房地产合作开发合同（精选8篇）
房地产合作开发合同
房地产合作开发合同
甲方：北京泰跃房地产开发有限责任公司（以下简称“甲方”）
乙方：香港华建国际集团有限公司（以下简称“乙方”）
甲乙双方依照我国有关法律、法规，就“八家新村一期工程项目”（以下简称“项目”）的合作开发事宜，经平等、自愿、充分协商，达成一致，特订立本合同。
第一条 项目状况
一、“八家新村一期工程项目”是经北京市发展计划委员会“京计投资字[2000]2049号”文件批复立项由甲方开发建设的工程项目。
二、该项目的投资总额为人民币壹拾叁亿玖仟肆佰捌拾贰万（￥1,394,820,000）元。
第二条 合作方式
一、甲乙双方合作开发该项目。
二、乙方对该项目投资人民币贰亿伍仟万（￥250,000,000）元整，甲方负责其它部分资金的投入及项目的审批和实施。
北京泰跃房地产开发有限责任公司
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第三条 合作期限
合作期限为一年，合作期满经双方协商可以继续合作，但须另行签订书面协议。
第四条 投资回报
乙方获得该项目A区A3、A4、A6、A7、A8共5座楼陆万壹仟壹佰（61,100）平米的商品房的所有权（见附图）作为该项目的投资回报。
第五条 双方的权利和义务
一、乙方在本合同签署生效3日内，将投资资金足额注入甲方指定的银行账户。
二、甲方主要负责该项目的规划、施工和销售，乙方可应甲方要求完成力所能及的配合工作。甲方应竭力使该项目的开发建设及销售工作顺利完成，乙方有权知悉项目的进展状况。
三、甲方在本合同签署之日起6个月内，付给乙方人民币
万元，作为乙方开展合作的费用，该费用将在乙方分配的利润或乙方的补偿金中扣除。
四、合作期限内，甲方有权以现金方式等值回购乙方对该项目的投资；根据市场变化，乙方也有权要求甲方在合作期内履行回购义务。
五、甲方回购乙方投资时应对乙方的投资金额按照每年
%的比例付给乙方补偿金；同时乙方失去相应份额的利润分配权利。
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六、甲方如在合同期满时不能履行本合同第四条、第五条第三、四、五款规定的义务，甲方必须以现金方式返还乙方投资，并按照不低于 %的年利率支付资金占用费。
第六条 对乙方上述权利的担保
一、为保障乙方上述权利的实现，如本协议第四条规定的条款不能使乙方收回投资并获得合理的收益时，甲方同意将甲方名下自有产权的海淀区太阳园地下车库共壹拾壹万肆仟壹佰捌拾捌点肆柒（114,188.47）平米的房产作为抵押，合作期间，地下车库的房屋所有权证抵押给乙方，抵押登记手续由甲方负责办理。
二、为保障乙方上述权利的实现，甲方还同意提供其它相关担保合同作为本合同的附件。
第七条 合同的变更、解除
未经甲乙双方协商一致，任何一方不得变更、解除本合同。对经甲乙双方协商一致而对本合同所作的变更或解除，应当签订书面补充协议。
第八条 违约责任
一、任何一方不履行或不完全履行本合同的义务的为违约。
二、由于一方违约，造成本协议不能履行或不能完全履行时，由违约方承担违约责任；如属双方违约，根据实际情况，由双方分别承担各自应负的违约责任。北京泰跃房地产开发有限责任公司
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三、由于国家政策法律、法规、政策的规定导致本合同无法实现的，免除各方违约责任；非由本合同规定可以豁免违约责任的情形，违约方须承担违约责任。
第九条 不可抗力
由于地震、台风、水灾、火灾、战争以及其它不能预见且对其发生和后果不能防止或避免的不可抗力，致使直接影响协议的履行或者不能按约定的条件履行时，遇有上述不可抗力的一方，应立即电报通知对方，并应在１５天内，提供不可抗力详情及协议不能履行，或者部分不能履行，或者需要延期履行的理由的有效证明文件，此项证明文件应由不可抗力发生地区的公证机构出具。按其对履行协议影响的程度，由双方协商决定是否解除协议，或者部分免除履行协议的义务，或者延期履行协议。
第十条 其他约定
本合同未尽事宜，依照有关法律、法规执行，法律、法规未作规定的，甲乙双方可以达成书面补充协议，作为本合同附件，与本合同具有同等的法律效力。
第十一条 争议解决方式
一、甲乙双方在本合同履行中发生争议，应协商解决；协商不成的，任何一方可依法应向合同签订地人民法院起诉。
二、甲乙双方在协商或诉讼期间，对不涉及争议的本合同项下其他条 北京泰跃房地产开发有限责任公司
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款，仍须执行。
第十二条 合同附件
本合同项下有关附件为本合同组成部分，与本合同有同等法律效力。第十三条 合同生效
甲乙双方盖章及授权代表签字之日起生效。第十四条 合同文本
一、本合同一式肆份，甲乙双方各执贰份，具有同等法律效力。
二、甲乙双方对本合同有关条款都已充分磋商；甲乙双方对本合同所有条款内容的理解不存在争议。
甲方：北京泰跃房地产开发有限责任公司 授权代表人：
乙方：香港华建国际集团有限公司 授权代表人：
签约日期:二○○二年
月
日 签约地点：北京 北京泰跃房地产开发有限责任公司
一、房地产合作开发概述
《中华人民共和国城市房地产管理法》 (以下简称《房地产法》) 第2条第3款规定, 房地产开发是指在依据该法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。该规定至少明确了以下三个问题:首先, 房地产开发只能在国有土地上进行, 这就排除了在集体土地上进行房地产开发的可能性, 尽管有些学者有不同意见, 但笔者以为, 在我国现行的国有集体二元土地制度之下, 不宜将集体土地纳入房地产开发视野之中。其次, 房地产开发须以取得国有土地使用权为前提, 这就廓清了房地产开发与建筑工程承包之间的差异, 后者不以取得国有土地使用权为前提。最后, 开发是指进行基础设施、房屋建设的行为。在《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》 (以下简称《解释》) 出台之前, 人们对开发行为是否仅限于商业行为有分歧, 学者一般也将房地产开发分为以经营为目的和以自用为目的的房地产开发两类, 而根据《解释》第14条的规定, 房地产开发行为仅限于商业性质的开发, 不包括以自用为目的的开发, 在《解释》出台过程中, 多数意见也认为, 非经营性的合作开发行为不是房地产开发行为, 而只是一般的合建、联建房屋行为。
房地产的合作开发作为房地产开发之一类, 自然亦应遵循《房地产法》之规定。关于房地产的合作开发, 在《解释》出台之前, 学者们对其内涵外延各有不同认识, 司法实务中其称谓与内容也千差万别, 在《解释》出台之后, 该概念就成了一个专门法律术语, 具有特定的内涵外延。《房地产法》第27条明确规定:“依法取得的土地使用权, 可以依照本法和有关法律、行政法规的规定, 作价入股, 合资、合作开发经营房地产。”此乃房地产合作开发的基本法律依据, 但是其在以下三个问题的规范上是模糊不清的:其一, 何谓房地产合作开发;其二, 合作开发与合资开发有何区别;其三, 开发与经营是一种行为还是两种行为。对于这些模糊, 《解释》第14条进行了一定的澄清, 结合该条以及《房地产法》第2条的规定可知, 所谓房地产合作开发, 是指双方或多方当事人以出让土地使用权为前提, 共同投资、共享利润、共担风险合作进行经营性的基础设施和房屋建设的行为。由该定义可知, 房地产合作开发的构成要件有三:
1. 房地产合作开发的主体是双方或多方当事人。合作开发本
身即意味着主体的多元性, 以此区别于房地产的单方开发, 因此, 当事人共同投资组建独立法人进行房地产开发就不属于房地产合作开发, 而是单方开发, 法人而非法人投资者是房地产开发的主体。《房地产法》和《解释》对此问题虽未明言, 但应做如此理解, 以体现和贯彻民事主体法律地位的独立性。
2. 房地产合作开发以共同投资、共享利润、共担风险为构成
要件。在起草《解释》的过程中, 参与起草的法学理论界和实务界人士多数认为, 房地产合作开发须以共同投资、共享利润、共担风险 (所谓的“三共”) 为构成要件, 少数意见认为其仅以共同投资为构成要件。而正式颁行的《解释》对房地产合作开发的“三共”要件已经作出了明确的规定。另一方面, 由房地产合作开发的“三共”要件可知, 《房地产法》没有明确区分的合资开发与合作开发在《解释》中已经得到廓清, 即合作开发以资本联合为构成要件, 但由房地产合作开发的主体多元性所决定, 合作开发的资本联合形式不包括成立独立于投资者的法人以进行房地产开发的情形, 此乃法人人格独立原则之必然要求。
3. 在房地产合作开发的共同投资中, 必须以出让土地使用权
为其组成部分。尽管从文义上看, 《解释》第14条似乎并未将出让土地使用权作为房地产合作开发必备投资内容, 但结合《房地产法》第2条的规定可知, 房地产合作开发必须以取得出让土地使用权为条件, 亦即至少须一方当事人以出让土地使用权作为出资才能进行房地产合作开发, 至于其他的投资则可以是资金等财产或财产权利。根据《房地产法》第2条的规定, 如果当事人对其所开发之房地产所占用之土地不享有国有土地使用权, 就不可能是构成房地产开发, 当然也就不可能构成房地产合作开发了。
值得注意的是, 关于合作开发与合作经营是一种行为还是两种行为的问题, 由于《解释》只规定了房地产合作开发的问题, 所以应认为《解释》是将房地产合作经营包容在房地产合作开发的范围之内, 而这也符合房地产开发的商业性质以及社会一般的观念。
二、房地产合作开发合同法律性质之争
《解释》第14条对房地产合作开发合同的概念进行了权威的界定, 即所谓合作开发房地产合同, 是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资, 共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。从该条中并不能清晰地看出房地产合作开发合同的法律性质, 该问题在法学界争论也很大, 见解各异, 究其原因, 是因为现实生活中房地产合作开发的形态各异, 因此, 在研究房地产合作开发合同的法律性质之前, 首先有必要明确房地产合作开发的不同形态。
一般来说, 我国现实社会生活中主要存在着以下六种房地产合作开发形态:
1. 一方提供出让土地使用权, 他方提供资金、劳务或技术
等, 以双方的名义进行房地产开发, 在工程进行了一定阶段后, 即可各自以自己的名义对预分得的房地产进行预售, 或者在开发完成后各自取得其依约应得的房屋所有权及土地使用权。
2. 一方提供出让土地使用权, 他方提供资金、劳务或技术等,
以土地使用权人的名义开发房地产, 开发完成后, 当事人各自取得其依约应得的房屋所有权及土地使用权。
3. 一方提供出让土地使用权, 他方提供资金、劳务或技术等,
以他方当事人的名义开发房地产, 开发完成后, 当事人各自取得其依约应得的房屋所有权及土地使用权。
4. 一方提供出让土地使用权, 他方提供资金、劳务或技术等,
组建非法人组织 (如合伙企业) 开发房地产, 开发完成后, 双方当事人取得其依约应得的房屋所有权及土地使用权。
5. 一方提供出让土地使用权, 他方提供资金、劳务或技术等,
以其中一方的名义开发房地产, 开发完成并出售后, 当事人依约分配售房价款。
6. 双方或多方均提供部分出让土地使用权, 其中一方或双方
又再提供资金、劳务或技术等, 以双方或其中一方的名义进行开发, 在工程进行一定阶段后, 即对房地产进行预分配进而进行预售, 或者在完成开发后, 双方当事人依约进行实物或资金分配。
正是由于房地产合作开发的形态复杂多样, 所以学者对房地产合作开发合同的性质众说纷纭, 归纳起来, 大致有以下几种观点:其一, 承揽合同。该观点将土地使用权人分得的部分房屋视为合作开发房地产的他方当事人承揽的定作物, 而将他方当事人取得的部分土地使用权看作土地使用权人支付的报酬。其二, 互易合同。该观点将房地产合作开发合同视为部分土地使用权与部分房屋所有权的交换。其三, 合伙合同。该观点认为当事人缔结合伙合同, 以土地使用权、资金、劳务和技术等作为出资, 成立合伙, 共同建造房屋, 并分享合伙之收益。其四, 买卖合同与承揽合同并存的混合合同。该观点认为他方当事人为土地使用权人完成一定工作, 土地使用权人以转让他方当事人取得的部分房屋所占用的土地之使用权作为报酬, 而他方当事人又以此项报酬抵充受让其房屋所占用土地之使用权的款项。其五, 附合合同。该观点认为有的国家规定房屋是土地的构成部分, 与土地一起共同构成不动产, 房屋不能单独成为不动产, 所以他方当事人以自己的资金、材料在他人享有土地使用权的土地上建房, 是动产附合于不动产, 因而土地使用权人原始取得房屋的所有权。
关于房地产合作开发合同性质的上述六种观点, 似乎都是可以自圆其说的。在房地产合作开发的前五种形态中, 如果说附合合同的观点在我国并不正确, 因为在我国房屋本身就是不动产, 那么承揽合同、互易合同、合伙合同、混合合同的观点却是可以成立的。而第六种房地产合作开发形态, 则仅有合伙合同说可以作妥当解释。同一合同竟然可以做多种性质完全不同的解释, 而这些解释看起来似乎都各有其妥当性, 显然, 这些解释的正确性和合理性是值得怀疑的, 同时值得引起重视的是, 在分析法律现象时应多做事实的分析, 而不应轻易地进行拟制的分析。另一方面, 如果将同一合同多种解释这种现象作为合同竞合来处理, 则如此之多的竞合肯定会严重损害法律的稳定性和确定性, 因此, 有必要另辟蹊径考察房地产合作开发合同的法律性质。
三、作为合伙合同的房地产合作开发合同
基于前文对房地产合作开发概念的界定, 笔者以为合作开发房地产合同在性质上乃是一种合伙合同。其理由主要有以下几方面:
1. 理论上, 将合作开发房地产合同定性为合伙合同是妥当的。
《合伙企业法》、《民法通则》都明确规定, 合伙合同以共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险为本质特征, 而理论界和实务界传统上一般也认为, 合作行为亦以合作方共同出资、共同经营、共享利润、共担风险为特征, 因此作为合作行为之一种的合作开发房地产自然亦应属于合伙合同。
2.《解释》第14条实际上已经将合作开发房地产合同定性为
合伙合同。虽然《解释》第14条明确规定合作开发房地产仅以共同投资、共享利润、共担风险为特征, 不以共同经营为条件, 但是这并不损害合作开发房地产合同作为合伙合同的性质。因为《合伙企业法》、《民法通则》的规定以及传统观点认为合伙应以合伙经营为条件, 是一种错误认识。首先, 在理论上, 合伙人共同经营合伙事业并非是所有合伙的必备要件, 如在隐名合伙, 隐名合伙人即不参加合伙经营, 即使在普通合伙中, 合伙人亦可放弃其对合伙事业经营的权利;其次, 在实践中, 许多合伙的经营并非是由全体合伙人共同进行的, 甚至在有的合伙中部分或全体合伙人并不参与合伙经营, 而由其他合伙人甚至第三人进行经营;最后, 从比较法的角度看, 主要大陆法系国家如德国、日本以及我国台湾地区等国家或地区的民法典都未将合伙经营作为判断合伙成立与否的标准, 而一般是将合伙界定为二人以上互约出资以经营共同事业之契约, 此“经营共同事业”并非共同经营!可见, 合伙经营尽管通常是多数合伙组织的特征之一, 但是并不是所有的合伙组织都具有该特征, 缺乏该特征并不能说明其非合伙组织。《解释》之所以未将“共同经营”作为房地产合作开发成立之条件, 乃是因为在起草《解释》过程中, 我国法学理论界和实务界人士多数认为共同经营在目前的合作行为中已无足轻重, 实际中许多合作方不参与经营的, 而由其他合作方独立经营, 且这也符合合同自由原则, 故认为不应再将共同经营作为认定合作的条件。可见, 《解释》不仅间接地将合作开发房地产合同的性质界定为合伙合同, 而且也纠正了对合伙特征的不妥当的传统认识。
3. 合作开发房地产合同是当事人联合起来、经营共同事业而
缔结的合伙合同。在现代私法中, 自然人的联合方式是多种多样的, 单就财产关系而言, 自然人的联合主要通过两种方式实现:一是通过合伙合同实现联合, 二是通过组建法人团体、非法人团体实现联合。在房地产合作开发中, 各方当事人为了获取资源和财富, 相互合作进行房地产开发, 将其开发的房地产出售后分配利润或直接分配房地产, 这都是当事人联合起来以取得资源和财富的体现, 而组建法人进行房地产开发, 其已非房地产合作开发已如前述, 房地产的合作开发仅限于组建非法人团体或者缔结非组织型的合伙, 而此两者都必须首先缔结合伙合同, 因此合作开发房地产合同自应是合伙合同。当事人之所以只有通过缔结合伙合同才能实现其联合, 其根本原因在于合伙的目的乃是经营共同目的事业, 学界通说认为合伙须建立在经营共同目的事业之基础上, 此亦为大陆法系各国法律均明确规定。[8]而承揽合同、互易合同、混合合同、附合合同等均无经营共同事业之目的, 仅是当事人间直接的利益交换, 并不涉及当事人与第三人的利益交换问题, 而合伙合同的当事人之间虽然也存在着一定的利益交换, 但就主要方面而言, 是合伙人以合伙为媒介与第三人进行利益交换, 各合伙人之间具有经营共同事业之目的, 因此, 主张房地产合作开发合同的性质是承揽合同、互易合同、混合合同或附合合同的观点是不正确的。
4. 就实践层面考察可知, 现实社会生活中的房地产合作开发,
就是双方或多方当事人为了从中获取资源和财富而经营的共同事业。在前述六种房地产合作开发的形态中, 一方或双方或多方以出让土地使用权为投资, 他方则以资金、劳务或技术为投资, 共同设立合伙以开发房地产, 从中获取利益, 只不过投资方式、分配方式、组织方式不同罢了。关于投资方式, 既有一方当事人又有双方或多方当事人以其出让土地使用权为投资的, 既有仅以出让土地使用权作为出资又有以出让土地使用权和资金、劳务或技术等作为出资的。关于分配方式, 既有实物分配又有资金分配。关于组织方式, 既有普通合伙又有合伙企业, 前者如仅仅为开发一个楼盘而缔结合伙合同, 利益分配完毕后合伙即消灭, 后者如依据《合伙企业法》而成立的房地产开发合伙企业。理论上将前者称为行为性合伙而后者称为组织性合伙, 所谓行为性合伙是指其仅具有临时性共同事业、具有较强契约性的合伙, 通常是当事人仅就特定事项结成合伙, 事毕合伙即消灭, 德国法上称其为偶然合伙 (Gelegenheitsgesellschaft) 。所谓组织性合伙是指具有继续性共同事业、具有较强团体性的合伙组织, 我国《合伙企业法》中的合伙企业就是典型的组织性合伙, 其具有相对独立的民事主体地位。在我国房地产合作开发中, 行为性合伙较多而组织性合伙较少。
从以上分析可知, 合作开发房地产合同实际上就是合伙合同之一种, 理论界与实务界对房地产合作开发合同的性质及其法律适用认识不清, 很大程度上与我国民法学界引进联营概念一样, 是将生活中的不成熟的、未进行适当抽象的概念直接纳入法律规范领域的结果, 这是我国私法立法以及学术研究不成熟的表现, 在我国当前正在进行物权法乃至民法典起草的过程中, 该类问题应该得到更好的澄清和梳理。
四、合作住宅问题
在我国现实生活中还存在着一类特殊的合作建房方式, 即合作住宅的建造, 根据《城镇住宅合作社管理暂行办法》第3条的规定, 所谓住宅合作社是指经市 (县) 人民政府房地产行政主管部门批准, 由城市居民、职工为改善自身住房条件而自愿参加, 不以盈利为目的公益性的具有法人资格的合作经济组织。而住宅合作社通过社员集资合作建造的住宅被称为合作住宅。合作住宅具有以下几方面特点:
1. 合作住宅的建造主体是作为法人的住宅合作社, 城镇职工、居民可自愿加入住宅合作社。
2. 建造合作住宅的资金来源主要有社员交纳的资金、银行贷款、政府和社员所在单位资助的资金以及其他合法收入的资金。
3. 合作住宅的建造受到政府全程监督指导, 从住宅合作社的
兴办、合并、分立、终止到合作住宅的建设管理等都受到政府的监控。
4. 合作住宅可由住宅合作社、社员个人单独拥有所有权, 或者由住宅合作社与社员个人共同所有。
5. 合作住宅不得向社会出租、出售, 社员家庭不需要该住宅
时, 须将其退给本住宅合作社, 后者以重置价结合成新计算房价, 按原建房时个人出资份额向社员个人退款。
6. 合作住宅所占用之土地是划拨土地。
由合作住宅的上述几方面特点可知, 合作住宅建设虽然具有社员合作的因素, 但其与前文所述房地产合作开发, 是性质完全不同的两个事物, 其差异至少体现在以下几方面:第一, 与房地产合作开发不同, 合作住宅的建造行为不属于商业性的房地产开发, 因此, 合作住宅不得向社会出租、出售, 而合作开发之房地产得在市场自由流通;第二, 房地产合作开发的主体可以是任何民事主体, 而合作住宅的建造主体是作为法人的合作住宅社, 而该合作住宅社也仅有城市职工、居民才有资格加入;第三, 房地产合作开发的资金来源于当事人的投资, 而合作住宅建造的资金来源渠道众多;第四, 较之于合作住宅的建造, 房地产合作开发所受政府监控的程度较低、所受政府优惠亦较少;第五, 与合作住宅的所有权归属方式不同, 房地产合作开发因其开发模式多样, 其房地产所有权归属方式亦较复杂;第六, 合作住宅所占用之土地是划拨土地, 而合作开发之房地产所占用之土地是出让土地。
参考文献
[1]耀振华:房地产的共同开发和委托开发探析[J].政法论坛, 1997 (2)
[2]韩延斌:《国有土地使用权出让、转让合同及相关纠纷案件适用法律若干问题的解释》修改意见综述[J].人民法院报, 2004年6月29日
[3]杨与龄:房屋之买卖、委建、合建或承揽[M].正中书局, 1981.413～415
[4]参见《德国民法典》第705条、《日本民法典》第667条、我国台湾地区民法典第667条
2005 年《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 15 条规定：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效”。司法解释之所以如此规定，是因为我国房地产开发实行严格的准入制度，房地产的开发规模与企业资质相一致。不具有房地产开发资质的企业是禁止进行房地产开发经营活动的。合作开发合同不要求合作双方或多方都必须具有房地产开发经营资质，但至少有一方当事人应具备房地产开发经营资质。
二、建设用地使用权的性质对合作开发合同效力的影响
2005年《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 16 条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效”。司法解释如此规定的原因在于我国建设用地使用权的取得方式主要有两种，一种是出让方式取得，另一种是以划拨方式取得。以划拨方式取得的建设用地使用权，建设用地使用权人一般都是无偿或低偿取得，如果允许以划拨建设用地使用权进行投资合作开发房地产，不仅损害国家的土地收益权，使国家土地大量流失，而且还会对土地一级供应市场和二、三级市场产生冲击。因此，在合作开发合同中，合作一方以未经有批准权的人民政府批准，以划拨建设用地使用权作为投资在纠纷发生后，在起诉前未补办批准手续的，合作开发合同无效。笔者认为以划拨建设用地使用权作为投资合作开发房地产的，应分不同情况来确认合作开发合同的效力。第一种情况为：在签订合作开发合同时，合作一方明知合作另一方以划拨建设用地使用权作为投资，而且双方在签订合同时其真实意思就是在划拨土地上进行房地产开发，此时的房地产合作开发合同应该是无效的。但是在另一种情况下，合作双方当事人在签订合作开发合同时，双方对将划拨建设用地使用权转化为出让方式的建设用地使用权的分工进行了约定，同时约定了违约责任，当在将划拨建设用地使用权转化为出让方式建设用地使用权的过程中，合同约定的义务方不履行出资义务或不办理手续的义务，如果此时的合作开发合同被认定为无效，那么守约方将无法依据有效合同得到违约赔偿救济，对守约方显然不公平，此时的合作开发合同至少应被认定为部分无效而不是全部无效。
三、土地使用权证的取得对合作开发合同效力的影响
2005 年《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 14 条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”从该司法解释的规定上可知，该解释所称的以出让方式取得的土地使用权，应是已取得土地使用权证的土地。因为，未取得土地使用权证的土地，当事人不是该土地的使用权人，对该土地不具有支配权利。但在实践中，许多合作开发合同在签订时都未取得土地使用权证，那么，此时合作开发合同的效力该怎样认定呢？
对于此问题，笔者认为应分不同分阶段来分析其对合作开发合同效力的影响。第一种情况为：在签订合作开发合同时，供地方未取得土地使用证的事实另一方当事人不知，此时合作开发合同的效力状态。笔者认为，此时在合作双方未发生纠纷即合作另一方未提起诉讼前，合作开发合同的效力处在效力未定状态。因为，合作另一方在合作双方发生纠纷提起诉讼前，还是有办理下来土地使用证的可能的；但是，在合作开发合同发生纠纷时即合作另一方提起诉讼时，供地方仍未将用以合作的土地办理下来土地使用权证，此时合作开发合同应是无效的。
第二种情况：在签订合作开发合同时，供地方未取得土地使用权证的情况已在合作开发合同中列明，合同中同时约定了供地方应办理下来土地使用权证的时间，即将办理下来土地使用权证作为供地方应履行的合同义务，并约定在此期间未办理下来土地使用权证的相应的违约责任等，这时将怎样认定合作开发合同的效力？笔者认为，此时的合作开发合同中包含有两方面的合同内容，一方面的合同内容为合作开发的合同内容，一方面的合同内容为合作开发合同预约合同内容。在供地方未在合同约定的期限内办理下来土地使用权证时，在合作另一方未提起诉讼前，合同的合作开发内容的条款的效力处在效力未定状态，因为在另一方提起诉讼前，供地方是有办理下来土地使用权证的可能的；此时除合作开发内容条款外的合作开发预约合同内容是有效的。但在合同约定的期限内，供地方未办理下来土地使用权证，另一方提起诉讼的，此时，合同的合作开发内容的条款应是无效的。因为，在提起诉讼时，供地方的土地使用权证仍未取得也未经有批准权的人民政府批准，供地方对用以合作的土地使用权是没有支配权的，合作开发条款失去了履行的基础，必然将导致合作开发条款无效。
甲方：
法人代表：
乙方：
法人代表：
根据中华人民共和国《合同法》、《公司法》，本着真诚合作、共同发展、互利互惠的原则，甲乙双方经友好协商，就合作开发建设位于地块房地产项目事宜，达成如下条款，以资遵守。
第一条、土地及其项目概况
1、项目名称
双方本次合作开发的项目暂定名称为“平桥区潢航办事处棚户区改造项目”，最终名称以政府以政府部门的命名为准（以下简称“本项目”）。
2、项目位置 本项目占用的土地位于信阳市平桥大道潢航，根据信阳市人民政府信政（2012）第7号文件精神，甲乙双方对潢航办事处职工住宅棚户区承建改造，土地成交确认号为国土告字（2014-0-0）号商住土地部分，即平桥大道北，至坐标见《土地使用权界址坐标表》。
3、项目用地面积和用地性质：用地，本项目总用地面积约平方米，甲方负责已依法取得土地使用权。上述项目用地面积和用地性质按市政府有关部门最后核定为准。
4、项目规划内容
本项目用地规划指标根据经济技术开发区规划局颁布的《建设用地规划许可证》确定为准，作为双方合作项目建设指标。
第二条、合作方式
1、甲方提供符合本合同第一条约定内容的商品房项目建设用地，甲乙双方共同参与项目开发建设和监督经营管理。
2、乙方提供本项目除土地地价以外的贰仟万元（20000000.00元）人民币作为开发建设资金入股潢航办事处职工住宅棚户区改造项目成为股东，乙方占本项目股份份额51%，按入股份额承担风险和分享利润。
3、本项目以甲乙双方的名义共同开发建设。
第三条、合作利益分配和税费承担
1、项目的开发建设资金及销售费用由甲乙双方按照股份比例进行出资，按同样比例承担政府依法收取的税费。
2、在销售房屋时，销售款进入公司账户。
第四条、双方责任
（一）甲方责任
1、甲方提供本项目之合法有效的土地使用权证明，保证本项目《土地使用权证》的合法性、真实性，承担项目用地全部地价款。
2、甲方负责提供相关手续，办妥本项目的《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程开工许可证》、《商品房预售许可证》以及有关消防、环保、人防等事项的报批手续。负责协调政府有关部门的关系，确保项目顺利完成开发建设。
3、甲方为处理征地遗留问题、搬迁及安置补偿问题的责任主体，负责具体实施，以确保本项目顺利开发。
4、甲方负责办理本项目合作开发的政府审批及等级手续，甲方应为所售房屋办理房屋产权证提供相关手续和便利。
5、甲方应为购房者申请按揭贷款提供银行认可的阶段性担保责。
（二）乙方责任
1、乙方按照本合同的约定如期投入项目建设所需的全部资金，保证建设工程按时按质完成。
2、乙方负责场地清理，场地平整等。
3、乙方负责本项目规划方案设计，报政府主管部门审批，报建获得批准后应尽快完成实施设计。
4、乙方负责本项目工程建设的管理、房屋销售工作，包括选择施工单位、监理单位、材料供应单位、销售代理单位，以乙方名义分别与上述单位签订并履行《建设工程承包合同》、《建设监理承包合同》等。甲方对乙方的经营有义务给予协助，提供或办理实施上述行为所必须的手续。
5、乙方负责组织工程的各项竣工验收，保证工程质量符合国家规定的标准。对于存在的质量问题，乙方负责解决，承德那工程的质量保证、保修责任。
6、乙方应按照工程合同约定由公司账户向施工单位支付工程款。本项目各项工程竣工验收后，乙方应及时进行工程结算并按照合同约定结清工程款。
第五条、开发计划和周期
1、本项目计划分
2、本项目的开发周期为年（自签订合同之日起计算），因政府审批原因导致上述期限在项目部用地不具备开发条件的情况下，时间应顺延。
第六条、协调组织
1、为了协调双方合作关系，保障双方适当全面履行合同义务，确保合作项目的顺利开发，双方同意组成“项目协调小组”，甲方指派专职成员两名，乙方指派专职成员两名，专门负责双方的协调工作。
2、项目公司的财务制度由甲乙双方协商一致后确定，甲方指派人员担任会计，乙方指派人员担任出纳。
第七条、特别约定.1、项目部如涉及有限电视、管道煤气、放到报警、宽带网络等系统的初装及开户费用由公司账户支付，在客户办理入伙时直接向客户收取。
2、乙方须严格按照双方协商约定的建设标准建设，不得降低交房标准。本项目交房标准如有提高，所增加费用由股东会协商后甲乙双方共同承担，不影响销售分配比例。
3、本项目的前期物业管理由乙方组建或委托物业管理公司进行管理，直至业主委员会成立选定新的物业管理公司。
4、为了保障项目的进行，乙方有权以本项目用地及其建设工程设定担保物权或成立租赁权，甲方应当予以配合。
第八条、违约责任
1、甲、乙双方应严格履行本合同约定的义务，任何一方不履行合同义务、或履行合同义务不符合约定的，应向守约方承担违约责任。
2、在签订本合同之后，因甲方原因导致本合同无法履行或者甲方违反本合同第七条约定的，乙方有权全部或部分解除合同，甲方应在收到乙方解除合同通知其三日内，应赔偿乙方实际投资的全部投资本息，并按照乙方已实际投资的30%向乙方支付违约金（实际投资是指乙方前期发生的各种委托设计费用、报建费用及临建已建工程和与项目工程建设直接有关的其它费用，经评估机构鉴定后确认）。
3、在本项目合作开发审批后，因乙方原因导致本合同无法履行，并按照时间投资的30%向甲方支付违约金。
4、任何乙方违反合同，违约金不足补偿守约方损失的，还应予以赔偿。
5、在合同签订之后，任何一方不得擅自解除合同或终止合作。否则，违约方应赔偿守约方的所有经济损失。
第九条、不可抗力
由于不可抗力导致本合同不能按期履行的，不可抗力因素消除后，双方顺延履行合同。
第十条、争议的解决
凡因执行本合同发生纠纷，甲、乙双方应及时协商解决，协商不成时，任何一方均有权向信阳市仲裁委员会申请仲裁或有管辖权的人民法院提起诉讼。
第十一条、生效条件
本合同自甲乙双方签字盖章之日起生效，本合同未尽事宜，由甲、乙双方另行签订补充协议，经双方法定代表签字盖章的补充协议书，与本合同书为不可分割的法律文书，具有同等的法律效力。
本合同一式六份，甲、乙双方各执一份，其余交有关部门备案。甲方:(盖章)乙方:(盖章)
法定代表人：法定代表人：
联系电话：联系电话：
地址：地址：
随着人们法律意识的加强，很多场合都离不了合同，签订合同可以使我们的合法权益得到法律的保障。相信很多朋友都对拟合同感到非常苦恼吧，下面是小编精心整理的房地产合作开发合同协议书范本，仅供参考，欢迎大家阅读。
甲方：(以下简称甲方)
乙方：(以下简称乙方)
根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》及其他有关法律、法规的规定，甲乙双方本着平等自愿、互惠互利的原则，就合作开发“ ”项目事宜，经友好协商，达成如下协议，以明确责任，共同遵守。
项目概况
本项目位于，项目暂定名为“ ”。项目用地面积平方米(约 亩)，规划用地性质为 用地，土地使用年限 年。项目总建筑面积平方米，其中地上 层(包括住宅面积平方米、底层商网面积平方米)，地下一层(面积平方米)。
合作形式
根据优势互补、互惠互利的原则，双方采用合作开发、分段实施、自负盈亏的合作形式。
甲方负责办理项目前期的土地出让、图纸设计、规划审批、施工许可等相关手续，并承担相关费用。乙方在此基础上分期支付给甲方人民币xxxxxx 万元整(￥ 万元)，作为甲方的项目前期补偿与收益。
乙方负责项目的开发建设与房屋销售，承担相关费用，并独立享有项目销售的全部收益。
权利与义务
甲方
1、甲方负责办理本项目前期的土地出让、图纸设计、规划审批、施工许可等相关手续。自本协议签定之日起 个月以内，取得本项目的《建设用地规划许可证》、《国有土地使用证》、《建设工程规划许可证》，自本协议签订之日起 个月以内，取得本项目的《建设工程施工许可证》(含深基坑手续)。并保证本项目的各项规划指标与本协议第一条的内容一致。
2、甲方负责承担项目前期的土地出让金、各项规费与配套费(包括城市建设配套费、垃圾处理、绿化、人防、消防等费用)、图纸设计费，以及办理施工许可证的相关费用(包括白蚁防治、商混、墙改、档案整理等费用)。
3、甲方应在乙方按照本协议约定的付款方式支付第一期款之日起5日内，向乙方移交项目地块以及现场临时供水、供电，并保证项目用地无界址纠纷，项目产权明晰，无抵押等他项权利。
4、甲方应按本协议第六条约定的移交方式向乙方移交相关的行政手续与本项目的全部资料与图纸文件。
5、在项目建设过程中，甲方应负责同施工现场周边关系的协调，排除项目周边单位或居民对乙方正当开发建设工作的干扰，保证乙方开发建设工作的顺利进行。
6、甲方负责承担本项目在本协议签订以前的一切法律责任，以及由此产生的一切经济责任。
乙方
1、乙方应按照本协议约定的付款方式，向甲方支付本协议第二条约定的项目补偿与收益。
2、乙方在向甲方支付补偿与收益后，对本项目具有独立的开发权与经营权，独立开展本项目的开发建设与营销工作，并享有本项目的.全部收益。
3、为保证项目开发工作的顺利进行，乙方定员派出一名工作人员协助甲方的规划报批、图纸设计以及申请施工许可等相关工作。
4、乙方承担自己进行项目开发建设期间所发生的一切有关债权债务。
5、乙方在项目完成后负责向甲方交回甲方所提供的相关行政手续。
付款方式
1、自本协议签订之日起一个月内，甲乙双方在 银行共同设立共管帐户，用于乙方向甲方分期支付本协议第二条约定的甲方项目补偿与收益。
2、自甲方取得本项目的《建设用地规划许可证》、《国有土地使用证》、《建设工程规划许可证》之日起5日内，乙方通过共管帐户向甲方支付总金额的 %，即人民币 万元(￥ 万元)。
3、自甲方取得本项目的《建设工程施工许可证》之日起5日内，乙方通过共管帐户向甲方支付总金额的 %，即人民币 万元(￥ 万元)。
4、在项目结构封顶之日，乙方通过共管帐户向甲方支付 %余款，即人民币 万元(￥ 万元)。
5、甲方应在乙方付款的同时，向乙方提供相应的含税发票。
资料手续移交
1、甲方自本协议签订之日起10日内，向乙方移交本项目前期相关的全部资料影印件，包括项目的相关批文、经审核的方案图纸等，供乙方进行项目的开发准备工作。
2、在乙方向甲方支付第一期款的同时，甲方向乙方移交本项目的《建设用地规划许可证》、《国有土地使用证》、《建设工程规划许可证》以及甲方相关的行政手续与项目全部资料、图纸的.原件。
3、甲方向乙方移交的相关行政手续包括：甲方的工商营业执照正副本、法人代码证正副本、房地产开发资质证正副本、税务登记证正副本、公司公章、协议专用章、财务专用章、银行帐户。甲方所提供的一切行政手续由甲乙双方共同派专人保管，甲方保证乙方在本项目开发工作范围内对甲方行政手续的正常使用，直至项目最后完成由甲方负责收回。
4、在乙方向甲方支付第二期款的同时，甲方向乙方移交本项目的《建设工程施工许可证》及相关资料原件。
违约责任
1、双方应履行本协议约定的责任和义务，任何一方未能履行本协议规定的义务则应视为违约，违约方应向另一方赔偿由此产生的一切经济损失，并赔
偿协议总金额的5%违约金。
2、乙方未按协议规定的时间(日期)支付款项，每超过一日，应偿付给甲方未支付款项5‰的逾期违约金。
适用法律范围
1、本协议订立、效力、解释、履行及争议的解决均受中华人民共和国法律的保护和管辖。
2、因履行本协议发生争议，双方协商解决，协商不成的，可向所在地人民法院起诉。
其他
1、本协议一式二份，甲乙双方各执一份，经甲乙双方签章之日起生效。协议生效后，未经另一方许可，任何一方不得向外公开本协议内容。
2、本协议未尽事宜，经双方共同协商，可另行签订补充协议。补充协议与本协议具有同等效力。
甲方： 乙方：
法定或授权代表签字： 法定或授权代表签字：
石杰
由于房地产行业本身所具有的高投资、高风险的特点，房地产合作开发早已成为该行业的常见运作模式，合作开发房地产合同在其中扮演了非常重要的角色。但该合同为合同法上的“无名合同”，长期以来合作开发房地产合同的认定及效力的判定一直没有一个权威的标准，在监管方面亦不尽完善，故在实践中，大量土地转让合同、借款合同、房屋买卖及租赁合同纷纷以“合作开发”、“合建”、“联建”等冠名，以合作开发房地产合同的面目出现。其中，名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同的行为尤为常见，对我国的土地管理制度形成了一定程度的影响，已受到了广泛关注，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[]5号）（以下简称“《解释》”）已对其进行了定性1，但对该类型合同的认定及效力方面并未明确规定，以下笔者就该类型合同的认定及法律效力问题进行简要的分析和探讨，以求教于同仁。
一、名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同的认定
按照《解释》，合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同出资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。由此可知，合作方共同出资、共享利润和共担风险是合作开发房地产合同应当具备三大法律特征。其中，共担风险是其最具实质性的，实践中，那些名不符实的“合作开发房地产合同”的产生的主要原因是有的当事人不愿承担的房地产开发过程中的风险，也正是因为如此，导致这些合同因不具备合作开发房地产合同共担风险的法律特征而被判定为其他性质的合同。
《解释》第24条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。根据上述规定，认定名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同的条件是提供土地使用权的当事人（下称土地方）不担风险只收取固定利益，实际上就是不具备合作开发房地产合同共担风险的法律特征。由于在实践中不担经营风险的一方通常并非是开发经营的决策方，《解释》24条并未将土地方是否参与项目开发经营作为认定的条件之一。“收取固定利益”中的利益应包括房产和货币，即无论约定分得固定数量房产还是货币，均应理解为收取了固定利益。
尽管《解释》的上述规定对有些合建合同纠纷的解决提供了一定的法律依据，但是，在真正适用上述规定时实际上存在诸多难点。
1、保底条款与土地使用权转让合同的认定
既然《解释》24条规定了名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同，就没有将该种合同当然认定为无效，而是要按照有关土地使用权转让合同的相关法律规定判断该种合同是否有效。结果无外乎有效与无效，但在认定有效的情况下，则似乎与保底条款相关规定存在冲突。
最高人民法院于1990年11月12日颁布的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（下称《解答》）中，对保底条款的效力问题作出了规定。《解答》第4条明确规定联营合同中的保底条款无效。认定无效的理由主要有两点，其一是保底条款违背了联营活动中应当共担风险、共负盈亏的原则；其二是有保底条款的联营，是名为联营，实为借款，违反了企业间不得拆借资金的金融法规。《解释》24条中规定的认定为土地使用权转让合同的条件――土地方不担风险只收取固定利益――恰恰就是《解答》中规定的认定为保底条款的理由之一，这样在两司法解释的实施中就存在矛盾。比如，A公司与B公司签订合作建房合同，合同约定A公司出土地，B公司出资金，由B公司负责组织建设，A公司不承担建设及租售经营过程中的风险，无论项目赢利还是亏损，A公司固定分得5000万元（或固定房产）。上述约定条款符合《解释》24条规定的认定为土地使用权转让合同的条件，应当被认定为土地使用权转让合同，假设合作建房合同实质上符合土地使用权转让合同应具备的条件，属于有效合同，那么A公司固定分得的5000万元应是土地使用权转让价格。然而，若依据《解答》的上述规定，则上述约定条款属于保底条款，应被认定无效，而《解答》中规定的处理方法是：由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配项目利润。由此可见，有关保底条款的规定与《解释》24条的规定存在冲突。
对于《解释》与以前司法解释不一致的处理办法，《解释》第28条第二款作出了相应的规定，《解释》施行前最高人民法院发布的司法解释与《解释》不一致的，以《解释》为准。由此可以推出，《解答》中有关保底条款的规定在合作开发房地产领域受到《解释》的限制，由于《解释》第24至27条既规定了土地方不担风险只分固定利益，也规定了提供资金的当事人（投资方）不担风险只分固定利益的合同性质认定，因此保底条款在合作开发房地产领域已基本不再适用。
2、当事人以土地使用权、资金等作为共同出资的合同的认定
在实践中，也可能存在如下出资方式的合作开发房地产合同：当事人以土地使用权、资金作为共同出资的，主要有以下四种情况：（1）当事人一方以土地使用权和部分资金作为出资，另一方则以部分资金作为出资；（2）当事人一方以土地使用权和资金作为出资，另一方则以土地使用权作为出资；（3）当事人一方以土地使用权和部分资金作为出资，另一方也以土地使用权和部分资金作为出资。（4）当事人一方以土地使用权和部分资金作为出资，另一方以非资金形态的实物（如建筑材料）或劳务作为出资。实践中以第（1）种情形最为常见，第（2）、（3）种情形偶见于相邻地块的土地使用权人作为合作当事人的情形；第（4）种情形偶见于工程项目的材料供应商、施工承包商与房地产开发企业作为合作当事人的情形，特别是在开发企业拖欠工程款、材料款的情况下。
对于上述共同出资下的合作开发房地产合同性质的认定，即其是否可认定为名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同，由《解释》相关条款来看，仍是要综合参考“共同出资、共享利润和共担风险”这三大要素，其中最为关键的是承担风险，如合同中规定已包括土地使用权在内的权益出资的一方明确约定不承担风险，则仍可认定为名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同。
3、关于“共担风险”的确定
由上述可知，以土地使用权作为出资的一方是否共同承担风险是判定该合作开发房地产合同是否实为土地使用权转让合同的关键，故对“共担风险”的确定也就成为了进行上述认定的关键环节。
首先，何谓“风险”？根据《现代汉语词典》的释义，风险是指发生危险的可能性。2笔者认为，合作开发房地产合同中需共同分担的风险是指合作开发房地产合同的履行的不利益的后果以及不能履行的后果。这里，共同分担的风险应为经营风险，主要指合作双方预期的利益目标不能实现或者不能全部实现的风险，而一般不包括由于一方过错导致的利益风险。例如，某合同中约定，甲提供土地使用权，乙进行投资，甲乙双方合作进行房地产开发，甲承担土地使用权证办理带来的风险，乙承担出资带来的风险及合作开发过程中的其它风险，甲获得房屋建成后的一半房屋面积或者按照当时的市场价格该部分房屋所对应的房价款作为收益。在这个合同中虽然没有明确约定甲方不承担经营风险，相反还约定了甲方应该承担办理土地使用权证带来的风险。但是从该合同甲、乙双方的权利义务的实质内容来看，甲实质上并不承担经营风险，只收取固定利益。因为，第一，办理产权证是甲方提供土地使用权的一个附随义务，是甲方履行合同必须履行的义务，是甲方的固有义务，不属于经营风险的范畴。第二，如房屋建成，甲将分得一半房屋面积；如房屋不能建成，甲也将能获得相当于该一半房屋面积的房屋价款。也就是说，无论房屋是否建成甲均能获得相当于一半房屋面积的收益。因此，上述合同应该属名为合作开发房地产合同而实为土地使用权转让合同的范畴。
其次，如何判定合作开发房地产合同中是否存在体现“共担风险”原则的条款呢？笔者认为，在确定提供土地使用权的一方当事人是否承担经营风险时，不能仅把合同是否具有明确的不承担经营风险的约定作为判断标准，还要考虑合同中所约定的共同分担风险的比例。
“共担风险”不仅要求合作方共同承担经营风险，而且要求各方对经营风险的分担比例与各方所约定分享的利益比例大致相当，至少不应严重失衡。比如，合同约定，合作开发项目完成的，提供土地使用权的一方取得建成房屋（不论实际建成房屋面积是否增减）的一半，合作开发项目最终不能完成的，提供土地使用权的一方除无偿收回土地使用权外，既不承担合作开发活动中的其他损失，也不要求相对方给予经济补偿。在这种情况下，由于土地本身的不易灭失性，对以土地使用权作为出资的一方而言，如果合作开发房地产合同不能正常履行，其承担的风险仅为丧失一定期间可能的土地收益，而对于提供资金的一方，将实际上承担开发失败的几乎所有经济损失。这一合同当然属于名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同。而如果将上述合同的相关条款修订为：合作开发项目最终不能完成的，提供土地使用权的一方也将能获得相当于该一半房屋面积的房屋价款的80%，其余20%作为其对合作开发项目最终不能完成的风险承担。该合同同样属于分担风险的比例与其就合作开发目标顺利实现时所约定分享的利益比例相比严重失衡的合同，不能将其认定为“共担风险”的合同。当然也有人认为，只要双方约定共担风险，就应认定为合作开发合同，风险的分担比例应当完全取决于当事人的自由约定，法律不应无端干预。但，笔者认为，如果法律对于当事人风险的分担比例完全不加干预，将给当事人规避《解释》第二十四条关于转性合同的规定留下巨大的空间。当事人很可能约定利益分配时一方享有固定利益，而风险分担时，该方承担极小的比例，甚至只是象征性的1%或更少。
由于合作开发的复杂性，在实践中有很多情形并非能够通过上述规定条件直接就可认定为土地使用权转让合同。实践中，很多合作项目的立项、规划等建设审批文件均办在土地方一方名下，而且在项目建成后房屋产权也办在土地方名下进行项目的销售、租赁等经营活动，在这种情况下，合同性质的判定工作就存在很大的难度。
二、名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同的效力认定
在实践中，由于情况的复杂性，名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同也呈现出多样性，下面本文就其中争议较大的几种情况进行进一步的分析：
1、签订合作开发合同时，以土地使用权作为合作条件一方尚未取得土地使用权证，合同法律效力的认定
《城市房地产管理法》第三十七条第一款规定，以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十八条规定的条件的，不得转让；同时《城市房地产管理法》第三十八条规定：以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；据此，土地使用权证书的取得是土地使用权转让必须具备的条件，如在未取得土地使用权证书的情况下所签订的合作开发房地产合同被认定为土地使用权转让合同时，该合同的效力又如何认定呢？
的确，依照上述规定，土地使用权的转让方只有取得土地使用权证书才可籍此表明其为该出让土地使用权的权利主体，才能依法享有处分该土地使用权的权利，由此转让方未取得土地使用权证与受让方订立的土地使用权转让合同，就属于无权处分的情形。对无权处分行为的效力认定，《合同法》第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”因此，根据对《合同法》的相关理解和当前的审判中“不轻易确认合同无效”的`原则，笔者认为：没有取得土地使用权证而签署的合作开发合同应属于效力待定合同，提供土地使用权一方的行为属于无权处分行为，该无权处分行为在转让方取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府批准之前属于效力未定的法律行为。但该无权处分行为的效力待定不是无期限的，在当事人向人民法院起诉前，取得土地使用权证，就不宜确认该等合作开发合同无效。
2、以未完成25%投资的土地作为合作条件的名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同，法律效力的认定
同样，《城市房地产管理法》第三十七条第一款规定，以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十八条规定的条件的，不得转让；同时《城市房地产管理法》第三十八条规定：以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。据此规定，出让土地使用权的转让不仅应当取得土地使用权证书，还应达到一定的投资开发条件。如未达到上述25%开发投资比例而签订的合作开发合同被认定为土地使用权转让合同时，该合同的效力又如何认定呢？
笔者认为，《城市房地产管理法》作为行政性法律，其规范调整的主要是房地产开发经营行为，第三十八条所规定的第二个条件的立法本意也只是对土地使用权人“炒地”行为的限制，属于政府土地行政管理部门对土地转让的一种监管措施，而非针对土地使用权转让合同这种债权行为所作的禁止性规定。因此，该法所作出的转让的土地没有达到法定投资开发条件不得转让的规定，仅仅是从行政管理的角度，规定转让的土地不符合法定投资开发条件的，不得办理土地使用权权属变更登记手续。这属于因转让的标的物有瑕疵而致使土地使用权转让合同的转让方不能完全履行合同的问题，可通过瑕疵担保责任制度和违约责任制度对受让人进行救济，不能因而否认合同的效力。
此外，相关的司法实践也已支持了这一观点。在柳州市全威电器有限责任公司、柳州超凡房地产开发有限责任公司与南宁桂馨源房地产有限公司土地使用权转让合同纠纷案中，最高人民法院认为：“《城市房地产管理法》第三十八条关于土地转让时投资应达到开发投资总额25%的规定，是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件，转让的土地未达到25％以上的投资，属合同标的物的瑕疵，并不直接影响土地使用权转让合同的效力，《城市房地产管理法》第三十八条中的该项规定，不是认定土地使用权转让合同效力的法律强制性规定。因此，超凡公司关于《土地开发合同》未达到25％投资开发条件应认定无效的主张，本院亦不予支持。”3可见，即使未达到开发投资条件也并不影响被认定为土地使用权转让合同的合作开发合同的有效性。
3、以划拨土地使用权作为合作条件的合作开发合同法律效力的认定
划拨土地取得是无偿的（开发成本除外），没有使用期限，因此《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《城市房地产管理法》等法律法规对划拨土地使用权的处分设定了较多限制性条件。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条就明确规定，“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得任意转让、出租、抵押。”由此，划拨土地使用权不得转让是法律、行政法规的强制性规定，如果违反，按照《合同法》第五十二条的规定，合同应当无效。()最高院在处理辽宁盛大房地产开发公司与辽宁省交通房地产开发公司联合开发合同纠纷案时也认为，辽宁盛大房地产开发公司与辽宁省交通房地产开发公司签订的联合开发协议中约定的土地使用权系辽宁盛大房地产开发公司划拨取得，尚未办理土地使用权出让手续及土地使用权变更登记手续，违反了有关法律规定，该协议应当认定无效。4但随着商品经济的发展，尤其是土地市场的繁荣，使得一些划拨土地的使用权人为获取利益，将划拨土地进行转让的现象增加。在这一情况下，《解释》第十一条规定，“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。”由此，被认定为土地使用权转让合同的以划拨土地使用权作为合作条件的合作开发合同应当认定合同无效，但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。
一、低于成本价销售的个人所得涉税风险
例1:甲、乙双方合作建房,双方将分得的住房对内部职工销售。规则是:对单位内部职工按成本价销售、具体价格按交纳定金时测算的单位成本确定;对公司的业务单位及职工亲属参照市场价销售。所有购房户需提前交纳定金,销售合同两年后签订。
涉税风险分析:《个人所得税法实施条例》规定,“个人所得的形式,包括现金、实物、有价证券和其他形式的经济利益。所得为实物的,应当按照取得的凭证上所注明的价格计算应纳税所得额,无凭证的实物或者凭证上所注明的价格明显偏低的,参照市场价格核定应纳税所得额”。上述案例中,对单位内部职工按成本价销售,具体价格是根据开发前的相关行业成本水平测算的,其成本价格与开发完工后的决算成本有一定的差异,如果对内部职工销售的价格小于决算时的单位成本,则购房者可能面临缴纳个人所得税的风险。另外,公司的业务单位及职工亲属如果缴纳定金时的市场平均房价低于签订销售合同时的市场平均房价较多时,税务部门可能重新核定销售价格,对低于平均市场价格的部分也可能征收个人所得税。
二、不符合合作建房优惠政策的发票抵扣及互换涉税风险
例2:甲、乙双方合作建房,协议约定双方按东西划界,以2∶1的比例分配各自占用的土地面积,甲方负责合作建房的报批过户手续及费用,乙方负责开发并负责土地以外的开发资金,甲、乙双方共同负责办理规划、立项等事宜,开发完成后,甲、乙双方按协议分配建房面积。
涉税风险分析:税务部门对“共同投资、共同承担风险”的合作建房有优惠政策。上述案例中,如甲、乙双方不是统一规划、统一对外销售的模式,而是各自负责所属地块的规划、销售的,税务部门则不认定为合作建房。如不是合作建房,则甲方支付的以置换乙方土地成本的建安成本,在甲方土地增值税清算时不能抵扣;同样,乙方支付的以置换甲方建安成本的土地成本也不能作为乙方土地增值税清算的抵扣项。
另外,按《国家税务总局关于印发〈营业税问题解答 (之一)〉的通知》(国税函发[1995]156号)规定,如甲乙双方不是风险共担、利润共享的合作方式,甲方的土地使用权和乙方的房屋所有权相互交换时,甲方发生了转让土地使用权的行为,乙方发生了销售不动产的行为,合作的双方都发生了营业税的应税行为。
要规避以上土地增值税的抵扣及土地与房屋的置换问题,甲方可以土地使用权、乙方以货币资金合资成立一家合营企业,该企业在合作协议中明确共同开发、共同承担风险及统一规划、统一销售的合作方式。
三、境内外所得性质界定的涉税风险
例3:甲方委托乙方(境外)负责合作建房的别墅设计,合同约定部分工作量在中国境内完成、部分工作量在境外完工,但未明确具体金额。另外,合同约定在甲方支付乙方所有设计费用后,甲方拥有设计版权,未经甲方同意,乙方不得向第三方转让设计文件或将其用于本合同项目外的项目,如发生以上情况,甲方有权索赔,乙方保留作为自己作品进行介绍和出版的权利。合同还约定,合同总价不包括中国国内相关税费,假定合同总价为100万美元(不含国内税费)、美元的汇率为6,“营改增”后文化创意设计行业增值税税率6%、城建税税率5%、教育费附加征收率3%、地方教育费附加征收率2%、专利转让所得税税率10%、劳务收入转让所得税税率3.75%(毛利率15%、所得税税率25%),则特许权使用费及劳务所得的税负分别如下表(数据均取整):
单位:万元
涉税风险及纳税筹划:根据《国家税务总局关于印发 〈非居民企业所得税源泉扣缴管理暂行办法〉的通知》(国税发[2009]3号)的规定,对非居民企业取得来源于中国境内的股息、红利等权益性投资收益和利息、租金、特许权使用费所得、转让财产所得以及其他所得应当缴纳的企业所得税,实行源泉扣缴,以依照有关法律规定或者合同约定对非居民企业直接负有支付相关款项义务的单位或者个人为扣缴义务人。以上合同中未能约定境内、境外的工作量,税收部门在核定扣缴企业所得税时,可能将合同总价全部纳入扣缴范围。
上述案例中,合同中约定“乙方保留作为自己作品进行介绍和出版的权利”,则税务部门可能将所得定性为特许权使用费所得,适用税率10%;如没有在合同中对版权进行约定,则税务部门界定所得的性质时,可能定性为劳务所得,按行业毛利率水平征收25%的所得税。假定设计行业的毛利率为15%,则综合税率为3.75%(15%×25%)。
另外,上述案例中,合同中约定“合同总价不包括中国国内相关税费”,则意味着境外设计方应缴纳的企业所得税由境内委托单位承担。根据税法规定,此项由境内方承担的境外税费,在进行境内企业所得税清算时是不能抵扣的,无形中增加了委托单位的税负。案例中,合同未约定境内、境外所得金额,按国税发[2009]3号文件的规定,税务部门可能按合同总金额及按境内所得税税率征税。
为减轻税负,建议在与境外机构签订合同时注明境内、境外完成的工作量,这样税务部门仅对境内所得部分征税。对于设计类的合同,不要让境外设计单位对版权有特别的约定,否则税务部门可能按“特许权使用费所得” 征税。对应由境外设计单位承担的税负,应在合同中约定由境外方承担,境内委托方只履行代扣代缴义务。
四、购房定金、预收款、代收款挂账的涉税风险
例4:甲、乙合作修建一高档的别墅项目,双方按协议各自销售所分得房屋。甲方开工前,对购房者采取收取定金的方式,甲方收到的定金计入其他应付款,未申报纳税;乙方在住房具备销售条件时,对内部职工销售,所收购房首付款计入预收账款,未全额申报纳税。另外乙方还代收了为部分用户代办有线电视的手续费,计入其他应付款。
涉税风险分析:根据《营业税暂行条例实施细则》规定,“纳税人转让土地使用权或者销售不动产,采取预收款方式的,其纳税义务发生时间为收到预收款的当天”, 另外国税函发[1995]156号文件规定,“纳税人转让土地使用权或销售不动产,采取预收款方式的,其纳税义务发生时间为收到预收款的当天,此项法规所称的预收款,包括预收定金”。上述案例中,甲方将收到的定金计入其他应付款,未进行营业税申报,是延期纳税,可能面临税收稽查的风险。乙方将收到的购房预收款计入预收账款,在会计处理上是正确的,但未全额申报纳税,属少报税收行为,也是延期纳税,可能面临税收稽查的风险。
《营业税暂行条例实施细则》规定,价外费用包括收取的手续费、补贴、基金、集资费、返还利润、奖励费、违约金、滞纳金、延期付款利息、赔偿金、代收款项、代垫款项、 罚息及其他各种性质的价外收费。上述案例中,乙方代收的手续费,不论会计上如何做账务处理,不论是否出具发票,均应并入收入缴纳营业税。
五、以房抵工程款的涉税风险
例5:甲、乙双方合作建房,甲方以一单元的住房抵工程欠款,会计处理为:借:应付账款——乙建筑公司;贷: 开发产品——商品房。
涉税风险分析:根据《营业税暂行条例实施细则》规定,开发企业及建筑公司均应开具发票,开发企业给建筑公司开具销售不动产发票,按“销售不动产”缴纳营业税。 建筑公司给开发企业开具建筑安装发票,按“建筑安装业”缴纳营业税。
参考文献
合作建房的本质是个人建房。试想，如果个人没有建房的欲望和要求，哪里谈得上个人之间的合作建房？个人为什么要建房子呢？这个问题如同问一个人为什么要自己做饭、缝制衣服或者找对象一样。因为居住是人类自身需要的正常需求，属于衣、食、住、行、婚姻五大需求之一。不过，选择自己亲自盖房子，还是请专业的建筑设计单位建设，这属于两个截然不同的概念。前者属于自给自足的自然经济范畴，而后者则属于商品经济的正常交换。
在现代市场经济条件下，自然经济就一定是落后的形态吗？答案显然不是这么简单。在英美这样的发达国家，许多大学教授甚至包括一些世界知名经济学家，都热衷于自己动手建设自己的住房，难道他们不懂得市场经济和专业化分工的道理吗？因为这里不只有自己建房更能满足个人细致入微的需求偏好，还有劳动本身给他们带来的额外快乐。在其他领域，例如婚姻领域，自主恋爱的影响远远比专业化的婚姻中介机构要大得多；在一些人享受餐厅的专业化服务的同时，还有多得多的家庭主妇在主理自己的烹饪。可见，即使是在现代社会，自然经济仍然大行其道，在一些领域甚至有愈演愈烈的趋势。
当然，对于建房这种工程浩繁的事情，不是所有人都有兴趣、有精力亲自动手的。在欧美国家，只要你拥有了一块土地，发出招标信息，就会有数不清的建筑设计公司和你联络，提供设计方案和建筑预算，银行也愿意为你提供信贷，你可以轻松拥有属于自己的住宅。这种由个人出资，由专业化的建筑设计企业建房，就属于典型的市场交易的范畴。对于理性的公众而言，不管是选择亲自建房，还是选择建筑公司建房，完全取决于个人的偏好和经济承受能力，是自由选择的结果；而合作建房多是由于地价升高，出于降低单位建筑面积价格的考虑，是一种节约的本能使然。由于合作建房建筑面积大大超过了个人建房，且建筑结构也更加复杂，一般宜采取委托建筑设计单位建设的方式，而银行的及时跟进成为房屋顺利交工的重要保证。
随着社会化分工的进一步加深，在服务业领域出现了一些专门整合生产资源以降低成本，同时便利消费者选择复杂技术产品的一种商业形态——在运输领域出现了物流公司和旅行社，前者以货物运输资源整合为业务模式，后者以整合旅客运输、酒店、旅游网点资源为主业，他们的作用是在经营上获得了高附加值，在服务上为公众和社会提供了低成本和高质量兼有的产品，从而为自身的业务开拓了一个全新的空间。在建设领域，也逐步出现了一种整合建筑公司、银行资源的房地产开发商，依靠比公众建房成本更低的价格、更高水平的房屋建筑质量和更加专业的服务为自己寻找一个发展机会，逐步成为一种占主导地位的房地产开发建设模式。
这里值得注意的是，作为一个中间服务组织的房地产开发企业存在的依据，在于在同等的房屋质量的条件下，开发企业提供了比公众自主建房、合作建房的机会成本更低廉的价格；或者说，在房屋售价等同于公众自主建房或合作建房的机会成本的情况下，房地产开发商提供了更高水准的质量。因此，世界上从来就不存在一种排他性的生产模式，而是通过各种模式的并存,以更高效的模式取代传统的模式，但又不排除传统模式生存的多元化格局，这是市场经济的本意所在。
目前全世界已有80多个国家，建立了10多万个合作建房组织
总体来说，个人建房无论在中国还是在西方国家，都是一个拥有古老传统的现象。合作建房的出现要晚于个人建房，主要出现在城市化过程中，由于城市地价的不断上涨，个人购买土地越来越昂贵，而房地产开发商为追求利润多开发高档楼盘，于是组建住房合作社、建设中低档住房的活动也就应运而生了。
最早的合作建房事件出现于英国，早在1775年，全球第一个住宅合作社就在英国的伯明翰成立。1864年罗奇代尔合作社在英国建造了36套合作公寓。 19世纪的纽约也开始出现了一些具有合作社雏形的公寓。1889-1913年，德国政府为房屋合作社立法并且出台低息贷款和土地政策。1916年斯德哥尔摩房屋合作社协会在瑞典建立。同年芬兰住宅建造协会在美国纽约成立，为在纽约的芬兰移民提供合作社住宅。20世纪初，一些犹太组织和工会支持在纽约建设了几个合作住宅公寓区。早在1933年就成立的瑞典HSB合作住宅联盟，最早是住房储蓄银行，以后逐渐发展成为个人住房合作社。1936年加拿大大学生在多伦多大学成立校园合作社为学生提供住宅。1965年纽约皇后大街的服装工人建立了美国第二大的住宅合作社——罗奇代尔村。日本政府1967年成立了勤劳者住宅协会，它集储蓄、融资、建房、分配、维修和向社外出租或出售房屋等功能为一体。1972年在工会的支持下，美国最大的合作社住宅CO-OPCity在纽约的布朗克斯建成。1973-1995年通过对国家住宅法案的修改，加拿大联邦政府首次启动了开发住宅合作社的项目。1976年英国的住宅合作社开始接受公共赞助；1992-1995年年加拿大联邦政府推出了对于新的合作社房屋的资助。20世纪90年代由于一些住宅建筑立法的修改和废除，美国开始了大量的合作社房屋建造运动。
目前全世界已有80多个国家，建立了10多万个合作建房组织，其中仅美国就有4.7万个，会员1亿多人，占美国人口的1/3。合作建房在住房市场中的比重，美国是10%，在德国甚至达到了30.9%，1996年瑞典合作住宅占到了住宅总量的40%，西班牙25%的住房都是由遍布全国的1.1万个建房合作社建造的。合作建房已经成为一个重要的房地产建设开发模式。
中国个人合作建房遭遇理论模糊和政策缺席
合作建房在中国遭遇了极大的困难，与对合作建房理论上认识的模糊，以及现行体制、政策的不完善存在着密切的关系。由于我国房地产开发的功能设计和产业体制存在根本痼疾，房地产开发经营逐渐变成了一个损害公众利益的不合理的企业模式。
根据我国的政策，城市住宅建设鼓励由房地产开发企业进行成片开发。随着城市土地的招拍挂制度的推行，以盈利为目标的房地产开发逐步成为我国最主要的住房供应模式。早期的房地产开发业还面临着单位福利分房这样一个强大的竞争对手，其利润水平局限在一定范围，还没有对社会造成多大危害。但从1998年下半年我国取消福利分房，实行住房分配货币化，加之住房消费贷款政策的放宽，房地产开发企业在消除竞争对手、直面庞大的住房需求市场（包括由开发商直接推动的拆迁市场），并且可以自主定价而不受任何约束的条件下，迎来了开发业有史以来的黄金时代。
作为房地产开发业的上游，地方政府实际上承担了一个垄断的土地供应商的角色。为了获得高额、稳定的土地收入，地方政府往往打着“节约集约利用土地”和“统一开发”的幌子，将土地提供给房地产开发商；对于合作住房尽管没有从法律上禁止，但土地竞价政策和数目繁多的税费，实际上将合作建房排除在房地产开发活动之外，使营利性房地产开发成为唯一的模式。
作为房屋建设开发重要支持的金融机构，由于缺乏相应的政策，不能为合作建房提供必需的信贷支持，致使大量的合作开发活动夭折。而金融机构也丧失了对这种符合市场经济规律的经济活动的市场开拓机会。
来自理论界的一些错误观点也误导了政府部门和公众对合作建房的看法。一些所谓的经济学家也提出自主建房、合作建房违背了专业化分工理论，说什么协调、非专业的成本永远高于开发商的成本，自主建房是一种社会浪费等等观点。这种观点的错误在于，合作建房的成本与开发商的成本比较是没有意义的，关键是要用合作建房的成本与开发商提供的价格进行比较。可惜很少有人对于这个道理认真品味，以至以讹传讹、人云亦云。
首先应当确立个人合作建房的法律地位
当前，合作建房方兴未艾，在我国具有巨大的前景，完全有可能成为与房地产开发企业并存的一种开发模式。央视《东方时空》栏目一次网上调查的结果显示，95%的被调查者都赞同合作建房。大多数民众的意愿足以说明一切，对于一个人民的政府来说，还有什么比大多数人民的利益更重要的呢？
那么，应当从哪些方面解决合作建房的政策问题呢？我认为首先应当确立个人合作建房的法律地位。个人合作建房是一种关系直接民生的合作经济，需要强有力的法律保障，让公众本身成为开发商的制衡和竞争对手。尽管1991年、1994年、1998年、2003年国务院关于城市住房制度改革以及房地产健康发展的文件都明确鼓励和支持合作建房，但由于缺乏操作规范，使合作建房处于无法可依的状态。
其次，应当设法给予土地和税收等方面的优惠政策支持。个人合作建房与营利性房地产开发不同的是，它是直接解决居民生活的一种非盈利建设形式，因此，地方政府不能像对房地产开发商一样采取土地拍卖和征收高额税收的做法。可以根据城市规划，在规划居住区划定一定范围土地用作合作建房，政府实行免收土地出让金、免除税收的政策，使符合条件的城市居民可以以很小的代价解决住房问题。
再次，应加强对合作建房的金融支持力度。根据发达国家的经验，金融机构应直接参与并扶植住宅合作社的发展，甚至有必要形成专门的住宅合作金融。我国现有的住房基金或住房储蓄的重点主要面向开发公司建房或个人购房，金融机构把大量资金投向了开发商，开发商则大量投向高档住宅，并坐等土地升值之利，与公众的矛盾日趋尖锐。可以先考虑将公积金作为启动基金，提供个人住房贷款，为合作住宅发展提供资金来源；另一方面，还加紧建立住房储蓄合作银行。
