信用卡诈骗罪上诉状

信用卡诈骗罪上诉状（共8篇）

信用卡诈骗罪上诉状 篇1

住址：韩家园林业局2号楼房2单元403室，电话：13555080795。

身份证：232724195504141111

原告： 张佰艳，女，生于 1955年 4月14日，汉族、韩家园林业局医院工作，职务护士。

住址：韩家园林业局2号楼房2单元403室，电话：13845761205。

身份证：23272419550414112X.

被告： 陈立东，男，汉族，生于1975年1月8日。

黑F-20532重型厢式货车的车主。

现住黑龙江省望奎县望奎镇四街24委7组557号，现在南五道街三粮店对过，红利歌舞厅南面，南六道街的靠大地，没有牌子的配货站。

身份证号码：232324197501080314.电话：13555334777，13704558745。

被告：黑龙江省阳光财产保险公司伊春中心支公司经理：刘文峰。

电话：15145805000。

地址伊春市伊春区旭日办机修社区星明楼13-17号门市。

电话：0458——6136789。

黑龙江省的总经理：于振福，电话13251588888。

第三人：赵力通的父亲赵树有。

电话：0455—6843448、15146530376.现住黑龙江省望奎县东郊乡厢兰五村大五井子屯265号。

第三人：陈立东的妻子邵志霞、电话：13704558745。

现住南五道街三粮店对过，红利歌舞厅南面，南六道街的靠大地，没有牌子的配货站。

第三人：陈立东的哥哥：陈立国，电话：13555334777。

望奎县望奎镇职业技术学校。

第三人：被告的代理律师:张勤，女。

电话：0455--6463197.黑龙江兴望律师事务所。

地址：望奎县望奎镇政府街。

第三人： 赵力通，男，生于1974年4月1日，汉族，黑F-20532重型厢式货车的驾驶员。

现住黑龙江省望奎县东郊乡厢兰五村大五井子屯265号。

身份证：232324197401151x。

电话：0455—6843448、15146530376.

一、诉讼案由：

原告人连森斌、张佰艳，因黑龙江省大兴安岭韩家园林业局励志学校女教师连蕾，在20XX年5月2日，道路交通肇事人身损害赔偿纠纷一案。

被告和第三人乘人之危违反《保险法》，共同提供虚假证明，骗取巨额保险金12万元钱。

请求法院判决被告返回保险金，直接赔偿原告。

二、诉讼请求：

1、判决第三人黑龙江省阳光财产保险公司伊春中心支公司，按照《保险法解释》、《保险法》追回法律规定赔偿被害人的保险费，直接赔偿给原告。

2、请求中级法院依据《中华人民共和国经济合同法》第七条第三款，撤销协议书，重新核定赔偿金额，特别是赔偿精神抚慰金，现在被告应该赔偿原告：95270.50元钱。

原告请求的赔偿金额，355270.50元钱(总计)--160000.00元钱(被告已经赔偿)—100000.00元钱(呼玛县法院一审判决赔偿)=95270.50元钱(现在应该赔偿)。

(1)、死亡赔偿金：231，620.00元钱(城镇居民人均可支配收入11581元乘以)。

(2)、丧葬费：11，523.00元钱(职工半年平均工资)。

(3)、丧葬的差旅费：3，097.00元(交通费：1431.00元。

住宿费：200.00元。

出差补助费：1000.00元。

材料印刷邮寄费：466.00元。

合计296，240.00元)。

(4)、精神抚慰金：7万元钱(被害人是独生女，26岁，教师，被害人的父母都已经55周岁，年龄比较大，不能够再生育。

由于被告乘人之危签订显失公平的协议书，二年来3次在呼玛县法院开庭审理依然拒绝赔偿，证实原告继续遭受到二次精神损害)。

(5)、银行利息：6900.00元钱。

(6)、诉讼费：4004.00元钱。

(7)、司法鉴定费：7906.5元。

(8)、医疗费：220.00元钱。

(9)、误工费：0.00元钱。

3、请求增加第三人赵树有、邵志霞、陈立东、张勤、刘文峰。

4、判决被告承担本案全部诉讼费、司法鉴定费，等费用。

三、事实与理由：

20XX年5月2日，被告人赵力通驾车肇事，致原告人连森斌、张佰艳的独生女连蕾死亡。

(26岁，励志学校教师)20XX年5月22日，车主：陈立东、邵志霞，哥哥：陈立国，赵力通的父亲：赵树有，乘人之危，采取欺骗的手段，骗取原告连森斌、张佰艳，等人，在没有法律部门的参与情况下，在呼玛县正祺路邮政储蓄所，签订显失公平的交通事故赔偿协议书，约定被告一次性赔偿原告26万元，被告通过邮政储蓄所给原告的存折存入16万元钱，有邮政储蓄所的证据，同时原告出具26万元收条，原告让被告出具给16万的收据，被告没有出具。

原告在20XX年7月份，以被告只给付16万元，另10万元未实际给付的理由，向呼玛县人民法院提起刑事附带民事诉讼。

在呼玛县法院刑庭开庭的时候，被告说在呼玛县客运旅店已经给原告10万现金，没有收据没有证明人。

这个时候原告通过录音笔取得相反的录音证据，就是被告自己说没有给原告10万现金，没有给26万元钱。

原告在0月份，提出民事诉讼，呼玛县人民法院在20XX年3月10日开庭审理，被告出具26万元钱的收据，赵树有还是说给原告10万现金，原告当庭出示录音证据，并且播放被告没有给付26万元钱和10万现金的录音证据，被告质证时提出录音有编辑、修改的可能。

原告要求法庭对录音证据进行司法鉴定，被告不同意对录音证据进行鉴定。

故呼玛县人民法院启动司法鉴定程序，派两名法官和原告去望奎县通知被告参加司法鉴定。

20XX年8月9日，原告到中级法院技术室参加司法鉴定，而被告没有人来参加司法鉴定，放弃司法鉴定的权利。

原告继续要求中级法院技术室按照呼玛县法院的《司法鉴定委托书》进行司法鉴定，交鉴定费一万伍仟元钱，中级法院纪检部门摇号确定鉴定机构，现在该案依然在司法鉴定程序之中。

因此，请求中级法院判处被告对该事实承担举证不能的法律后果，判处原告胜诉。

2、请求判处原告胜诉理由之二：

原告胜诉的关键点是：原告有相反证据链条，足以推翻被告的证据。

原告的这些录音证据，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第九条“当事人有相反证据足以推翻的除外。”

(1)、相反证据链条：被告人陈立东和赵力通的父亲赵树有，在20XX0年3月10日上午，呼玛县人民法院民事审判庭开庭审理被告人赵力通交通肇事赔偿的时候，被告代理律师张勤说“赵树有在呼玛县客运旅店给原告人连森斌10万现金。

”请查阅呼玛县法院民事审判庭的庭审记录。

而在20XX年7月28日上午8点多钟，赵树有在呼玛县法院外面，明确说没有给原告10万现金。

(录音证据：FILE0020：从9分开始到16分钟结束。)

连森斌说“我证据不足，你在法院说，你在旅店给我10万元钱，哪我也没办法?”

赵树有回答“嗯，不是，这个事情，我也是不知道的，对不对?”

连森斌说“都是他出主意?”

赵树有回答“跟你说，这个事，我也是不知道的，就是在哪，邮电哪，我去了，对不对?咱们说良心话吧!许多事情我不参加，我也不是没拿钱。

你说一个数，陈立东愿意拿点就拿点，我拿点，你看行不行?不行，明天我走了。”

连森斌：你拿点钱?他拿两万，你拿一万?

赵树有：不行，你要不出来钱了?你上那要钱去?3年5年不回来，你上那要钱，年龄大了，谁跑这玩意。

民事纠纷，人也不在里面蹲着，你说吧，你上那要钱去，咱们就说实在话。

连森斌：保险没有取回来那?16万太少了，太少了?你拿两万三万正常?

赵树有：加格达奇的科长车祸赔偿多少钱?

连森斌：事故不一样，不一定全责?法律判怎么也是25---26万?黑龙江省统一的。

这是非常重要的相反录音证据。

赵树有上面的话可以证明被告陈立东说“在客运旅店提前一个小时给原告人连森斌10万现金，然后，又在呼玛县正祺路邮政储蓄所给原告16万元钱转款，赵力通的父亲赵树有都参加了。

”的话是谎言，赵树有明确说不知道这个在旅店给原告10万元钱现金的事情，只是知道在邮政储蓄所给16万元钱转款的事情。

赵树有的话完全否定了被告陈立东、赵树有在开庭时候说“在旅店给连森斌10万现金”的话，进而证明被告没有给原告10万元钱现金，也就没有给原告26万元钱的赔偿。

连森斌提出了给16万太少了?赵树有没有否定，只是说不少。

(2)、相反证据链条：录音证据：FILE0020：从176分钟开始到179分钟结束。

连森斌：(对陈立国)你比你弟弟好!

陈立国：好啥啊，总骂你!

连森斌：你(陈立国)那让他(陈立东)写给我16万元钱，他不写，他多奸啊!我让他写个条，我翻过来?

邵志霞：他(她丈夫陈立东)不好啊?

连森斌：他(陈立东)不好啊!他让他写他不写啊!后来，我说这个事。

你(陈立东)写了，今天我能够翻过来这个事。

法院说我输了，你的.证据没有丢了?丢了多好?

陈立国：差一点供起来!

陈立东：你的字写的比较好，管怎么的，也是一个副科长。

上面录音是在20XX年7月28日上午，连森斌和赵树有、陈立东、陈立国、邵志霞，在呼玛县客运旅店的谈话，说的是在20XX年5月22日，在呼玛县正祺路邮政局储蓄所办理交接16万元钱和签订协议书的时候。

连森斌提到当时让他们写16万收据，陈立国也是让陈立东写16万的收据，陈立东不写的事情。

可见，他们都没有否定这个让陈立东写16万收据的事情，而且沾沾自喜。

(二)、一审法院认定事实错误、适用法律不当、判决不公，对被上诉人应该赔偿上诉人的精神损害抚慰金、误工费、交通费、医疗费及差旅费的判决明显偏低，严重违反了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，极大的侵犯了上诉人应该获得的合法权益。

请求中级法院依法撤销协议书，重新核定计算赔偿数额。

(四)、伊春市阳光保险公司违反《保险法》提供虚假证明，请求中级法院判决伊春阳光保险公司，犯保险诈骗罪。

按照《保险法解释》、《保险法》追回赔偿给被害人的保险费，直接赔偿给原告。

1、保险诈骗罪的法律依据：(刑法第198条)保险诈骗罪的犯罪构成：(1)、本罪侵犯的客体，是国家的保险制度和公共财产的所有权。

(2)、在客观方面表现为违反保险法的规定，用虚构事实或者隐瞒真相等方法，骗取保险金，数额较大的行为。

参照最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，个人进行保险诈骗数额在10000元以上的，属于“数额较大”。

刑法规定了五种进行保险诈骗的行为：一是投保人故意虚构保险标的，骗取保险金。

二是投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度，骗取保险金。

三是投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故，骗取保险金。

四是投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金。

五是投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金。

本案即属第五种情况，行为人只要实施了上述骗取保险金行为其中一种，就构成本罪。

(3)、犯罪主体是特殊主体，即只有投保人、被保险人或者受益人，包括单位和自然人才可能构成本罪。

4、主观方面由直接故意构成，并且具有非法占有保险金的目的。

被告人作为投保人、受益人符合保险诈骗罪的主体资格，伊春市阳光保险公司与被告陈立东，有保险诈骗的共同故意和共同行为，符合共同犯罪的行为要件。

而虚构标的、夸大损失程度、编造虚假事故原因、编造未曾发生的保险事故等手段行为，这种手段行为一般通过事故鉴定人、事故证明人、财产评估人提供虚假证明文件来完成，保险诈骗行为人自己往往还难以实施，所以，立法者在第198条第4款做出规定，保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。

我国《刑法》第198条第1款的规定，个人犯保险诈骗罪，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处，1万元以上10万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处5年以上以下有期徒刑，并处2万元以上20万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑，并处2万元以上20万元以下罚金或者没收财产。

《刑法》第198条第3款规定，单位犯保险诈骗罪，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑。

2、关于被告用虚构事实或者隐瞒真相，提供虚假证明骗取车辆保险的事实。

被告从开始多次的向原告要被害人独生女连蕾的死亡证明、身份证明、户口注销证明、火化证，原告问被告要死亡证明干什么?被告总是吱吱唔唔的说“肇事司机不拿钱，我们以后和肇事司机打官司，不能够我们一家赔偿，肇事司机应该赔偿。

”原告觉得有问题，就询问车辆保险的事情，被告就谎称车辆没有保险，原告就到呼玛县交警大队查询，查知被告的肇事车辆在20XX年的5月份，已向阳光财产保险公司伊春市中心支公司投保商业保险第三者责任险。

原告询问被告这个商业保险的事情，被告只好承认有商业保险，欺骗说没有交强险，而且一直不说保险金额，只是说因为没有交强险保险公司只能够赔偿6万元钱。

被告乘人之危采取欺骗手段和原告签订显失公平的赔偿协议书签订以后，被告又多次向原告要被害人连蕾的户口注销证明，原告感觉被告撒谎，就让在伊春市的亲属亲自到伊春市阳光财产保险公司营业厅查询，才得知被告在该公司投保30万商业保险第三者责任险的事实，保险赔偿达到20多万。

这样原告才知道被告多次向原告要被害人连蕾死亡证明的真正目的是骗取保险的差额，而不是被告说的为了和肇事司机打官司的用途，欺诈伎俩暴露无遗。

目前原告只是没有把被害人连蕾的户口注销证明给被告，而被害人连蕾的身份证明、死亡证明、火化证已经被被告在协议书签订的时候骗取。

20XX年11月份，原告打电话询问伊春市阳光保险公司，工作人员刘文峰“说知道这个事情，肇事车主已经来这里办理，但是，没有被害人户口注销证明，保险公司没有给办理，正在等待车主交齐理赔材料。

没有你们的话，我们不能够理赔。”

20XX年8月份，原告打电话询问伊春市阳光保险公司“保险取走没有，理赔多少钱?”

业务员孙女士回答“今年2月份取走的13万元钱。

车辆保险你问刘经理，我负责人身保险。”

原告询问经理刘文峰“我们去年已经打电话告诉你，被告没有给我们钱，你已经答应我们不给他们理赔，现在怎么给他们理赔?理赔多少钱?”

刘经理回答“不给理赔不行，人家拿来判决书，还有证明，是哈尔滨总公司总经理审批的。

车辆理赔5万元钱，人身保险13万元钱，还有交强险21万元钱。”

原告说“我女儿的户口没有注销，你们怎么给被告理赔?判决书也没有写被告已经赔偿我们26万元钱?也没有说我们败诉啊?”

刘经理说“户口没有注销，被告说有原因，有存款没有取出来。

我们按照被告说的情况，打一个没有注销户口的情况证明，报到黑龙江省阳光保险总公司审批的。

你们车祸是20XX年10月1日之前发生的，新保险法没有生效，我们可以理赔给保险人。

判决书好几个，我看不明白，你们也可以找被告直接要钱，还可以打电话给哈尔滨的总经理于振福，看看他的意见?”

原告打电话给总经理于振福询问“被告没有赔偿我们26万元钱，怎么把理赔钱取出来了?”

总经理于振福回答“如果你早给我打电话就不让被告取走了，我一年审批100多份这样的文件，没有仔细看，下面报上来材料，一般都审批。”

20XX年9月份呼玛县法院法官去伊春市阳光保险公司调查，证据证明已经理赔给被告18万元钱。

3、伊春市阳光保险公司违反《保险法解释》和《保险法》。

依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(一)》已于20XX年9月14日由最高人民法院审判委员会第1473次会议通过，现予公布，自20XX年10月1日起施行。

第一条 保险法施行后成立的保险合同发生的纠纷，适用保险法的规定。

保险法施行前成立的保险合同发生的纠纷，除本解释另有规定外，适用当时的法律规定;当时的法律没有规定的，参照适用保险法的有关规定。

第三条 保险合同成立于保险法施行前而保险标的转让、保险事故、理赔、代位求偿等行为或事件，发生于保险法施行后的，适用保险法的规定。

黑F-20532重型厢式货车的车主陈立东，于20XX年2月购买该车辆后变登记产权为伊春市龙达运输公司有限公司，并与该公司签订联合经营合同。

黑F-20532重型厢式货车原来车主佟成峰，已经于20XX年6月至20XX年6月在阳光财产保险股份有限公司伊春中心支公司投保车辆保险，保额限额为30万元，已经过给现在的车主陈立东。

理由是，连蕾车祸赔偿案件，完全符合《保险法解释》的有关规定。

被告20XX年6月至20XX年6月，在阳光财产保险股份有限公司伊春中心支公司投保车辆保险，是“保险法施行前成立的保险合同发生的纠纷”，在20XX年5月2日发生车祸。

但是，新保险法解释“除本解释另有规定外”，恰恰是本解释另有规定“第三条 保险合同成立于保险法施行前而保险标的转让、保险事故、理赔、代位求偿等行为或事件，发生于保险法施行后的，适用保险法的规定。

”而这个保险事故的理赔“发生于保险法施行后的，适用保险法的规定。

”既然案件完全符合《保险法解释》，伊春市阳光保险公司，就应该按照保险法执行，现在伊春市阳光保险公司没有按照《保险法解释》执行，在呼玛县法院没有判决赔偿完毕的情况下，把保险金理赔给被告，就是违法。

4、伊春市阳光保险公司违反《保险法》：责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。

新《保险法》“第六十五条：保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。

责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。

被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。

责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。

责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。”

依据20XX年10月的《保险法》第四十六条“保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三者的请求赔偿的权利的，保险人不承担赔偿保险金的责任。

保险人向被保险人赔偿保险金后，被保险人未经保险人同意放弃对第三者请求赔偿的权利的，该行为无效。”

第五十条 “保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”

理由是，既然这个案件完全符合20XX年的《保险法》和新《保险法解释》的规定，伊春市阳光保险公司就应该按照《保险法》第六十五条执行。

现在没有法院的法律文件证明被保险人已经对第三人赔偿完毕，而且，有证据证明保险人知道被保险人没有赔偿原告。

20XX年5月份，原告已经让亲属当面告诉伊春市阳光保险公司，被告没有赔偿，原告还多次打电话告诉保险人，被告没有赔偿。

还有伊春市阳光保险公司没有被告赔偿原告的法律判决证据，就把保险金理赔给被告，是违反法律规定，应该宣布对被告赔偿无效，追回理赔的保险金，按照法院新判决书，直接向该第三者赔偿保险金。

5、伊春市阳光保险公司违反《保险法》为保险合同当事人提供虚假证明材料。

依据新《保险法》第一百三十一条“保险代理人、保险经纪人及其从业人员在办理保险业务活动中不得有下列行为：

(一)、欺骗保险人、投保人、被保险人或者受益人。

(六)、伪造、擅自变更保险合同，或者为保险合同当事人提供虚假证明材料。”

依据新《保险法》第二十八条：“保险事故发生后，投保人、被保险人或者受益人以伪造、变造的有关证明、资料或者其他证据，编造虚假的事故原因或者夸大损失程度的，保险人对其虚报的部分不承担赔偿或者给付保险金的责任。

投保人、被保险人或者受益人有前三款所列行为之一，致使保险人支付保险金或者支出费用的，应当退回或者赔偿。”

依据10月28日的《保险法》第七章：“法律责任：第一百三十八条 投保人、被保险人或者受益人有下列行为之一，进行保险欺诈活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任：(五)伪造、变造与保险事故有关的证明、资料和其他证据，或者指使、唆使、收买他人提供虚假证明、资料或者其他证据，编造虚假的事故原因或者夸大损失程度，骗取保险金的。”

显然，原告没有提供给被告《连蕾户口注销证明》，目的就是为了得到保险公司的赔偿。

被告编造谎言欺骗保险公司，阳光保险公司不应该采纳。

按照保险法规定，在没有户口注销证明的情况下，阳光保险公司不能够进行理赔。

被告把我们26岁独生女连蕾老师活生生的撞死了，还违反保险法，在被害人户口还没有注销的情况下，采取欺骗手段，提供虚假消息给伊春市阳光保险公司。

而伊春市阳光保险公司和被告串通，为保险合同当事人提供虚假证明材料上报到阳光保险总公司，骗取巨额保险费。

伊春市阳光保险公司违犯保险法，应该追回来理赔的保险金，直接向该第三者赔偿保险金。

6、被告20XX年6月至20XX年6月，在阳光财产保险股份有限公司伊春中心支公司投保车辆保险，按照《道路交通法》等法律规定，被告不可能没有交强险就开展运输业务，被告一定和保险公司恶意串通，隐瞒交强险的保险事实。

请求中级法院依法对被告和保险公司进行调查，追加保险公司和被告的法律责任，按照法律规定赔偿原告。

总之，请求中级法院依据《保险法》，判决伊春市阳光保险公司，违反《保险法解释》和《保险法》的理赔规定。

判决被告和伊春市阳光保险公司保险诈骗罪，向被告追回保险费，直接赔偿被害人的父母。

(五)、关于增加第三人的法律依据。

1、根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条 二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

事实已经证明，被告采取的蒙骗、欺诈、胁迫和乘人之危的违法行为，在原告为失去独生女儿而失去生存信心和未来生活希望的情况下，极不情愿的与被告人陈立东签订的显失公平的“交通事故赔偿协议书”，被告没有赔偿给原告26万元钱。

原告诉被告人身损害赔偿纠纷一案中，当事人邵志霞作为黑F-20532重型厢式货车的车主，对原告的人身损害赔偿负连带责任。

根据法律规定，赵力通的父亲赵树有、陈立东的哥哥陈立国，他们都故意参加被害人的赔偿过程和赔偿协议书的签订，他们明显存在第三人侵害债权。

第三人侵害债权，一般是指合同外的第三人明知合同债权的存在，仍然故意以损害他人债权为目的，实施某种侵权行为，致使债权人的债权部分或全部不能实现并致债权人损害的行为。

有三个要件说，即侵害债权应具备：(1)侵权行为人仅限于第三人;(2)第三人的过错形态为故意;(3)有损害债权的结果。

第三人与债务人恶意串通损害债权人的债权，构成共同侵权，应共同向债权人承担连带责任。

2、因为，案件的处理结果与第三人具有法律上的利害关系。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第119条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第57条的规定，第五十六条,对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。

对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼的规定。

当事人邵志霞、赵树有、陈立国、张勤、刘文峰，都积极故意参加赔偿协议书签订和赔偿的全过程，具备了第三人侵害债权的三个要件，与该案件有必要的法律联系。

为了维护法律的公平正义，使参与赔偿协议书签订和赔偿的当事人，必须对这个法律案件有一个调查处理责任，必须对这些当事人有一个法律约束。

所以，原告按照法律有关规定，特申请追加第三人：邵志霞、赵树有、陈立国、张勤、刘文峰，为本案被告参加诉讼，以保护原告人的合法权益，以完成法院启动的司法鉴定、判决和执行。

此致 黑龙江省大兴安岭中级人民法院。

上诉人：连森斌、张佰艳

信用卡诈骗罪上诉状 篇2

信用卡是包括银行等在内的发卡机构, 向通过资产和信用考核的申请人签发的具有消费、信贷、转账结算、现金存取等功能的电子支付凭证。信用卡便利了人们生活的同时, 也引发了信用卡诈骗等犯罪行为, 对社会、单位以及个人的财产安全造成了严重的威胁, 应该得到人们的高度重视。

二、信用卡诈骗罪概述

对信用卡诈骗罪概述的界定, 在刑法学界有众多的说法。而根据《中华人民共和国刑法》第196条的规定, 信用卡诈骗罪是指以非法占有为目的, 违反信用卡管理法规, 利用信用卡进行诈骗活动, 骗取公私财物数额较大的行为。在此, 我们能看到了一个很关键的部分那就是“利用信用卡”。所谓的利用信用卡一般是指使用伪造的、作废的信用卡或者冒用他人的信用卡, 恶意透支的方法进行诈骗活动。因此, 我们可以看出信用卡是信用卡诈骗罪的犯罪工具或者手段并非其犯罪对象, 我会在下文中对这一点进行详细的概述。

许多法律研究者对信用卡诈骗罪都表达出了自己的观点, 刑法学专家刘远在其《金融诈骗罪研究》一书中也对信用卡诈骗罪做出了界定:他认为信用卡诈骗罪是行为人以非法占有为目的, 使用伪造、作废的信用卡;冒用他人的信用卡或则恶意透支等方法, 使与其信用卡交易地位相对当事人陷于认识错误, 因而自动地向行为人或其指定的第三人交付数额较大的资金、其他财物或服务, 从而主要侵犯了信用卡结算程序并同时侵犯了公私财产所有权, 触犯刑法并应当负刑事责任的行为。

因为信用卡诈骗罪是一种新型的犯罪, 又有不同于普通诈骗的特殊性, 所以成为了刑法理论上的一个重要课题, 也会有越来越多的法律研究者关注到它, 运用他们所知道的法律知识对这项犯罪行为进行更深一步的研究和讨论, 从而减少对国家、社会以及个人方面的财产损失。

三、信用卡犯罪的主要手段

在信用卡诈骗罪中, 犯罪分子都是以信用卡作为手段和工具来进行诈骗的, 我在信用卡诈骗罪概述这一部分也对其做了一个简单的概括, 但是具体来说, 信用卡犯罪可以分为以下几种诈骗手段:

(一) 使用伪造、变造信用卡进行诈骗的行为

伪造信用卡指集体或者个人在没有经国家相关主管部门批准的情况下, 非法通过以模仿信用卡材质、图案、数据等关键信息的各种方法制造假信用卡的行为。

变造信用卡区别于伪造信用卡的地方在于, 它是在真卡的基础上, 通过改变磁条信息和信用卡外观等方式, 将银行尚未发行的信用卡变造为已发行的信用卡。

(二) 使用作废信用卡进行诈骗的行为

据相关规定, 作废信用卡主要包含以下三种情况:

1. 超过信用卡有效期自动失效的信用卡。

2. 信用卡未到有效期, 持卡人因某种原因办理退卡手续并确认退卡的。

3. 信用卡挂失而失效的。使用作废信用卡进行诈骗的方式主要有以下三种情况:

(1) 发卡机构的职工利用退卡的方式在短时间内巨额透支的; (2) 持卡人到发卡机构挂失后, 仍然利用信用卡取现或购物造成巨额透支的; (3) 利用发卡机构区域管理的缺陷, 跨区域用作废信用卡巨额透支的。

无论是哪种方式, 使用作废信用卡进行诈骗主要是利用了发卡机构在时间或者空间信息流通的延迟而进行的犯罪活动。比如:利用发卡银行发现作废信用卡止付到生成支付名单到特约商户收到支付名单之间的时间差造成巨额透支而进行诈骗。以上这三种方式, 是犯罪嫌疑人利用发卡机构在区域空间延迟造成的信息不对称进行诈骗的行为。

(三) 冒用他人信用卡进行诈骗的行为

法律在界定冒用他人信用卡进行诈骗的行为时, 必须具备两个条件, 即行为人在主观上具备诈骗的故意并在客观上有冒用他人信用卡的行为。只有同时满足这两个条件才能够界定为冒用他人信用卡进行诈骗。

值得我们注意的是, 冒用信用卡可以是通过非法途径获得他人的信用卡, 也可以是通过合法途径获得他人的信用卡。冒用的他人信用卡可以是有效的也可以是无效的。现实生活中, 偶尔有在获得持卡人同意的前提下使用他人信用卡的情况, 虽然这种行为不属于违法行为, 但并不符合信用卡使用规定, 发卡机构可以按照相关规定进行处理。

(四) 用虚假身份证明骗领信用卡进行诈骗的行为

用虚假的身份证明骗领信用卡进行诈骗即使用向发卡机构提交的虚假身份证明所领取的信用卡进行诈骗的行为。

我们对于“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”的理解, 应该特别注意把握以下几点:

1. 必须有使用信用卡的行为。

2. 使用的信用卡必须是利用虚假的身份证明骗领的。

如前所述, 这里所谓的“骗领”是指行为人在领卡过程中, 向发卡机构提供与自己身份不相符的证明领卡的行为。行为人向发卡机构提供的虚假身份证明通常可以是在将自己的真实身份和资信上修改或者通过其他手段获得的其他个人或者单位的证件。

(五) 使用信用卡恶意透支的行为

恶意透支指持卡人以非法占有为目的, 超过信用卡固定限额或者期限, 无视发卡机构催收通知归还的行为。恶意透支根据其危害程度的区别, 可以分为违法性恶意透支和犯罪性恶意透支两种。违法性恶意透支是透支金额尚不足以做为刑事罪处罚的;犯罪性恶意透支则是透支数额大、情节恶劣, 应当以刑事犯罪论处的。

四、目前我国法律对信用卡诈骗的疑难问题

信用卡诈骗罪在刑法中的界定是以信用卡诈骗数额的多少和是否具有主观非法占有的意愿来区分的, 总的来说信用卡诈骗罪即行为人以非法占有为目的, 利用信用卡作为犯罪手段和工具, 诈骗数额超过一定限度的行为。根据不同的犯罪手段也有不同的区分。

(一) 信用卡诈骗罪与一般诈骗罪的区别

我国刑法中规定, 数额较大的诈骗公私财物的行为构成诈骗罪。因此, 信用卡诈骗罪与一般诈骗罪的关系为个别与一般的关系。在法律中, 一般诈骗罪的法律和信用卡诈骗罪的法律关系为个别法和一般法的关系。信用卡诈骗罪和一般诈骗罪在某些方面具有相同的特点, 但信用卡诈骗罪和一般诈骗罪在犯罪主体、犯罪客体、犯罪行为方式以及犯罪的数额等方面都有所差异, 这也是信用卡诈骗罪与一般诈骗罪相区别的重要因素。

(二) 诈骗、抢夺他人信用卡并使用的行为

诈骗、抢夺他们信用卡的信用卡诈骗罪, 是犯罪人侵犯的当事人的合法利益为使用信用卡的行为, 而不是诈骗、抢夺他人信用卡的行为。因此, 在法律界定时不能够按照相关的诈骗和抢夺罪论处, 在定罪量刑时也是根据通过诈骗、抢夺他人信用卡之后的使用信用卡的行为来定的。

(三) 盗用他人信用卡的行为

盗用信用卡一般是发卡机构的特约商户工作人员利用职位之便, 在顾客消费时通过重复刷卡、模仿持卡人签名等方式非法侵占持卡人资金的行为。

目前我国法律界对这种行为的界定存在着不同的看法, 有人认为这种行为符合盗窃罪中“以隐蔽方法直接窃取他人财物”的特征, 因此这种行为可以以盗窃罪来定性;还有学者认为, 特约商户工作人员利用职务之便, 侵占他人财产, 应当以职务侵占罪定性。除了这两种观点, 还有其他不同的观点。

(四) 冒用他人信用卡的行为

冒用指通过拾得或者其他方式获取他人信用卡并以非法占有别人财产为目的地行为。但针对这种情况也有许多不同的看法, 一般有三种观点, 即信用卡诈骗罪、盗窃未遂罪、侵占罪。

根据我国《刑法》第270条规定, 将代为保管的数额较大的他人财物、遗物、或者埋藏物非法占为己有, 经催告后仍然拒绝归还的行为定义为侵占罪。前提是有催还的行为, 这与冒用信用卡进行诈骗的情况和特征不相符, 因此不构成侵占罪。

冒用他人信用卡去特约商户进行消费或者通过金融机构取款的, 应定性为信用卡诈骗罪, 因为冒用他人信用卡设法获得钱财, 必须经过相应的手续。这就有了行为人的主观上的非法占有的动机和客观上的非法占有行为两种因素, 根据《刑法》规定, 冒用他人信用卡应当以信用卡诈骗罪论处。

五、信用卡诈骗的防范

使用作废信用卡进行诈骗行为主要就是利用了发卡机构的相关规定和管理的不完善的漏洞。由此可见, 我国的信用卡管理规定还有很大的提升空间, 比如缩短银行和特约商户之间的信息流动的时间差、不同地区之间加强协作。堵住银行方面的管理漏洞, 不给犯罪分子以可乘之机, 这将大大加强信用卡的风险防范能力。其次, 当前我国的法律对一些信用卡诈骗行为的界定还存在着很多盲点, 尤其是当今随着科技的发展, 犯罪分子利用信用卡诈骗的手段也在不断改进更新, 正所谓的“上有政策下有对策”。这就需要国家机关来完善我们的法律制度, 并且加大对信用卡诈骗的惩罚力度, 对已经颁布的法条要不断的进行斟酌和推敲, 再三确认是否存在漏洞, 法律工作者一旦发现漏洞要及时的更改, 不给犯罪分子任何可乘之机, 从根本上断绝信用卡诈骗这一犯罪行为。

为了能更好的防范信用卡诈骗, 不能仅仅只通过国家的单方力量来杜绝这一现象, 我们普通老百姓也应该在日常生活中多阅读一些有关法律方面的书籍, 增加我们的法律知识、保护我们的合法权益。在如今经济高速发展的21世纪, 我们不能完全当一个法盲, 也应该学会如何防范信用卡诈骗。

在日常生活中, 防范信用卡诈骗的一些方式:

1.不要轻易泄露自己的个人信息。目前, 由于经济的迅速发展, 网络也伴随着快速成长起来, 简单的说网络已经完全深入人心, 人们时时刻刻都离不开网络和电子产品。现在的网络非常发达, 人们不仅可以通过其看视频、看新闻还能在购物网站上购买自己喜欢的物品, 完全可以做到足不出户就能满足自己的全部心愿。就因为现在的网络是如此的普及, 犯罪分子就会捡其漏洞来进行诈骗。人们在浏览购物网站时有很多店家会给顾客们发放购物劵, 但是要想使用这些购物劵就必须进行注册, 在注册的同时我们就会不小心泄露自己的个人信息, 所以我们不能贪小便宜吃大亏。一旦某些网站需要我们注册个人信息时就要小心起来, 不要随意的填写。

2.随时更改银行卡密码。我建议大家每隔一段时间更改一次信用卡密码, 这样可以降低信用卡密码被盗的概率。密码的规律也只能自己知道, 不要向任何人透漏自己的密码, 这样可以有效的防范信用卡的诈骗。

3.开通信用卡的短信提示功能。现在大多数人会开通网银方便自己购物, 网银一般都是和银行卡相挂钩的, 这时我们就应该开启短信提示这一功能, 便于我们时刻监督被划走的款项, 一旦发现卡内金额不正确时要及时向银行和公安机关反映, 马上冻结银行卡。

4.熟记官方电话。随着科技的发展, 有些不法分子也变得十分的狡猾, 他们会利用电话通知大家信用卡被恶意透支等理由进行诈骗。他们打来电话时我们手机显示的号码是正常的官方号码, 但是我们也不要轻易的相信, 应该学会冷静的判断电话的真假。接到这样的电话时不要立刻就相信, 二话不说就往银行卡里打钱, 要试图回拨一下查看电话号码的真伪。一般诈骗电话在回拨时显示的就不是官方号码了, 这样我们就能防范诈骗维护我们个人的财产。

5.要避免将银行卡和身份证放在一起, 这样即便丢失了诈骗分子也不会拿着我们的身份证去银行更改卡的密码, 可以有效的保护我们的财产, 防止钱财遭到更多的损失。

6.在自动提款机取钱时要尤为小心, 一般提款机旁都会贴一些温馨提示, 提醒我们在输入银行卡密码时不要让周围的人看到, 防止银行卡丢失时他人持卡进行取款。近年来有些人通过一些新的手段在自动提款机前进行诈骗, 他们的诈骗方式是这样的:他们会跟旁人说自己的家人正在给他们打钱, 但是自己的银行卡现在钱进不来, 但是现在自己又非常着急用这笔钱, 请求你帮忙想先把钱打到你的卡内然后你再取出来给他, 普通人都会觉得没什么问题其实诈骗分子已经开始行骗了, 等你反应过来再次查看银行卡时, 就会发现卡已经被人掉包了。

六、结语

随着我国信用卡使用的普及, 以信用卡位作案工具和作案手段的犯罪行为也越来越多, 本文通过对信用卡诈骗的手段分析和一些疑难问题进行了分析, 给出了一些防范信用卡诈骗的建议。但是在现实中, 信用卡诈骗的情况具有复杂性和变化性等特点, 因此在实际中还需要具体分析。

摘要：近年来, 信用卡在我国境内迅速发展起来并获得了广泛的普及。与此同时, 由于我国信用卡制度的缺陷和银行监督的漏洞, 使不法分子有机可乘, 越来越多的犯罪分子利用信用卡进行金融诈骗行为, 而本文主要就是针对信用卡诈骗这一方面来展开研究的。

关键词：信用卡,犯罪,制度,防范措施

参考文献

[1]庞俊涛.信用卡诈骗罪客体新论[J].当代法学, 2003 (03) .

[2]刘明祥.论信用卡诈骗罪[J].法律科学 (西北政法学院学报) , 2001 (02) .

[3]肖乾利.信用卡诈骗罪探析[J].法学杂志, 2006 (03) .

[4]张淑玲.信用证诈骗罪的认定与处罚[J].法学杂志, 2009 (08) .

浅析信用卡诈骗罪的认定 篇3

关键词 刑法 信用卡 认定

根据我国刑法规定:信用卡诈骗罪是指行为人以非法占有为目的,以伪造、作废的信用卡,冒用他人的信用卡,或者恶意透支等方法,使其信用卡交易地位相对的当事人陷于认识错误或持续陷于认识错误,因而自动地向行为人或其指定的第三人交付数额较大的资金或财物,从而主要侵犯了信用卡结算秩序并同时侵犯了公私财产所有权,触犯刑法并应当负刑事责任的行为。

一、盗窃信用卡并使用行为的认定

所谓盗窃信用卡并使用的,包括行为人盗窃信用卡后自己使用的,也包括行为人交给别人使用的,这种盗窃信用卡并使用的行为如何定性,主要有以下二种观点:一是认定为盗窃罪;二是认定为信用卡诈骗罪。

认定为盗窃罪的理由如下:信用卡是一种支付凭证,凭信用卡可以获取财物或消费服务,盗窃信用卡也就间接占有了他人财物,虽然还需通过后续行为才能真正占有,如行为人冒用持卡人的签名等行为,但是这种过程实际是盗窃犯罪的继续,是实现盗窃犯罪的目的所采取的手段,因此刑法第196条认定为盗窃罪。

但是在刑法中又规定盗窃罪是侵犯财产罪,是一种直接的非法侵占行为,而信用卡诈骗罪是利用信用卡间接的非法侵占行为,只有信用卡并不能直接的得到信用卡中的财物,它只是一个信用凭证,如果盗窃人没有使用信用卡,则合法持卡人的财产所有权就不会受到侵犯,盗窃数目也无法认定。

另外,从“盗窃并使用的”刑法表述,立法上强调的是盗窃行为与使用行为属于行为人一体才合乎此款规定,盗窃信用卡行为人不仅有盗窃行为还要有进一步的使用行为,盗窃只是提供了一种冒用行为。所以认定为盗窃罪是不合适的,不能完全反映行为整体,盗窃信用卡并使用的行为从整体上看是一个采用非法手段占有他人财产的过程,是由盗窃取得他人的信用卡和冒用他人信用卡两部分组成。无论是其中的盗窃行为还是诈骗行为,都属于财产性犯罪,非法取得他人的财产是该类犯罪的重点特征。在该行为的两部分组成中,真正取得财产的是由于冒用行为,而不是盗窃,盗窃行为只是提供了一种可能性,定盗窃罪不能完全地反映行为人取得财产的冒用行为,所以建议定为信用卡诈骗罪较为合适。

二、骗领信用卡并透支使用行为的认定

“骗领信用卡并透支使用”是指行为人在办理信用卡申领手续时,采取伪造的虚假身份证件、提供虚假的资信证明材料或冒用他人名义,在信用卡申请表等契约性文件上不如实填写等方法从发卡银行骗取信用卡,然后进行透支、消费的行为。

对于骗领信用卡并透支使用行为认定有二种不同的观点:

(一)骗领信用卡并透支使用的行为是信用卡诈骗罪。

骗领信用卡并透支使用的行为是惡意透支的一种方式,可以认定为信用卡诈骗罪。应采取提供假证明、假身份证的欺骗方法办理信用卡,然后故意进行透支行为,其行为本身很明显的是恶意透支,所以认定为信用卡诈骗罪。

针对这一种观点,依现行刑法的规定,骗领信用卡透支使用不能认定为“恶意透支”,因此也不能依此认定为信用卡诈骗罪。依刑法规定恶意透支指的是行为人为合法持卡人而进行的透支、消费行为,骗领信用卡的持卡人虽然在形式上是合法的持卡人,但实质上不是真实的、合法的持卡人。其次,刑法规定恶意透支以银行对其透支后的“催还不还”为恶意的要件,对于骗领信用卡的持卡人来说,由于申请办卡时的虚假资料,造成银行根本无法对其进行催收,当然也无法满足恶意透支中这一重要的构成要件,不能认定为属于恶意透支,因此也不能认定为信用卡诈骗罪。

(二)骗领信用卡并透支使用的行为应属于诈骗罪。

因为这种行为不符合信用卡诈骗罪中规定的几种行为特征,也不符合恶意透支的主体要求。行为人以非法占有为目的,采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取财物,完全符合诈骗罪的构成要件,应属于诈骗罪。

针对这种观点,从罪刑法定原则看,目前认定诈骗罪的分析是合适的,但是从罪刑相适应的角度看,罪刑又过轻。因为合法持卡人恶意透支的,刑法以信用卡诈骗罪处理;骗领信用卡后透支使用的与前者相比较,性质更为恶劣,如果仅以诈骗罪处理,显然二者有失平衡。简单的把骗领信用卡并透支使用认定为诈骗罪,并不合适。骗领信用卡并透支使用的情形,其实从行为性质、基本特征、使用手段等方面来看,与使用伪造的信用卡诈骗行为很相似,在主观故意、侵害客体方面也一致,所以基于此建议将此行为归入信用卡诈骗罪中,并单独列举为其中的一种行为。

三、用他人遗忘的信用卡取款行为的认定

信用卡作为一种金融凭证,本身并不具有多大的经济价值,它的经济价值体现在它的被使用性,所以持有人占有信用卡并不意味着已占有了卡中的经济利益,只有实施下列非法行为才能使信用卡的经济利益发生改变,如冒用合法身份提取现金或支付、修改密码后提取现金或消费等行为。用他人遗忘的信用卡取款的行为的认定有二钟不同的观点,一种观点认为是侵占罪;另外一种观点认为是盗窃罪。

我国刑法第270条规定的侵占罪的典型特征是“变非法持有为合法有”,行为人已合法持有他人财物是构成侵占罪的前提,所以用他人遗忘的信用卡取款的行为不符合该特征,不应属于侵占罪。

盗窃罪在客观方面表现为行为人实施的秘密盗窃公私财物,且数额较大的行为,秘密盗窃是指行为人采用不使财物所有人发觉的方法占有他人财物。而用他人遗失卡取款是通过捡拾的行为占有该卡,不具有秘密性,此行为也不属于盗窃罪。

信用卡是银行或金融专营机构发给持卡人,在约定的银行或商场支取现金、购买货物或支付费用的一种信用凭证。根据信用卡的性质,在发卡银行、授权持卡人、特约第三人之间存在一种事先约定,只有该授权持卡人才能合法使用。如因为非法更改密码、非法冒用他人名义取款,通过欺骗行为使银行基于错误认识而支付现金,且数额较大的,应属于刑法第196条的冒用他人信用卡的行为,符合实施诈骗、数额较大的构成要件,所以使用他人遗忘的信用卡属于信用卡诈骗罪。

如果同时捡到了信用卡及密码,在自动柜员机上提款,这种行为虽然属于冒用他人的信用卡,但并不存在自动柜员机或付款人被骗的问题,因为信用卡和密码都是真实的,付款人的行为是正当的履行业务职责。这种损失由信用卡真实持有人承担,而其之所以遭受损失及承担损失,主要是由于自己丢失了信用卡和密码,使捡到者完全获取了信用卡的真实使用权。如果拾到者拒不交出非法占有的卡内金额的,在法律上以侵占他人的遗忘物的性质论定为侵占罪。在这里,还要严格区分遗忘物和遗失物的不同,遗忘物实质上是遗忘人在特定的地方丢失的,知道物品可能是遗忘于何处,通过一定的找寻措施能够迅速找到的。如办公地、住宅内、出租车等特定场所。如果行为人是在以上特定场所之外的公共场所捡到了他人的信用卡,属于捡到他人的遗失物,对于侵占他人遗忘物的,可以依法追究侵占罪的刑事责任;对于侵占他人遗失物的,不能认定为犯罪,按照民法通则的规定,以不当得利处理。

四、恶意透支行为的认定

透支分为善意透支和恶意透支,其中善意透支根据透支后的行为又分为完全合法的善意透支和不当的善意透支。 完全合法的善意透支是指持卡人完全遵循银行信用卡章程和双方约定,在规定的期限内、额度内行使持卡人应有的透支权,并且能够如期归还的透支行为。不当的善意透支是指持卡人违反了银行信用卡章程和双方约定,在超过规定的期限内或者规定的额度内进行的透支活动,但经发卡银行的催收后及时归还的。它虽然违反了约定,但是在行为结果上不是故意侵犯或占有他人的财产,所以属于善意透支。《信用卡业务管理办法》第17条规定:各发卡银行允许持卡人透支限额信用卡金卡为一万元,普通卡为五千元,期限为60天。《银行卡业务管理办法》规定:准贷记卡透支期限最长为60天。如透支额在规定的限额内,但超期透支,且经发卡行催收后仍不归还的,构成信用卡诈骗罪,经催收后行为人归还的期限为3个月。

在银行实践操作中,由于持卡人与银行之间在签约时,已被明确告之可透支的最高限额和最长期限,持卡人应完全按约定行使权利,而不应故意违反规定,即在主观原因之外违反规定,且经催收后仍不归还的,具有主观恶意性与非法占有性。银行规定的透支期限为60天,且规定的催收期限为3个月,规定的时间长度足够持卡人归还透支额。由于这些规定也使恶意透支人有足够的时间躲避责任,所以此规定既增加了银行风险,又给公安侦查工作带来了难度,在此建议银行缩短催收期限。减小发生恶意透支的可能性,降低信用卡诈骗罪的发生率。

通过上面对信用卡欺诈犯罪问题的分析,我们可以看出,利用信用卡欺诈行为不仅是社会问题,而且也是法律问题。目前,我国法律关于信用卡诈骗的规定还很不完善,尤其是在认定某一行为是否是信用卡诈骗的问题上存在着诸多漏洞,因此,信用卡诈骗犯罪的的研究,具有重要的理论意义和现实意义。

参考文献:

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[3]信用卡诈骗犯罪及其对策.论文直通车,2006.

[4]刘远.信用卡诈骗罪理论探讨[J].中华文章,2006.

诈骗罪上诉书 篇4

因本案于20xx年6月6日被吴川市公安局监视居住，于20xx年1 2月2 0日被吴川市人民法院监视居住。

辩护人冼日生，广东仁乐律师事务所律师。

辩护人冼琼炜，广东仁乐律师事务所律师

上诉人何**因涉嫌诈骗一案，不服吴川市人民法院(20xx)湛吴法刑初字第158号刑事判决，现提出上诉。

上诉请求：

撤销吴川市人民法院(20xx)湛吴法刑初字第158号刑事判决(以下简称“原判决”)，改判宣告上诉人无罪。

上诉理由：

一、上诉人何**无诈骗的主观故意和行为，原判决忽略上诉人供述以及其他证人证言之间存在矛盾之处，主要凭上诉人何**的供述认定其具有诈骗的主观故意和行为是认定事实错误。

(一)、从主观上看，何**没有非法占有为目的。

非法占有目的是指行为人意图非法地改变公私财产的所有权。

审判实践中一般是根据现有证据对“非法占有目的”进行推定：最高人民法院于1912月颁布的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》(以下简称《解释》)及1月印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》也全面肯定了刑事推定在诈骗罪的非法占有目的司法认定中的运用。

对非法占有目的的认定，不能过分强调何**的讯问笔录这一点，而应综合考虑书证与其他证据，这样才能排除因不确定因素导致冤假错案的可能性。

根据诈骗犯罪的特点，在诉讼证明和司法认定非法占有目的过程中，一般是根据行为人有无履约能力、行为人有无采取诈骗的行为手段、行为人有无履行协议的实际行动、行为人的履行态度是否积极等行为要素来认定。

就本案来说，何**不具有非法占有目的。

理由是：

1、何**有履约能力。

履约能力应当包括现实性和可能性两种情况。

何**儿子何**与李**于20xx年12月20日(6月9日)签订《立断卖宅基地契约》约定“何**全家同意”把110平方米宅基地转让给李**。

此契约完全可以履行，即何**有履约能力，并且积极履行。

2、何**无采取诈骗的行为手段。

何**向李**提供的19xx年12月25日由村长何某某代表吴川县大山江乡何屋底农工商合作社、何屋底村民委员会签订《补偿住宅基地协议书》、20xx年12月20日何**与何**签订《立断卖宅基地契约》、何**儿子何**与李**于20xx年12月20日(206月9日)签订《立断卖宅基地契约》均是真实的，无虚构成份。

3、何**的所作所为均证明其有追求李**实现用地的意图。

一是倒签转让日期是为了方便办证。

何**儿子何**与李**本来于年6月9日签订《立断卖宅基地契约》，却将日期写为20xx年12月20日。

其目的就是为了便于李**办理国有土地使用权登记。

如何**在公安补充侦查卷第10页供述称：“邱**提出推前日期证明是历史遗留问题，方便办证”。

此说法印证吴府函[]165号《关于同意完善历史遗留用地手续和清理闲置土地的批复》的有关规定。

二是提供空白证明、规划申请书均是为李**方便办证。

公安二卷第82页《吴川市建设用地规划申请书》、第86、87页《同意征地证明》，这是何**向李**提供，何**知道。

其目的不但不是为了诈骗，反而是何**方便李**办证的善意行为。

综上所述，何**不具有非法占有目的，无诈骗的主观故意。

(二)、从客观方面看，何**没有实施虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取李**财物的行为。

起诉书指控何**、何**虚构两块宅基地诈骗李**466000元无事实依据。

本案侦查证据显示，涉案的二份《立断卖宅基地契约》真正是于20xx年12月20日所订立，涉案的土地来源实真实，并无虚构情节。

1、涉案的二份《立断卖宅基地契约》真正是于20xx年12月20日所订立，何**供述称其倒签日期与事实不符。

涉案何**与何**儿子何**、何**儿子何**签订的二份《立断卖宅基地契约》的签订时间，应以何**的证言为准。

因为何**是该二份《立断卖宅基地契约》签订主体之一，而何**、何**则不是该二份《立断卖宅基地契约》签订主体，对于该二份《立断卖宅基地契约》是何时签订这个问题，应当以何**的证言为准。

何**证言：“„„于20xx年12月20日，我将我的三小块地皮作如下处置：东面的一小块留给我自己，中间的转让给何**的儿子何**，西面的转让给何**的儿子何**„„在二份《立断卖宅基地契约》上的卖宅基地人‘何**’三

个字都是我亲笔签名的„„”由此可见，何**在供述中所称的二份《立断卖宅基地契约》的署名时间并非如其供述中所称的“我和何**把签订《立断卖宅基地契约》的时间刻意推前到20xx年12月20日”，而是该《立断卖宅基地契约》是真正于20xx年12月20日所订立。

所以，何**并没有虚构二份《立断卖宅基地契约》的订立时间。

2、涉案土地来源真实。

涉案土地属于何屋底村集体土地，19xx年以抵债方式转让给何**。

如19xx年12月25日由村长何某某代表吴川县大山江乡何屋底农工商合作社、何屋底村民委员会签订《补偿住宅基地协议书》：“监于何屋氏宗族何屋村与康氏东海村于19xx年为大镜坡的地皮发生争议纠纷，事拖多年未能平静。

为此，何屋底村民委员会决定向法提出起诉，因当时村里资金短缺，起诉不能正常运转，特向属何屋底村卅世宗族村民何**借有人民币壹万元作起诉使用。

经村委会研究决定，给何**规划位于上高坡宅基地一块，面积330平方米，作为借钱补偿使用，其四至是：何**宅基地距离5米路;南村空地3米巷;西至村空地;北至15米路。

此宅基地作为何**永久使用。

他人不得侵占。

特立此据。

注总长度为36.6米，南北长11米。”公安二卷54页何某某陈述：“当时何**借钱给村，也是为了村好，加上何**也是村中村民。

于是我就同意规划一块地给何**。

记得当时我写了一份《补偿住宅基地协议书》，协议书的内容大概就是由于村借何**一万元人民币，因没钱还，经村委会研究同意在上高坡新小学(即现在的沿江小学分校)门口对面的坡规划一块面积330平方米的坡地补偿给何**，从而抵消一万元人民币。

我写完《补偿住宅基地协议书》，并盖‘吴川县大山江乡何屋底农工商合作社章’后，我就将该协议书交给何**。”何**取得该土地后将其中的二块分别转让给何**之子何**和何**之子何**，并签订了合同。

20xx年12月20日何**分别与何**、何**签订的二份《立断卖宅基地契约》。

何**、何**受让该土地后再转让给李**并签订了转让契约。

何**儿子何**、何**儿子何**分别与李**于20xx年12月20日(2011年6月9日)签订《立断卖宅基地契约》。

这些都是客观存在的事实，毫无虚构成份。

对此，湛吴公补侦字[20xx]第00005号《补充侦查报告书》也确认：“经查证，地皮是何屋底村于19xx年12月25日以补偿的形式规划给何**，之后何**将该地皮分为三小块，并于20xx年12月20日将其中的二小块地皮，以每小块16万元人民币的价格，

分别转让给何**的儿子何**(笔误，应是何**)和何**的儿子何**(笔误，应是何**)，但该地皮无法办证布建。”何**的询问笔录、何某某询问笔录均可证实。

3、李**的委托代理人邱**和李**均在涉案土地上勘察确认位置。

本案证人邱**是何屋底小学校长，大学文化。

他既有较强的法律意识，又非常了解涉案土地性质和位置，而且是李**的全权委托代理人。

已给予其被代理人李**充分的咨询意见。

诈骗刑事附带民事起诉状 篇5

原告人夏××，男，xxxx年7月31日出生，汉族，高中文化，XX县xx机械厂职工，住XX县xx镇城关西街××号。联系电话:×××

原告人胡××，男，xxxx年5月28日出生，汉族，高中文化，XX县xx机械厂职工，住XX县xx镇城北路××号。联系电话:×××

原告人陈××，男，xxxx年2月23日出生，汉族，高中文化，XX县第一汽运公司职工，住XX县长河镇河阳街××号。联系电话:×××

诉 讼 请 求

请求依法追究被告诈骗罪刑事责任，并判令被告人赔偿原告人夏××被诈骗现金131540元、原告人胡××被诈骗现金122000元、原告人胡××被诈骗现金110260元，合计人民币363800元。 事 实 与 理 由

自xxxx年5月7日起，被告人蔡××以借钱购买客运线路及客车为名，分别多次找原告人夏XX、原告人胡××、原告人陈××借钱，承诺到期按时付还本金并付给高额利息。xxxx年4月7日原告人陈XX和夏XX一同找被告人蔡XX要钱，要求偿还本金并偿付利息，被告人蔡××以客运资金周转困难为由，多次推脱，拒绝付还本金以及利息。随后，原告人陈XX和夏XX、胡XX一同找被告人蔡XX要钱，被告人蔡XX则潜逃藏匿，现已被缉拿归案，但是其所借三名原告人的现金却没有主动予以偿还。三名原告人借给被告的现金皆个人家庭积蓄，被告人的行为给三名原告人家庭造成了巨大的经济损失和精神打击。

综上，原告人认为公民的财产人身权利不受非法侵害，蔡×X以欺骗手段骗取原告人的现金，并不予归还，其行为严重侵犯了公民的财产权利，破坏了社会的和谐与稳定，已构成诈骗罪，依法应予严惩。同时由于蔡××的犯罪行为造成原告人的重大经济损失，依法也应予赔偿。故此，为维护公民的合法民事权益，根据我国刑事诉讼法有关规定，特提起诉讼，望依法审理。

此致

诉讼原告人：夏XX

胡XX

陈XX

xxxx年9月7日

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信用卡诈骗罪理论探讨 篇6

一、信用卡诈骗罪的概念

刑法第196条规定了信用卡诈骗罪的罪状和法定刑，但并未揭示该罪的内涵。用下定义的方法揭示该罪的内涵，是研究信用卡诈骗罪的逻辑起点。在这里，我们可以通过借鉴刑法学通说在诈骗罪定义方式上的利弊得失，来给信用卡诈骗罪下一个科学的定义。刑法学通说认为，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物数额较大的行为。①笔者认为，这种定义有两个弊病：一是未将诈骗罪与使用诈骗方法构成的其他犯罪从定义上区分开来。例如，贪污罪可以是国家工作人员利用职务上的便利骗取公共财物的行为，这时贪污罪的行为就符合诈骗罪的通说定义。内涵是概念所反映的事物的本质属性的总和，是一事物区别于他事物的根本特征。没有揭示诈骗罪特定内涵的定义，一定不是诈骗罪的科学定义。通观我国刑法学关于各种具体犯罪的定义，可以说都存在以上通病。事实表明，对具体犯罪的定义如果不将其直接客体的内容囊括进来，无论如何不符合科学的要求。②例如，只有将诈骗罪与贪污罪在直接客体上的不同写进各自的定义，才能将两者真正区分开来。二是未能将诈骗犯罪的客观要件要素揭示出来。通说定义仅仅将诈骗罪的客观要件解释为“用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物数额较大的行为”，而何谓“骗取”则没有说明。正因如此，刑法理论上有的理解为“占有说”，③有的理解为“交付说”；④也就是说，由于通说定义仅仅对“诈骗”解释了一半，等于基本重复了“诈骗”一语，故引致诸多分歧。正如有的学者针对将“罪名”定义为“犯罪的名称”的做法指出：“它在逻辑上犯了同义反复的错误，无非是说罪就是犯罪，名就是名称，罪名就是犯罪名称，因而告诉人们罪名就是罪名。”⑤鉴于上述，笔者认为所谓诈骗罪，是指行为人以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，使被害人陷于认识错误或持续陷于认识错误，因而自动地向行为人或者指定的第三人交付数额较大的公私财物，从而以公私财产所有权为唯一必要客体，触犯刑法并应当负刑事责任的行为。同理，根据新刑法第196条的规定，信用卡诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，以伪造、作废的信用卡，冒用他人的信用卡，或者恶意透支等方法，使与其信用卡交易地位相对的当事人陷于认识错误或持续陷于认识错误，因而自动地向行为人或其指定的第三人交付数额较大的资金或财物，从而主要侵犯了信用卡结算秩序并同时侵犯了公私财产所有权，触犯刑法并应当负刑事责任的行为。

二、信用卡诈骗罪的构成限于篇幅，这里仅对犯罪的客体要件与客观要件进行探讨。

（一）信用卡诈骗罪的客体

1988年中国人民银行改革银行结算制度，由此确立了以票据和信用卡组成的所谓“三票一卡”为核心工具的银行结算制度。由于信用卡制度是银行信用的形式或载体之一，所以信用卡诈骗罪首先直接侵犯了以信用卡制度为形式的信用卡结算秩序。此外，由于信用卡诈骗罪是一种诈骗犯罪，所以不可避免地侵犯公私财产所有权。问题在于对信用卡诈骗罪而言，到底其主要客体是信用卡结算秩序还是公私财产所有权。综观刑法学界对这一问题的论述，多数观点没有明确区分主要客体与次要客体。此外，一种观点认为，其主要客体是国家财产所有权，次要客体是金融秩序。⑥还有一种观点把商户经营管理制度也作为信用卡诈骗罪的犯罪客体。⑦笔者认为，上述这些观点都是值得商榷的。[!--empirenews.page--] 第一，对犯罪的复杂客体不进行主要客体与次要客体的区分是理论不彻底的表现。唯物辩证法告诉我们，矛盾的发展是不平衡的，总有矛盾的一方居于另一方的上风，这种斗争关系在相互依存中相互消长。构成犯罪复杂客体的两种客体，就是一对矛盾。矛盾的哪一方在立法者心中占据优势，取决于一定社会的经济、政治和文化状态。比如，抢劫罪是复杂客体的犯罪，在我国刑法中被作为一种财产犯罪规定在“侵犯财产罪”一章中，但在大陆法系国家刑法中，抢劫罪一般是作为人身犯罪而加以规定的。可以预见，随着我国人民物质文化生活水平的提高，早晚有一天抢劫罪会作为人身犯罪的一种。

第二，信用卡诈骗罪是以信用卡结算秩序为主要客体，以公私财产所有权为次要客体的犯罪。这是因为，其一，金融秩序有着统一性与核心性。随着我国经济体制从计划体制向市场体制的转轨，包括信用卡结算秩序在内的金融秩序日益成为国民经济的血液循环系统。邓小平指出：“金融很重要，是现代经济的核心。金融搞好了，一着棋活，全盘皆活。”⑧据资料反映，当今国际上以货币进行的交易总额中，与实物贸易挂钩的交易额只占2%.亚洲金融危机也说明，金融商品的供求变化对社会经济的影响力，已经远远超过了实物商品供求变化的影响力。因此，金融犯罪的社会危害性，是传统的财产犯罪所无法比拟的。⑨其二，金融秩序被侵犯的后果具有扩张性与不确定性。这与金融秩序的统一性和核心性是紧密相连的两个方面。金融经济时代，金融安全已成为经济发展的前提条件，并关联着一国的经济安全和政治安全。对金融秩序的侵犯，具有全局性，会“牵一发而动全身”，后果具有极大的扩张性；而对公私财产所有权的侵犯，则具有局部性，后果具有相对的确定性。只有将金融秩序作为金融诈骗罪的主要客体，才是实事求是地反映了这类犯罪的社会危害性。

第三，刑法学通说对犯罪的次要客体与选择客体的关系研究得不够彻底。刑法学通说对犯罪的次要客体概念仅仅在必要客体的意义上来使用，实际上，犯罪的次要客体应有“必要的次要客体”与“选择的次要客体”之分。前者例如，不特定或多数人的人体健康、与健康直接相关的生命安全是危害公共卫生罪的“必要的次要客体”，公民的人身权利是抢劫罪的“必要的次要客体”，等等。后者例如，金融系统中的贪污罪、受贿罪、职务侵占罪等的基本构成和加重构成（如果有的话）都不受其是否侵犯了金融秩序影响，但在同等情况下，这些犯罪又侵犯了金融秩序，即可作为“情节严重”或“情节特别严重”处理。显然，“选择的次要客体”与选择客体不同。按照通说定义，⑩选择客体就加重构成而言是必要客体，是加重构成的必要要件，如健康权利和生命权利对于非法拘禁罪的加重构成是必要要件。而“选择的次要客体”对犯罪的加重构成也不是必要要件。“选择的次要客体”概念的确立，使犯罪客体概念不再仅局限于对抽象犯罪类型的普遍性危害特征的概括，而且可以用来表达具体行为样态的特殊性危害特征，从而使犯罪客体概念更大程度地容纳犯罪行为的危害共性与危害个性。⑾商户经营管理制度对信用卡诈骗罪可谓是一种“选择的次要客体”，而非“必要的次要客体”，也不是“选择客体”。所以，用商户经营管理制度来表达信用卡诈骗罪作为抽象犯罪类型所具有的普遍性危害特征，显然是不科学的。[!--empirenews.page--]

（二）信用卡诈骗罪的客观要件

信用卡诈骗罪在客观上表现为行为人用伪造、作废的信用卡，冒用他人的信用卡，或者恶意透支等方法，使与其信用卡交易地位相对的当事人陷于认识错误或持续陷于认识错误，因而自动地向行为人或者指定的第三人交付数额较大的资金或财物的行为。

首先，关于本罪的犯罪工具和犯罪对象。本罪的犯罪工具是信用卡，而犯罪对象是被害人的资金或货物。信用卡又称电子货币，是金融机构或专营公司签发的证明持卡人有良[1][2][3][4]下一页 好信誉，可以在事先指定的商店或者场所进行记账消费的一种信用凭证。尽管各银行所发行的信用卡功能不同，但信用卡却具有以下基本功能：转账结算功能、储蓄功能、汇兑功能、消费贷款功能。从不同的角度可以对信用卡进行不同的分类。⑿各种信用卡都可以成为本罪的犯罪工具，无论是国内发行的还是国外发行的。

其次，关于本罪的行为方式。信用卡诈骗罪的法定行为方式有：

1.使用伪造的信用卡进行诈骗。伪造信用卡是指未经国家主管部门批准，非法制造信用卡的行为。主要有两种情况：一是非法制造信用卡，即模仿信用卡的质地、版块、模式、图样以及磁条密码等制造信用卡。二是在真卡的基础上进行伪造，即信用卡本身是合法制造出来的，但是未经发卡银行或公司发行给用户正式使用，即在信用卡背面上未加打用户的账号、姓名，在磁条上也未输入一定的密码等信息，就将这种空白的信用卡再进行一番加工，使其貌似已经发给用户的信用卡。

构成本罪并不需要有“伪造”行为，同时本罪所要求的是诈骗行为而不仅仅是“使用”行为。诈骗行为包括用伪造的信用卡购买商品、在银行或自动柜员机上支取现金以及接受用信用卡进行支付结算的各种服务，如购买飞机票、住宿费等。随着信用卡业务的不断发展，诈骗行为可能会有新的表现形式。使用伪造的信用卡进行购物或者消费，由于没有起存金，一旦使用得逞，就使特约商户在经济上遭受损失。

2.使用作废的信用卡进行诈骗。作废的信用卡是指因法定的事由失去效用的信用卡，又称黑卡。根据有关规定，主要有以下几种情况：（1）信用卡超过有效使用期限而自动失去效用。信用卡一般都规定有效使用期限，过期的信用卡即归于无效。（2）信用卡持卡人在信用卡有效期限内中途停止使用，并将其信用卡交回发卡行，办理退卡手续后，该卡即归于作废。（3）因挂失信用卡而使信用卡失效作废。对因挂失而失效的信用卡，任何特约商户都将不再接受该卡的消费活动。但是在我国，由于信用卡管理系统不完备，银行传递信用卡挂失的申请到特约商户接到银行的止付令，往往需要两三天甚至更长时间，由此产生了一个“时间差”，如果有人在这段时间里使用该信用卡到特约商户进行消费，特约商户势必按有效的信用卡对待并接受消费。

使用涂改卡进行诈骗，是否为使用作废的信用卡进行诈骗的一种形式？对此应如何定性？刑法学界存在不同认识。有的学者认为，对使用涂改卡进行诈骗的，应认为是使用作废的信用卡进行诈骗的行为方式之一。⒀有的学者认为，涂改卡实质上是一种变造的信用卡，故应将此种行为视为一种独立的犯罪行为。由于新刑法未规定使用变造的信用卡的行为方式可以构成信用卡诈骗罪，故对此种行为可认定为使用伪造的信用卡进行诈骗的信用卡诈骗罪。⒁笔者认为，这两种观点的分歧关键在于什么是涂改卡。如果象上述两种观点的论者那样，将涂改卡理解为是指被涂改过卡号的无效信用卡的话，则第一种观点是正确的。因为在废卡的基础上进行涂改，仍然是废卡。所谓变造的信用卡是指在合法有效的信用卡的基础上进行非法变更的信用卡。实际上，涂改卡除上述这种情况外，还应包括在合法有效的信用卡的基础上进行涂改，这种信用卡才是真正的变造信用卡。由于新刑法未规定使用变造信用卡进行诈骗的按信用卡诈骗罪论处，而且变造与伪造不同，所以对这种行为不能认定为是一种使用伪造信用卡进行诈骗的信用卡诈骗罪，符合诈骗罪的应按诈骗罪处理。[!--empirenews.page--] 3.冒用他人的信用卡进行诈骗。信用卡的使用是以持卡人本人在银行信用卡账户上的资金作为支付保证的，如果他人任意地使用持卡人的信用卡，就会使持卡人的资金随时都可能遭受损失，同时也给发卡机构带来风险。因此，信用卡必须由持卡人本人使用，是各国普遍遵循的一项原则。根据我国发行信用卡的各有关银行的规定，信用卡都限于合法的持卡人本人使用，不得转让或者转借。所谓冒用他人的信用卡，就是非持卡人以持卡人的名义使用持卡人的信用卡而骗取公私财物的行为。例如，使用拾得的信用卡进行消费；又如，未经持卡人同意，使用代为保管的持卡人的信用卡进行消费。为了防止冒用，在我国，有的信用卡印有持卡人的照片，有的信用卡虽没有持卡人的照片，但在使用时应同时出示身份证件，以验证使用者与持卡人是否为同一人。一些国际信用卡集团，主要是通过确认签名来防止信用卡的冒用，即持卡人在领到信用卡后，在信用卡背面的纸条上签名，以后在持卡消费时都必须在特约商户的小票上签名，特约商户的营业员确认二者一致后，才接受信用卡进行结算。在我国，许多人为了使用的方便，往往将信用卡与身份证件合放在一起，结果往往造成信用卡与身份证件同时丢失的情况。丢失信用卡，往往为不法分子冒用所捡拾的他人信用卡创造了机会。另一方面，即使信用卡未丢失，也存在持卡人的信用卡被骗走或托人代为保管后被行骗者或保管人冒用的情况。因此，要防止信用卡被冒用，一方面持卡人应妥善保管信用卡，以防丢失或被骗走，而且不应随意将自己的信用卡交给不可靠的他人保管；另一方面，在发生上述情况后，持卡人应尽快办理挂失手续，发卡银行应尽快将有关挂失信息通知特约商户。这时应注意，冒用他人信用卡进行诈骗而构成本罪的不包括盗窃他人信用卡而加以冒用的情况。

4.恶意透支进行信用卡诈骗。根据透支的性质，可分为善意透支、违规透支（违规性恶意透支）和恶意透支（犯罪性恶意透支）三种。从我国各银行发行的信用卡来看，除个别种类的信用卡不允许透支外，多数信用卡都允许在一定的限量内进行透支，不允许透支的信用卡主要是一些外币卡，如中国银行发行的外币长城卡。在国内使用的各种人民币信用卡，各发卡银行一般规定可以在一定的限额内进行短期的善意透支。所谓“恶意透支”，也称犯罪性恶意透支，新刑法第196条第2款明确规定，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。从实践中看，恶意透支进行诈骗主要有两种类型：一是持卡人在申请办理信用卡时就弄虚作假，如私刻公章、伪造保函或证明、伪造身份证或使用他人的身份证。骗取发卡银行工作人员的相信，办理信用卡，然后进行大量透支；二是持卡人在办理信用卡时并未弄虚作假，而是使用过程中，在短时间内持卡在不同的特约商户或网点频繁使用或取现，每次使用或取现的金额都在银行规定的限额内，但累计在一起，即造成大量透支，然后携款潜逃。恶意透支的主体必须是合法持卡人，凡使用伪造、作废的信用卡或冒用他人信用卡进行“透支”的，不是恶意透支；非持卡人与持卡人合谋为持卡人进行恶意透支提供帮助的，是恶意透支的共犯。再从具体的行为方式上来看，主要存在以下几种情况：（1）持卡人利用有效真卡进行恶意透支。一般在短时间内多次多地领取或消费不需发卡银行特别授权的最高限额，导致巨额透支后一走了之。（2）持卡人因超额使用信用卡，已被发卡银行列入止付名单，但他们利用当前通讯手段还相当落后的弱点，抢在止付名单到达外地特约商户前，大量透支取现或消费。（3）持卡人骗取真卡后异地恶意透支。（4）持卡人与他人合伙私相接受利用真卡进行异地恶意透支。所谓“私相接受”，根据香港商业罪案调查科的解释，是指犯罪分子以结伴形式，由其中一人取得信用卡后，交给另一人持卡到大陆境内疯狂购物玩乐，形成巨额透支。过一两个月，当签购账单寄达领卡人时，领卡人便持没有离港证明向银行报称账项出错，把透支额推给银行承担。（5）持卡人与发卡银行工作人员相勾结，利用信用[!--empirenews.page--]上一页[1][2][3][4]下一页 卡进行恶意透支。这是内外勾结进行信用卡诈骗犯罪的形式。

三、信用卡诈骗罪的司法认定

（一）罪与非罪的界限

首先，要从客观方面区分。第一，新刑法未将使用变造的信用卡的行为和骗取发卡银行信用卡进行消费的行为规定为信用卡诈骗罪的罪状之一，因此不能作为本罪处理，符合诈骗罪要件的应以诈骗罪论处。新刑法第177条规定的伪造、变造金融票证罪，对于犯罪对象为票据、委托收款凭证、汇款凭证、银行存单，信用证及其附随的单据和文件的，都规定了伪造和变造两种行为，而对于信用卡这一犯罪对象，则仅规定了伪造。相应地在信用卡诈骗罪的规定中，也未规定使用变造的信用卡进行诈骗的行为方式。同时也未规定骗取信用卡进行诈骗的行为方式。笔者认为，未将上述两种行为方式纳入本罪规范的范围，实属立法上的疏忽，因为这些犯罪行为是客观存在的。第二，构成本罪要求“数额较大”，因而达不到这一标准的，不应借口存在其他严重情节而认定为犯罪。对普遍诈骗罪所要求的数额究竟是指什么数额，刑法理论上存在“犯罪指向数额说”、“犯罪损失数额说”、“犯罪所得数额说”、“分别数额说”等不同观点的争论。⒂信用卡诈骗罪的数额也必然存在这方面的问题。笔者认为，信用卡诈骗罪的数额应是指犯罪的交付数额，理由如下所述。

其次，要从主观方面区分。虽然新刑法未明确规定本罪以行为人具有非法占有的目的为要件，但从诈骗犯罪的本性考虑，这一要件已经暗含在新刑法的规定之中了，因此可称为“不成文之构成要件要素”。行为人要具有本罪的故意和非法占有的目的，就必须具有法律所要求的明知。具体到本罪的四种行为方式来说，也就是要求行为人对所使用的信用卡是伪造、作废的信用卡这一事实具有明确的认识。至于行为人对冒用他人的信用卡和恶意透支的行为性质，更毫无疑问地具有明知。但另一方面，判断行为人是否具有本罪的故意和目的，特别是对恶意透支的判断，还必须从主客观相结合的角度进行。以对恶意透支的判断和认定为例。新刑法明确规定了“恶意透支”的概念，这一概念是狭义的恶意透支，与广义的恶意透支不同。在实践中，对恶意透支的界定首先必须正确区分恶意透支（广义）和善意透支。两者的本质区别在于行为人的目的不同。后者是为了先用后还，在规定的范围内进行透支，届时将归还透支款和利息；前者则是为了将透支款非法占为己有，根本不想归还或者没有能力归还。我国信用卡章程中规定，持卡人在存款账户上应保持足够金额以备支付，如确有急需，允许限额透支，单位卡透支限额为3000元，个人卡透支限额为1000元。同时章程还规定了透支利息，自透支之日起，15日按日息万分之五计算，从第16日起按日息千分之一计算；超过一个月或透支超过限额，除加倍计息外，取消其使用信用卡的资格，并追回所欠本息。可见，透支期限在一个月以内的限额透支是善意透支；反之，是恶意透支。善意透支与恶意透支的主要界限是：是否违反有关信用卡章程的规定透支；在规定的时间内是否及时补足存款。⒃在认定行为属于广义的恶意透支后，为了正确定罪，还必须进一步区分违规性恶意透支与犯罪性恶意透支（狭义的恶意透支）.犯罪性恶意透支也就是刑法所定义的恶意透支，它与违规性恶意透支区别的关键究竟应是经发卡银行催收后仍不归还，还是应为以非法占有为目的笔者认为应是后者。正如有的学者所认为，新刑法将“经发卡银行催收后仍不归还”规定为犯罪性恶意透支的条件，是由于认定非法占有的目的比较困难，但在有些情况下，即使没有经发卡银行催收，但其行为本身足以表明其具有非法占有的目的，故也可定为本罪。⒄笔者认为这一观点与本文所主张的“交付说”是一致的。实践中，对以下几种行为不能认定行为人具有非法占有目的，故不是恶意透支：一是持卡人因长期出差或出国等原因，未能及时收到发卡行的透支通知，而造成的拖欠拖支现象；二是持卡人因资金暂时周转不灵而在透支后无法按时归还的；三是持卡人因不可抗力的原因暂时丧失偿还能力的；四是持卡人提供担保，担保人在银行的催告下为其还清了透支款项的。⒅[!--empirenews.page--]

（二）犯罪既遂的标准

我国刑法对诈骗罪的规定最简单，但由此造成了理论上对诈骗罪客观方面要素的更大争论，这种争论表现为对诈骗罪的既遂标准的不同意见。“占有说”为我国司法实践与许多学者所坚持，⒆按照此说，诈骗罪客观方面要素应为：“欺诈行为-被害人陷于认识错误或持续陷于认识错误-被害人基于错误而处分财物-被害人或第三人的财产损失-行为人获得该财物或使第三人得之。”“交付说”为某些学者所主张，⒇按照此说，诈骗罪客观方面要素仅包括欺诈行为-被害人陷于认识错误或持续陷于认识错误-被害人基于错误而处分财物。按照“损失说”，（21）诈骗罪客观构成要件要素应为上述三个再加上“被害人或第三人的财产损失”。根据最高人民法院1996年12月16日《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，信用卡诈骗罪的既遂标准也是上述“占有说”。

笔者认为，对包括信用卡诈骗罪在内的金融诈骗罪，在犯罪既遂标准上采取“交付说”才是科学的。这是因为，第一，坚持“交付说”，有利于更好地保护公私财产所有权。犯罪的社会危害性集中通过犯罪客体表现出来，由于金融诈骗罪的犯罪客体之一是公私财产所有权，故其犯罪的社会危害程度大小不在于行为人是否占有了公私财物，而在于被害人是否失去了对财物的控制。从民法学上看，所有权包括占有权、使用权、收益权和处分权四项权能，而占有权是所有权的基础。刑法对所有权的保护，应立足于对占有权的有效保护，这就要求刑法规定具有一定的预防性。被害人是否失去了对财物的控制，应以被害人是否交付财物为标准。因此，即使行为人未能实际获得财物，甚至被害人的财物并未受损失，但只要被害人交付了财物，就应以金融诈骗罪既遂论处。坚持“占有说”则事实上将金融诈骗罪既遂的理论标准推到了“犯罪目的说”的地步。（22）第二，金融诈骗罪的主要客体是金融秩序，因此金融诈骗罪的 客观要件要素的立法设计应围绕着有效保护金融秩序进行。如果一方面承认金融诈骗罪的主要客体是金融秩序，一方面又将金融诈骗罪既遂的标准推迟到与普通诈骗罪相同的地步，则金融诈骗罪作为金融犯罪和经济犯罪的意义就大可怀疑，就会产生理论和法律内部的逻辑矛盾。实际上，金融诈骗犯罪进行到“交付”的地步时，金融秩序已经受到了严重的挑战与破坏。以“交付说”为金融诈骗罪既遂的标准，也符合诈骗犯罪的内在逻辑要求，同时与“犯罪构成要件齐备说”这一通说也不矛盾。（23）例如，在国债回购与反回购交易中发生的金融诈骗案件，往往是行为人要把被害人上当受骗而交付的资金非法调出场外，实现实际的占有，还需要进行进一步的欺诈。因为STAQ系统规定，会员通过国债回购交易融入的资金要调出交易清算中心，只能是转往会员单位本部账户，严禁转往非会员单位账户，以保证系统交易资金的安全。所以行为人在冒充会员进行国债回购交易和反回购交易诈骗时，可能交易对方已上当受骗而交付了资金或债券，但行为人要想实际占有犯罪对象，必须将对方交付的资金或债券调出场外，这就还得继续行骗。在金融诈骗罪既遂标准上如果不采取“交付说”而采取“占有说”，则对有些金融诈骗罪案件无法给以及时有效地打击，甚至容易使罪犯逃脱制裁。坚持“交付说”，就要求以犯罪的交付数额为标准认定信用卡诈骗罪的既遂。[!--empirenews.page--]

（三）牵连犯的认定问题

1.伪造信用卡并使用的行为

对于伪造信用卡并使用伪造的上一页[1][2][3][4]下一页 信用卡进行诈骗的行为应如何定性的问题，在新刑法颁布前，刑法学界存在不同认识，有的认为应定伪造有价证券罪，有的认为应直接定诈骗罪，有的认为这种情况形成伪造有价证券罪和诈骗罪的牵连犯形态，应从一重罪处断。新刑法规定了伪造金融票证罪与信用卡诈骗罪后，有的学者认为两罪的法定刑相同，故对上述行为以结果行为即信用卡诈骗罪论处为好。（24）笔者认为，固然应以信用卡诈骗罪处断，但认为两罪的法定刑相同是不准确的，根据新刑法的规定，信用卡诈骗罪的法定刑为重。并且用信用卡诈骗罪的罪名来对这种行为进行客体评价更准确。

2.盗窃信用卡并使用的行为

信用卡诈骗罪上诉状 篇7

一、现行规定存在的问题

一方面, 原有的恶意透支型信用卡诈骗罪体系和罪名规定尚上存在一定的不足;另一方面, 经济、社会环境的环境的变化, 使原有的恶意透支性信用卡诈骗罪逐步地难以满足社会需要。以下分而论之:

(一) “以非法占有为目的”具有较高的主观性, 认定困难。刑法第196条第2款规定, 恶意透支是指以非法占有为目的……。非法占有的目的是主观的构成要件。主观的构成要件涉及当事人主观心理状态, 在认定上, 主观状态的认定一般采用口供或者由当事人行为或第三人的标准予以判定。本罪中, 区分罪与非罪的关键就是非法占有目的的主观状态的判定, 由于缺乏客观标准和操作性这给实践造成了较大的困惑。于是, 两高在司法解释中规定了六种行为用以判定非法占有的目的, 包括了:肆意挥霍类、讨逆银行催收等行为。依据意志自由论的观点, 具有意志自由的人对实施好行为或行为存在把握, 及由此对其进行法的非难。 (2) 由行为推至内心并不完全符合形式逻辑的要求, 结论并不具有惟一性。同时, 透支是信用卡所有的特质和主要功能, 从上述六种行为推导非法占有的目的常常可能推出与信用卡功能不一致的结论。

(二) 催收的主体异化, 方式随意。 (3) 依两高的解释第6条:持卡人以非法占有为目的, 超过规定限额或规定的期限透支, 并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的可认定为恶意透支。一方面, 银行通过组合拍卖的方式将不良资产转让给资产管理公司等第三方主体, (4) 银行将其对贷款人的催收权也通过转让的方式由第三方负责。这就使得催收的主体转变为非银行主体。在此, 催收的主体实际上已经变化, 银行与第三方催收所负担的监管权限、注意义务也是不同的, 在此情况下能否认定为银行催收难以确定;另一方面, 随着消费水平的提高, 银行对于信用卡的透支额度的管理也有所放松, 持卡人可自主通过电话、网络等方式确定和办理透支额度。这样, 持卡人完全可以通过提高额度的方式避免透支。这也就是的本罪的成立基础被弱化。同时, 两高的解释也未明确催收的方式和送达的规则。在解释中并没有明确采用何种方式催收, 理论上书信、电子邮件、传真、电话等方式均可, 这就必须的考虑出卡人是否知悉的问题。 (5) 催收文件是否必须经由持卡人亲自接受也不明确, 亲属代收能否认定后催收成立不明确。 (6)

(三) 入罪门槛低, 违反刑法谦抑性原则。一方面, 依据上面的论述, 本罪成立要求以非法占有的目的并经银行两次催收后超过3个月仍不归还的条件具有主观不确定性和催收主体异化、方式随意的问题, 这就导致在认定上门槛较低;另一方面, 银行利用电话、网络、摊位等方式通过免年费、办卡费等方式“诱惑”自然人, 滥发信用卡, 客观上是本罪的主体规模不断扩大, 银行不断降低信用卡办理条件, 发行无担保或较少担保的信用卡, 如对在校并无生活来源的学生提供信用卡或类信用卡服务。

(四) 经济社会环境的变化使本罪的认定概率不断增加。随着网络金融的兴起和快速发展, 网络金融以较高的收益在市场快速聚集大量的资金, 这给传统的以存款、放贷为主要业务的银行造成了极大的压力, 网络信用卡通过与购物网站结合的方式使信用卡申领条件降低。无论从现在看还是长远看, 建立信用社会, 降低信用卡的申领条件和发展更为稳定、自由的信用卡规则将是必然的规则。同时, 经济的发展是人们的收入显著提高, 通货膨胀使人们手中的货币在数量上增加, 这就使得两高在司法解释中以数额认定犯罪的做法具有更低的适用性。总体上来看, 经济社会条件的变化使恶意透支变得普遍起来, 银行为维持稳定的客户资源也会怠于或不愿催收, 这就使得本罪以催收为入罪条件的基础被不断削弱。

二、问题的解决

综上所述, 本罪在规定上存在主观认定难、催收不规范和入罪门槛低的缺点, 社会经济状况的变化使本罪成立的基础被不断的侵蚀。解决上述问题应在充分把握我国经济社会发展去世的基础上, 结合实践中存在的问题, 适时、合理的修正本罪, 构建完善的信用卡犯罪体系。

(一) 应将恶意透支的行为单独列为一罪———滥用信用卡罪。就刑罚一百九十六条而言, 恶意透支信用卡与前述的伪造、骗领、冒用或使用作废的信用卡的社会危害性并不相同。侵犯的权益也不完全相同, 恶意透支直接侵犯银行的权益, 间接影响金融秩序, 而其他行为方式才是直接影响金融秩序。从行为性质看, 恶意透支是民事借贷行为异化的结果, 而其他行为则是源于行为本身的“恶”。由此, 将上述行为全部规定在信用卡诈骗罪中并不合理。就本质看, 恶意透支只是民事借贷关系不良发展的结果, 实质上仍然是财产型犯罪。如:瑞士刑法典则将“滥用信用卡”与侵占、盗窃、抢劫、诈骗全都规定在分则第二章针对财产的犯罪中。 (7) 因此, 本文认为, 应将恶意透支型信用卡犯罪从信用卡诈骗罪中独立出来另设一罪, 该罪是对信用卡滥用行为的规制———滥用信用卡罪, 结合信用卡的借贷关系的特点该罪在体系上应属于财产性犯罪。

(二) 严密金融监管, 适当提高入罪门槛。现行法中恶意透支型信用卡犯罪入罪门槛低, 为解决此问题应在坚持刑法谦抑性的基础上从以下方面入手: (1) 催收主体应明确为银行及其授权的具有资产管理、债务处置职能的资产、信用管理公司, 由资产信用管理公司依法催收; (2) 催收方式法定化、具体化。结合民事诉讼法关于送达的规定, 应当认为刑法中的催收必须以书面形式作出且必须送达持卡人为持卡人所知悉, 对知悉的判定应坚持主管判定为主一般社会人的标准为辅的判断; (3) 对于非法占有目的的认定应以行为人之主观状态的判断为主, 第三人标准作为最后的判定方式使用; (4) 对数额的规定应当提高。恶意透支的本质是借贷关系在金融领域的特殊化, 以数额标准衡量罪与非罪应当设定较高的数额条件以适应个人收入的提高和通货膨胀的现状, 在数额设定上不宜采用直接地数据规定, 可采取比例规定, 具体以个人收入状况和当地的人均年收入为基准。

参考文献

[1]张明楷.刑法学[M].四版.北京:法律出版社, 2011.7.

[2]曹伊丽.恶意透支型信用卡诈骗罪研究[D].华东政法大学硕士研究生论文, 2012-4-15.

信用卡诈骗罪上诉状 篇8

关键词：恶意透支 非法占有目的 催收

随着市场经济的发展，银行业务日趋活跃，信用卡逐渐成为人们生活中的重要组成部分。在此背景下，信用卡诈骗犯罪也呈上升趋势，其中，恶意透支型信用卡诈骗犯罪又是信用卡诈骗犯罪中最常见的类型，在司法实践中，办理恶意透支型信用卡诈骗案件时常存在法律适用上的分歧，争议性问题较多。本文从实务的视角，分析恶意透支型信用卡诈骗罪相关问题。

一、“恶意透支”的理解

一般而言，信用卡具有透支功能，是发卡银行对持卡人的信用授权，在信用卡账户中资金不足或者没有资金时，持卡人仍然可以使用该卡进行取现和消费。信用卡透支实质上是银行向持卡人提供的消费信贷，允许持卡人在资金不足时可以先行消费，以后再按照规定进行还款。正常的信用卡透支为人们生活提供了便利，有利于带动消费，促进经济发展，也是法律和银行规定所允许的。无论是正常的信用卡透支，还是恶意的信用卡透支，银行无法进行事前或同步审查，都只能是事先授权，从而给一些不法分子以可乘之机。

关于刑法意义上的“恶意透支”，主要依据是《刑法》第196条第2款的规定，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。根据这一规定，构成刑法意义上的恶意透支须同时具备两个要件：主观上的非法占有目的和客观上的不当透支行为。正常透支与恶意透支之间的本质区别在于行为人的主观意图不同，虽然客观表现上都是透支，但后者在主观上是为了非法占有透支款，通俗的说就是在透支的时候根本就没打算还；而正常的透支行为并不具有非法占有的故意，愿意归还透支款和相应的利息。因此，恶意透支的行为在客观上往往表现为超过期限不还款、逃避还款，甚至是以潜逃的方式来躲避债务。在司法实践中，要判断行为人是否具有恶意透支的主观故意，往往并不是直观明了的，经常产生认识分歧，进而导致法律适用争议。

二、主观要件的理解与认定

主观上具有非法占有的目的是认定恶意透支的前提，目前，对于主观故意认定的法律依据主要是最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第6条第2款，该条款规定，有以下情形之一的，应当认定为《刑法》第196条第2款规定的“以非法占有为目的”：（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。其中，前三项为司法实践中最为常见的类型，也是容易出现争议和分歧的类型，第（四）、（五）在实践中相对较为少见，一般会有比较明确的客观证据能够证明，在把握上相对要容易一些。本文着重探讨前三种类型。

（一）明知没有还款能力大量透支的情形

司法实践中此情形是最为常见的，也是最容易引起认识分歧的。之所以容易引起分歧，主要原因在于“明和没有还款能力”主观心态的认定。在办理此类案件时，审查案件一定要结合主客观证据综合判断，不能简单的采信其辩解。

[案例一]犯罪嫌疑人肖某在B区、Y区等地多处经营建材生意，并承接修路工程，2011年先后在中国银行办理了2张信用卡，并使用该信用卡进行透支，用于日常生活和经营周转。在前期肖还按期还款，但后来就没有按期还款，到2013年底，肖某共欠款20多万元，经银行多次催收，肖某以各种理由拖延不还。在办理此案过程中，肖某对欠款未还的事实供认不讳，但认为自己主观上没有非法占有的故意。其辩解理由主要有：一是其大量透支的资金主要用于生意上的周转，透支时经营的业务仍然存在，计划用收益来还款；二是其名下还有4处房产可保证还款；三是办卡后2年左右时间内都是按期还款，后来没有按期还款是因为生意亏本，没有预期收益；四是还款期间主动多次联系银行要求放宽还款期限。因此，肖某认为其主观上并不具有非法占有的目的，不构成信用卡诈骗罪。但经过补充侦查，发现肖某经营的建材门市部长期拖欠货款，入不敷出；其名下4套房产均已出售或者抵押，肖某总计收入360万元，却在银行有400万元的贷款，另外还有320万元的民间借贷，在肖某进行透支时，其共计负债700多万元。因此，肖某在负债累累、预期收益可能性很低的情况下仍然大量透支，就其行为本质而言，就是司法解释中规定的明知自己不具有还款能力而大量透支，故应当认定肖某主观上有非法占有的故意，其行为属恶意透支。最终该案件经过法院审判，认定肖某在明知没有还款能力的情况下透支，构成信用卡诈骗罪。

与此相反，如果行为人在透支当时经济状况良好，或者经营正常，具有合理的可期待收入，但由于客观经济状况恶化，导致无力还款的，在认定其主观意图时应当谨慎，由于行为人在主观上没有预见自己未来会无力还款，且透支当时具有还款能力，那么一般不宜认定其主观上具有非法占有的目的。

[案例二]犯罪嫌疑人郑某在办理信用卡时经营一家皮鞋厂，平常每月有一、两万元的稳定收益，办卡后使用该卡用于购买材料及发放工人工资，前期也能正常还款。后因经济形势不好工厂倒闭，且在此期间郑某发生交通事故赔偿他人近3万元，案发时有9万元的透支欠款。郑某辩称自己经营状况恶化，加之车祸赔偿3万元，才导致无法还款，其打算在获得征地款后一并偿还。经审查，郑某辩解内容属实，其主观上不能预见自己无力偿还透支款，车祸意外加重了经济负担，但郑某有还款的规划，故认定其主观上非法占有的证据不足。

（二）肆意挥霍透支资金的情形

关于肆意挥霍的含义，由于没有司法解释，按学界一般理解，用透支资金进行与自己经济能力不相符的消费活动，即可认定为肆意挥霍。司法实践中认定肆意挥霍透支资金的关键点就是行为人是否进行了远超过自己经济收入的花费而导致无法按期归还欠款。

[案例三]犯罪嫌疑人胡某离异后独自抚养儿子，工资月收入3000元，租房费用每月1200元，贷款买车每月需要还款1000元，无固定资产及存款。后胡某因交女友需要用钱，便到银行办理了一张信用卡进行透支消费。为讨女友欢心，胡某在两个月的时间内消费了2万多元，最后欠款2万多元无法归还。在判断胡某在透支时是否具有非法占有的主观故意，应当结合胡某的收入及资产状况。胡某在工资收入不高，家庭开支较重，没有其他收入和资产的情况下，为了面子进行超过经济能力的高档消费，可以认定为肆意挥霍透支款。

（三）逃避银行催收的情形

在负有银行欠款的情况下，逃匿和改变联系方式，从常情常理来看，其目的就是为了逃避还款。但在司法实务认定逃匿、改变联系方式等情形时，应与正常的因工作变动、迁居、旅游等目的而离开本地、更换电话号码的情形相区分。办案时要结合客观证据综合判断，重点审查行为人的辩解是否符合常理，是否有其他证据相互印证。

[案例四]犯罪嫌疑人王某、刘某系夫妻关系，两人均在银行办理了信用卡，2年后两人离开原居住地到广州打工，此时两人卡上均有1万多元的透支款没有归还。离开原居住地后，两人的手机号码更换，没有告知银行，银行通过寄信函到两人原居住地的方式进行多次催款。案发后，嫌疑人表示自己由于文化程度不高，虽然规定更换电话号码要告知银行，但没有重视；离开原居住地是为了打工，更换电话号码也是为了便于在广州使用，并非是为了逃避还款；打工期间没有收到银行催收通知，且打工也是为了挣钱用于生活，并归还银行欠款。经审查，两人的辩解内容属实，是符合常理的，在无其他证据证明两人主观上具有逃避银行催收的情况下，宜作出有利于犯罪嫌疑人的判断，即不宜认定其具有非法占有的故意。

三、恶意透支中的时间、数额和催收要件

（一）准确把握三个月的时间条件

持卡人超过规定的限额或规定的期限透支，这是构成信用卡诈骗罪的客观要件。超过规定限额，是指超过信用卡章程规定或持卡人与银行之间的协议所约定的透支额度。超过规定期限，则是指超过信用卡章程规定或持卡人与银行之间的协议约定的期限。根据《银行卡业务管理办法》第46条规定，准贷记卡透支期限最长为60天，而发卡行一般规定为一个月。期限是针对限额内的透支而言，在规定的限额内透支，允许有一段透支期限，而超过规定的限额透支，则不能允许。透支超过限额，或者未超过限额但超过期限，二者只要具备其一即可。

结合司法解释中关于恶意透支期限的规定，即经银行催收后超过三个月仍然不归还的为恶意透支，这里三个月的期限大于银行允许的最长期限60天，因此办理这类案件时应当按照司法解释的规定，经过银行两次催收后，再经过三个月仍未归还透支款的，才能认定达到恶意透支的时间条件。针对这一点，要特别注意把握两个时间节点：一是行为人最后一次还款时间，此后的催收才能作为计算三个月期限的起点。银行的催收有很多种，有的是正常情况下的例行催收，即使正常透支也有可能进行提醒性质的催收。然而，认定信用卡诈骗犯罪中的催收，应当是在行为人最后一次还款之后，银行发现该持卡人此后再未有过还款行为，而向持卡人发出的催收通知。如果银行进行了两次以上催收，那么可以自最后一次还款后的第二次催收作为三个月的起算点。例如，犯罪嫌疑人刘某办理信用卡并使用，于7月1日最后一次还款2000元后再未还款，此后继续使用该卡，到8月1日欠款已达3万元。银行于8月30日、9月10日、9月20日、10月1日进行了4次催收，那么就可以从9月10日开始起算三个月的期限，到12月10日以后即可视为超过三个月。二是要把握好公安机关立案时间，公安机关立案时间应当是在三个月以后，如果未满三个月，还未达到刑事案件的立案标准，那么公安机关的立案程序就有违法之嫌。

（二）准确把握透支的数额

根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第54条第2款规定，恶意透支，数额在一万元以上的，即达到立案标准。两高《解释》第6条第4款规定，恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额，但不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。司法解释仅明确排除了复利、滞纳金、手续费这三项，那么一般利息是否应当计入犯罪的金额，实践中存在争议。在恶意透支的信用卡诈骗罪中，行为人实际骗取的是银行的本金，利息作为银行的可期待利息，并非是行为人通过信用卡诈骗所得。在现实中，银行所使用的软件系统往往未准确区分复利和一般利息，有的银行则存在重复计算利息的情况。如果行为人只是欠银行透支款一万元，经过两三年则可能变成三、四万元，更严重的是，行为人所欠本金不足一万元的，经过重复计算利息，则很可能超过一万元，此时就面临着罪与非罪的问题。从司法解释的表述来看，两高的倾向是只计算本金，虽然没有明确说排除一般的利息，但从表述上可以推测出立法本意是只计算本金，如果将利息也计算在内，则有违公平正义。

此外，在计算透支数额时还应当注意另外一个问题，即对银行提供的书证要保持清醒的认识，不可盲目采信。目前，各大银行均有较为成熟的软件系统，可随时提供持卡人交易清单以及透支情况，包括透支本金和利息、手续费等。一般情况下，银行的数据是准确的，但也不能盲目相信，在审查过程中需要特别审核交易明细，例如有的明细中出现同一时间两次同样金额的消费，而犯罪嫌疑人可能自己也记不清楚是否进行了两次消费，如果银行无法作出合理的解释，那么就应当将其中一笔消费金额作为疑点来审查。有的案件中，银行所主张的透支欠款构成十分复杂，如果银行不能提供充分的证据证明其构成，那么就应当通过专门的鉴定、审计部门来确定金额，防止重复计算。

（三）“两次催收”的认定