民事诉讼基本知识

民事诉讼基本知识（精选8篇）

民事诉讼基本知识 篇1

人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，实行公开审理。根据我国三大诉讼法规定，中级法院开庭审理案件，应当组成合议庭，适用普通程序进行审理。基层法院除采用合议制审理案件外，还可以适用简易程序，由一名审判人员审理案件。对决定适用普通程序开庭审理的案件，法官除进行必要的审理前准备外，将在开庭三日前通知双方当事人。

开庭审理大致分为法庭调查、法庭辩论和评议、宣判等几个阶段。在案件正式开庭审理之前，由书记员首先核对双方当事人和应到庭的其他诉讼参与人的到庭及身份情况，包括您的姓名、年龄、职业等情况，并向审判长报告。能正常开庭的，由书记员宣布法庭纪律，然后请审判长、审判员入庭。随后，审判长或独任审判员宣布正式开庭，宣布案由以及独任或合议庭组成人员名单，并询问您是否申请审判人员回避。如果您提出回避申请，您需要说明理由。如果您不提出申请或者申请被驳回，庭审将继续进行。

在法庭调查阶段，审判长或审判员将组织双方当事人，针对自己的请求和主张，按下列顺序分别举证、质证：

1、先由原告出示证据，被告、第三人与原告进行质证；

2、由被告出示证据，原告、第三人与被告进行质证；

3、第三人出示证据，原告、被告与第三人进行质证。

质证时，当事人要围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据有无证明力以及证明力大小，进行质疑、说明和辩驳。如果您申请法院依职权调查有关证据并获得准许，法院所调查收集的证据将作为您提供的证据在法庭上出示并听取双方当事人的意见。法庭调查结束后，庭审就进入法庭辩论阶段。

在法庭辩论阶段，审判长或审判员将组织双方当事人针对争议焦点，围绕全案事实、法律责任等发表意见。先由原告及其代理人发表辩论意见，然后是被告、第三人及其代理人。在法庭辩论中，您的发言要紧紧针对争议焦点，如果发言与案件无关，审判长或审判员有权予以制止。如果您觉得在开庭时未能充分发表您的意见，还可以在休庭后将您的意见写成书面材料提交法庭。法庭辩论结束后，庭审将进入评议、宣判阶段。

在评议、宣判阶段，合议庭或审判员将对庭审情况进行总结，对双方当事人发表的意见进行评析，表明是否予以支持，并阐明理由。然后，审判长或审判员将公开宣告判决结果，并将裁判文书送达双方当事人。宣判可以当庭进行，也可以另定日期进行。宣判时，法官将会告知您上诉的权利、上诉期限和上诉的法院。

这里要提醒您，如果您是原告，经法院传票传唤无正当理由拒不到庭，或者在开庭审理中未经许可中途退庭的，法院可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。如果您是被告，经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，法院可以缺席判决。

民事诉讼基本知识 篇2

一、民事诉讼法基本原则的特征及涵义

法学界对民事诉讼法的基本原则看法不一, 为准确界定基本原则的内涵, 应当首先明确它的特征。基本原则的基本特征有:一是效力的始终性。基本原则的效力在民事诉讼法中的领域是完全生效的, 它贯穿于民事诉讼的始终。二是内容的规范性。人们一般认为, 基本原则是抽象的、不确定的, 只有指导性, 没有具体的操作性, 其本身不是法律规范, 因而不具有规范性。基本原则是关于民事诉讼根本性问题的规定, 它本身是一种抽象的法律规范, 与民事诉讼法的具体规范有内在的联系和一致性, 具有规范性。三是地位的根本性。基本原则是制定民事诉讼法中各项具体程序、制度的基础, 是民事诉讼总的指导原则, 在整个民事诉讼过程中起着核心支配的作用。四是适用的广泛性。基本原则是制定和解释民事诉讼法规范的基本依据, 是具有导向性作用的普遍适用的诉讼规范, 也是诉讼参与人诉讼活动和法院审判活动的基本行为准则。

根据以上基本特征, 民事诉讼法的基本原则是指贯穿于整个民事诉讼程序制度和民事诉讼全过程, 对整个民事诉讼活动起着指导性作用的根本性准则, 是人民法院和当事人及其他诉讼参与人进行民事诉讼活动必须遵循的基本行为准则, 对民事诉讼具有普遍的导向作用。

二、我国民事诉讼法基本原则的困境分析

我国民事诉讼法的基本原则具有一定的进步性和合理性。但现行的民事诉讼法的基本原则受多种因素的影响存在某种局限性, 还存在许多弊端。

(一) 基本原则的标准不统一, 体系不科学

1. 基本原则与一般原则混淆

虽然基本原则和一般原则都称为原则, 但是二者也有区别。基本原则贯穿于整个民事诉讼制度之中, 是总的指导法则;而一般原则只适用于诉讼程序的某个阶段, 只对该阶段起指导作用。因此, 民事诉讼法的基本原则只能是几个, 而一般原则却很多。如果将基本原则与一般原则混淆, 就混乱了二者的关系。

2. 基本原则与基本制度混淆

民事诉讼法第一章把基本原则与基本制度规定在一起, 这就造成了混乱。民事审判的基本制度, 是指宏观调整民事审判工作的某个方面, 对法院审判民事案件起关键性作用的审判制度, 包括合议、回避、公开审判和两审终审制度。这与基本原则的规定是不同的。基本原则具有抽象概括性和指导性的特点, 但不具有可操作性;而基本制度是以基本原则为指导, 具有规范性、具体性和可操作性的特点。由此可见, 二者有着本质性的区别。因此, 基本原则和基本制度应该分开规定。

3. 共有原则与特有原则混淆

民事诉讼法规定的基本原则通常划分为“共有原则”和“特有原则”两类。将共有原则与特有原则放在一起是否存在重复的问题, 一直存在着争议。民事诉讼法关于具体化的问题一般有两种情况, 一是民事诉讼法规定有的原则是共有原则的应有之义, 勿需重复, 如独立审判原则, 两者的规定甚至连文字表述都一样。二是有的共有原则已经在民事诉讼法的具体条文中具体化了, 如地方性法规在制定时, 就没有必要也把其根据的某上位法的规定重复一遍。民事诉讼的基本原则根据民事诉讼自身的规律和特殊要求, 只规定特有原则即可, 没有必要把上位法的有关规定再重复一遍。这样既具有针对性, 又可以避免重复, 节约资源。

4、基本原则与具体原则混淆

民事诉讼法把某些具体原则也规定在基本原则当中, 具体原则体现在具体制度中, 它与基本原则不同, 是在具体制度中应该掌握的原则, 而并非贯穿于整个民事诉讼程序的始终。若将基本原则与具体原则混在一起, 会模糊二者的界限, 弱化民事诉讼基本原则的基础性地位, 不利于其功能的发挥。

(二) 基本原则的内容具有局限性, 缺乏适用性

民事诉讼法的基本原则处于基本性和根本性地位, 对其他制度、具体规范起着决定性的作用。但由于某些基本原则的内容具有局限性, 造成基本原则空洞化, 失去其约束性和指导性的作用。许多法律规范、立法和司法实践还存在冲突, 这与基本原则的实质不符, 具体体现在法律规定的辩论原则和处分原则上, 现行的民事诉讼法关于这两项基本原则的规定则弱化了当事人的主体性地位, 这有悖于防止法院滥用审判权力这一目的。

(三) 民事诉讼法将某些非原则规范规定为基本原则, 却缺失一些其他重要原则

将某些非原则规范规定为基本原则主要体现在调解原则和支持起诉原则上。这两种原则既没有贯穿于民事诉讼程序制度的始终, 也没有在民事诉讼的全过程中起指导作用, 这有悖于诉讼法理, 会造成诉讼实践的偏差, 因此不能将二者视为基本原则。民事诉讼法有许多基本原则, 但有关诚信、公平、效益等重要原则还没有确立为基本原则。这些原则是民事诉讼领域已被实践证明的有效成果, 随着我国公民对个人权利保护意识的加强和我国法制建设的不断完善, 在剔除不符合现状的基本原则的同时, 也需要加入适应时代发展和符合法律规范的新基本原则。

综上所述, 造成民事诉讼法基本原则弊端的原因, 既有立法体系不统一的问题, 也有对基本原则认识不足的问题, 这些弊端应当在修订民事诉讼法时加以完善。

三、民事诉讼法基本原则的重构

(一) 对基本原则统一化、标准化

我国民事诉讼法的基本原则存在弊端, 其中一个原因是确立的标准不统一。首先应确立一个统一的原则标准, 设置确实能贯穿整个民事诉讼程序制度、指导和规范具体制度及行为准则、体现其价值的民事诉讼法的基本原则。基本原则是具体制度和法律规范的依据, 指导诉讼程序制度和规范, “基本原则差不多是法律的所有价值的负载者, 它对法律诸价值的承载通过两个方向进行:第一, 以其自身的模糊形式负载法律的灵活、简单、安全价值;第二, 通过它对其他法律的结构成分运行的干预实现法律的正义价值并实现其整合功能。”

(二) 对基本原则的内容进行充实完善

对基本原则内容具有局限性, 缺乏适用性这种弊端要对其辩论原则、处分原则加以充实完善。辩论原则强调的是法院的职权干预, 法官可依据职权调查取证而不受当事人的约束。这种辩论原则只是规定当事人有辩论权, 但未对法官的约束力作规定, 法官有释明权。民事诉讼中当事人有权依法行使自己的民事权利和诉讼权利, 但法院又对当事人权利的行使设置重重障碍。当事人的处分行为对法院存在约束力, 但也不能滥用处分权, 因为“自由是做法律许可的一切事情的权利;如果一个公民能够做法律所禁止的事情, 他就不再有自由了, 因为其他的人同样也会有这个权利。”可见, 我国当事人虽有处分权但未必对法院有约束力。因此, 要依据法律的规定、根据平等的原则修改现行民事诉讼法中与处分原则相冲突的规定, 使处分原则有充分的具体制度和规范的支持。

(三) 剔除与基本原则不符的规范, 补充新基本原则

基本原则中的支持起诉原则只适用于起诉这一程序, 在受理审判程序中无任何体现, 无与它配套的法律规定, 因此没有任何指导意义。调节原则是法院解决民事诉讼的一种手段, 通常被认为是司法工作的有效途径, 但法院调节作为基本原则与法院的职能相悖, 因为其运作不具有普遍性, 不符合基本原则的内涵。因此, 支持起诉原则和调解原则的不足不能使其成为基本原则。

诚实守信原则是民法的基本原则, 其基本涵义是要求人们在市场经济活动中讲究信用、恪守诺言, 诚实不欺, 在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。它体现诉讼程序的公正性, 法院只有保障当事人双方充分平等地行使诉讼权利, 程序公正才有实现的可能。在民事诉讼中双方当事人若为达到诉讼目的进行欺诈、制造谎言, 或者滥用诉讼权利作虚假陈诉等不正当诉讼行为, 就会破坏诉讼秩序, 这就需要采用诚实信用原则对其进行适当控制。同时, 诚实信用原则也符合基本原则的内涵。既然当事人、法院和诉讼参与人等在民事诉讼中都有滥用诉讼权利的可能, 所以该原则适用所有的民事诉讼法律关系的主体, 且贯穿民事诉讼的整个过程, 具有效力的始终性。因此, 要完善民事诉讼法就有必要确立诚实守信原则。

摘要：我国民事诉讼法的基本原则是整个民事诉讼的出发点和归宿, 在整个法律体系中占有基础性的地位。但现行民事诉讼法的基本原则存在一定的缺陷, 表现在立法内容杂乱、标准不统一、体系不科学等。因此, 需要对现行基本原则的统一化、标准化、原则化, 从而完善基本原则的内容, 重新构建民事诉讼基本原则体系。

关键词：民事诉讼,基本原则,诚实守信

参考文献

[1][3]徐国栋.民法基本原则解释——成文法局限性之克服[M].北京:中国政法大学出版社, 1992.19, 356.

[2]黄永盛.行政诉讼的理论与实践[M].厦门:厦门大学出版社, 1997, 34.

民事诉讼基本知识 篇3

知识产权侵权民事诉讼中，知识产权权利人通常会在诉讼请求中，既有财产相关的执行内容，如要求被诉侵权方承担侵权行为造成的经济赔偿责任的请求；也有要求被诉侵权方停止侵权的行为的非金钱执行内容的请求。而权利人在提起诉讼过程中考虑采取诉讼临时措施时，对有证据证明被控侵权方控制的数量较大的批量侵权产品，如商标侵权案件中未经许可使用涉案商标的产品、专利侵权案件中的产品和著作权侵权复制品等的库存，或销售流通领域和渠道中的商品等，是否可以申请采取临时措施的救济，防止该数量较大的涉嫌侵权商品一旦流入市场可能对权利人造成的损害。这样的救济目的，是通过行为保全即临时禁令还是通过财产保全来获得？

法律规定的支持各临时措施的实体性条件

1.财产保全和行为保全

财产保全与行为保全都具有保障判决执行的目的，保全程序和裁量的因素有一定类似，都要考虑被申请人权益保障而需要担保、需要限制申请人滥用诉讼权利手段。两者的不同之处在于，行为保全在功能上更能预防损害扩大，而财产保全偏重确保判决生效后的执行；行为保全在效果上除了保障将来判决执行的效果外，还能够使申请人权利及时得到实现。

2012年修改的《民诉法》在原来民诉法的“财产保全和先予执行”一章，引入了行为保全，从而建立起行为保全与财产保全并立的民事保全制度体系，原民诉法条文中的“财产保全”用语被修改为“保全”，以涵盖财产保全和行为保全。其中，第一百条第一款规定了，“ 人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施”。

2.证据保全

2012年修改的《民诉法》第八十一条规定，“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。 因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。证据保全的其他程序，参照适用本法第九章保全的有关规定”。

各大知识产权实体法对临时措施的规定

各知识产权实体法中均有类似适用临时措施规定，即“相关知识产权权利人或利害关系人有证据证明他人正在实施侵犯其权利的行为，如不及时制止，将会使其合法权利受到难以弥补的损害的，可以起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施”。

2008年修改的《专利法》第六十六条“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施”。值得注意的是，2008年修改的法条删除了原来2001年修改的法条中 “可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施”的“财产保全措施”已经被删除。

2013年修改的《商标法》第六十五条“商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以依法在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施”。

2010年修改的《著作权法》第五十条“著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施”。

但上述法条仍未直接明确规定财产保全措施所及的范围，即是否可以对涉嫌侵权的产品采用财产保全的临时措施，如采取扣押、查封、冻结措施，防止被申请人将涉嫌侵权产品扩散到市场。实践中，财产保全应该是为了保证判决的执行而对侵权人的财产予以保全，保全的对象是可供执行的财产或能够变现的财产。而保全涉嫌的侵权货物，如果经过生效判决认定为侵权，可能判令货物被销毁（也可以除标或被拍卖）并不能保证执行；如侵权不构成，自然谈不上侵权责任，被保全的货物更不可能成为能够被执行的对象。因此，在临时措施的临时层面上，对涉嫌侵权货物采用财产保全措施，背离财产保全法律制度设立的目的。

与此观点不同的是，2009年修改的《中华人民共和国海关关于〈中华人民共和国知识产权海关保护条例〉的实施办法》（海关总署令第183号，以下简称“实施办法”）第十八条明确要求知识产权权利人针对海关扣留的货物向人民法院申请采取责令停止侵权行为或者财产保全的措施时要将司法扣押列入请求事项。该第十八条规定“ 海关自扣留侵权嫌疑货物之日起20个工作日内，收到人民法院协助扣押有关货物书面通知的，应当予以协助；未收到人民法院协助扣押通知或者知识产权权利人要求海关放行有关货物的，海关应当放行货物”；该实施办法第二十九条规定，“ 对海关不能认定有关货物是否侵犯其知识产权的，知识产权权利人可以根据《条例》第二十三条的规定向人民法院申请采取责令停止侵权行为或者财产保全的措施”。2010年修改的《中华人民共和国知识产权海关保护条例》 第二十三条规定，“知识产权权利人在向海关提出采取保护措施的申请后，可以依照《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国专利法》或者其他有关法律的规定，就被扣留的侵权嫌疑货物向人民法院申请采取责令停止侵权行为或者财产保全的措施。海关收到人民法院有关责令停止侵权行为或者财产保全的协助执行通知的，应当予以协助”。即在海关知识产权保护牵出的知识产权诉讼案件可能出现“就被扣留的侵权货物”既可以申请责令停止侵权行为，也可以申请财产保全的措施，尽管这一规定显然与前面讨论的“财产保全”制度本身的功能和目的不一致，但因为如此规定，知识产权权利人在海关出口涉嫌侵权货物申请法院予以财产保全，似乎有相应的法律依据。

实践中的认识

以上的法律法规规定难以明确区分行为保全和财产保全相互之间的界限，使权利人难以把握和正确运用，导致理解和执行上的误解和偏差，使得在实践中各项制度难以有效发挥作用。对于行为保全来讲，法院的把握标准较高，导致实际运用偏少，临时禁令对权利人而言，可望而不可及；而财产保全措施中有相当部分也没有起到财产保全的作用。在实践当中，权利人有时迫不得已会出于保险的目的，多重申请临时措施，即对相同的对象同时提出停止侵权行为、财产保全和证据保全的申请，既加重了权利人的负担，也难免造成司法资源的浪费。而证据保全的实体性条件是证据可能灭失或以后难以取得，而如果通过采取证据保全对涉嫌侵权的货物悉数全部查封，则会明显超越了证据保全的界限，也不利于保护被申请人的利益。实际上在实践操作中，证据保全运用得当会便利权利人，控制诉讼成本，如若仅是为取得涉嫌侵权产品的证据，只需提取样品就可以达到目的；即使进一步从侵权赔偿角度考虑，需要取得涉嫌侵权产品数量的证据，也可以清点数量或提取相关单据证明用以佐证，而没有必要保全全部的涉嫌侵权产品。

行为保全即临时禁令具体的执行方法，法律并没有直接规定。禁令的实质含义是命令侵权人停止有关的涉嫌侵权的行为，如不生产、不销售涉嫌侵权的产品。对于已经生产的产品、专门的工具、处于流通领域的商品应如何处理，临时禁令的效力似乎无法及于。在临时禁令到生效判决执行之间的空挡期，如何控制这些涉嫌侵权的产品、制止其流入市场等等问题，仍有待于立法和司法解释的进一步完善。

从财产保全的适用对象出发，在知识产权侵权诉讼中，尽管不可或缺的是赔偿责任的财产性请求，但并不排除本案讼争标的物或与本案有关的其他财物。例如在知识产权诉讼中，权利人可以提出销毁类诉请，即要求法院判令被告销毁侵权产品、专门用于生产侵权产品的工具等设备的诉讼请求。原告作为诉讼请求提出销毁侵权产品、销毁侵权工具的权利，实践中越来越多的法院倾向于支持原告此类诉请，直接判决侵权人承担销毁侵权产品、侵权工具的民事责任。这与知识产权案件的特殊性息息相关，侵权产品、侵权工具是否销毁，关系到侵权行为是否真正停止。在这个基础上，作为销毁的对象的涉嫌侵权产品和专用工具、模具等生产设备是否可以作为与诉讼案件争议相关的财物，从而通过法院的审查能够进行财产保全措施？

2012年修改的《民事诉讼法》第一百零二条规定“保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物”，按照通常的理解，所谓“与本案有关的财物”应当是指当事人的诉讼请求中涉及，或虽未直接涉及但与终局判决的执行存在密切关联的财物。与本案有关财物，除前述作为销毁类诉讼请求的对象之外，另一种情况可以是案件争议的标的，如商标侵权诉讼中可能涉及的被控侵权的域名，或是被告自己申请的甚至已经注册的争议商标，又如在专利侵权诉讼中，被控侵权产品可能也申请了相应的专利；从而使得被告相关的知识产权因为与被控侵权行为不可分割而成为能够被财产保全的对象，均可以采用与争议相关的财物以诉讼保全的方式进行查封或冻结。如《最高人民法院对国家知识产权局《关于征求对协助执行专利申请权财产保全裁定的意见的函》（2001年10月25日 [2000]民三函字第1号）的答复意见中明确，“国家知识产权局在收到人民法院发出的对专利申请权采取财产保全措施的协助执行通知书后，应当确保在财产保全期间专利申请权的法律状态不发生改变。因此，应当中止被保全的专利申请的有关程序”。其他如《最高人民法院关于人民法院对注册商标权进行财产保全的解释》（2000年11月22日法释[2001]1号）也有相应的规定。此时的被保全的知识产权权利则淡化了财产执行的功能的内容；突出了案件争议标的功能。还有一种情况，除了海关查扣在前的民事案件外，有类似的民事案件中的被控侵权产品经过了工商行政部门依据相关的法律法规进行了行政查扣措施，在对行政部门已经认定侵权再进行司法审查的民事侵权诉讼案件中，以与“本案有关财物”的依据采取财产保全在实践中也常被采用。

基于保全制度的特性，人民法院在申请人保全请求的目的范围内，仍有一定的裁量空间。鉴于知识产权侵权案件的特殊性，不是单一的财产纠纷案件，特别是考虑是否对将来判决执行的影响，不应由于被申请人提供担保而裁定解除保全，应排除2012民诉法第一百零三条的适用“财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全”。

民事审判的基本制度 篇4

民事审判的基本制度，是指人民法院在审判民事案件所必须遵循的关键性作用的审判制度。在我国民事诉讼理论研究的最早期，民事审判的基本原则是基本制度是不分的，直至目前，我国现行民事诉讼法对基本原则和基本制度的规定还是混在一起的。我国民事诉讼法第10条规定了民事审判的基本制度，即合议制度、回避制度、公开审判制度和两审终审制度。

一、合议制度

（一）概念

是指有三名或者三名以上的审判人员组成审判集体，代表人民法院刑事审判权，对案件进行审理并作出裁判的制度。

（二）组织形式

（三）合议庭的活动原则和职责

（四）合议庭与审判委员会

二、回避制度

（一）概念

审判人员及其他有关人员，遇到有法律规定的回避情形时，退出对某一案件的审理或诉讼活动。

（二）回避的情形

（三）回避的方式

（四）回避的程序

三、公开审判制度

（一）概念

公开审理制度是指人民法院在审理民事案件的活动，除合议庭评议之外，依法向当事人和社会公开的制度。

（二）内容

（三）不公开审理的案件

四、两审终审制度

（一）概念

两审终审制度，是指一个民事案件经过两级法院审理就宣告终结的制度。

（二）内容

民事诉讼基本知识 篇5

一、法条链接

《中华人民共和国民事诉讼法》

第四十四条 审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：

(一)是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的;(二)与本案有利害关系的;(三)与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。

审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。

审判人员有前款规定的行为的，应当依法追究法律责任。前三款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。

第四十六条 院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定;审判人员的回避，由院长决定;其他人员的回避，由审判长决定。

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第二十八条 审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：

(一)是本案的当事人或者是当事人的近亲属的;(二)本人或者他的近亲属和本案有利害关系的;(三)担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的;(四)与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。

第二十九条 审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。

审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的，应当依法追究法律责任。当事人及其法定代理人有权要求他们回避。

第三十条 审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定;院长的回避，由本院审判委员会决定;检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定。对侦查人员的回避作出决定前，侦查人员不能停止对案件的侦查。对驳回申请回避的决定，当事人及其法定代理人可以申请复议一次。第三十一条 本章关于回避的规定适用于书记员、翻译人员和鉴定人。辩护人、诉讼代理人可以依照本章的规定要求回避、申请复议。

二、知识总结

1、民事诉讼的回避对象：审判人员(审判员和人民陪审员)、书记员、翻译人员、鉴定人和勘验人。刑事诉讼的回避对象：审判人员、检察人员、侦查人员、书记员、翻译人员、鉴定人。

2、民事诉讼的回避程序：院长担任审判长时回避，由审判委员会决定;审判人员回避，由院长决定;其他人员回避，由审判长决定。刑事诉讼的回避程序：审判人员、检察人员、侦查人员的回避，分别由院长、检察长、公安机关负责人决定;院长由本院审判委员会决定;检察长和公安机关负责人由同级人民检察院检察委员会决定。

例题分析：

在民事诉讼中以下哪些()人员需要回避。A审判人员 B检察人员 C书记员 D鉴定人

民事诉讼基本知识 篇6

三、《民事诉讼法》的基本立法体例应作哪些调整

要对我国现行《民事诉讼法》进行全面修订，必然涉及到是否对其基本立法体例进行调整以及在多大范围内进行调整的问题。对于这一问题，我们认为总体上的思路应当是：除了应当将少数程序从《民事诉讼法》中分离出去单独立法外，其他内容仍然以统一安排在《民事诉讼法》中为宜，同时，对它们的原有体例亦应当作适当调整。「47」

（一）执行程序、企业法人破产还债程序、海事诉讼特别程序应当“计划单列”

1.审、执分立

我国于1982年颁布的试行法及现行《民事诉讼法》均采取了审、执合一的立法体例，也即将执行程序作为一“编”规定于民事诉讼法典之中。之所以会采取这种体例安排，与当时理论上普遍认为强制执行（或称民事执行、民事强制执行）乃是民事诉讼的组成部分之传统观点分不开的。其主要理由在于：（1）民事审判和强制执行都是保护当事人民事权利的程序，只不过是用不同的程序保护当事人在不同阶段的同一权利；（2）民事诉讼是强制执行的前提和基础，强制执行是民事诉讼的继续和发展，二者密不可分。「48」 但是，随着对二者关系认识的深入，近些年来的主流观点认为，强制执行活动与民事诉讼活动存在相当大的区别，故强制执行与民事诉讼应当分别立法，也即实行“审、执分立”的立法体例。

从世界范围来看，对于强制执行的立法体例，主要有以下几种方式：第一，将强制执行程序单独立法，主要有瑞典、日本、奥地利、挪威、冰岛、法国、越南以及我国台湾地区等。第二，将强制执行程序规定于民事诉讼法典之中，主要有德国、意大利、西班牙、俄罗斯、「49」 秘鲁以及我国等。第三，将强制执行程序与其他规范混合立法，例如，瑞士将其与破产程序混合立法，称为“债务执行与破产法”；美国将强制执行程序分别列入公司重整、破产及衡平法中；英国则将其规定在法院法和法院规则中。「50」 可见，采取何种立法体例，往往与各国在诉讼理论上对民事诉讼程序是作广义的理解还是作狭义的理解以及各国特定的法律文化传统有关，但是从不少国家的立法实践来看，采取审、执分立可以说已经逐渐成为一种趋势，例如，日本于1979年将其民事诉讼法中的强制执行编加以删除，另行制定了民事执行法；1991年，法国也制定了单行的民事执行程序法；俄罗斯则在制定了《俄罗斯联邦执行程序法》，等等。

鉴于强制执行与民事诉讼之间客观存在着的明显区别，我们认为，在考虑我国现行《民事诉讼法》之修订时，采取审、执分立的立法体例较为合理。其具体理由在于：

第一，二者的调整对象和调整方法不同。强制执行法调整的是法院与执行案件的当事人以及协助执行人之间的执行活动，调整方法主要是依法采取各种强制执行措施；民事诉讼法调整的则是法院、当事人以及其他诉讼参与人之间的民事诉讼活动，在调整方法上一般并不需要采取强制性措施。「51」

第二，二者的作用或功能不同。民事诉讼程序的作用在于为发生争议的.民商事法律关系之审理与裁判提供程序依据，以便消除争议，确定权利义务关系；强制执行程序的作用则在于为实现生效法律文书所确定的（给付）内容提供程序保障。

第三，民事诉讼法所确立的基本原则基本上都是针对诉讼程序而言的，而不适用于执行程序，而且，在各项具体制度和程序上，强制执行与民事诉讼几乎也没有什么相似之处。第四，执行权、执行行为与审判权、审判行为的性质不同，即前者一般并不被认为是纯粹的司法权和司法行为。

第五，作为执行根据的生效法律文书并不仅仅限于法院所制作的民事裁判，它还包括仲裁裁决、公证债权文书等法律文书。另外，考虑到我国的实际情况，客观上也有必要对强制执行单独立法。一方面，“执行难”问题一直是困扰我国民事审判的令人头痛的问题，而强制执行制度的不完善则是其重要原因之一，故单独制定强制执行法，可以尽快消除执行制度的缺陷，完善执行程序规范，整顿、维护执行秩序，保证执行质量，提高执行效率，缓解“执行难”问题，这已成为绝大部分学者和审判机关的共识；另一方面，从立法机关的角度来说，“强制执行法”早在九届全国人大常委会期间即已被列入其“立法规划”， 「52」且起草工作稳步推进，可望在全面修订《民事诉讼法》之前

申锡公司国际知识产权诉讼案胜诉 篇7

2010年9月28日,“江苏申锡获胜高空作业机械行业首例国际知识产权诉讼新闻发布会”在南京举行。申锡公司是我国高空作业机械行业的龙头企业,在2008年美国拉斯维加斯工程机械展会期间,相继接到美国赛开利公司和达克泰集团通过当地州立法院发出的起诉传票,主诉申锡公司提升机涉嫌外观侵权和不公平竞争。对此,申锡公司提供了科研开发的1 900多页原始记录进行有力反驳。最终该案件在历时2年多的调查取证后,以申锡公司完胜结案,成功地在美国捍卫了我国高空作业机械企业的权利。

如何防范美国知识产权侵权诉讼 篇8

对于此类情形，美国最高法院近期在同一天下达了两项裁决，分别是编号为09-1343 （2011年6月27日）的J. McIntyre Machinery, Ltd. 诉Nicastro案和编号为 10-76 (2011年6月27日)的Goodyear Dunlop Tires Operations, S.A.诉 Brown案。本文诠释了为什么外国公司在美国会遭到起诉，解析了美国最高法院在J.McIntyre和Goodyear案中的裁决，并从中国公司角度探讨相关战略，告知中国出口企业如何最大限度地减少知识产权侵权诉讼所引起的业务影响。

近期两份美国最高法院的裁决

J. McIntyre案:法院意见不一

在J.McIntyre一案中，涉及的外国公司是一家英国公司，即J.McIntyre，这家公司在英国制造金属剪切机，然后通过美国经销商将产品销往美国。新泽西州的一位工人在使用J.McIntyre生产的机器时不慎受伤。受伤工人在新泽西州起诉了J.McIntyre。美国最高法院受理了此案，以决定J.McIntyre是否可以在新泽西被诉。事实表明：J.McIntyre并未在新泽西营销亦未向其发运该产品，J.McIntyre参加了在美国举办的贸易展览会，但并非在新泽西州，而且J.McIntyre在新泽西州境内的机器不超过4台。

美国最高法院在裁决书中意见不一，仅以微弱优势认为：J.McIntyre在新泽西州不能被诉。法院解释：若一家外国公司将产品发运到美国，不能仅因为预计其产品将进入美国，就可以在美国起诉这家外国公司。外国公司须“有意”将其活动导向或“指向”特定的州，才能在该州被诉。相应地，尽管J.McIntyre将其活动指向整个美国，但没有事实证明J.McIntyre专门指向新泽西。因此，法院裁决，J.McIntyre在新泽西州不可以被诉。

但是，有两位法官认为如果法院意识到更多的“现代问题”，法律有可能发生变化，比如各种规模的公司可能通过网上贸易而“面向”整个世界。而且，三位其他法官提交了不同意见的判决书，认为目标指向整个美国而非特定州的公司应当在整个美国都可以被诉，只要诉讼是公平和合理的。按照异议法官的看法，因为J.McIntyre参加了在美国举办的贸易展览，委任并且同美国经销商进行密切合作，表明了向美国出售产品的意图，J.McIntyre目标指向整个美国。这些法官还注意到，就其持有技术，J.McIntyre拥有美国和欧洲的专利。这些法官还力陈新泽西诉讼的公平性和合理性，比如原告工人在新泽西受伤，同这名工人跑到英国提起诉讼相比较，J.McIntyre在新泽西进行答辩将更省事。

Goodyear案:暗示 “单一企业”理论

在Goodyear一案中，两个孩子在法国的公共汽车事故中身亡。孩子的父母，北卡罗莱纳州居民认为：事故由美国Goodyear的外国子公司在土耳其所生产的缺陷轮胎而引起。Goodyear是一家在北卡罗莱纳州建有工厂并从事正常经营业务的美国公司。遇害者父母在北卡罗莱纳州法院起诉了美国Goodyear及其在土耳其、卢森堡和法国的三家外国子公司。美国Goodyear对于法院的管辖权没有提出质疑，但外国子公司提出了质疑。美国最高法院对外国子公司是否可以在北卡罗莱纳被诉做了判断。

在本案中，外国子公司制造的轮胎主要销往欧洲和亚洲市场。这些轮胎在尺寸和构造不同于在美国销售的轮胎。而且，外国子公司在北卡罗莱纳州既未进行经营登记，也未设立任何营业处，没有员工或银行账号。此外，外国子公司在北卡罗莱纳州没有争揽业务，并且既未向当地客户出售轮胎亦未发运轮胎。事实上，由外国子公司生产并最终进入北卡罗莱纳州的少部分轮胎由其他Goodyear美国分支机构经销。另外，在法国销售的事故轮胎从未曾在北卡罗莱纳州经销。

美国最高法院一致裁决美国Goodyear的外国子公司在北卡罗莱不可以被诉。法院认定：北卡罗莱纳法院没有特殊管辖权，因为涉及事故的公共汽车轮胎在海外制造和销售。法院进一步解释称：对外国公司的普通管辖权需要同提起诉讼的州具有“持续或系统性联系”。因此，仅仅通过“商业流程”将产品发运到该州还不够。相应地，尽管由外国子公司生产的一些轮胎最终进入北卡罗莱纳州，但事实表明外国子公司同北卡罗莱纳州不具有“持续或系统联系”。因此，法院裁决美国Goodyear的外国子公司在北卡罗莱纳州不可以被诉。

但是，美国最高法院同时提到：如果原告及时提出将所有Goodyear实体作为“单一企业”对待，那么法院有可能探讨是否要求外国子公司参加以位于美国的母公司为被告而提起的诉讼。

基于近期美国法律动态的战略

尽管J. McIntyre案 和Goodyear案最终都没有要求外国公司参加美国诉讼，但两案含有暗示，表明有关此问题的法律可能发生变化。因此，中国公司应当对其运营进行审查，以评估他们现在和将来是否能够成功地对美国的管辖权提出质疑。

在J. McIntyre一案中，法院意见不一，但是没有绝对多数。9位最高法院法官中有3位法官对整体结论持有不同的意见，声称J. McIntyre应当可以被诉，因为J. McIntyre有向美国出售产品的一般意图；而且J. McIntyre同其美国经销商具有密切的工作关系。

2011年2月，在编号为2:09-CV-265-TJW的Packless Metal Hose In诉 Extek Energy Equipment (Zhejiang) Co. Ltd.案(德克萨斯州东区法院2011年2月10日)中，类似的观点也被提出。这是一件知识产权侵权案件。在此案中，德克萨斯法院对Extek（一家中国公司）行使了特殊管辖权，仅仅因为Extek将产品发运至位于密歇根州的经销商，而其明知这些产品将在整个美国（包括德克萨斯州）进行经销。一些Extek线圈最终确实进入德克萨斯州，并且一位经销商员工已访问了位于中国的Extek。因此，中国公司应监控他们是否和如何表达向美国出售其产品的意图并评估他们同经销商的关系。而且，在向美国出口之前，中国公司应当进行知识产权非侵权分析。

同时，在J. McIntyre一案中，另外两位最高法院法官注意到：一旦法院考虑网上交易的影响，法律可能发生变化。因此，中国公司应评估是否和如何在网上进行产品推广或销售,并注意到网上交易（或可以解释为）目标是否指向美国州。

而且，Goodyear裁决暗示：如果外国子公司作为同美国母公司统一的“单一企业”的一部分，其判决就可能大不相同。因此，中国公司应评估他们是否构成（或可以解释为）美国公司的子公司。通过这些评估步骤，同美国有直接或间接业务往来的中国公司可以更好地评估在美国遭到起诉的可能性，并降低落入美国知识产权侵权诉讼网的风险。

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本文作者林艺思现任飞翰律师事务所上海代表处的创始管理合伙人。林律师在专利法领域执业广泛，包括诉讼、申请、许可、出具法律意见、尽职调查和专利组合管理。她在复杂案件中代表许多亚洲、欧洲和美国的跨国企业处理专利问题。