劳务合同免责条款（通用8篇）
一、免责条款订入商品房预售合同条件
当事人意思自治是民法的一项原则，在一般情况下，法律对当事人之间协商议定的条款并不加以过多干涉。但对合同中的免责条款，由于其所具有的特殊意义及对合同双方权利义务的重要影响，各国法律一般都规定制定免责条款的一方负有提请对方注意的义务，且提请注意应达到充分、合理的程度，以避免相对一方在不知情或不完全理解的情况下订立合同。如果制订免责条款的一方未尽到提请注意的义务，则该免责条款视为未订入合同，不得成为合同的一部分，因而不对当事人产生约束力。那么，怎样才是充分、合理的提请注意呢?可以从以下几个方面进行分析：
(一)文件的外型。“文件外型须予人以该文件载有足以影响当事人权益之约款之印象，否则相对人收到该文件根本不予阅读，使用人之提请注意即不充分。”(见刘荣宗著《定型化契约论文专辑》第8页，三民书局1988年版。)也就是说，订立免责条款的文件应足以使当事人明白其性质，认识到它是合同的一部分。如果文件的外型未作到这一点，则其中的条款不能被视为订入合同。如：销售商在广告中登载“房一售出，概不退换”，在房屋图纸上标注“本公司对因施工单位责任造成的质量问题不承担任何责任”，在办公地点张贴的写有“对非因本公司原因造成的延期交房，本公司不承担任何责任”内容的告示等。由于这些广告、房屋图纸、告示的外型不足以使购房者明了其性质，因此如果双方在书面合同中并没有特别说明其为合同的一部分，则这些广告、房屋图纸、告示中的免责内容不得作为合同的组成部分。
(二)提请注意的方法。提请注意可以采取个别提请注意和张贴公告的方式。在商品房预售中，应以个别提请注意为原则，除非特别情况，售房方不得采取张贴公告方式制定免责条款，否则，视为未尽到提请注意义务。
(三)清晰明白的程度。即提请注意所使用的语言文字必须清晰，明白，不得使用含糊不清的语言文字，否则，不得作出对相对一方不利的解释。如果在合同中的免责条款所使用的字体过小、打印不清，或位于合同书中不易被注意的位置，也不能认为是清晰明白。
(四)提请注意的时间。免责条款必须在合同订立之前出示，提请注意也必须于合同订立之前完成，如果是在合同订立之后出示，除非相对人予以认可，否则不能认为订入合同。如商品房销售商在预售合同订立后作出的有关免责事项的规定，即属此类情况，除非购房者予以认可，否则，不能成为合同组成部分。
(五)提请注意的程度。提请注意应达到一般人能理解的程度。如果免责条款中有常人不知晓的术语，订立者应作出解释。在商品房预售中，一般房地产销售商均采用定式合同，或称标准合同，合同内容固定，适用于所有购房者。购房者对合同内容只能表示同意或不同意，没有更多的协商余地。如订立合同，对其中的免责条款也只能接受。在这种情况下销售商负有比在非定式合同中更为严格的提请注意义务。法院在审理此类案件时，应对其中的免责条款做更为严格的审查。
二、商品房预售合同中免责条款的效力
免责条款订入合同中并不等于当然有效，对免责条款的效力法律上有种种限制。它除应符合法律关于合同效力的一般规定外，还应符合一些特殊规定。对免责条款的法律限制体现了国家对经济民事活动的干预，其目的是为了保护国家利益和社会公共利益。在审理商品房预售合同纠纷时，法院应对合同中的免责条款的效力进行审查。在审查时，应掌握以下几个标准：
(一)免责条款违反法律和社会公共利益的无效。
我国《民法通则》第七条规定：“民事活动应尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”这是对免责条款进行限制的法律依据。因此，在预售商品房中，有上述内容的免责条款无效。应注意的是，这里所指的违反法律，是指违反法律的强行性规范，只有违反强行性规范的免责条款才为无效。
(二)免责条款不得免除故意和重大过失责任。
一、保险合同免责条款概述
保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议, 依照保险合同, 投保人向保险人支付保险费, 保险人则在约定的保险事故发生或者约定的保险事件出现或者期限届满时, 履行赔偿或者给付保险金的义务。保险合同具有射幸性、最大诚信性、附和性、双务有偿性等特征。保险合同的条款即保险合同的内容, 是保险合同中规定保险责任的范围和确定合同当事人的权利义务及其他有关事项的合同条款。
(一) 保险合同免责条款的概念和特征
我国现行《保险法》未对免责条款进行定义, 笔者认为, 免责条款就是当事人双方在保险合同中约定保险人无须对发生事故造成的损失给予赔偿或给付保险金或承担保险责任的条款。免责条款基于合同自由理论产生, 其意义在于体现合同意思自治, 降低保险交易风险, 平衡双方利益。但在订立保险合同的过程中, 投保人由于保险专业知识的缺乏往往处于弱势地位, 因此法律有必要对保险合同中的免责条款进行规制, 以免有违市场公平正义的理念和合同的基本精神。
保险合同免责条款的基本特征为:免责条款由当事人协商约定, 是保险合同的组成部分;免责条款必须明示, 不允许以默示的方式提出, 一方应当提请对方注意, 在对方提出要求时还应予以说明;免责条款的目的在于限制和免除当事人未来的民事责任。
(二) 保险合同免责条款的分类
根据免责条款产生原因的不同可将其分为法定免责条款和约定免责条款。法定免责条款, 即基于法律的直接规定而免除, 也即出现了法定的免责事由, 保险人的保险责任即告解除。约定免责条款, 是投保人和保险可以自由约定责任免除条款, 只要这种约定不违反法律、行政法规以及社会公共利益。区分二者的意义在于约定免责条款只有合同双方协商一致才可能发生免除保险人责任的效力, 而法定免责条款由法律明确规定, 其合理性无须证明。
二、保险合同免责条款的效力分析
(一) 防范道德风险与最大诚信原则
保险合同是射幸合同, 合同当事人一方支付的代价所获得的只是一个机会, 对投保人而言, 他有可能获得远远大于所支付的保险费的效益, 但也可能没有利益可获;对保险人而言, 他所赔付的保险金可能远远大于其所收取的保险费, 但也可能只收取保险费而不承担支付保险金的责任。保险合同的这种射幸性质是由保险事故的发生具有偶然性的特点决定的, 即保险人承包的危险或者保险合同约定的给付保险金的条件发生与否均为不确定。正因为保险合同的射幸性, 在实践中, 投保人或被保险人骗保的行为屡见不鲜, 其中隐藏着道德风险。免责条款制定的作用与意义就是为了防范这种道德风险, 使保险合同双方当事人善意履行自己的义务。
保险合同也是最大诚信合同。保险人的危险补偿责任在很大程度上依赖于当事人的诚实信用, 尤其是投保人和被保险人的诚实信用。这一方面是因为保险合同效力取决于投保人或者被保险人的信息披露程度;另一方面, 保险标的一般情况下由被保险人控制, 被保险人的任何非善意行为将可能构成保险标的危险程度的增加或者促成保险危险的发生。所以法律对于保险当事人尤其是投保人和被保险人的诚实信用程度的要求远远高于对一般人的要求。保险合同是在信息极不平衡的双方当事人之间订立的, 保险人在追求经济利益的心理下很可能会损害投保人或被保险人的利益, 最大诚信原则正是为了弥补这一不平衡的状况而制定的。为了平衡保险合同双方当事人的利益, 最大诚信原则要求保险人对其所订立的免责条款有详尽的说明义务, 未尽此义务的, 该免责条款对于被保险人无效。
(二) 保险人说明义务
《保险法》第十七条规定:“保险合同中免除保险人责任的条款, 保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示, 并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或明确说明的, 该条款不发生效力。”保险人履行说明义务, 可采取书面和口头两种方式。针对实践中出现的问题, 应由投保人在保险合同免责条款处签字或盖章, 以确认保险人是否履行了说明的义务, 这是保证保险人履行说明义务更为严谨的方式。
(三) 保险人提示义务
《保险法》第十七条明确规定了保险人有足以引起投保人注意的提示义务。保险人履行提示义务可以有多种方式, 但应达到合理的程度。如保险人应为投保人提供足够的时间阅读合同条款, 将免责条款表达的浅显易懂和以醒目字体印刷等。提请注意的时间必须是在保险合同订立之前或订立过程中, 保险人还应该主动地向投保人说明保险合同的内容。
三、保险合同免责条款法律规制的必要性
(一) 保险合同免责条款的立法现状
我国关于保险合同免责条款的立法规制散见于各部法律, 首先是《民法通则》与《合同法》的相关规定, 但这两部法律并不是专门针对保险合同免责条款, 仅起到间接性的规范调整作用。《保险法》对保险合同免责条款有直接的规范作用, 但容量难免受到限制, 规定的过于原则化, 内容较为粗糙与简略。中国保监会等保险监督管理机构制定的部门规章, 仅是具有一定行业约束力的行政规范性文件, 不属于立法规制的范畴。
(二) 保险合同免责条款的司法现状
我国法院在认定保险合同免责条款的效力时, 主要依据的是《保险法》第十七条的规定, 在认定上偏重于对免责条款程序性公平的审查, 很少进行对实质公平的审查, 更多是以说明义务是否履行对其效力予以认定。由于保险合同具有不同于一般民事合同的特殊属性, 在司法实践中还可能出现法官对该条的滥用, 损害保险人的利益, 进而影响保险业的健康发展, 最终也损害了投保人、被保险人和受益人的利益。
(三) 保险合同免责条款的行政监管
保险公司及中国保监会之间有关保险合同的监管权限模糊不清, 工商部门对格式合同也有一定的权限, 这形成了更加复杂的监管权限问题。由于各个行政监管部门之间的行政监管依据和利益归属都不尽相同, 难免会造成互相推脱或是争着监管的局面出现, 不仅达不到《保险法》的立法初衷, 而且会加重保险合同免责条款行政监管的混乱状况。
四、完善我国保险合同免责条款法律规制的建议
基于上述保险合同免责条款不足之处的探讨, 笔者试着提出自己的一些建议。
(一) 从立法方面完善
首先是在《民法通则》和《合同法》中对免责条款加以明确的规定, 通过明确的强制性规范来限制保险人通过合同条款加重投保方的义务或排除投保方的权利的行为, 减少合同纠纷。《保险法》是直接规制保险合同的特别法, 在《保险法》中应对相关的免责条款做一些详细严谨的规定, 如明确免责条款效力的形式要件与实质要件等。
(二) 从司法方面完善
司法规制是权利救济的最后手段, 在司法规制方面, 可以从以下几个方面规制免责条款保障立法规制的实效:加强对保险合同免责条款实质性公平的审查;加强法官在司法活动中对免责条款公平、合理的解释;加强法院对双方当事人存在争议的条款是否已纳入保险合同中的审查等。在司法实践中, 还要充分考虑保险合同双方当事人的缔约背景, 适当运用司法自由裁量权。
(三) 从行政方面完善
行政规制与法律规制相辅相成, 具有灵活性的优势。笔者认为可以在《保险法》中设立相关的条款, 对保险合同免责条款的审批或备案的具体审查办法予以明确规定, 在《保险法》中对未经过批准、备案的保险合同条款或者保险费率的法律效力进行明确规定, 或直接使用我国《行政许可法》的有关规定。受行政规制的条款, 在一定期间内免于司法规制, 即维持了行政规制的权威性, 司法机关在一定期间后还享有审查权, 保持了一定的弹性。
(四) 其他方面完善
在实践中, 主要是通过社会团体对免责条款进行监督, 主要有行业协会的自律与消费者协会的监督两种模式。行业协会的自律主要是行业协会对其成员所使用的免责条款进行自我审查、自我约束, 一方面能够保证交易的顺利进行、减少纠纷, 另一方面也减轻了行政机关、司法机关的负担。消费者协会等团体要鼓励吸收精通保险行业的专职律师受理消费者的投诉, 代表消费者与经营者协商或协助起诉。
五、结语
保险合同免责条款既能发挥积极的功能, 也能带来不良的后果, 为了达到趋利避害的效果, 必须对免责条款中不合理的内容予以明确的限制, 使其发挥应有的功能, 进一步促进保险业健康、有序的发展。目前我国对保险合同免责条款的规定过于原则、笼统, 使得保险合同双方当事人产生了大量的争议, 本文从立法、司法、行政及社会监督等方面对我国保险合同免责条款如何完善提出了一些建议, 希望有助于我国保险业的良性发展, 维护保险参与者的利益。
摘要：随着我国市场经济的飞速发展, 我国的保险行业也蓬勃兴起, 为了保险交易过程的简便与快捷, 追求更高的经济效率和较低的交易成本, 保险合同中的格式条款, 尤其是免除保险人责任的免责条款成为保险合同的基本条款。由于投保人和被保险人的专业认知水平处于相对弱势的状态, 保险人利用其专业上的优势在保险合同中滥用免责条款, 在发生保险事故时免除自己的保险责任, 导致在实践中保险人与投保人、被保险人之间就免责条款产生了大量的争议。尽管我国在《保险法》中对其进行了规制, 但社会生活和保险内容复杂多变, 为了保护相对弱势一方的合法权益, 有必要对涉及双方当事人重大利益的免责条款予以限制, 以体现市场公平正义的理念和增强保险合同中当事人的权利意识。
关键词：保险合同,格式,免责条款,效力
参考文献
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[6]稂文仲.保险合同免责条款的理解与法律适用[J].保险研究, 2010年第11期.
关键词：免责条款；说明义务；司法审查
案例1：在一机动车消费贷款保证保险合同纠纷中，保险人因被保险人未在保险事故发生后10个工作日内将保险事故通知保险人，违反了保险合同约定的免责条款而拒赔①。
案例2：一被保险人因其车辆行驶证到期未进行年检，保险人根据双方签订的保险合同中的免责条款（“保险人投保的车辆若未进行行驶证年审，则保险人不予赔偿保险金。”）而作出拒赔的决定。
保险合同的免责条款是指保险人在投保人签订合同之前就已经在合同中事先拟定的、旨在减轻或免除其在保险事故发生之时所应承担的保险责任的条款。由于投保人在缔约时合同谈判的能力非常弱，为避免投保人、被保险人的合法权益，世界各国在保险法的相关立法中均对保险人克以较重提示和说明义务，以在保险人与被保险人的利益中实现合理平衡。
一、免责条款提示与说明义务的类型
如前所述，司法层面中过半的保险合同纠纷是由于投保人、被保险人对合同中约定的免责条款无法接受或有不同理解造成的。上述两个案件中，原告方还会同时主张保险人在签订保险合同的过程中，未对免责条款进行说明和必要的强调。根据我国《保险法》第十七条之规定，我国保险法中要求保险人承担的提示与说明义务分为两种类型：一是对保险合同中一般性格式条款，保险人应当承担一般性的提示说明义务；另一种是对保险合同中的免责格式条款，保险人应当成德安明确说明的义务。本文主要针对的是第二种提示说明义务展开论述。
二、免责条款提示说明义务的履行方式
实践中，保险人会根据保险产品的不同销售方式采取不同方式的说明。如采取保险代理人直销方式销售保险产品的，其提示说明义务在合同文本之外主要是依赖保险代理人的口头说明。由于保险合同签订与否与保险代理人有直接的利害关系，保险代理人往往有意或无意地回避或者忽略对免责条款的解释和说明，这也是很多被保险人在纠纷发生后称自己对免责条款并不知情的原因。在电话销售保险产品时，往往是采用客服与投保人进行通话的方式进行相关免责条款的提示和说明。这种方式虽然快捷，但缺点是没有面对面的交流，会使得投保人在很短的时间内根本很难理解专业性极强的免责条款。在网络销售保险产品方式下，对免责条款的提示和说明依赖于投保人的自主阅读。这一方式一定会受制于投保人的维权意识、知识水平、理解能力，因此，其效果不一而足。
三、对保险人履行免责条款说明义务的司法审查
对保险人免责条款的提示说明义务的履行进行评判，需要首先确立一个基本的标准，即究竟要求保险人履行程序化的说明义务即可，还是要求保险人在对投保人履行说明义务的程度，一定要达到投保人或被保险人不仅要对免责条款予以注意，还要求向投保人说明免责条款的相关内容，使得投保人准确理解和掌握②。对此，我国最高人民法院采取了后一标准。这一标准能够很好地平衡保险人与投保人在订立保险合同时基于缔约地位和专业实力的不同所产生的缔约能力差异，确保了保险法最大诚信原则的遵守和公平原则的捍卫。
司法实践中，对免责条款说明义务进行评判还主要依赖于审判人员的自由裁量，因此，还存在着同案异判的情况。审判人员主要从形式、内容和证明责任的角度进行司法审查。所谓形式审查，是审查保险人是否对免责条款做加粗、加黑等明显区别于其他条款的形式上的特殊标识，或者，是否另外要求投保人签署《投保人声明书》。在上述案例1中，因保险公司未对免责条款做突出标识，最后法院判定保險公司承担保险责任。
所谓内容审查，是审判人员对免责条款的内容本身进行甄别，此时需要综合运用解释的方法，对免责条款的提示说明方式、效力规则和投保人的认知能力来进行综合评定。根据《保险法》第19条、43条和44条的相关规定，因违反我国法律强制性规定而无效的条款，无论保险人是否对其进行提示和说明，其效力也均属无效。在综合评定是否充分履行说明义务时，还需要根据条款本身的难易程度和投保人的理解能力还评判。如案例2中，虽然保险公司对相关免责条款进行了说明，但由于根据普通人对行驶证的理解是只要有证就可以了，是否进行年审是行政机关依职权进行处理的问题，因此，行驶证到期未进行年审不影响保险人保险责任的承担。
总之，对保险人对保险合同免责条款的提示说明义务的履行进行司法评判，并不是一个简单的问题，当前尚没有一个通行的标准可供参考，需要司法人员秉承公平之司法原则，在个案中找到保险人与被保险人的利益平衡点。
注释：
①詹昊.新保险法实务热点详释与案例精解[M].法律出版社，2010年版.
②潘红艳.《论保险人的免责条款明确说明义务——以对保险行业的实践考察为基础》，《当代法学》，2013年第2期.
参考文献：
[1]曹兴权.《保险缔约信息义务制度研究》.中国检察出版社，2004年版.
在投保人投保不超过五年期的以死亡为给付保险金条件的寿险合同情形下，被保险人在保险期内失踪的，被保险人的法定继承人根据法定程序申请宣告被保险人死亡的时间必然超出五年的保险期间，故实际上保险人已将宣告死亡情形作为其事实免责范围。根据举轻以明重的原则，保险人应在签订此类寿险合同时，就上述事实免责情形向投保人予以明确说明；未明确说明的，该事实免责情形不发生效力，保险人应承担给付保险金的责任。
〔案情〕
原告（被上诉人）陈某某，被保险人陈某益之女。
被告（上诉人）中国人寿保险股份有限公司xx县支公司（以下简称国寿公司）。住所地：四川省xx县三中园区南环线中段。
2002年7月26日，被保险人陈某益与被告人国寿公司签订了祥和定期保险合同一份，保险金额为100 000元，保险期间2002年8月1日至2007年7月31日为5年，被保险人陈某益缴纳了保险费171元。保险合同由投保单、保险单、祥和定期保险条款组成，保险条款的主要内容为：
（一）投保范围：a16至65周岁、身体健康者均可作为被保险人，由本人或对其具有保险利益的人作为投保人，向中国人寿保险公司投保本保险。
（二）保险期间：保险期间分5年、10年、15年、20年4种，投保人可选择其中1种作为本合同的保险期间，但保险期满时被保险人的年龄不得超过70岁。
（三）保险责任：在本合同有效期内被保险人身故，本公司按保险单载明的保险金额给付保险金，本合同终止。
（四）保险金申请：在本合同有效期内被保险人身故的，由受益人作为申请人，填写保险金给付申请书，并提交下列证明、资料：1.保险合同及最近一次保险费的交费凭证；2.受益人的户籍证明与身份证件；3.公安部门或县级以上（含县级）医院出具的被保险人死亡证明书；4.被保险人的户籍注销证明；5.本公司要求提供的与确认保险事故的性质、原因等相关的证明、资料。
（五）责任免除：因下列情形之一导致被保险人身故，保险人不负保险责任：1.投保人、受益人对被保险人的故意行为；2.被保险人故意犯罪、拒捕、自伤身体；3.被保险人服用、吸食或注射毒品；4.被保险人在本合同生效（或复效）之日起二年内自杀；5.被保险人酒后驾驶、无有效驾驶执照驾驶，或驾驶无有效行驶证的机动交通工具；6.被保险人感染艾滋病病毒（HIV呈阳性）或患艾滋病（AIDS）期间，或因先天性疾病身故；7.被保险人在本合同生效（或复效）之日起一百八十日内因疾病身故；8.战争、军事行动、**或武装叛乱；9.核爆炸、核辐射或核污染及由此引起的疾病。上述各款情形发生时，本合同终止。投保人已交足二年以上保险费的，保险人退还本合同现金价值；投保人未交足二年保险费的，保险人在扣除手续费后，退还保险费。2002年9月9日被保险人陈某益离家出走，至今下落不明。2007年4月原告陈某某向被告提出理赔咨询，2007年5月11日向被告进行了报案登记。经原告申请，金堂县法院于2007年6月13日发出公告，于2007年9月24日作出（2007）金堂民特字第2号民事判决书，判决宣告陈某益失踪，2008年12月25日金堂县法院作出（2008）金堂民特字第1号民事判决书，判决宣告陈某益死亡。2009年3月14日，原告向被告提出理赔申请，同年5月5日，被告向原告法定代理人出具《歉难给付函》，主要内容为，根据《祥和定期保险》第五条中保险责任规定：“在本合同有效期内被保险人身故，本公司按保险单载明的保险金额给付保险金，本合同终止。根据《民法通则》第二十三条和《民事诉讼法》第一百六十七条的规定：公告期满后，仍然下落不明的，人民法院应依法判决，宣告下落不明的人死亡。被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期。因此，被保险人陈某益出险时间不在保险合同有效期间内，本公司对本次申请不承担保险责任。” 原告收到该《歉难给付函》后向金堂县法院提起了诉讼。
另查明，原告陈某某的法定代理人李某某与被保险人陈某益已于2003年10月9日被金堂县法院判决离婚。原告陈某某系被保险人陈某益与李某某的婚生子女。
〔审判〕
金堂县法院一审认为，由于本案双方当事人对案件事实没有争议，争议的焦点在于原告主张被告支付保险金100 000元是否符合合同约定。原告认为，被告人保金堂公司应当赔付。理由是：1.被保险人陈某益出险的时间应视为在保险合同有效期间内。被保险人陈某益是因为下落不明而由其法定继承人通过向法院申请宣告死亡的。按照法律规定这种拟制的死亡程序，在时间上必须经过5年，这就使得被宣告死亡的日期必然超过保险合同约定的5年保险期间。如果被告人保金堂公司抗辩的理由成立，那么出现法律拟制死亡情形的，任何人投保5年期祥和定期险种的保险合同，都不会得到保险赔付。这违反了《中华人民共和国保险法》（2002年修正）第十八条：保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。双方保险合同具体的免责条款中，没有被保险人因通过法院宣告死亡的情形下保险公司免责的约定。根据《中华人民共和国保险法》（2002年修正）第三十一条规定：对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议的，人民法院或者仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释。所以原告认为，如果符合宣告死亡的情形发生的时间段是在保险合同有效期间内，且利害关系人在此保险有效期间内为主张保险利益付诸了司法程序，就应当认定被保险人死亡是发生在保险合同有效期间内。2.原告应得到保险赔付。一般死亡和法律拟制死亡都是死亡的法定形式。根据《中华人民共和国保险法》（2002年修正）第三十一条的规定，被保险人陈某益所投的祥和定期保险合同没有将拟制死亡包括在具体免责条款中，从有利于被保险人和受益人出发，从原告为了保险受益权进行的司法程序客观方面看，应当认定陈某益的死亡时间发生在保险合同有效期间内，原告作为唯一继承人理应得到保险赔付。被告人保金堂公司拒赔的理由是被保险人陈某益死亡时间不在保险合同有效期间内，不符合保险合同约定的赔付条件。法院认为，本案争议的实质是对合同约定的在本合同有效期内被保险人身故的时间如何确定。对于生理死亡的情形，按合同约定确定身故时间没有分歧，但对宣告死亡的情形就发生了争议，因为生理死亡是自然现实，宣告死亡是法律现实，它是一种推定，即从自然人下落不明满一定年限的事实，推导出他已死亡的事实。按照《中华人民共和国民法通则》第二十三条：“公民有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡：
（一）下落不明满四年；
（二）因意外事故下落不明，从事故发生之日起满二年的。战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。”和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“人民法院受理宣告失踪、宣告死亡案件后，应当发出寻找下落不明人的公告。宣告失踪的公告期间为三个月，宣告死亡的公告期间为一年。因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，宣告死亡的公告期间为三个月。公告期间届满，人民法院应当根据被宣告失踪、宣告死亡的事实是否得到确认，作出宣告失踪、宣告死亡的判决或者驳回申请的判决。”的规定，本案被保险人陈某益因下落不明依照上述规定的时间和程序，必然超过合同约定的5年时间，如果是因意外事故下落不明宣告死亡的，是有可能在合同约定的5年时间内，换言之对于同样是宣告死亡的情形，在保险合同有效期间内因为下落不明的起始时间不同就可以得出赔付和不予赔付的不同结论。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”和《中华人民共和国保险法》（2002年修正）第三十一条：“对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议的，人民法院或者仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释。”本案保险合同中保险人人保金堂公司免责的范围并无因被保险人下落不明宣告死亡免除或者限制其责任的内容，也没有约定因下落不明这种拟制的身故不予赔付的范围。因此，对于本案保险合同约定：“在本合同有效期内被保险人身故，本公司按保险单载明的保险金额给付保险金，本合同终止。”的理解应当作出对受益人即本案原告有利的解释，即只要受益人在合同有效期间内向保险人进行了报案并经法律程序向人民法院申请了宣告死亡的，应视为被保险人在保险合同有效期间内身故，保险公司应当按照合同约定向受益人进行赔付。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条第一款，第一百三十四条第一款、第二款、第三款，《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款、《中华人民共和国保险法》（2002年修正）第三十一条之规定，判决被告向原告给付保险金100 000元。
宣判后，原审被告国寿公司不服一审判决，向四川省成都市中级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决，上诉人国寿公司诉称：1.被保险人的死亡时间应为（2008）金堂民特字第1号民事判决书判决宣告之日即2008年12月25日，该时间不在保险合同有效期内，保险人不承担保险责任。原审法院根据受益人在保险期内报案并经法律程序申请宣告被保险人死亡的事实，推断被保险人死亡时间是在保险期间内，不符合法律规定和合同约定。2.涉案保险合同中保险人没有就宣告死亡这种拟制死亡的情况作出免责的约定，不应适用不利解释原则。请求依法撤销原判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人陈某某答辩称：1.陈某某与其母李某某于保险合同有效期内的2007年5月11日已向上诉人报案；2.李某某应上诉人要求申请宣告被保险人失踪、死亡；3.依照法律规定的宣告失踪和宣告死亡程序，必然超过合同约定的5年有效期间。受益人在合同有效期间内向保险人进行了报案并经法律程序向人民法院申请宣告被保险人死亡的，应视为被保险人在保险合同有效期间内身故，上诉人应当按照合同约定向受益人进行赔付。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
成都市中级人民法院二审认为：本案争议的焦点是上诉人是否因被保险人被宣告死亡的时间超过保险期间而免责。
根据祥和定期保险合同约定，在保险合同五年有效期内被保险人身故，国寿公司按保险单载明的保险金额给付保险金。该保险责任条款语义清楚，并无两种以上解释，不应适用不利解释原则，原审法院适用该原则解释合同条款不妥，故国寿公司的该上诉理由成立。
按国寿公司的上诉所称，合同条款中的“身故”，既包括生理死亡，又包括宣告死亡。既然宣告死亡具有与生理死亡相同的法律效果，那么国寿公司对于因下落不明被宣告死亡的被保险人则应承担与生理死亡相同的保险责任，但事实上国寿公司不可能承担。因为即使被保险人当日投保当日便下落不明，其利害关系人立即向法院申请宣告被保险人死亡，依照《中华人民共和国民法通则》第二十三条第一款第（一）项“公民下落不明满四年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡”以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“人民法院受理宣告失踪、宣告死亡案件后，应当发出寻找下落不明人的公告。宣告死亡的公告期间为一年”的规定，该宣告死亡必须经过的法定期间为五年。被宣告死亡的人，按最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第三十六条的解释，判决宣告之日为其死亡的日期，故本案被保险人陈某益的死亡日期应为原审法院判决宣告其死亡之日即2008年12月25日，该时间并不在五年的保险合同期间内。原审法院以被保险人之受益人在保险期内报案并经法定程序宣告死亡为由，认定被保险人在保险合同有效期内身故不当。国寿公司的该上诉理由成立。
根据保险合同的约定，则可以推演出国寿公司上诉所称的其不承担保险责任的结论。国寿公司一方面承认对生理死亡和宣告死亡同样承担保险责任，一方面实际将被保险人因下落不明被宣告死亡的情形排除在外，使得其在事实上不可能赔付。这种矛盾的出现是因为保险人国寿公司所设计的保险条款不周延所造成，其在拟定保险条款时并未将上述宣告死亡情形作为责任免除条款在保险合同中明确载明，亦未对合同中的“身故”含义作出周延、准确的界定。
鉴于保险关系的特殊性，决定了保险活动双方当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。诚信原则禁止任何一方隐瞒他所了解的情况，诱导不知道这一情况、确信相反情况存在的另一方与之订立保险合同。诚信原则要求保险人在订立合同时要履行说明义务，将保险合同涉及的重要事项向投保人作如实的说明。这是由于保险人在经济实力、信息占有、专业知识等方面具有绝对优势，而投保人作为普通民众，专业知识有限，对保险条款的理解可能存在偏差，保险法规定保险人履行说明义务旨在确保保险合同因双方意思表示一致而成立。基于此，国寿公司对案涉保险合同条款的不周延以及前述情形下的宣告死亡事实上不予赔付的后果应以善意、诚实、守信的态度履行说明义务，以便投保人、被保险人获得必要的信息，明确自己的权利和义务，了解签订合同的法律后果，避免权利的无谓丧失。但在订立保险合同时，国寿公司未以合理方式向投保人陈某益提示、说明，使其在尚未充分获取相关信息并完全理解保险条款的前提下，作出缔约的意思表示，陈某益并不知道其所可能发生的保险风险不属于保险人承保范围，却期待得到保险保障。发生保险事故时，国寿公司又以被保险人被宣告死亡日期不在保险合同有效期内为由拒赔，国寿公司在合同订立和履行过程中的上述行为有违诚实信用原则。
对于保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，《中华人民共和国保险法》（2002年修订）第十八条明文规定了保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不发生效力，保险人不能依据该条款免除其应承担的保险责任。而对于本案保险人的事实免责情形，保险人国寿公司并未履行说明义务，根据举轻以明重的原则，其更不能因此免除保险责任。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任”的规定，国寿公司应当承担给付保险金的民事责任。
因陈某益投保时未指定受益人，其被宣告死亡后，依据最高人民法院《关于保险金能否作为被保险人遗产的批复》之规定，其人身保险金应作为遗产处理，依法由其法定继承人陈某某继承，被上诉人陈某某有权向上诉人国寿公司请求支付被保险人的死亡保险金，故原审法院判决上诉人国寿公司向被上诉人陈某某支付保险金10万元的处理结果并无不当。综上，上诉人国寿公司的上诉理由虽成立，但却不能支持其免责的上诉主张。原判认定事实清楚，适用法律虽有所不当，但处理结果适当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项，《中华人民共和国保险法》第五条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款之规定，判决驳回上诉，维持原判。
该判决现已发生法律效力。
〔论证〕
在保险业迅猛发展的当今社会，为限制保险人滥用优势地位，解决保险市场发展过程中的诚信问题，加强对投保人知情权的保护，我国保险立法确立了保险人对保险条款的说明义务和对免除保险人责任条款的明确说明义务制度。然而，由于立法的不尽完善，在司法实践中，尤其是保险人对免责条款的明确说明义务制度仍面临着许多问题亟待探讨，本案即是一起涉及保险人明确说明义务的疑难案例。因为按照保险法的相关规定，保险人的明确说明义务仅限于合同条款，而对于保险合同条款以外的保险人事实免责情形，保险人是否应尽说明义务现行保险法并未明确规定，本案的争议焦点也正在于被告是否因被保险人被宣告死亡的时间已超过保险期间而当然免责。笔者认为，尽管本案所涉寿险合同所约定的免责条款并不包含被保险人被宣告死亡的情形，但综合分析有关宣告死亡的法律规定后可以发现，自然人被宣告死亡必须经过的法定期间为五年，故在本案投保人只投保了五年期的寿险合同情形下，被保险人一旦被法院宣告死亡必然超过保险合同的有效期，保险人事实上不可能承担保险责任。基于此，被告应以善意和诚实守信的态度对前述事实免责情形向投保人履行明确说明义务；未明确说明的，不能免除其给付保险金的保险责任。
一、寿险合同所称的“身故”包括自然死亡和宣告死亡 宣告死亡是指自然人下落不明达到法定期限，经利害关系人申请由人民法院宣告其死亡的制度，该制度是法律对被宣告死亡的失踪人死亡的推定，是民法上的一种拟制死亡制度。民法设定宣告死亡制度的目的在于结束长期失踪人所涉及之法律关系的不稳定状态，使利害关系人的利益及社会生活秩序得以保障，故该制度对于有效保护被宣告死亡人的利害关系人的利益意义重大。一般来说，以死亡为给付保险金条件的人寿保险合同对保险责任通常规定为，在合同有效期内被保险人身故，保险公司将按保险单载明的保险金额给付身故保险金。尽管多数寿险合同并未对其所称的“身故”含义进行明确界定，《保险法》及相关法规也未对“身故”是仅指生理死亡还是同时包括宣告死亡进行明确规定，但从传统民法理论和我国《民法通则》的相关规定来看，死亡包括生理死亡和宣告死亡；再结合对长期失踪人的相关利害关系人权益的有效保护之考虑，笔者认为，以死亡为给付保险金条件的寿险合同所称的“身故”应包括生理死亡和宣告死亡两种情形。在司法实务中此观点已成为通说，保险公司对此亦不持异议。由于自然人被宣告死亡会产生与生理死亡相同的法律后果，因此，具体到以死亡为给付保险金条件的寿险合同，被保险人被宣告死亡可以发生保险人根据寿险合同之约定给付保险金的法律后果。
二、宣告死亡属于以死亡为赔付条件的不超过五年期的寿险合同中保险人的事实免责情形
事实免责情形是指虽未通过明示或默示的保险免责条款进行规定，但从相关法律规定并结合保险合同的相关约定可以推知保险人能够事实上免除或限制其责任的情形。具体到本案，依照《民法通则》第二十三条第一款第（一）项“公民下落不明满四年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡”以及《民事诉讼法》第一百六十八条“人民法院受理宣告死亡案件后，应当发出寻找下落不明人的公告，宣告死亡的公告期间为一年”的规定，自然人因下落不明被法院宣告死亡必须经过的法定期间为五年。同时，根据最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第三十六条的解释，被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期。由此可知，即使被保险人在投保人投保当日便下落不明，其利害关系人经过法定程序向法院提出宣告死亡申请后，被保险人被依法宣告死亡的日期从投保人投保之日起算已必然超过五年。更何况被保险人在投保人投保当日便下落不明的情形极少，否则极易引起道德风险的怀疑。在一般情形下，被保险人通常在投保人投保后的保险有效期内失踪，此时经相关利害人申请并经法院依法宣告死亡的期间必然远超过五年。因此，在投保人投保的以死亡给付保险金条件的寿险合同保险期间为五年以内（包括五年）的情形下，尽管寿险合同没有相关明确的免责条款约定，但保险公司对于被保险人被宣告死亡的情形事实上不可能赔付。此时，被保险人被宣告死亡就成为了不超过五年期寿险合同中保险人的事实免责情形。
三、保险人应对事实免责情形履行明确说明义务
1、原《保险法》第十八条保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。
2、最高人民法院研究2000年1月21日所作的法研[2000]5号《关于对保险法第十七条中规定的“明确说明”应如何理解的答复》规定：“保险法第十七条中规定的“明确说明”是指，保险人在与被保险人在签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同所约定的免责条款，除了在保险单上提示被保险人注意外，还应对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或者其代理人作出解释，使投保人明了该免责条款的真实含义和法律后果。”
3、2009年修订后保险法第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”。
一、长春吉潮建筑劳务有限公司用工名册为
本劳务分包建筑工程合同不可分割的部分。
二、非长春吉潮建筑劳务有限公司以外人员的工资（包括管理人员工资、农民工工资、技术人员工资）均由工程承包人负责。
三、工程承包人擅自雇佣长春吉潮建筑劳务
公司以外的劳务人员，一切法律后果、责任均由工程承包人负责
四、非长春吉潮建筑劳务有限公司以外人员的医疗保险、意外保险均由工程承包人负责；
五、本工程涉及的安全、工伤事故均由工程
承包人负责；
一、免责条款的有关法律规定
免责条款是指合同当事人在合同中规定的排除或限制一方当事人未来责任的条款。免责条款的设定为当事人事先预见风险和锁定风险提供了极大的方便, 这对鼓励交易、促进经济发展具有重要的作用。我国法律从合同自由原则及经济效率考虑, 允许当事人达成免责条款, 但并不意味当事人可以对免责条款任意作出约定。
免责条款作为合同的一部分, 必须符合法律所规定的合同的一般生效要件方能产生法律效力, 即 (一) 签定免责条款的行为人应具有相应的行为能力; (二) 签定免责条款的当事人意思表示要真实; (三) 约定的内容不违反法律或社会公共利益。免责条款具备以上条件才可能具有法律效力。合同无效的情形也同样适用于免责条款, 即如果免责条款属于以下任意一种情形, 则无效:一方以欺诈、胁迫的手段而订立的损害国家利益的合同;恶意串通, 损害国家、集体或第三人利益的合同;以合法形式掩盖非法目的的合同;损害社会公共利益的合同;违反法律、行政法规的强制性规定的合同。
除了以上一般性标准衡量免责条款的效力, 我国合同法第53条还直接规定:“合同中的下列免责条款无效: (一) 造成对方人身伤害的; (二) 因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”这就说明, 当事人可以在不违反该规定及一般标准的情况下约定免责条款, 但造成对方人身伤害的和因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责约定无效。这既体现了我国民法上的私法意思自治原则、合同自由原则, 当事人可以在法律规定的范围内, 自由约定合同条款, 包括免责条款。只要当事人双方自愿达成协议, 则可以免除其未来可能承担的违约或侵权责任。只要不侵害国家利益、社会公共利益、第三人利益, 国家就不应该对其加以干预。
也就是说, 既然免责条款也是合同, 其效力的判定, 就不仅应符合合同法有关免责条款的特殊规定, 同时也应符合合同法中合同效力的一般性规定。
二、格式条款的有关法律规定
格式条款是指一方当事人为了与不特定多数人订立合同重复使用而单方预先拟定, 并在订立合同时不允许对方协商变更的条款。如运输、保险、电信服务等领域大量使用格式条款。格式条款的适用可以简化签约程序, 加快交易速度, 减少交易成本。由于格式条款是由一方当事人拟定, 且在合同谈判中不容对方协商修改, 条款内容难免有不公平之处。所以《合同法》对格式条款的效力及解释有特别规定, 以保证合同相对人的合法权益, 《合同法》第39条规定:“采用格式条款订立合同的, 提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务, 并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款, 按照对方的要求, 对该条款予以说明。”从此条规定可以得出, 在格式条款中可以约定免除或限制其责任的条款, 只要采取合理的方式提请对方注意并予以说明就符合自治原则和合同自由原则。但未尽提示说明义务的, 该格式免责条款的效力则有可能是可通过法院撤销的, 也有可能是不须法院撤消而本身就是无效的。第9条规定:“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定, 导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款, 对方当事人申请撤销该格式条款的, 人民法院应当支持。”《合同法司法解释 (二) 》第10条进一步规定:“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定, 并具有合同法第四十条规定的情形之一的, 人民法院应当认定该格式条款无效。”该条司法解释针对的是, 格式条款使用人违反将免责条款订入合同时所应承担的提示和说明义务, 且违反第40条规定时, 则无效。
但《合同法》第40条又规定:“格式条款具有《合同法》规定的合同无效和免责条款无效的情形, 或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的, 该条款无效。”这条规定又表明, 格式条款中免责、加重对方责任、排除对方主要权利的约定是无效的。这似乎又与第39条之规定相悖。到底应该如何理解第40条之规定, 王利明教授认为:“我国合同法第39条规定格式的免责条款只是对未来可能发生的责任予以免除, 只要采取合理的方式提请对方注意并予以说明, 就是有效的;而我国合同法第40条所提到的免除责任, 是指条款的制订人在格式条款中已经不合理地、不正当地免除其应当承担的责任, 而且所免除的不是未来的责任, 而是现在所应当承担的责任。因此, 这两条所规定的免除责任的情况是不一样的, 是不矛盾的。”“所应当承担的责任”是指法律规定应当承担的责任, 既法定的强制义务, 如《消费者权益保护法》第16—23条规定了经营者应当承担“依照法律、法规的规定与消费者约定履行的义务;接受消费者监督的义务;保证商品和服务安全的义务;提供商品和服务真实信息的义务;标明真实名称和标记的义务;出具购货凭证或服务单据的义务;保证商品或者服务质量的义务;履行三包或者其他责任的义务”, 这些义务都是法定的强制性义务, 经营者不得在格式条款中回避其应承担的义务, 否则该条款将因违反法律规定而无效。另外, 格式条款的制定者不得排除对方的主要权利, 如《消费者权益保护法》第24条规定:“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定, 或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。”格式条款的内容应当公平、合理, 而公平、合理的标准就依据民法的平等、自愿、公平、诚实信用等原则来确定。按照消法第24条的规定, 凡是不公平合理的、存在排除或限制消费者权利的格式条款是无效的。
三、结论
综合以上分析可知, 在衡量格式免责条款的效力方面, 我们不仅要依据合同法中合同效力的一般性规定, 同时也要结合免责条款和格式条款的特别规定, 以及结合消法和其他法律的相关规定。当事人在格式免责条款下自身合法权益如果受到损害, 不应束手待毙, 任人宰割, 而应拿起法律武器, 通过消协或法院等有关部门维护自身的合法权益。
参考文献
[1]王利明.合同法教程[M].中国人民大学出版社, 2010.
关键词：免责条款 无效
一、案例：麦卡琴诉联合霍姆斯公司案
（一）案由
原告是被告公司的一个房客。一天晚上，当她顺着通往她租的公寓的楼梯往下走时，由于那里没装电灯，她从楼梯上摔了下去，受了伤。她向法院起诉，要求被告就其过失承担赔偿责任。被告在其答辩状中主张，原告签署的租赁合同中包括了一个免责条款。其中有这样的规定："无论是出租人还是其代理人，都不应对承租人、他的家庭、客人、雇员或进入该住房或该住房所属的建筑物的任何其他人所受到的任何伤害承担责任。"初审法院作出了一项简易判决，简易判决是不须经全面审理而作出的判决，法院依民事诉讼的当事人一方的请求准予简易判决的一般情况是对于重要事实不存在真正的争议，同时，作为法律问题，提出请求应当获得胜诉。初审法院驳回了起诉。
（二）判决意见
当一个人将其房屋的一部分出租之后，对于由房主和房客共同使用的入口、公用通道、楼梯以及其他地方仍保留着控制权。这个人有义务保持合理的谨慎，使这些地方处于安全的条件之下。问题在于，如果出租的是一个由许多家庭居住的建筑物内的一个居住单元，该单元的房客蒙受的人身伤害是出租人在维护自己所控制的区域的过程中存在的过失造成的，该出租人是否可以免除自己对于这一伤害的责任。早在1938年，威利斯顿就已经承认，尽管这种免责条款被认为是"合法的"，许多法院在执行这些条款时表现出了一种勉强态度。甚至在当时，法院就倾向于对这种条款作严格的解释，即当修缮时的过失或未给予修缮的过失引起了损害后果时，免责条款不能有效地排除当事人的责任。本案中的这种免责条款与确立已久的存在于房主与房客关系之中的普通法上的侵权责任规则是相抵触的。这种条款在以此种方式得到利用时，违反了这个州的公共政策，因而不能由本法院强制执行。至于这种条款是否可以在一个服务于商业目的（区别于居住目的）的财产租约中使用，从而在发生"财产损害"的情况下免除出租方的过失责任，并不是本法院在这一次审理时面对的问题。
（三）评析
本案的争议在于，一个居住用房租约中，免除房主因房屋及辅助设施的维修或管理不善而造成房客人身伤害的责任的免责条款是否有效。法院认为，尽管这种免责条款被认为是"合法的"，但其与存在于房东与房客之间的普通法上的侵权责任规则相抵触。进一步说，该免责条款的利用会违反该州的公共政策。因此，该条款不能由法院强制执行。从上述案例可以看出，一个合同的订立或履行尽管不违反某种明示的禁止性的法律规则，因而在一种严格的意义上说并不违法，却仍然可能与社会的公共政策相抵触。
根据《统一商法典》的规定有力地证明这样一个基本原则，从公共政策的角度出发，普通消费者是交易中受到更多保护的一方，免除对消费者人身伤害的赔偿责任的条款一般是不可被强制执行的。本案中的免责条款是因为违反公共政策而不是因为违法而不可强制执行。因此，在美国违法并不是法院拒绝强制执行合同的真正理由，违反公共政策才是其真正理由。
二、案例：货运公司丢失客户财物拒绝照价赔偿案
（一）案由
合肥李女士花6700元买了一台新的戴尔笔记本电脑，将电脑交由海潮货运公司托运至内蒙古霍林郭勒市。她填写了海潮货运公司提供的托运单，上面载明：货物名称为笔记本，件数为1件，运费50元，付款方式为到付。托运单下方用小字印着托运协议，载明：发货人必须声明货物价值，并交纳保险金，否则后果自负；货物丢失由承运方按声明价格赔偿，未报价的按运价5倍赔偿，赔偿金额最高不超过人民币1千元。李女士在托运单发货人一栏签字，但托运单上"发货人不投保签字"一栏未有签字。海潮货运公司在托运单上盖有合同专用章。后来，该电脑在运输过程中丢失。李女士要求海潮货运公司赔偿其6700元或一台同样的电脑。但海潮货运公司认为，根据托运单上所印的托运协议，李女士未声明货物价值并交纳保险金，只能获得运费5倍的赔偿，即250元。双方协商不成，李女士则诉至法院，要求海潮货运公司赔偿其6700元。北京市海淀区人民法院审结此案，判决被告海潮货运公司按照丢失的电脑的价值赔偿李女士6700元。
（二）判决意见
法院审理后认为，托运单作为李女士与海潮货运公司签订的合同，对双方具有约束力，但由于发货单中所载托运协议作为海潮货运公司单方制作的格式条款，受到法律关于格式条款相关规则的限制。海潮货运公司应当明确提醒李女士注意托运协议中记载的货物丢失的赔偿方式条款，但其无证据证明其履行了这一义务；同时，海潮货运公司制定的赔偿方式条款属于免除格式条款提供方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款，应当认定无效。据此，法院作出上述判决。
（三）评析
格式免责条款是指当事人为了重复使用而预先拟定的，且在订立合同时未与对方协商的免除责任的条款。这类条款由于通常由在交易中占据强者地位的一方提供，缺乏协商性，因此立法在其适用上做出了相应的限制。如合同法主要规定了格式条款的合理适当提示原则、内容合理原则、根本违约原则以及不利解释原则。本案中，一方面，海潮货运公司应当明确提醒李女士注意托运协议中记载的货物丢失的赔偿方式条款，但其无证据证明其履行了这一义务，且该托运单"发货人不投保签字"一栏未有发货人签字，违反了合理适当提示原则；另一方面，作为货物运输服务的提供方，海潮货运公司制定的上述赔偿方式条款属于免除格式条款提供方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款，违反根本违约原则，应当认定无效。
三、比较分析
免责条款，是指当事人双方在合同中事先约定的、旨在限制或免除其未来责任的条款。由于民事责任主要是一种财产责任，其主要具有补偿性，对此种责任的承担虽然具有浓厚的国家强制性，但也可以根据当事人自愿作出安排。我国合同法第53条规定："合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。"这就说明，当事人可以在不违反该规定及一般标准的情况下约定免责条款，但造成对方人身伤害的和因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责约定无效。
以下是两则案例在判定免责条款无效理由的不同之处，具体表现在以下两个方面：
（一）两国免责条款合法性不同
在上述美国案例中，免责条款被认为是合法的，但是仍然得不到强制执行的原因是违反了"州公共政策"，既与确立已久的存在于房主与房客关系之中的普通法上的侵权责任规制是相抵触的，公共政策是一种根本性的体现着整个国家和社会的重大利益的政策，它在某些国家称为公共秩序或善良风俗。在美国，由于根据已经得到确认的宪法理论，各个州与联邦分别享有一部分主权，因而在法院判决中经常提到的是"州的公共政策"。
而我国上述案例免责条款是不合法的，有法律的明文规定，即《合同法》第三十九条、第四十条有关格式条款的规定，"格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。"案例中海潮货运公司制定的上述赔偿方式条款属于免除格式条款提供方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款，违反根本违约原则，应当认定无效。
（二）两国判决免责条款无效的理由不同
美国判决免责条款无效的理由是违反公共政策，而我国无效理由是违反法律的强制性规定或者禁止性规定。违反公共政策与违反法律是两个具有密切联系，但又有所区别的概念。一方面，合同违法是指合同的订立或履行与强制性法律规则相抵触。这种强制性法律规则必然在某种程度上体现着社会的公共政策。因此，在通常情况下，违法的合同同时又是违反公共政策的合同。然而，在美国某些情况下，合同的订立或履行虽然违反了强制性法律，强制执行该合同却并不违反公共政策。另一方面，一个合同的订立或履行尽管不违反某种明示的禁止性的法律规则，因而在一种严格的意义上说并不违法，却仍然可能与社会的公共政策相抵触。如上述麦卡琴诉联合霍姆斯公司案，尽管法院认定该免责条款是"合法的"，仍然以其违反公共政策为理由拒绝强制执行。当然，美国法院在决定是否应当以违反公共政策为由拒绝强制执行合同时，通常也须考虑多种因素，其最终的决定往往是多种公共利益加以权衡的结果。
而我国"违反法律、行政法规强制性规定的合同无效"的法律规定，出自于这样的一种法律观念即公法优于私法，私法利益必须服从公法的利益。这样的一种法观念与传统的国家集权联系在一起，忽视了对私法主体权益的关注，与现代法治精神是冲突的。因此，这种"一刀切"的合同效力认定方式值得商榷。
四、启示
我国可以借鉴美国，违法并不是法院拒绝强制执行合同的真正理由，违反公共政策才是其真正的理由，因为法律的制定和执行归根结底是为了维系一定的社会秩序，实现相应的公共政策目标。不应把免责条款只限定在违反法律的强制性或禁止性规定中。违反强制性规定的合同效力问题，无论在理论上还是实践中都值得探讨。正义的观念也一直在激励着人们去积极评价现行法律规范中的规制、制度的正当性、合理性。因为法律具有滞后性，社会生活充满复杂性。
某一免责条款可能违反法律的强制性规定但是不违反公共政策，符合公众利益，此情况下应该认定免责条款能够强制执行。社会公共利益作为一个极具解释力、涵摄力的概念，对于确定免责条款无效的本质，以及缓解免责条款无效的问题都极为有益的，因此有必要用社会公共利益的概念来统一违反法律与违背公共利益的问题。本人认为，公共政策才是认定免责条款是否有效的根本要件，违反法律的强制性规定的其他要素只是一种参考依据。
（作者单位：湖南师范大学法学院）
参考文献：
[1]联邦民事诉讼规则第56条
[2]货运公司丢失客户财物拒绝照价赔偿案.合肥律师网.2010-12-12.
