溯及力原则确定该法的溯及力，以不溯及既往为该法的适用原则，这样才能保证当事人对其行为有合理预期。据此，司法解释第2条规定：“涉外民事关系法律适用法实施以前发生的涉外民事关系，人民法院应当根据该涉外民事关系发生时的有关法律规定确定应当适用的法律；当时法律没有规定的，可以参照涉外民事关系法律适用法的规定确定。”实际上，在法发[2010]52号最高人民法院《关于认真学习贯彻执行涉外民事关系法律适用法的通知？》第3条已对涉外民事关系法律适用法的溯及力做出过类似规定，但由于通知的内容不宜作为裁判依据，因此有必要在司法解释中重申。

二、关于涉外民事关系法律适用法与其他法律的关系

涉外民事关系法律适用法出台前，我国的冲突规范散见于民法通则第八章、合同法第一百二十六条、票据法第五章、海商法第十四章、民用航空法第十四章、继承法第三十六条等法律条文中。在涉外民事关系法律适用法的制定过程中，曾考虑统合分散在上述各法律中的冲突规范，制定一部大而全的冲突法法典。然而限于实际情况，没有采取这种方式，而是在并不废止其他法律中的冲突规范的前提下，新出台了这部涉外民事关系法律适用法。这势必导致该法与其他法律之间的相互关系在司法实践中如何协调问题的产生。虽然涉外民事关系法律适用法第二条和第五十一条对新法与旧法的关系做出了原则性规定，然而仅根据该两条规定仍很难理清新法与旧法之间的关系。

立法法第八十三条确立了同一效力层级的法律规范下，特别法优于一般法、新法优于旧法的法律适用基本原则。结合该原则，我们认为，关于涉外民事关系法律适用法与其他法律的适用关系，应注意把握以下几点：第一，涉外民事关系法律适用法和其他法律对同一涉外民事关系的法律适用问题规定一致的，应当优先适用涉外民事关系法律适用法的规定。第二，涉外民事关系法律适用法和其他法律对同一涉外民事关系的法律适用规定不一致的，要看其他法律的规定是否属于特别规定，如不属于仍应当适用涉外民事关系法律适用法的规定。在涉外民事关系法律适用法的制定过程中，立法部门认为商事领域的法律适用问题还是在单行法中规定为宜，因而没有将票据法、海商法、民用航空法的有关具体规定纳入，而是专门对此做出衔接性规定：“其他法律对涉外民事关系的法律适用另有特别规定的，依照其规定”。此外，涉外民事关系法律适用法虽然专章规定了知识产权的法律适用，但其他法律中关于知识产权有若干特别规定。因此，票据法、海商法、民用航空法等商事领域法律的特别规定以及知识产权领域法律的特别规定应当优先于涉外民事关系法律适用法的适用。第三，涉外民事关系法律适用法有规定而其他法律没有规定的，适用涉外民事关系法律适用法的规定。第四，涉外民事关系法律适用法对涉外民事关系的法律适用没有规定而其他法律有规定的，适用其他法律的规定。司法解释第3条分两款对涉外民事关系法律适用法与其他法律中的冲突规范的关系进一步明晰：“涉外民事关系法律适用法与其他法律对同一涉外民事关系法律适用规定不一致的，适用涉外民事关系法律适用法的规定，但票据法、海商法、民用航空法等商事领域法律的特别规定以及知识产权领域法律的特别规定除外。”“涉外民事关系法律适用法对涉外民事关系的法律适用没有规定而其他法律有规定的，适用其他法律的规定。”

三、关于国际条约、国际惯例的适用

民法通则第一百四十二条、票据法第九十五条、海商法第二百六十八条、民用航空法第一百八十四条均对国际条约、国际惯例的适用做出了相应规定，这是人民法院在司法实践中适用国际条约、国际惯例的直接法律依据。

在涉外民事关系法律适用法制定过程中，各界曾建议法工委对国际条约、国际惯例的适用做出规定，但由于立法技术问题，特别是考虑到国际条约适用的复杂性，最终没有在涉外民事关系法律适用法中对国际条约、国际惯例的适用做出规定。我们认为，在涉外民事关系法律适用法没有就国际条约、国际惯例的适用做出新的规定的情况下，仍应当适用民法通则第一百四十二条、票据法第九十五条、海商法第二百六十八条、民用航空法第一百八十四条的规定，解决司法实践中适用国际条约、国际惯例的法律依据问题。

由于国际上普遍承认知识产权的地域性原则和各国独立保护原则，我国对WTO项下的TRIPS协定采取了转化适用的模式，且TRIPS协定以外的知识产权领域的国际条约通常规定的是最低保护标准而不是完全统一的具体规则。因此，知识产权领域的司法实践中，在国内法与国际条约有不同规定的情况下，不一定优先适用国际条约的规定。鉴于此，司法解释第4条增加了“但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外”的规定。

综上，司法解释第4条就国际条约的适用规定：“涉外民事关系的法律适用涉及适用国际条约的，人民法院应当根据民法通则第一百四十二条第二款以及票据法第九十五条第一款、海商法第二百六十八条第一款、民用航空法第一百八十四條第一款等法律规定予以适用，但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外。”第5条就国际惯例的适用规定：“涉外民事关系的法律适用涉及适用国际惯例的，人民法院应当根据民法通则第一百四十二条第三款以及票据法第九十五条第二款、海商法第二百六十八条第二款、民用航空法第一百八十四条第二款等法律规定予以适用。”

参考文献：

[1]叶珍华，民事督促起诉若干问题研究[J].河北法学，2010/03

[2]舒金平、杨立明，浅谈民事行为的效力问题[J].山东省农业管理干部学院学报，2011/03