涉外工程合同适用法律（精选8篇）
《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》已于2007年6月11日由最高人民法院审判委员会第1429次会议通过，现予公布，自2007年8月8日起施行。
最高人民法院
二○○七年七月二十三日
最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若
干问题的规定
(2007年6月11日最高人民法院审判委员会第1429次会议通过)
法释〔2007〕14号
为正确审理涉外民事或商事合同纠纷案件，准确适用法律，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》等有关规定，制定本规定。
第一条涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。
第二条本规定所称合同争议包括合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的终止以及违约责任等争议。
第三条当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行。
第四条当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。
当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。
第五条当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。
人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。
(一)买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。
(二)来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。
(三)成套设备供应合同，适用设备安装地法。
(四)不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。
(五)动产租赁合同，适用出租人住所地法。
(六)动产质押合同，适用质权人住所地法。
(七)借款合同，适用贷款人住所地法。
(八)保险合同，适用保险人住所地法。
(九)融资租赁合同，适用承租人住所地法。
(十)建设工程合同，适用建设工程所在地法。
(十一)仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法。
(十二)保证合同，适用保证人住所地法。
(十三)委托合同，适用受托人住所地法。
(十四)债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。
(十五)拍卖合同，适用拍卖举行地法。
(十六)行纪合同，适用行纪人住所地法。
(十七)居间合同，适用居间人住所地法。
如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用该另一国家或者地区的法律。
第六条当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，该合同争议应当适用中华人民共和国法律。
第七条适用外国法律违反中华人民共和国社会公共利益的，该外国法律不予适用，而应当适用中华人民共和国法律。
第八条在中华人民共和国领域内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律：
(一)中外合资经营企业合同；
(二)中外合作经营企业合同；
(三)中外合作勘探、开发自然资源合同；
(四)中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同；
(五)外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同；
(六)外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同；
(七)外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同；
(八)外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同；
(九)中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。
第九条当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。
人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。
当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的，人民法院可以适用中华人民共和国法律。
第十条当事人对查明的外国法律内容经质证后无异议的，人民法院应予确认。当事人有异议的，由人民法院审查认定。
第十一条涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事或商事合同的法律适用，参照本规定。
我国关于涉外合同法律适用的法律规定主要体现在《中华人民共和国民法通则》第 145条以及《中华人民共和国合同法》第 126条中, 两者规定: “涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律, 法律另有规定的除外。”由此可见, 我国与大多数国家一致, 将当事人意思自治原则作为解决国际合同法律适用问题的首要原则, 仅在法律另有规定的情况下才排除当事人自主选择法律; 但是, 仅有一个条文, 规定得过于简单, 也缺乏可操作性。本文将从意思自治原则产生的历史背景、国际合同法律适用对意思自治原则的实践即当事人如何对法律进行选择、各国法律对意思自治原则的限制三个方面对意思自治原则进行剖析, 有待我国今后立法加以完善。
一、 意思自治原则产生的历史背景
意思自治原则经过了几个世纪的发展 , 才成为国际私法确定准据法的首要原则。16世纪法国的杜摩兰在他所著述的《巴黎习惯法评述》中率先提出意思自治原则。17世纪的荷兰学者胡伯在《论罗马法与现行法》一书中接受了这一原则。到了19世纪, 意大利学者孟西尼更加明确地提出了意思自治原则系确定准据法最重要的原则之一。此后, 随着自由资本主义发展到了鼎盛时期, 由于意思自治与私法自治、契约自由原则相吻合, 各国学者逐渐接受了这一原则。
在实践中, 意思自治原则也逐渐被各国采用。受孟西尼的影响, 1865年的《意大利民法典》最早在立法上对意思自治原则明确加以规定, 并将其提高到确定合同准据法首要原则的地位。到了20世纪, 法国、荷兰、德国、美国等国家的司法实践也逐渐引入此原则。与此同时, 许多国际公约也采纳了意思自治原则。自此, 意思自治原则已从一种思想理论上的主张演变成一项广为世界承认并采纳的法律适用原则。
二、国际合同法律适用对意思自治原则的实践
(一) 当事人选择法律的方式
合同当事人选择法律的方式, 即指当事人选择合同准据法的形式, 在司法实践中通常是指当事人选择法律是否必须明示, 是否承认当事人默示选择法律。顾名思义, 明示选择意为当事人对所适用的法律以书面或者口头的形式明确作出选择, 默示选择意为合同当事人未明确选择应适用的法律, 而由法院根据合同条款、案件事实或合同所使用的文字等推定出双方当事人适用法律的意向。在对待当事人选择法律方式的态度上, 国家及国际条约一般均承认当事人明示选择的法律, 差异仅在于是否承认当事人默示选择的法律。具体可以分为三种:第一种即仅承认明示选择, 不承认默示选择, 大多数国家及国际条约均持此种态度;第二种是法律规定允许明示或默示的法律选择, 但采取此种态度的国家一般对默示的选择方式均有所限定;第三种是法律规定合同适用当事人选择的法律, 但对选择的方式则没有明确的规定。笔者认为, 虽然承认默示的法律选择是对当事人意思自治的充分尊重, 但又给予了法官过度的自由裁量权, 很可能最后适用的法律并非当事人原先的选择, 造成法官自由裁量权的滥用。
(二) 当事人选择法律的时间
当事人选择法律的时间有可能与订立合同同时进行, 也可能是在合同订立后提起诉讼或者提交仲裁的时候才做出选择。大部分国家的立法与实践以及国际条约对当事人在上述两种时间段所做出的法律选择均予以认可, 只有极少数国家及学者认为合同订立之后, 当事人不能协议选择适用于合同的法律或者协议改变先前选择的法律。
(三) 当事人选择法律的范围
当事人选择法律的范围需要从多个角度进行分析:
1.当事人可以选择的法律性质
在当事人可以选择的法律性质方面, 即当事人是否可以选择冲突法, 对于该点一般没有争议, 几乎所有国家及国际公约均规定了当事人选择法律仅可以选择实体法, 即当事人选择的法律必须是能够最终确定当事人权利义务的法律, 而不能选择冲突规范, 并根据冲突规范的规定援引准据法确定当事人的权利义务关系, 从而排除了反致的可能性。
2.当事人所选法律与合同的联系
当事人协商选择的法律是否必须与合同具有客观联系, 在这一点上, 各国规定不尽相同。大多数国家对于当事人选择的法律都没有“客观联系”的要求, 即使是法律规定当事人在选择法律时必须具有“客观联系”, 现在在实践中也出现了对此要求持宽松态度的趋势。笔者认为, “客观联系”看似合理, 但是却限制了当事人意思自治的自由, 当事人完全有权利在不违反公共秩序等原则的情况下, 选择自己熟悉或者是对合同双方均有利的法律, 更何况“客观联系”是一个模糊的概念, 当事人很容易就找到适用该国法律的联系因素, 这种情况下再规定“客观联系”, 就有了鸡肋的嫌疑。
3.这种选择是单一法律选择还是分割法律选择问题
所谓单一法律选择指的是将合同作为一个整体来选择其适用的法律, 即一份合同只受一个国家法律的支配;分割法律选择指的是将合同分割成几个方面的问题, 分别受不同国家法律的支配。在国际私法的理论中, 一般只承认单一法律选择, 但在实践中由于一些合同实际上是由几个相互独立的合同所组成, 或者一些合同虽然是一个单一的合同, 但却涉及几个性质完全不同的领域, 如国际货物买卖合同, 虽然是一个单一的合同, 但它却可能涉及买卖、运输、保险、支付等不同的问题。为此, 西方国家普遍认可当事人可以采用将合同分割为相对独立的几个方面, 然后分别对其适用不同国家的法律, 以此作为解决国际合同法律适用问题的一般方法。认可分割选择法律对于克服传统冲突规则的机械性, 强调法律适用的合理性, 无疑起着积极的作用。
三、对意思自治原则的限制
意思自治原则的限制主要体现在大陆法系国家中, 主要包括当事人所选择的法律必须与交易有客观联系, 善意选择, 不得违反一国公共秩序, 不得存在规避法律的意图, 不得选择冲突法等, 总而言之, 其核心就是有限的意思自治。
从国际民事交往中当事人的角度来看, 意思自治原则的核心与全球经济一体化的发展趋势相适应, 该原则的适用具有明显的优势。该项原则更能体现当事人的主动和利益, 对维护合同的有效性, 实现合同的目标也更为有利。在一般的合同领域, 各国对意思自治原则的限制正逐渐减少, 大都尊重当事人选择法律的自由。比如在当事人选择法律的范围上, 不限制当事人必须选择与合同有客观联系的法律, 在选择法律方式的问题上, 很多国家也有限度地承认默示选择的效力, 对法律选择时间的限制也逐渐放宽, 总之, 对当事人选择法律意思自治的限制条件正在逐步放宽。
改革开放以来, 我国进出口贸易、境外消费和对外劳务输出数量不断增长, 尤其是近几年互联网技术的发展使得我国消费者能够更方便地享用外国产品或服务。如何保证我国消费者及在外劳工的权利是我国冲突法亟待解决的问题。虽然我国在国际私法中承认当事人选择准据法的意思自治, 但是仅有一个条文规定过于简单, 本文通过对国际私法中意思自治原则产生的历史背景、国际合同法律适用对意思自治原则的实践及各国法律对意思自治原则的限制三个方面进行简要分析, 以期对我国国际私法的完善有所帮助。
参考文献
[1]沃尔夫.国际私法[M].李浩培, 等译.北京:法律出版社, 1988.
[2]李双元.国际私法 (冲突法篇) [M].武汉:武汉大学出版社, 2001.
在合同领域的法律适用问题上，基于契约自由的观念，意思自治原则在各国的立法当中占据十分重要的地位。然而，这种观点随着商业实践的不断发展而日益受到限制。其中的主要原因在于：如果合同双方当事人的经济社会地位不平等，就有可能造成基于当事人意思自治所选择的准据法未必符合公平原则。在雇佣合同中就会出现这种问题，所以有必要进行研究。
传统法律规定抽象人格，对一切法律关系主体作抽象地对待，于是在其业主与劳动者的法律关系中，造成了经济地位上的强者对经济地位上的弱者在实质上的支配。劳动者（雇员）受聘往往通过劳动合同来实现，雇主往往会在格式化的劳动合同中约定，劳动合同适用某一国的有利于雇主的法律，从而使得雇主的某些责任得到预先排除或者减轻。为了纠正这种不合理的现象，体现法律对弱者的人文关怀，有关保护劳动（雇员）的立法，往往采取倾斜保护政策。就保护弱者而言，有关保护劳动者（雇员）的立法以一种特殊的标准衡量当事人的地位，这种特殊的标准源于对社会弱者的身份认定。1996年列支敦士登《列支敦士登国际私法》第48条、1998年突尼斯《突尼斯国际私法法典》第67条都是保护劳动者的规定。从各国法律的规定来看，首先，当事人选择的法律，不允许剥夺劳动者（雇员）由法律所提供的强制性保护；其次，在无法律选择的情况下，一般适用雇员惯常工作地法，以有利于雇员。
二、涉外劳动雇佣合同准据法的法社会学考察
法社会学的出现是20世纪西方最重大的事件和最突出的成就。自十九世纪中叶以来，我们所进行的法律冲突研究都是在法律实证主义理论或方法指导下进行的。但任何一种法律冲突，从根本上说都是不同国家或地区的法律规范所体现出来的文化冲突。拓宽解决法律冲突的思路，寻求解决法冲突的新方法，并进而从终极意义上消除法律冲突，法社会学为我们提供了一个新的研究途径。它要求我们运用法社会学的理论或方法，从政治、经济、哲学、习俗、传统等多个角度或层次对各国法律冲突的文化背景、形成机制、发展趋向以及可能的解决方法等问题进行深入、细致、周全地考察、调查、分析和论证。
我们对法律的研究，不应局限于法律规范本身的规定，而应透过这种规范，发现法律制度背后所体现的各个国家不同时期文化差异及其延续下来所蕴含的价值。英国著名学者梅因曾在《古代法》中指出，人类社会的进步，从法律制度史着眼，表现为“从身份到契约”的运动过程。然而，19世纪的梅因似乎只是对其先前历史进行了总结，当人们跨入20世纪之后便发现，20世纪法律史的演进似乎是逆梅因命题而上的，那就是在很大程度上表现为“从契约到身份”的运动过程。导致这一转变的原因异常深刻而复杂，简单地说，主要是因为国家权力对市场经济的干预以及20世纪人权的发展所致。然而，从目前的实际情形看，这一反向运动过程并不是对梅因命题的否定，而是对梅因命题的修正和完善，其实质是“矫正正义”对“分配正义”的补充和完善。
从“契约到身份”的反向运动同时影响了20世纪各国国际私法的发展，就法律选择程序而言，是在进行法律选择的同时，尽可能地使法律选择的结果有利于部分特定的法律主体，从而实现保护他们的私法利益的目的，这便是保护性多边冲突规则。无论是在国际私法的管辖权领域，还是在法律选择领域，近几十年来逐步形成了鲜明的保护性规则。保护性管辖权规则和保护性多边冲突规则都基于一致的法律原理或实体目的，那就是对特定法律主体提供特别的保护措施，而且两者在很大范围上是相互对应的，保护性多边冲突规则突出了保护特定法律主体私人利益的实体政策和目的。例如对消费者和个人受雇佣者的保护。我们这里所要讨论的，便是保护性多边冲突规则对受雇佣者的保护。
法律制定出来要运用于社会中，法律的血脉应当根植于在社会关系中，生命应当依靠流动着的社会生活来滋养，价值应当通过它在社会实际中的运行结果来检验。换句话说，虽然法律是人类社会赖以存在和发展的必要条件，但法律的内容则应当来自社会生活，而不是来自某种独立的观念本身。我们知道，作为逻辑上的原则，任何事物都不能自证其身。同样地，法律本身的正当性与可行性也不能由法律观念来自我说明，而应当到社会生活中去检验。纸面上的法一定要运用到现实的社会中，在现实的生活中发现其优劣，之后逐步进行改进。对于国际私法中的涉外雇佣合同的规定也是一样，先是在法律把这部分法律关系进行一定的规定，但是，没有一个人是神，立法者也不例外，在制定法律的时候不可能把任何情况都衡量得完美无缺、不可能通晓一切的知识。那种规定运用到社会中，发现现实生活中有许多变数，其中，政治、经济、文化在相互交错中产生不可预料的结果是一种必然。这里的强者与弱者的差别也是其中的一个结果之一，尽管现在已经在不同的领域强调一种平等，但是，至少在目前，这种不平等还是存在的。表面看起来，允许当事人意思自治，但是把这个法律用到社会中，受着经济、政治、政策等等多种因素的影响，在这种作用中使立法者发现，平等的立法赋予经济上不平等的人时，根本不能带来平等的公正的结果。所以，立法者为了维护一种真正的平等，他们进行立法的倾向，来实现真正的正义。法律与社会之间的运行逻辑是不适应—基本适应—适应—不适应，依次循环往复。在这种关系中，我们发现，真正适应社会的规范只能从社会发展的需要中，从社会现实的政治、经济和文化的相互关系中去寻找，而不是根据立法者的愿望去构造，这样，才能符合社会的实际，也才是真正体现公平、正义的良法。国际私法在19世纪形成之际寻求的是一种确定性的价值。这是因为那时，欧洲民族国家正在追求各自法律体系的独立，虽然存在基督教、罗马法和经院主义方法的法律共同体基础，但多元法律体系求“分”不求“合”，冲突正义便成了当时各国国际私法的首要目标。但是，到了20世纪，尤其是在两次世界大战之后，世界整体上趋于平静，国际民商事交流日益活跃，在这种背景下，欧洲“复活”了法律共同体的观念，在美国这个内部更加紧密的法律共同体内，多元法律体系“求合”更甚于“求分”，因此美国国际私法率先进行了“冲突法革命”，开始追求“实质正义”，而欧洲国际私法也随即走上了“静悄悄的演变”之路。可见，法律的价值目标也不是完全忽视社会的变化，从某种程度上法律也是社会变化的反应，国际私法也是顺应这种趋势，来适时地调整自身的某种不适应社会的成分。在20世纪的最后四分之一时期内，国际私法的灵活性表现得很是明显。在程序与正义的价值中开始注重正义的因素。这在涉外雇佣合同中的立法及各国的实践中就得到了很好的验证。所以这种趋势是完全符合国际私法的内在价值及发展趋向的。
三、我国相关立法的完善和发展
有两种不同的立法方式可用于这方面的对比。通过对比来进行借鉴，用以促进我国国际私法的发展。一种是《瑞士联邦国际私法法规》的方式，该法第120条对消费者合同规定“由消费者习惯居所地国家的法律支配”，并且“法律的选择被排除在外”。另一种是奥地利、德国等国家的方式，《联邦德国国际私法》第30条规定，雇用合同中，“当事人所作的法律选择不得剥夺雇员工作地或经营活动地法律的强行规则所赋予雇员的保护。”《奥地利联邦国际私法法规》第44条规定，“在受雇佣人工作地或惯常居所地法律的强者规定的范围内，对受雇佣人不利的明示法律选择无效。”《关于合同义务法律适用公约》第7条规定，在考虑是否认为与合同有更密切联系的国家法律的强制性规定为有效时，应注意此种规定的性质和目的，以及其适用或不适用的后果；公约第5条和第6条还规定了与《联邦德国国际私法》第29条和第30条相似的内容。
从总体上看，我国的合同法律适用领域的立法，与国际社会的普遍实践是一致的。但是，我国《民法通则》第145条并没有对雇佣合同规定特殊的法律适用规则。这种做法与大多数国家的普遍实践不符，不利于对雇佣者合法权益的保护。这种状况无疑需要加以改变，为此，在完善与发展我国合同领域法律适用规定的过程中，我们建议将国际雇佣合同与一般合同加以区分，为国际雇佣合同制定特殊的法律适用规则。在一般原则上，可采用有限的当事人意思自治，然后将受雇佣者的工作地或惯常居所地法作为一种限制性补充。但是，原则性的规定不能僵硬化，在具体的问题上也不能忽视“最密切联系地”之类具有灵活开放性的连接点的作用。
——兼评《涉外民事关系法律适用法》的相关规定
【摘要】涉外离婚是涉外婚姻家庭中一个重要的部分，由于各个国家在经济状况、人文传统、风俗习惯等方面存在较大的差异，因而各国国内法在涉外离婚的规定上往往存在法律冲突，法律冲突的解决以及法律适用的确定不容规避。我国于2010年10月28日通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，其中就有对涉外离婚问题的详细规定。可以说这部法律关于涉外离婚问题的规定具有划时代的意义，然不可否认，该规定亦存在许多可圈可点之处。本文拟从涉外离婚的基本理论出发，比较研究国内外相关法律规定，针对该法第26条、第27条规定的优点和不足进行评析，以期对我国涉外离婚的理论研究和实践发展有所裨益。【关键词】涉外离婚；涉外协议离婚；涉外诉讼离婚；法律适用
如果说结婚是夫妻人身关系的开始，那么离婚便是夫妻人身关系的结束。离婚自由是现代法治社会的基本原则之一，不仅为各国亲属法所确认，而且其作为基本人权已为国际人权公约所确认。同时，由于现代社会的人们越来越注重婚姻质量，离婚现象因而也变得越来越普遍。离婚问题的处理，关系社会的稳定、人民生活的幸福等诸多方面，向来是理论界研究的重点和司法实践处理的重点。涉外离婚，在国内离婚问题的基础上又掺入了涉外因素，使得该问题变得更加复杂，也就更为各国理论界及实务界所重视。
然而，何为涉外离婚？对于该基本问题，理论界似乎还处于一种说不清道不明的状态。因此，笔者将由此问题出发，进而对涉外离婚的法律适用问题进行深入探讨。
一、涉外离婚的概述
（一）涉外离婚的含义
通常认为，涉外婚姻是指在婚姻主体、婚姻缔结地等方面涉及不止一个国家或地区，牵扯到不同国家或地区的法律制度，从而具有涉外因素引起法律适用冲突的婚姻。一国有不同的法域的，不同法域的居民之间的通婚也一般视为涉外婚姻，如我国涉港、澳、台居民的婚姻。对于涉外离婚，学界和立法都少有明确规 定，一般认为涉外离婚是指具有涉外因素的离婚，即配偶双方通过法定程序解除婚姻关系的活动中主体因素或地域因素具有涉外性质。离婚除产生解除婚姻关系的直接后果外，还将涉及亲属关系的变化、对子女的抚养、共同财产的分割等一系列复杂的人身关系和财产关系，涉外离婚中配偶双方要处理的也不外乎上述几项问题。
具体而言，涉外离婚有以下几种形式：
1、中国公民同外国公民在中国境内离婚；
2、双方都是外国公民在中国境内离婚；
3、中国公民和外国公民在境外离婚；
4、双方都是外国公民在境外离婚，其离婚效力需要在中国境内承认的；
5、双方都是中国公民在境外离婚。诚然，笔者在做上述分类时，是将管辖权问题排除在外的。实际上，由于各国管辖权规定不一，可受理的涉外离婚形式有限。
（二）涉外离婚法律冲突
离婚制度是婚姻制度中法律关系极为复杂的一个分支，目前，绝大多数国家都规定了有限制的离婚制度，即使是宗教势力根深蒂固的意大利、西班牙、阿根廷等国家，近年来也摆脱了婚姻不可离异的桎梏，颁布了离婚法，允许通过司法程序离婚。由于各个国家在经济状况、人文传统、宗教信仰等方面存在较大的差异，因而各国基于本国国情制定的法律往往存在实质性冲突，这些实质的法律冲突也是涉外离婚在国际私法领域的争议所在。从各国立法来看，离婚的条件有实质要件和形式要件之分。因此，涉外离婚的法律冲突亦主要集中在实质要件的法律冲突和形式要件的法律冲突。
1、涉外离婚实质要件的法律冲突
涉外离婚的实质要件主要指当事人之间或当事人一方具备哪些条件可以申请离婚或批准离婚，即离婚的理由。1各国关于离婚实质要件的规定各不相同，同样的条件在某些国家可以离婚，在别的国家却可能因不符合离婚的条件而被拒绝。纵观世界各国各地区立法，对离婚的实质要件主要有三种模式：（1）过错主义，即由于通奸、虐待、遗弃、谋害、酗酒、赌博等过错行为的存在，导致婚姻关系无法持续，由此而造成离婚的情况，其又被称为有责主义的单一离婚立法原则；（2）目的主义，即配偶双方存在一定的客观原因（如严重疾病、事实分居、宣告失踪等）而导致婚姻继续持续下去无法实现时，法律规定这些客观原因可以作为离婚的理由，目的主义是绝大多数国家普遍采用的离婚理由之一，主要是出 1丁伟主编.国际私法学.上海人民出版社.2004年8月第1版，第419页。于人道主义的考量；（3）破裂主义，是指夫妻双方感情确已破裂且无法挽回，因而准予离婚的情形，然而各国对判定感情破裂的尺度规定不一，有的国家在法律中明确规定有判断标准，而有的国家则是由法官根据自由裁量权来判定。
结合我国婚姻法的相关规定，可知我国法律综合采用了上述三种模式，即夫妻一方或双方出现过错、客观原因导致婚姻无法继续或夫妻感情破裂，都可以导致婚姻解除。
2、涉外离婚形式要件的法律冲突
涉外离婚的形式要件是指婚姻关系合法并有效解除的方式，即离婚的合法程序。2各国有有关离婚的形式要件的规定也存在差别，概括起来主要有以下几种模式：（1）宗教方式，采用宗教方式解除婚姻关系的国家非常少，且其效力通常为其他国家的法院所否认，故而不具有普遍意义；（2）判决离婚方式，又称诉讼方式，即由涉外婚姻当事人到法院起诉，通过法院的判决解除婚姻关系，欧洲大陆许多国家只规定有判决解除涉外婚姻这种方式；（3）兼采协议离婚和判决离婚两种方式，即允许夫妻双方以协议的方式自愿离婚，但在一方不愿意离婚且具备法定的离婚理由时，法院依法判决离婚。须指出的是，虽然离婚自由原则已被普遍认可，意义自治原则也日渐被引入婚姻家庭领域，然而“协议离婚”这一离婚方式在涉外离婚实践中并不多见，源于世界各国大多不愿意承认涉外协议离婚。
有上述内容可知，各国对于涉外离婚的具体规定不尽相同，例如是否在涉外离婚领域同样承认协议离婚的方式以及涉外协议离婚的范围、具体手续，又或者判决离婚的具体程序等等。而法律规定的不一致又常常导致依某国法律解除的涉外婚姻，按另一国法律该婚姻却尚未解除的“坡脚婚姻”现象，使涉外婚姻处于一种缺乏预期性与极其不稳定的状态。对于涉外离婚的法律冲突问题的解决，不同国家和地区作出了不同程度的努力，有的是在本国国内冲突法中加以规范，有的是某个地区的若干国家制定统一的国际私法并在其中就涉外离婚的法律适用作出规定，有的则是努力制定统一的实体法用以指导涉外婚姻关系。那么，调整涉外离婚具体冲突法规则是怎样的呢？笔者将在下文进行阐述。
二、涉外离婚的法律适用
在属人法问题上，英美法系和大陆法系的传统对立表现为住所原则和国籍原 2 赵相林主编.国际私法.中国政法大学出版社，2007年2月修订第3版，第305页。则，而在离婚的法律适用问题上，这种对垒却表现为法院地法与本国法之间的抗衡。3英美法系在离婚问题上放弃了“身份问题适用属人法”的一贯主张，转而采用法院地法规则。我国在《涉外民事关系法律适用法》颁布以前，还一直站在英美法系的队伍中，在处理涉外离婚的法律适用问题上径自采用法院地法，该法颁布后具体做法有较大变动，具体内容笔者将于本文第三部分进行分析。
如前文所述，涉外离婚法律冲突主要分为离婚实质要件的法律冲突和形式要件的法律冲突，因此涉外离婚的法律适用也应从这两个方面着手。根据国际私法的一般原则，对于属于程序问题的离婚形式要件问题一般应适用法院地法，因此，4一旦离婚案件的管辖权确定以后，有关离婚形式要件的准据法也就随之确定。另外一种做法是对涉外离婚的形式要件的法律适用不做单独规定，而是同涉外离婚的实质要件进行统一的规定，即涉外离婚形式要件和实质要件适用同样的准据法。对于涉外离婚实质要件的法律适用，实践中主要有以下几种做法：
（一）适用法院地法
这一理论为十九世纪中叶萨维尼所倡导，并得到艾伦茨威格“法院地法优先说”的发扬光大。该学说认为，有关离婚的法律具有强性质，且与法院地的公共秩序、善良风俗关系密切，一国为维持国内秩序的安定，对于涉外离婚的一切法律，包括离婚的许可、准许离婚的机关、离婚的方法、离婚的原因及离婚的效力等应一概以法院地法为准。5适用法院地法，对审理案件的法院而言非常方便，法官无需费神考虑应否适用其他有关国家和法域的法律，且适用法院所在地的法律，较有利于保护当地的善良风俗。然而该法则有一个严重的缺点，即具有鼓励当事人“挑选法院”的负作用。
（二）适用当事人的属人法
根据各国对属人法的不同认识，具体做法有两种：
1、当事人的本国法，理由是作为独立的社会个体，个人与国家的关系远比其与生活中心地的关心来得深，故关于属人法事项的离婚，应适用当事人的本国法。此外，由于不同国家对离婚持不同态度，故在离婚问题上宽松有别，因此对“适用当事人的本国法”这一规则具体又细分为三种不同做法，即适用夫之本国法、分别适用双方当事人的本国 34 焦燕.婚姻冲突法问题研究.法律出版社.2009年9月第1版，第108页。
丁伟主编.国际私法学.上海人民出版社.2004年8月第1版，第420页。5 Rabel.The Conflict of Laws:A Comparative Study(1958)pp.453-456，转引自刘铁铮.国际私法上离婚问题之比较研究.国际私法论文选集.五南图书出版公司，1984年7月第1版，第835页。法或重叠适用当事人的本国法；
2、住所地法，理由是人的身份、能力及权利与其住所地密不可分，故关于离婚的准据法应适用于当事人关系最密切的住所地法。
（三）折中主义
单一的采用当事人属人法或法院地法都会有不可避免的缺陷，故一些国家将这两者有机结合，兼采当事人的属人法或法院地法。依各国实践情况，具体做法分为以下两种：
1、当事人的属人法与法院地法重叠适用，即涉外离婚的实质要件必须同时满足当事人的本国法与法院所在地法律的规定；
2、当事人的属人法与法院地法选择适用，及涉外离婚的实质要件只需要满足当事人的本国法或法院所在地法律的规定。
（四）适用有利于离婚的法律
有利原则是国际私法上一个越来越重要的确立准据法的原则，在法律行为的形式要件方面设定多个连接点，以有利于法律行为的生效，正是有利原则的一种表现。6在涉外离婚领域，主要表现为以法院地法作为辅助的应适用的离婚准据法、允许配偶双方选择涉外离婚适用的法律等等，最大程度的方便当事人解除婚姻关系。
三、对我国涉外离婚法律适用的相关规定的评析
（一）《涉外民事关系法律适用法》关于涉外离婚之法律适用的规定 在《涉外民事关系法律适用法》颁布之前，确定涉外离婚的准据法的规定只有《民法通则》第147条7和最高院《民通意见》第188条8。条文规定存在连接点单
一、主体不周延、实质要件与形式要件不分等诸多缺陷，显然不能满足实践的需要和时代的需求。
2010年10月28日，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》在第十一届全家人民代表大会常务委员会第十七次会议上通过，并于2011年4月1日开始施行，该法对涉外离婚法律适用作出了新的规定。该法第26条规定：“协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国 6王晶.涉外婚姻法律适用问题研究——兼评《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的相关规定.南阳师范学院学报，2011年第8期。
7第147条 中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。8第188条 我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚引起的财产分割，适用我国法律„„ 籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律”；该法第二十七条规定：“诉讼离婚，适用法院地法律。”可见，该法在涉外离婚问题上一改以往“双轨制”9做法，将协议离婚也作为解除涉外婚姻关系的一种方式。同时，还允许当事人在协议离婚时有条件地选择其所适用的法律，将意思自治原则一以贯之。此外，还大刀阔斧将属人法连接点由国籍变更为以经常居所地为主。对于上述变革，笔者认为其固然有值得肯定之处，但毋庸讳言，这两条规定无论在体系上还是细节上都还存在不少问题，还需要进行更进一步推敲和完善。
（二）关于《涉外民事关系法律适用法》第26、27条的思考
1、区分实质要件和形式要件的法律适用是否必要
新法第26条、27条规定了协议离婚和诉讼离婚两种离婚方式的法律适用规则，在协议离婚的情境下赋予当事人选择准据法的权利，当事人未作选择时如何适用法律，该条亦作了详细规定，为协议离婚当事人顺利解除婚姻提供明确指引。然而，令人遗憾的是，该两条规定仍未区分涉外离婚的实质要件和形式要件，而仅仅是笼统规定涉外离婚的法律适用规则。这就不禁让人产生疑问：此处规定是指无论实质要件抑或形式要件都应适用同一准据法，还是说此处规定只调整实质要件，形式要件视为程序问题，一律适用法院地法？
实际上，对涉外离婚实质要件的法律适用于形式要件的法律适用进行分别规定，是目前世界大多数国家的通行做法。作此区分，主要出于以下原因：（1）涉外离婚的形式要件与实质要件要求不同。涉外离婚的实质要件是关系着婚姻能否合法解除的关键所在，与当事人的身份、地位、经济等诸多方面有重大影响，甚至还关系着婚姻当事人本国的风俗、传统、习惯等等。10因此，各国对于涉外离婚的实质要件的规定都较为严格。涉外离婚的形式要件主要涉及的是解除涉外婚姻的程序，各国普遍对其规定较为宽松，更多的则是考虑对涉外离婚程序所在国的尊重。（2）涉外离婚形式要件与实质要件的作用不同。涉外离婚的实质要件大多与当事人的切身利益直接相关，与当事人的生活密切相关，因而涉外离婚的实质要件更多是在保护涉外离婚当事人的本国法律秩序与善良风俗。而涉外离婚的形式要件则更多是婚姻解除地对解除婚姻的一种程序要求，强调的是对涉外离婚发生地的法律秩序与善良风俗的尊重。此外，结合新法同一章的其他规定，新法 9 “双轨制”即国内离婚采取协议离婚和诉讼离婚两种方式，涉外离婚的，只要是中国公民与外国公民在我国境内要求离婚，不论双方是自愿离婚还是一方要求离婚，一律通过诉讼程序办理。10 林燕萍.国际私法案例评析.北京大学出版社，2007年版，第434页。第21条、22条11就涉外结婚的实质要件和形式要件的法律适用规则分别作出了规定，从该两条规定的内容可知，涉外婚姻的实质要件与形式要件之法律适用规则是不一样的。综上，对于涉外离婚的形式要件与实质要件的法律适用应当区别对待，对涉外离婚的实质要件的法律适用更为侧重于当事人的本国法的适用，形式要件则更多考虑对行为地法律的尊重。12
2、涉外诉讼离婚的法律适用采用单一制的是否合理
新法第27条规定，诉讼离婚，适用法院地法律。可见，在涉外诉讼离婚问题上，我国法院一律适用中国法——不分情形、毫无例外。在离婚问题上，以法院地法为基本规则的国家主要是英国、美国及其他普通法系国家。此外，有些国家的离婚法律适用规则表面看来是采用属人法，但结合其管辖权规则可以看出，它们的法院实际是适用法院地法来审理离婚案件的。13适用法院地法的优势，学者多有论述，再此不复赘述。
诚然，离婚法的内容与法院地的公共秩序有关，并且应当在法律适用的过程中得到考虑，但与其他涉及人的身份的法律规定如结婚相比，离婚法并不存在根本的差别，因此没有理由完全排除外国法的适用。同时，法院地法规则与宽松的管辖权规则相结合，将产生两个恶果：一是鼓励当事人挑选法院，以规避对自己不利的法律；二是增加“坡脚婚姻”的数量，因为在当事人母国，离婚将很难被承认。此外，毋庸置疑，法院适用自己国家的法律审理案件比之使用任何的外国法总是更加容易、方便和快捷的，如果将这个理由推向极致，则整个冲突法都可以不必存在。而事实正好相反，除了离婚问题，其他所有领域都未将法院地法作为法律适用的基本规则，为什么唯独诉讼离婚问题应当例外呢？结合新法第三章的其他规定，不论是结婚、夫妻人身关系、财产关系、父母子女人身、财产关系，还是收养、抚养和监护，均未规定单独使用法院地法。再把目光投向新法第26条的规定，协议离婚的，当事人可选择其适用的准据法，当事人未作选择的，其所适用的准据法亦非法院地法。协议离婚和诉讼离婚除了受理机关不同，本质上均为解除婚姻关系的法律行为，为何两者所适用的冲突法规则却完全不同？综上，11第21条 结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。
第22条 结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。12 笔者按：如区分实质要件和形式要件，不可避免会产生区分标准的难题，且不说缺乏实质要件和形式要件之间缺乏明确的区分标准，对于那些形为形式要件但实际上对当事人的实体权利亦有重大影响的“中间要件”，如何适用法律亦是一大难题。但是，我们不可能因为前方的困难就轻易放弃对美好的追求。13焦燕.婚姻冲突法问题研究.法律出版社.2009年9月第1版，第108页。无论出于何种理由，新法第27条关于涉外诉讼离婚法律适用的规定实在令人费解！
3、关于 民事关系“涉外性”的立法缺失而引发的问题
纵观《涉外民事关系法律适用法》全法，并未发现任何有关“涉外”的定义，因此在处理涉外离婚问题时我们不得不思考——何为涉外离婚？根据传统的三要素说，民事关系之主体、引起民事关系的法律事实或民事关系之客体等具有跨国性，即可将该民事关系定性为涉外民事关系。同理，只要离婚的主体（配偶双方之任意一方）、导致离婚的事实、离婚的客体等等因素具有涉外性，则该离婚为涉外离婚，可适用《涉外民事关系法律适用法》的相关规定。然而事实却并非如此，抛开《民法通则》第147条14和《民通意见》第188条不说，即使我国法院可受理所有具有涉外性且符合《民事诉讼法》管辖权规定的离婚案件，那么涉外协议离婚呢？是否所有具有涉外性的婚姻关系当事人都可以在我国进行离婚登记？从《婚姻登记条例》第10、11、12条规定的内容来看，可受理并进行登记的涉外离婚必须具备以下两个条件：一是中国和外国人（包含港澳台居民）之间的离婚；二是该涉外婚姻必须是在中国登记。至于外国人之间的离婚、中国人之间在国外结婚而欲回国登记离婚的、中国人和外国人在国外结婚后欲在中国登记离婚的，婚姻登记机关是不予受理的。这两个硬性条件实际上将很多欲在中国进行离婚登记的涉外婚姻当事人拒之门外。
按照《涉外民事关系法律适用法》的逻辑，涉外民事关系适用的法律依其规定确定，如其他法律无特别规定。既然《涉外民事关系法律适用法》在法律的位阶上给予涉外婚姻当事人以其规定在中国依协议或诉讼两种方式解除其婚姻关系，那么如果没有同等位阶或位阶高于法律的特别规定作出限制性规定，涉外婚姻当事人可以依《涉外民事关系法律适用法》的相关规定，自愿选择协议或诉讼方式解除婚姻关系。《婚姻登记条例》作为位阶比法律低一级的规定，不应也不能排除限制法律赋予当事人的权利。然而在有权机关未作出明确规定前，不符合《婚姻登记条例》规定的条件的其他涉外婚姻当事人能否在中国进行登记离婚，仍是未知！
将我国法院受理的涉外离婚案件限定为我国公民和外国人之间的离婚。
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何艳霞
(华南师范大学增城学院法律系，广东广州 511363)
摘要：《涉外民事关系法律适用法》的出台，标志着我国国际私法立法进入了一个新时代。作为我国第一部单行的调整涉外民事关系法律适用问题的单行法，其积极意义不言而喻。但是，该法亦存在系统化不彻底、与其他相关部门法的关系尚未厘清、立法观念比较保守、连结点欠缺、缺乏可操作性等问题，需要在今后的立法中予以修改完善。
关键词：《涉外民事关系法律适用法》;法律适用;连结点;冲突规范
第11届全国人大常委会第17次会议于10月28日审议通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)，并于4月1日起施行，为选择适用涉外婚姻家庭、继承、物权、债权、知识产权等民事关系的准据法提供了较为系统完整的规范。《法律适用法》作为一部专门规定涉外民事关系法律适用问题的单行法，它的出台结束了我国没有单行、统一的涉外民事关系法律适用法的局面，对中国特色社会主义法律体系的完善不可或缺。尤其是其广泛吸收当代国际私法先进理论、成功借鉴当今世界各国国际私法立法经验、充分总结我国三十多年来涉外民商事立法和司法实经验，有许多值得关注的亮点。一是基本实现了我国冲突规范的系统化。该法共有8章52条，既有代表总则性质的“一般规定”，又有对“民事主体”、“婚姻家庭”、“继承”、“债权”、“知识产权”等民事关系的法律适用问题的具体规定，必要的弹性规范与硬性规范相结合，既有一定的前瞻包容性，又有现实可操作性。二是确立了最密切联系原则及当事人意思自治原则在整部法律中的总体地位，具有开创性。三是以经常居所作为选择准据法的主要连结点具有新意。四是体现了对于弱方当事人合法权益的保护，比如对消费者、劳动者及父母子女关系中处于弱势地位一方当事人的法律适用规定皆体现了对于弱者权益的保护，符合国际社会近年来对处于弱势地位一方当事人利益保护的做法。五是其冲突规则全部采用开放式的双边冲突规则，表明立法者平等对待内外国法律的开放态度。但是，笔者认为，该法还存在以下问题，需要在今后的立法或相关司法解释中加以修改完善。
一、系统化不彻底
《法律适用法》作为一部专门调整涉外民事关系法律适用的单行法，没有把诸如《海商法》、《票据法》等商事法律的有关规定及《民用航空法》吸纳进来，弱化了该法的系统性、完整性。笔者认为，该法应整合目前我国已有的分散性的调整涉外民商事关系法律适用的法律，包括《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”、《合同法》第126条、《票据法》第5章、《海商法》第14章、《民用航空法》第14章、《继承法》第36条等等。《法律适用法》虽然对大多数涉外民事关系的法律适用进行了规定，但仍将某些问题留待《民法通则》、《海商法》、《票据法》及《民用航空法》等解决，这会给司法实践带来不便，也影响到了涉外民事关系法律适用法作为解决涉外民商事关系法律适用问题的单行法的统一性、系统性和完整性。
二、新法与其他相关部门法的关系尚未厘清
根据《法律适用法》第2条规定：“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定，其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定”。可以看出，关于海事关系、票据关系及民用航空领域的法律适用，依然适用《海商法》、《票据法》、《民用航空法》中的规定，但《法律适用法》并没有解决其与其他法律关于涉外民事关系法律适用规定的关系，给国内法中冲突规范的适用带来困惑。比如《法律适用法》第51条规定，《民法通则》第146条、第147条，《继承法》第36条，与本法的规定不一致的，适用本法。该规定仅就涉外侵权、涉外婚姻、涉外继承法律适用与新法中的相关规定何者优先适用的问题作出了规定，但对于《民法通则》第146、147条之外其他条款与《法律适用法》规定不一致时应如何适用法律的问题没有作出明确规定，亦为司法实践带来不少困惑。又比如，依照《民法通则》第150条规定，依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。而《法律适用法》第5条规定，外国法的适用将损害中华人民共和国公共利益的，适用中华人民共和国法律。二者的区别在于前者可以公共利益规则排除国际惯例的适用，但后者无此规定。那么，《民法通则》的规定是否系本法的特别规定呢?《法律适用法》没作出规定。再如，依照《民法通则》第145条，《合同法》第126条规定，在当事人没有协议选择法律时，适用与合同有最密切联系的国家的法律，而《法律适用法》第41条则规定，合同当事人没有选择所适用的法律时，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。《法律适用法》第41条的规定是《民法通则》与《合同法》中规定的“最密切联系”原则的补充解释，还是在实践中根据新法优于旧法的原则，优先适用《法律适用法》中的特征性履行的规定，同样给司法实践带来困惑。对于以上诸如此类模棱两可的规定有待明确。
三、立法观念比较保守
《法律适用法》在借鉴当今国际社会先进的国际私法理念进行立法的同时，其中有些规定也展现出其立法的保守性。比如该法第9条规定，涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。此条明确规定了我国对于反致制度的否定。这与传统国际私法追求判决结果一致，以求案件公正合理解决的目的是背道而弛的。对于同一案件，我们应该秉持无论由哪一个国家的法院受理，都将适用同一实体规范而得到同一判决结果的立场，因为认可反致，能扩大法律选择的范围，增加法律选择的灵活性，有利于比较出哪一国法律与案件有最密切联系，为保证国际民商事争议的合理解决创造了条件。反之，如果机械地依本国冲突规范去选择适用外国实体法，除了有时会出现所适用的法律与案件联系不大的情形以外，还可能造成武断地适用该外国在同样场合下也不愿或不能适用其本国法的状况，这显然有悖于外国立法者的愿意，对当事人也是不公平的。基于反致制度在现代冲突法体系中的`价值，我国立法可以考虑在一定范围内接受反致，如在有关婚姻家庭继承领域采用反致制度，《法律适用法》完全彻底地否定反致在中国国际私法上的地位，这未免有武断之嫌，也违背了传统国际私法的价值取向，应该为立法者所考虑。
四、存在连结点欠缺问题
《法律适用法》第21条规定，结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律，没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律，没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。通过这条规定我们不免有这样的担忧：如果当事人既没有共同经常居所地，也没有共同国籍，而且也没有在一方居所地或国籍国缔结婚姻时，有关结婚的条件该怎么适用法律呢?又如该法第23条规定夫妻人身关系的准据法时，也出现了同样的问题，根据该条规定“夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律”，在当事人没有共同国籍的情况下应该如何适用法律的问题同样没有作出规定.再如该法第24条规定，夫妻财产关系，当事人可以协议选择一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律，没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。那么，在当事人没有选择法律适用的情况下，该条与第23条一样，只规定了共同经常居所地和共同国籍两个连结点，且共同国籍是共同经常居所地的补充连结点。对于夫妻既可能没有共同经常居所地也没有共国国籍的问题同样欠缺连结点的规定。虽然《法律适用法》中将最密切联系原则作为补缺原则可在法官的主观抉择下对直接欠缺连结点的涉外民事关系法律适用予以适用，但因为最密切联系原则存在如笔者下文所要论述的弊端，故直接连结点的明确是解决涉外民事关系法律适用问题最为直接也最为方便的立法取向。
五、最密切联系原则作为法律适用补缺原则的弊端
《法律适用法》第2条规定，“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律”。从该条规定可以看出，我国立法是将最密切联系原则作为补缺，在冲突规范没有明确规定的情况下适用的。相对于传统冲突法规则，最密切联系原则为司法实践提供了一种灵活的法律选择方法，适应了涉外民事关系的复杂性，在某种程度上避免因冲突规范的刚性可能带来的不公平的结果，有利于国际交往和公正合理地对待当事人的利益。但由于其适用需要法官对国家、社会、当事人的利益及其他客观标志进行综合考察，因而给法官较大的自由裁量权，易于导致主观随意性，减损法律适用结果的确定性和可预见性，并影响案件的公正。《法律适用法》将原本仅为涉外合同关系法律适用的原则扩展为一切涉外民事关系法律适用的原则。虽然吸收了当前国际私法先进理论和实践经验，但因为赋予法官自由裁量权，法律的选择适用取决于法官的主观把握，特别是在法官对该原则的适用缺乏丰富经验的情况下，更易导致对法律适用的南辕北辙。将这一法律适用原则作为一切涉外民事关系在连结点不明确或没有规定的情况下适用的补缺原则的作法有待斟酌。
六、缺乏可操作性
具有可操作性应该是立法时最应该考虑的因素，因为一部法律制定出来是用来指导司法实践的，若无可操作性，有法无异于没法。《法律适用法》中一些规定显然存在这一问题。如对于扶养，《法律适用法》第29条规定，“扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律”。根据该条规定，对于扶养，法官可在多个法律中选择适用对被扶养人有利的法律，虽然增加了法律选择的灵活，彰显了保护弱者利益的立法目的。但是法官要在五个相关法律中选择准据法才能作出判决，这种广泛的选择性条款是否具有可操作性，又是否增加了法官的司法负担?是否只有在查明并比较五个法律后才可以作出判决，如未穷尽查明有关法律，是否构成法律适用上的错误?缺乏可操作性的问题在有关监护的法律适用中亦同样存在。
此外，《法律适用法》对涉外民事关系没有一个准确的界定，对于外国人民事法律地位、强制性法律的直接适用、法律规避及国际条约与国际惯例的具体适用等问题都没有做出相应的规定。作为一部调整涉外民事关系法律适用的单行法，应就相关问题进行明确的立法，以免造成司法实践中的困惑。
参考文献
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发布时间：2011-12-31 编者：浙江飞扬
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2、江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见
3、广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定
4、广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见
5、广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用《合同法》第286条的指导意见
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15、重庆市高级人民法院关于对最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》应如何理解的意见
16、浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见（征求意见稿）
17、深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见
18、江苏省南通市中级人民法院关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见（试行）
19、苏州中院民二庭关于涉建工程中项目经理等对外从事买卖、租赁等民事行为的责任认定
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一、不同法系下代理行为的分类
代理法律制度主要规制的是本人和代理人以及第三人之间的关系。代理一直是一个复杂的法律概念在英语语系和法语语系中, 代理 (agency) 的含义也有不同的意义。在普通法系和大陆法系下对于代理概念的基本特征和分类都有相似但又区别的地方。
(一) 直接代理行为
无论是普通法系还是大陆法系对于委托代理中的直接代理的定义都是基本一致的。直接代理通常的定义是, 代理人在本人的授权范围内, 以本人的名义进行意思表示和法律行为, 其法律效果归于本人。代理人在本人和第三人之间建立直接联系, 并且这种建立必须是以本人的名义, 公开地表明自己的代理资格。这种公开包括代理关系的存在, 代理的权限范围以及本人的姓名或名称。传统大陆法系的民法规则一贯强调当事人的平等原则, 如果第三人通过签订合同承担了合同义务, 却不能约束与合同看似完全无关的被代理人, 这在大陆法系理论上是不能容忍的。因此对于强调被代理人名义, 披露被代理人身份, 保护第三人知道合同相对人, 是大陆法系主张善意第三人本位的体现。
(二) 隐名代理行为 (undisclosed principal)
在普通法系下, 代理人根据隐名代理制度, 在特定情形下可以直接以自己的名义与第三人订立合同。该制度赋予了代理人可以不披露本人的存在之权利, 在与第三人的合同中, 代理人是作为合同的相对方享有合同权利履行合同义务。本人可以在认为代理人和第三人的行为侵犯代理权的行使时运用其介入权以减少损失的发生。但是作为介入权的限制有以下几点:首先本人不得介入代理人权限范围之外的行为, 其次当第三人明确表示合同相对方为代理人唯一一方时本人的介入权不得行使, 最后本人的介入行为与合同标的行为不存在明显的关联性时不得介入。作为介入权的对抗存在, 第三人可以在缔结合同时明确当本人介入时行使选择权来选择当事人和代理人作为合同的相对方。
(三) 间接代理行为
大陆法系对于代理行为的认定时通常要求代理人在履行代理人义务时, 需要公开地表明自己的代理身份。本人与代理人在订立代理合同时, 如果要求以代理人名义签订合同履行合同义务时, 该行为的效力不能直接及于本人, 而是先由代理人承担。在间接代理法律行为中包括两重法律关系, 对应则有两个连续的合同, 代理人与本人通过代理合同的调整, 间接地弥补了本人时间、空间、能力和资格方面的不足, 而又能将代理人与第三人的合同效力及于本人。当合同发生纠纷时, 也是由代理人先承担对第三人的法律责任, 然后向被代理人行使代位追偿权追索承担的相应费用和损失。间接代理的典型方式为行纪行为。在普通法系中间接代理的内容与大陆法系类似, 普通法系没有明确直接代理和间接代理的种类区分。但在普通法系下, 间接代理与隐名代理有明确区别在于, 本人没有隐名代理中所享有的介入权。原因有二:首先, 第三人在于代理人订立合同时已知代理人的代理资格, 只是本人的身份没有揭露。其次, 第三人在选择合同履行相对方时通常会明确对方的资格、能力, 双方已达成意思合致。
事实上, 研究两大法系的代理制度中可以发现, 随着世界经济一体化的趋势, 两大法系的代理法出现了相互移植相互融合的趋势。普通法系的隐名代理制度逐渐受到越来越多的立法青睐。而且许多大陆法国家不再把代理仅局限在直接代理中, 而是借鉴隐名代理制度。如荷兰新民法典第7:420条和第7:421条规定, 在身份不公开的被代理人与第三人之间可以建立直接的合同关系。
二、代理的内外部关系
在冲突法领域, 普通法系的大部分学者主张代理关系的“等同论”, 即认为代理人通过两个合同将本人与第三人连接起来, 享有代理权的代理人之行为与本人的行为效果一致因此普通法系的冲突规则适用比较统一。而在大陆法系中, 通常强调本人和代理人的内部关系和代理人与第三人的外部关系。这种内部关系和外部关系的区分叫做大陆法系代理制度的“分割论”。《代理法律适用公约》同样采取了这一思路, 区分了代理的内部关系与外部关系分别确定其准据法。
(一) 代理的内部关系
在英美法系的代理制度中, 对于本人和代理人的内部关系, 通常建立在内部的委任制上。在委任合同中, 当事人可以选择明示或默示本人的身份, 以及自主选择冲突规范的适用。典型的内部关系中, 代理人要根据代理协议尽到勤勉尽责、忠诚注意的义务, 当代理人的越权行为给被代理人带来损失时, 由代理人向被代理人赔偿损失同时代理合同也会继而终止。而被代理人则要赋予代理人行为能力的权限, 明确代理人的尽责费用的给付。因此代理的内部关系冲突法的适用在当事人意思自治原则的基础上, 由当事人自主选择适用法。在普通法系下通常由最密切联系原则确定适用当事人内部关系的法律。而在《代理法律适用公约》中, 规定当事人未做选择的情况下有限的选择连结点组合, 即当事人意思自治为辅, 与本人和代理人连结关系存在的国内法为主。
(二) 代理的外部关系
代理人的代理行为是根据代理协议规定的权限范围进行时, 本人与第三人的行为因此受到外部合同的约束。然而代理人的行为不一定完全按照本人与代理人的内部协议, 当代理人的行为超越代理合同的时候, 本人和第三人的期待利益就可能会受损。即使第三人善意, 此时也会因此导致本人承担不利的合同责任。而且第三人由于处于代理协议之外, 存在不能及时了解代理人的内部权限的风险, 因此各国民法一般在保护善意第三人的前提下, 由代理人向第三人履行外部合同义务, 此时在界定善意第三人的时候, 有的国家的标准是推断未知代理人属于越权行为, 有的国家要求第三人明确的不知情作为构成要件。代理外部关系法律适用类型, 随着民法历史的演变, 世界各法系间不同的适用法主要分为四种。
1. 本人住所地的内部关系准据法。
本人住所地法的适用是基于能够更好保护本人的利益, 约束代理人越权或无权代理行为的最好选择。这种方法欠缺对第三人权益的保护, 如果外部代理合同发生纠纷, 当事人不能及时根据合同履行地法进行保护而受到损失的利益将大于代理协议违约的损失, 因此这种冲突规则没有被各国普遍接受。
2. 外部合同的准据法。
代理合同的外部关系适用主合同准据法进行调整, 有利于保护第三人的合同利益。主合同准据法的选择由代理人和第三人协议选择, 包括合同成立地法、合同履行地等与当事人合同履行有关的适用法。英、法国等国选择采用外部连结的准据法调整代理关系。
3. 代理人行为地法。
代理人的行为是联系代理内部关系和外部关系的主要合同行为, 通过代理人的行为对本人委托行为的执行和对第三人行为的指引, 在保证当事人利益不受选择法律而造成损失的前提下, 又能保障法律适用结果的确定, 体现出了冲突规范适用的目标, 因此除对行为地法的概念规定和适用条件保留存在外, 代理人行为地法成为当今调整代理关系的最主要方法。
4. 复合连结点法。
《代理法律适用公约》对于当事人选择适用冲突规范的选择问题上, 集合了世界主要冲突规范的选择, 提供了复合连结点选择的方式。在本人和第三人的关系上, 可选择代理人做出代理行为的营业场所所在地, 特定情形下选择代理人行为地法进行调整。公约第15条对代理人和第三人行为的法律适用, 同样适用复合连结的方式来调整代理人权限、越权代理和无权代理造成的外部纠纷。这种冲突规范的选择方式在调整缔约国当事人之间法律适用时, 赋予了更多的自由选择空间, 也增强了公约的适用性和可预见性, 对促进法律统一的适用具有较大的推动作用。
三、海牙《代理法律适用公约》的适用范围
公约对于处于不同法系下的各个缔约国, 为了能更好的协调存在于代理含义、代理权范围的不同, 公约在对代理基本的适用范围定义上有肯定性的条款, 也有排除性的条款。
(一) 公约适用的范围
公约在第一条第一款中规定了代理人代表本人行为的种类, 包括代理人根据代理权进行的行为和代理人“打算”的行为。第二款则规定了代理人虽未经本人授权, 但是以本人名义进行的交易已经达成的情况。第三款明确了公约对直接代理、间接代理和隐名代理均可适用, 这也是公约融合两大法系下代理定义的体现。通过公约的规定, 将大陆法系和普通法系下的代理情形统一适用, 对于解决国际代理法律适用问题的情形奠定了基础。
(二) 公约对代理内外部关系的规范
公约在第5、6条规定了本人和代理人的冲突规范, 即当事人没有自主选择适用法律时, 在适用代理人营业地法律的基础上, 辅以代理人行为地法的有条件的选择性冲突规范, 这是因为合同产生的纠纷一般由与合同具有最密切联系的法律解决。在代理法律关系中, 当事人的营业地由于与多方均具有密切联系, 纠纷发生时当事人对法律的可预见性都较强, 而在多方当事人的法律关系中, 选择作为中心的代理人所在地将更为合适。相比被代理人营业地而言, 代理人所在地更有可能与代理行为地重叠。而作为补充的代理行为地法冲突规范之存在也具有重要性。其一, 代理行为地与被代理人所在地在重合的情况下, 说明代理行为在内部关系中的地位, 选择代理行为地则更为合理。其二, 公约在调整缔约国之间存在的冲突规范时, 考虑到各国法律的不同, 不宜采用单一的连结因素, 因为这可能造成部分国内法的不适用, 导致当事人无法预见的损失。
公约的第11条对代理的外部关系也进行了冲突规范的指引, 类似的也是在当事人没有选择的情况下, 适用代理人营业地法和代理人行为地法, 体现了对代理行为的兼顾和折衷。
四、我国涉外代理法律制度的不足和现行立法建议的展望
在我国民法体系中, 对于代理规则的适用尚存在一些不明确的空间。首先, 在《民法通则》中, 对于代理制度的规定只限于直接代理的类型, 而在《合同法》中, 代理的种类则包括了间接代理, 适用方面间接代理可以解决商事外贸活动中的情形, 但是不得解决由《民法通则》调整的其他民事代理关系, 这也使得外贸经济活动中代理行为的适用缺乏法律有力的支持。在2011年颁布实施的《涉外民事法律关系适用法》第16条中, 虽然规定了涉外因素的代理行为之冲突规范, 但是其自身存在的漏洞也可能导致今后运用代理准据法的目标落空。
我国适用法第16条将“代理关系发生地”作为调整代理内部关系冲突选择的连结点, 将“代理行为地”作为当事人外部关系的连结点, 都是单一连结点指引的冲突规范, 这虽然能够保证当事人有具体的选择范围, 但是法律并不能提供完全涵盖当事人意思自治和实践中操作性强的指引。
首先, 代理内部关系的冲突规范由单一的代理关系发生地调整, 有很多弊端:其一, 涉外代理的行为可能通过电子方式缔结, 此时对于代理关系发生地的确认存在争议。因此在涉外合同领域, 合同成立地作为连结点已经逐渐被淘汰。其二, 就代理内部关系而言最能体现合同特征的连结点即代理人营业地或者代理行为发生地。代理的内部关系由代理人营业地和代理行为发生地的法律进行调整, 是基于合同基础关系与内部当事人最有联系的选择, 而且这种选择可以互为补充。对我国而言, 外国代理机构在我国从事业务的情况将随着经济的发展和开放的加深而成为主流趋势, 选择代理人营业地可能多数将适用我国的冲突规范, 对于法官查明法律适用的负担也大幅减轻。
其次, 代理的外部冲突规范也不应当简单由代理行为地进行调整。虽然代理行为地是当事人可预见的连结因素, 但是这里的代理行为地与我国合同法上的连结因素有类似的解释, 即合同行为地可能包括代理人实际行为地、代理人的营业所在地、本人指示实施行为地等多重指向。在具体使用时就会出现连接因素并列选择、顺位先后的情形, 这本身就是行为地说的致命缺陷。因此, 采用单一的行为地法指引外部关系带给我国未来解决涉外代理外部关系的纠纷留下了不可忽视的隐患。
综上笔者认为, 我国在制定适用法的时候简单采取单一连结点的模式不仅不能较好地框定可选的范围, 而且对在国际商事交易中也容易与适用公约的其他缔约国产生冲突。虽然我国目前未加入海牙代理公约, 但是通过对代理公约的分析可以看出, 公约采取了有层次、可选择、明确具体的准据法指引, 对代理合同的连结点选择, 多方当事人的利益平衡都做出巨大的贡献。我国在解决实践问题时, 在根据法律适用法的基础上, 法官也可选择借鉴代理公约的处理, 对我国涉外经济的发展也会有较大的促进。
参考文献
[1]韩德培.国际私法新论[M].武汉:武汉大学出版社, 2000:256.
[2]于庆生.海牙《代理法律适用公约》与我国涉外商事代理制度的完善[J].特区经济, 2009 (8) :236-238.
[3]梁慧星.民法总论[M].北京:法律出版社, 2011.
关键词：涉外一般侵权；有限意思自治原则
中图分类号：D997文献标识码：A文章编号：1003-8809(2010)-10-0278-01
在国际私法中，侵权行为地法原则是一般侵权适用的一般原则。20世纪50年代以来，随着国际私法理论的发展，在涉外侵权领域出现了用灵活开放的系属代替僵硬的系属以软化冲突规范的趋势，各国学者提出了一系列新的法律适用规则，使得涉外一般侵权的法律适用呈现出新的发展态势。
一、我国涉外一般侵权的法律适用
我国的《民法通则》第146条及《民通意见》第187条，《海商法》第273条和第275条和《民营航空法》第189条对涉外侵权行为的法律适用作了具体规定。
1、侵权行为地法原则、当事人共同属人法原则和双重可诉原则
《民法通则》146条规定，侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。就体现以上三原则
2、法院地法原则
《海商法》第273条第2款规定，船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。第275条规定，海事赔偿责任限制，适用受理案件的法院所在地法律。此外，《民营航空法》第189条第2款也有所规定。
3、船旗国法原则
《海商法》第273条第三款规定，同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。船舶的国籍相同说明碰撞事件与他们的国籍国法有密切联系，在这种情况下。适用船旗国的法律很合适。这也是国际上的通行做法。
二、我国涉外一般侵权的发展
我国涉外侵权中可以考虑采用有限意思自治原则，现在很多国家已经成功引入到侵权行为领域中。个人认为可以分为以下几方面：
(1)双方当时人均是外国人，并且侵权行为发生在国外。如果当事人选择协议选择我国法院为受理法院，我国可以受理，但是选择的法律必须是我国的法律，不能选择我国法院受理，而协议选择我国之外的法律作为准据法。一方面，选择我国法院作为受理法院，已经表明对我国法治的信任，适用我国法律更利于案件的及时解决。另一方面，选择法院地法律作为准据法也是立法中确定“意思自治原则”的同行做法。比如《瑞士联邦国际私法法规》第132条的规定。
(2)双方当时人均是外国人，而侵权行为发生在我国领域的。在这种情况下，就应当适用我国的法律，而不允许当事人选择侵权行为地之外的法律，除非具有相同的国籍或在同一国家有住所。在一个国家领土之上不允许其他国建主权行为的存在。即使一个国家根据属人原则对本国领土之外的事物作了法律规定，也不能强制要求他国予以法律执行。因此这是我国司法主权的体现，也是各国的一般做法。
(3)一方当事人是中国人，另一方当事人是外国人，侵权行为发生在我国之外的，可以允许当事人选择我国的法律。一方面，双方当事人在真实意思表示的情况下，选择我国法律作为准据法，说明我国法律有利于当事人解决纠纷。另一方面，根据主动的属人原则，国家有权管辖国外的本国公民，根据被动的属人原则，只有当本国公民在国外受到伤害时，才将外国人的行为置于本国司法管辖。
(4)一方当事人是中国人，另一方当事人是外国人，侵权行为发生在我国之内的，个人认为要分两种情况。首先，如果原告是中国人，外国人是被告。可以允许当事人选择法律，因为，从目前的情况来看，我国的法制建设和发达国建相比还有很大差距。很多规定限于经济发展水平，还不够合理。比如，人身损害的赔偿，就可能不如外国的高。在人的权利保护上，一切制度的构建都应当服从于正义的价值于要求，而与此相悖的制度都是不合理或者不应当存在下去的制度。在国际法制度上，如果一个不予国家利益相抵触的决定，那么在选择上就只有正义的标准，而不是国家的标准。如果双方当事人自愿选择我国之外的法律，说明对我国公民更加有利，这种情况下允许当事人选择法律，不会对我国利益有多少损害，也不会有损国家主权，反而是我国自由行使司法主权的体现。其次，如国原告是外国人，被告是我国公民，就应当适用我国法律，这是属人管辖的体现。外国人的内国保护是现代社会的惯例，外国人在我国受到侵害，我国法院理应对其保护；侵权的界限难以确定，各国的规定和对诉讼要求也不一样，轻者是民事领域，重者可能社交犯罪，还可能交织在一起，除非有国际条约或双边协定，我国是不能随便把我国公民交由外国法院管辖。这种情况，应当适用我国法律。
在侵权的领域内发展有限意思自治原则是有利于纠纷的解决，但在我国要给予限制。从目前的立法来看，“意思自治原则”有传播扩大的趋势，但是并没有向“侵权行为地原则”那样得到各国的普遍承认，因此在涉外适用上可能还会有很多的阻碍，“意思自治原则”在侵权领域内适用还需进一步发展，各国之间也需加强合作。关于最密切联系原则在侵权领域的引入，只适合当侵权行为准据法与合同准据法竞合时作出。
参考文献：
[1][德]沃尔夫刚格拉夫，魏智通主编：《国际法》(2001年第二版)，吴越，毛晓飞译，法律出版社2002年版，第263页
[2][德]沃尔夫刚，格拉夫魏智通主编：《国际法》(2001年第二版)，吴越，毛晓飞译，法律出版社2002年版，第263页
