法律职业法理学

法律职业法理学（精选8篇）

法律职业法理学 篇1

教育学

一、单项选择题(在每小题的四个备选答案中，选出一个正确答案，并将正确答案的序号填在题干的括号内。)1-10 DBACBCDAAB 11-20 CBABAADBBA

1、推动教育学发展的内在动力是(D)的发展。

A.教育规律

B.教育价值

C.教育现象

D.教育问题

2、提出“泛智”教育思想，探讨“把一切事物教给一切人类的全部艺术”的教育家是(B)A.培根

B.夸美纽斯

C.赫尔巴特

D.赞可夫

3、学校的中心工作是(A)A.教学工作

B.公共关系

C.行政工作

D.总务工作

4、“活到老学到老”是现代教育(C)特点的要求。A.大众性

B.公平性

C.终身性

D.未来性

5、儿童身心发展有两个高速发展期：新生儿与青春期，这是身心发展(B)规律的反映。A.顺序性

B.不平衡性

C.阶段性

D.个别差异性

6、(C)是全部教育活动的主题和灵魂，是教育的最高理想。A.教育方针

B.教育政策

C.教育目的 D.教育目标

7、学校德育对政治、经济、文化发生影响的功能即指(D)A.发展性功能

B.个体性功能

C.教育性功能

D.社会性功能 8、20世纪初实用主义教育学的代表人物和作品是（A）

A、杜威《民本主义与教育》 B、赞可夫《教学与发展》 C、凯洛夫《教育学》 D、赫尔巴特《普通教育学》

9、主张教师以学生的发展为目的，以儿童中心主义著称的美国教育家是（A）A、杜威 B、加德纳 C、布卢姆 D、布鲁纳

10、学校产生于（B）

A.原始社会时期 B.奴隶社会时期C.封建社会时期 D.资本主义社会时期

11.美国各门课程中多样化的实践活动，日本的综合活动时间反映出对(C)在课程中地位的重视。A.知识

B.能力

C.直接经验

D.间接经验 12．热爱学生，尊重学生，诲人不倦，是教师的（B）

A.政治思想素养之一 B.职业道德素养之一C.知识素养之一 D.能力素养之一 13．进行教育工作的首要问题是（A）

A.确定教育目的 B.确定教育内容C.确定教育方法 D.确定教育形式 14．教学的基本组织形式是（B）A.现场教学 B.课堂教学C.个别教学 D.分组教学

17.教育目的具有导向、激励和评价的功能。（）18.班主任工作的中心环节是指导学生学习。（）19.校园文化是影响学生发展的因素之一，属于隐性课程。（）

20.德育在人的全面发展教育中起着导向和动力作用，而遗传才是个体发展的物质基础。()

心理学

一、单项选择题：(请在下列答案中选择唯一正确的答案，填在括号内)1-10 DBCDBBDDAD 11-20 DBDABADBBD

1、（D）年，德国心理学家冯特在莱比锡大学建立世界上第一个心理实验室，标志心理学成为一门独立的科学

A、1876 B、1877 C、1878 D、1879

2、世界上第一个心理学实验室于1879年创建于（B）A、俄国 B、德国 C、日本 D、美国

3、（C）在德国莱比锡大学建立世界上第一个实验室，使心理学成为一门独立的科学。A、魏特海墨 B、费希纳 C、冯特 D、韦伯

4、普通心理学是一门研究（D）的学科。A、心理的发生、发展 B、社会对心理制约 C、心理现象产生机制 D、正常成人一般心理规律

5、人脑是产生心理的器官，它提供了心理产生的可能性，但如果没有（B）的作用，心理活动就无法产生，因此说后者是人心理产生的源泉。

A、活动 B、客观现实 C、主观能动性 D、意志的努力

6、人脑对客观事物的属性及其规律的反映称之为（B）A、情感过程 B、认识过程 C、意志过程 D、个性

7、心理现象主要包括既有区别又有紧密联系的两个方面，它们是（D）A、心理过程和意志过程 B、人格和认识过程 C、心理过程和情绪、情感过程 D、心理过程和个性

8、电影中活动的画面主要是利用了人的（D）A、知觉 B、感觉 C、对比 D、后像

9、在过去经验的基础上，把事物的各个部分、各种属性结合起来给以反映的特性被称为（A）A、知觉的整体性 B、知觉的理解性 C、知觉的选择性 D、知觉的恒常性

10、知觉条件在一定范围内发生变化，知觉映象保持相对不变的特性被称为（D）

4、个性心理特征包括能力、气质和知觉。

5、心理过程是在个性心理特征的基础上形成和发展起来的，反过来又影响着个性心理特征的进行与发展。

6、心理学研究通过揭示心理现象与客观世界的关系，为辨证唯物主义哲学提供依据，使人更自觉的树立科学的世界观和人生观。

7、心理学之所以成为一门学科，能从哲学中脱离出来，得益于哲学本身的发展。

8、用观察法进行心理学研究时，一旦有观察机会，观察时间应尽可能长。

9、实验法是按研究的目的控制或创造条件，对由此引起的或改变的被试心理活动进行研究的方法。

10、调查法是直接对研究总体的全体进行调查。

11、亚里士多德的《灵魂论》，从某种意义上可能是最古老的一本心理学专著。

12、在心理学作为一门独立的学科从哲学中脱离出来的过程中，亚里士多德具有重要作用。13、1879年，德国人冯特在莱比锡大学出版了世界上第一本心理学著作，标志着心理学的诞生。

14、人本主义心理学主张以任何人为研究对象，强调人的价值、本性和尊严。

15、行为主义的信息加工的观点，研究人的高级心理过程，强调人已有知识结构在其自身行为过程与认知过程中起决定作用。

16、精神分析学派的兴起被称为第一次革命。

17、人本主义的兴起被称为第二次革命。

18、眼睛的适宜刺激是光波。

19、引起感觉需要的最小刺激量称为阈限。20、绝对阈限是衡量感受器灵敏性的唯一指标。

教育法规测试题

一、单项选择题

1、A

2、C

3、A4、D

5、B

6、C

7、D

8、C

9、D

10、A

11、B

12、A

13、A

14、B 15 B、16、B

17、B

18、A

19、A 20、A

1、新义务教育法规定，国家实行(A)年义务教育制度。A.九 B.十 C.十一 D.十二

2、新义务教育法规定，实施义务教育，不收(C)。

A.学费 B.杂费 C.学费、杂费 D.学费、杂费、住宿费

3、义务教育实行()领导，（A）统筹规划实施，（）为主管理的体制。A.国务院；省、自治区、直辖市人民政府；县级人民政府 B.省、自治区、直辖市人民政府；市级人民政府；县级人民政府。C.国务院；省、自治区、直辖市人民政府；市级人民政府。D.国务院；市级人民政府；县级人民政府。

A、献身于人民的教育事业B、忠于职守，为人师表，积极进取。

14、聘任或任命教师担任职务应当有一定的任期，每一任期一般为（B）。A、三年 B、三至五年C、二年D、四年

15、《中华人民共和国教师法》于____起开始施行.(B)A、1995年9月10日 B、1994年1月1日

16、《中华人民共和国教育法》自（B）之日起开始实施。A、1990年9月1日 B、1995年9月1日

17、《中华人民共和国义务教育法》是1986年4月12日中华人民共和国（B）第三十八号令公布的。A、国务院令 B、主席令

18、国家实行（A）制度：中国公民凡遵守宪法和法律，热爱教育事业，具有良好的思想品德，具备本法规定的学历或者经国家教师资格考试合格，有教育教学能力，经认定合格的，可以取得教师资格。

A、教师资格 B、教师竞聘上岗

19、（A）是全面贯彻党的教育方针的根本保证，是进一步加强和改进青少年思想道德建设和思想政治教育的迫切要求。

A、加强和改进师德建设 B、加强和改进法制建设

20、（A）凡遵守宪法和法律，热爱教育事业，具有良好的思想品德，具备《教师法》规定的学历或者经国家教师资格考试合格，有教育教学能力，经认定合格的，可以取得教师资格。

A、中国公民 B、世界公民

二、判断题（正确的打“√”，错误的打“╳”）。

1、×

2、√

3、×

4、√

5、√

6、√

7、√

8、×

9、×

10、×

11、√

12、√

13、√

14、√

15、√

18、√

19、√20、√

1、学校应把智育放在首位，努力提高教师的教学水平，促进学生成绩的提高。（）

2、学校实行校长负责制。（）

3、义务教育法规定禁止任何用人单位和社会组织招收应当接受义务教育的适龄儿童、少年。（）

4、地方各级人民政府应当保障适龄儿童、少年在户籍所在地学校就近入学。（）

5、适龄儿童、少年免试入学。（）

6、社会组织或者个人依法举办的民办学校实施义务教育的，依照民办教育促进法有关规定执行。（）

7、学校以向学生推销或者变相推商品、服务等方式谋取利益的，由县级人民政府教育行政部门给予通报批评。（）

8、教科书审查人员，可以参与教科书的编写工作。（）

9、现有一名13周岁的男孩，为中国籍新加坡人，他不享有义务教育规定的权利和义务。（）

10、如果符合实际工作需要，学校可以聘用曾经因故意犯罪被依法剥夺政治权利的人担任工作人员。（）

11、依法治校是指学校以国家法律、法规、规章和文件规定为依据，完善内部各项管理制度和纪律，使学校

中国共产党第十七次全国代表大会常识

1、举世瞩目的中国共产党第十七次全国代表大会10月15日上午在北京人民大会堂开幕。

2、胡锦涛代表第十六届中央委员会向大会作了题为《高举中国特色社会主义伟大旗帜，为夺取全面建设小康社会新胜利而奋斗》的报告。

3、大会的主题是：高举中国特色社会主义伟大旗帜，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻落实科学发展观，继续解放思想，坚持改革开放，推动科学发展，促进社会和谐，为夺取全面建设小康社会新胜利而奋斗。

4、中国特色社会主义道路，就是在中国共产党领导下，立足基本国情，以经济建设为中心，坚持四项基本原则，坚持改革开放，解放和发展社会生产力，巩固和完善社会主义制度，建设社会主义市场经济、社会主义民主政治、社会主义先进文化、社会主义和谐社会，建设富强民主文明和谐的社会主义现代化国家。

5、优先发展教育，建设人力资源强国。教育是民族振兴的基石，教育公平是社会公平的重要基础。

6、加强教师队伍建设，重点提高农村教师素质。

7、发展远程教育和继续教育，建设全民学习、终身学习的学习型社会。

8、中国共产党第十七次全国代表大会在选举产生新一届中央委员会和中央纪律检查委员会，通过关于十六届中央委员会报告的决议、关于中央纪律检查委员会工作报告的决议、关于《中国共产党章程（修正案）》的决议后，10月21日上午在人民大会堂胜利闭幕。

9、科学发展观，第一要义是发展，核心是以人为本，基本要求是全面协调可持续，根本方法是统筹兼顾。

10、全会选举胡锦涛、吴邦国、温家宝、贾庆林、李长春、习近平、李克强、贺国强、***为中央政治局常委，胡锦涛再次当选中共中央总书记。

中央军事委员会主席 胡锦涛，中央纪律检查委员会书记

法律职业法理学 篇2

关键词：法理学,不确定概念,具体化,法律解释

一、引言

法理学对于刚刚入门的初学者而言, 极易产生困惑。法理学不像其他部门法学 (比如民法、刑法等, 甚至一些边缘性的交叉学科, 如犯罪心理学、法医学等) 那样, 它们都有一个比较明晰的知识边界, 而法理学却像一个大大的筐, 似乎什么东西都可以往里面装。也就是由于法理学的这种范围的不明确性, 法理学话语的抽象性, 让许多人对它产生了困惑, 法理学到底有没有用。

学者们通过多年的论证, 大都普遍认为法理学渗透于法律实践中, 同时法律实践也离不开法理学。既然如此, 我们需要再进一步思考, 法官、法律判决是否需要法理学?在我国, 还有诸多人认为, 法官只要掌握法律条文就可以审判案件了, 他们认为法律判决更多的也只是对法律条文的引用, 没有法理学参与其中。那么, 我不禁有一种疑问, 当法官在审理案件时, 碰到诸如显失公平、合理期限等不确定概念的时候, 他们应该如何处理, 仅靠熟悉法条是不能准确把握度的问题的。

二、不确定概念的涵义

法律经常利用的日常用语与数理逻辑等科学性语言不同, 它并不是外延明确的概念, 是多少具有弹性的表达方式, 在一定的波段宽度之间摇摆不定[1]。法律是一种动态的过程, 它必然随社会的变迁不断完善自己。社会生活复杂多变, 如果将法律像数学那样公式化的话, 那么我们就不能弹性的、演变的对生活事实加以规范。不确定概念就是界定出一个“合理的评价框架”, 在框架之内, 司法机关还有继续发展的空间[2]。

这种不确定概念的存在, 一方面是由于立法者在成文法规范的设计上力不从心;另一方面是为了适应社会的发展, 为法律适用留下灵活运用的空间。不确定概念留给司法者造法空间, 在某个意义上, 可以说是“预先设计的法律对特殊案件个别性的让步”。使法律适用更能接近社会事实, 与法律外的规范体系建立更密切的互动关系[3]。所谓“活法”的意义正在于此, 如果没有这些不确定概念的存在, 法律将是一潭死水, 就不能称之为是一个开放性的体系。不确定概念的特点是它的内涵的模糊性和外延的不确定性。由于这个特点, 这些概念的存在就会导致一个严重的问题, 如《民法通则》第59条:下列民事行为, 一方有权请求人民法院或仲裁机关予以变更或撤销: (1) 行为人对行为内容有重大误解的; (2) 显失公平的。重大误解和显失公平是一个相当宽泛的范围, 法官应如何适用此规范, 使其具体化呢?若找不到具体化的方法, 案件的裁判会变得异常的困难, 法官不仅会陷入困境也会滋生任意判决的现象。此时, 单纯的法律条文在这些概念面前显得苍白无力, 如果只是简单的适用法律条文, 那么法官的工作不是存在的多余了吗?所以, 我们还是需要从法理学的角度入手, 运用法学方法论来指导我们找出将不确定概念具体化的方法。

三、将不确定概念具体化的技巧———法律解释

不确定概念大致可以分为两类, 一类是基于概念词语的多义性而导致的不确定性。如物、子女这类词汇。另一类则是基于概念内涵的模糊性和外延的不明确性所导致的不确定性。如显失公平等。德国法儒萨维尼曾经说过:“解释法律, 系法律学的开端, 并为其基础”, [4]所以我们就运用法律解释来尝试解决这些不确定概念。

解释乃是一种媒介行为, 借此, 解释者将他认为有疑义文字的意义, 变得可以理解[5]。任何人类的语言都不可能做到精确无误, 同样, 法律语言也是如此。我们不可能准确预见未来可能发生的每一个案件, 我们的先辈也同样做不到对每个法律规范的表达精确到可以适用于所有未来可能发生的案件上。无论是有意还是无意的, 制定法都不可能是完善的。一方面, 法律规范本身存在的歧义需要通过解释予以阐明;另一方面, 为了尽量避免制定法的局限性, 立法者在制法之初一定会使用一些概括性的语言, 以此来防止法律规范过快的与社会发展不相适应。正是由于这种原因, 大量存在的不确定概念才需要通过法律解释来使其具体化。

(一) 文义解释

所谓文义解释, 是按照法律规范的语词和文法进行的解释, 即按照法律规范的字面含义和通常使用的方式进行的解释[6]。

提起专业术语, 人们经常会产生畏惧感, 认为专业术语晦涩难懂。法律中的词汇虽然有其专业性, 但也都源自生活, 只是某些词汇在发展过程中脱离了最初的含义。所以, 当我们面对一个词汇时, 它可能在我们的日常生活中是一种含义, 比如“善意”一词, 日常生活中我们理解为好心、好意, 但在法律规范中, 它就被解释为“不知情”, 对于这类具有多义性的词汇, 我们通常运用文义解释的方法来明确其涵义。

文义解释在法律解释中有着优先的地位, 但也不能过分服从字面上的含义。仅从字面入手, 解决的只是简单问题, 对于那些复杂的不确定概念是很难将其具体化的。此时就需要运用其他的解释方法。

(二) 合宪性解释

宪法是我国的根本大法, 它与其他法律规范构成了一个自上而下的金字塔, 宪法居于塔顶。所有与宪法相抵触的法律规范都是无效的, 这一规则是我们常用的规则, 但是, 在解决不确定概念具体化问题的时候, 此规则明显不能发挥太大的作用, 因为, 不确定概念具体化的目的是实现不确定概念的功能, 而不是审核其的合宪性与否。因此, 我们应当考虑, 当下位阶的法律规范出现不确定概念无法对其进行准确的价值判断的时候, 怎样用上位阶的法律规范对其进行解释, 使其能够合理的适用于个案当中, 这才是合宪性解释的真正含义。

不确定概念的特点是它的内涵的模糊性和外延的不确定性, 如果法官不能准确把握判断的尺度, 这些不确定概念就形同虚设, 完全失去了存在的价值。不确定概念具体化的过程其实就是寻找让不确定概念可以实现其价值的过程。合宪性解释就体现了这样一个过程。使用合宪性解释来解决不确定概念的目的是在于使其能够生效, 而不是制造宪法与其下位法之间的冲突。因此, 法官在法律判决过程中, 应当尽量采用与宪法或者上位法相一致的解释方法来解释下位法中的不确定概念。

例如:《婚姻法》第32条第5款规定:“其他导致夫妻感情破裂的情形”, 哪一些情形可以归为其他导致夫妻感情破裂的情形呢?如何将这样一条不确定概念适用于个案当中呢?《宪法》第38条规定:“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”, 从这一条规定出发来考虑, 夫妻双方都可以归为“中华人民共和国的公民”这一概念, 但凡夫妻一方的行为有损对方人格尊严的, 便可归为“其他导致夫妻感情破裂的情形”。法官从合宪性的角度考虑, 便可以解决这条不确定概念在个案中的适用。

(三) “两个效果的统一”

“两个效果的统一”即法律效果和社会效果的统一。这一说法的提出在很大程度上可以用以弥补法律的不明确性。法律效果注重法律规范本身;而社会效果则是关注法律价值的实现, 强调社会价值的多元化。要合理的解决不确定概念要将这对概念统一起来。所以, 在案件审理过程中, 既不能教条的适用法律, 也不能为了适应社会的发展而抛弃法律本身的约束作用。

在解决不确定概念的过程中, 社会效果似乎发挥着更加显著的作用。因为我们所面对的很大一部分不确定概念, 单纯从法律效果的角度很难使其具体化。在这种情形下, 将社会效果渗透其中显得尤为重要。一方面, 随着社会的变迁, 我们的价值判断标准也在随着不断的变化, 我们需要更加体现当下社会价值导向的判断标准;另一方面, 我们还要平衡和协调个人利益、公共利益和社会利益之间的关系。究竟如何变通, 这需要视个案而定, 这种情况下法理学只是告诉我们一种解决的思路, 具体怎么解决, 还要看法官在这种思路的引导下如何操作。

例如, 众所周知的李丽云事件, 怀孕已经41周的李丽云因难产生命垂危, 被丈夫送到北京某医院进行治疗, 由于丈夫拒绝在剖腹产手术同意书上签字, 院方根据《医疗机构管理条例》第33条规定, 得出“如果家属不签字, 不得进行手术”的决定, 后李丽云因抢救无效死亡。《医疗机构管理条例》第33条是这样规定的:“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时, 必须征得患者同意, 并应当取得其家属或者关系人同意并签字;无法取得患者意见时, 应当取得家属或者关系人同意并签字;无法取得患者意见又无家属或者关系人在场, 或者遇到其他特殊情况时, 主治医师应当提出医疗处置方案, 在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。”乍一看此案似乎错在其丈夫身上, 但仔细推敲后我们发现:院方认为在当时的情况下, 其丈夫不同意做剖腹产手术是可能导致孕妇死亡的, 但院方紧盯着《医疗机构管理条例》第33条前三种情况, 不敢对第四种情况中的“其他特殊情况”作具体化的解释, 而导致了不可挽回的悲剧。在当时万分紧急的情况下, 孕妇和胎儿的生命价值可以说是至高无上的, 其实只要考虑到这一社会效果, 我们就可以将当时的情况归为“其他特殊情况”, 因为只有采取这样的价值判断标准, 才能最大限度地保证孕妇和胎儿的生命健康权。而当时, 由于院方不敢承担责任, 死扣法律字眼, 将孕妇和胎儿的生命弃之于不顾, 很明显院方在处理这件事的时候, 将自己的利益远远的高于了孕妇和胎儿的生命利益, 这样的判断标准是不符合“两个效果统一”原则的。如果法官在审理案件时也采取和上述院方同样的处理方式, 死扣法律条文, 割裂法律效果和社会效果之间的联系, 将无法实现法律的公平与正义。

法律解释方法在具体化不确定概念上起着巨大的作用, 它使得法官找到一条解决不确定概念的途径, 本文也仅仅是试图从法律解释的角度入手, 解决不确定概念在个案中的适用问题。当然, 在司法实践过程中, 除了法律解释方法之外, 还有很多方法都可以适用于不确定概念的具体化, 比如, 漏洞填补等等。但是无论采取什么方法, 终极的目标都是要使得法官在审理个案时最大限度的实现法律的公平和正义。

四、结束语

“工欲善其事, 必先利其器”。从上述的论述中, 不难看出, 法理学不仅仅是学者们的事情, 法官在将不确定概念具体到个案中的时候, 法理学发挥着指导性的作用, 如果仅凭对法条的熟识是无法解决这些不确定概念在个案中适用的问题的。所以, 如果你是一个真正的法律适用者, 你就可能随时随刻遇到大量的不确定概念。通过以上的论述, 我们可以初步的体会到, 法官在审理个案时绝不仅仅是简单的适用法律条文, 法理学的素养对于法官解决实际问题显得极为重要。我们务必正视法理学的地位, 明确其存在的价值和指导功能, 才能最大限度的将理论运用到实践当中, 使法理学发挥“器”的作用。

参考文献

[1][2][5]卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].北京:商务印书馆, 2005.

[3][4]王泽鉴.法律思维与民法实例[M].北京:中国政法大学出版社, 2001.

法律语言与法理精神 篇3

婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。

——《中华人民共和国宪法》第49条第1款

笔者以为，此处“母亲”一词有欠妥当，当修改为“妇女”。这点从《宪法》及其他法律条文的对比中看得更加清楚。同是《宪法》第49条，第4款则表述为：

禁止破坏婚姻自由，禁止虐待老人、妇女和儿童。

而《婚姻法》则在第2条第2款中明确表述为：

保护妇女、儿童和老人的合法权益。

显然，《宪法》用语前后不一，将“母亲”和“妇女”作为等义词来看待了。实际上，从语言学角度讲。虽然二者共享[+女性]这一语义特征，但是其语义内涵和外延还是有所不同的。它们是一对近义词，而不是等义词。“母亲”与“子女”形成一对反义词，相互依存，不可分割；而“妇女”则与“老人、儿童、男人”等词语处于同一语义场中，是时人的性别、年龄的分类。这从词典的释义中能够明显看出来。《现代汉语词典》(第5版)对“母亲”和“妇女”的解释分别是：

[母亲](□名)有子女的女子，是子女的母亲：祖国，我的～!

[妇女](□名)成年女子的通称：～干部|劳动～。

《宪法》第49条第1款的用意显然是保护婚姻中女方的权利，因为现实中受传统影响，女性仍处于相对弱势地位，《宪法》对此作出规定是合理的。但它的用语有欠妥帖，因为“母亲”必须与“子女”相对而言才有意义，没有“子女”就无所谓“母亲”。这点从《婚姻法》第21～30条中可以明显看出来。而只要是结婚的成年女子都可以称“妇女”，“妇女”的外延要比“母亲”大。尤其是现代社会，出现了“丁克一族”，即只结婚而不要孩子的夫妇。此时女方可以称“妇女”却不可以称“母亲”。而这时女方当然也在法律保护之列。

(法理学)初论法律不是万能的 篇4

法律作为一种不可或缺的社会生活制度，已经为当今大多数现代国家所普遍接受。但正如阳光下的阴影，法律作为一种人定制度也有其自身的局限性或谓之缺陷，不可能以万能身份存在。法律作为社会环境的产物，是一种存在的物自体，是社会制度的一部分，作为一实体与其他制度存在相互作用，与自身属性的各要素相互作用，法律这一物自体在其创制运行及适用解释过程中仍不可避免地受到各种因素地影响和制约。美国法律哲学家埃德加·博登海默曾指出，“法律的缺陷部分源于它所具有的守成取向，部分源于其形式结构中所固有的刚性因素，还有一部分则源于与其控制功能相关的限度”。探析法律不能万能则从法律的局限性着手，探求原因。

一、法律的外部局限性

按照马克思主义的观点，作为制度的法律局限性的外在影响因素首先事当时社会中作为其物质基础的生产方式。作为制度的法律事社会“上层建筑”的一部分，而上层建筑则是建立在此社会的物质基础上的。正是社会生产力和生产方式的发展才推动了社会的发展与进步，在这种发展与进步中才逐渐产生了国家及作为国家派生物的法律制度。纵观整个社会历史发展及法律历史发展，生产力及生产方式的落后必然会影响作为其上层建筑组成部分的法律制度的作用限度；横观整个当代世界，同样的法律制度，在发达国家与发展中国家的实施却大相径庭，物质基础的差别恐怕是最深层的原因。其次，作为社会构成部分的法律制度，也会受到其他社会制度的影响与制约，其中最主要的是国家政治体制。洛克在《政府论》中详细而又不厌其烦地列举了各种政体对民主与法治地影响，美利坚地开国元勋们则更进一步把分权理论付诸实践。因此，政治体制地模式与法律制度地作用之长短关系显而易见。同时，马克思所指的制度领域与精神领域的互动也说明，法律作为一种制度化的设计或选择，必然受到一个国家文化历史传统及宗教道德影响。

二、法律的自身局限性

（一）法律的保守性、滞后性与进步性、稳定性同存 法律的基本社会功能就是保持社会秩序和行为规则不变，以便建立和保持一种可以大致确定的预期，从而便于人们的相互交往和行为。法律的功能和性质决定了它不可避免的保守性，当争执发生而需要法律来处理时，法律的目的就是保护现存的秩序系统，并以国家强制力为后盾对破坏秩序的人实施惩罚和制裁，从而保护和恢复旧有的秩序。但法律又需体现出它的进步性，法律应当试图消除社会存在的弊端，对权利、义务、权力等法律资源进行再分配，以使社会更合理，以期实现法的首要价值目标——正义。法律的保守倾向由于根植于法律的性质之中，决定了法律必须是一种稳定明确的不可朝令夕改的规则体系。一旦法律制度设定了一种权利义务方案，那么为了自由、安全和可预见性就应当尽可能避免对该制度进行不断的修改和破坏。法律这种稳定性也不可避免地与易变的社会发展产生冲突。于是便产生了法律稳定性和社会发展的矛盾，导致法律跟不上社会发展要求的滞后。

（二）法律的抽象性、模糊性与普遍性、一般性兼容

法律作为维持社会秩序、解决社会冲突最主要的规范，其应当无可争议地表现出它对不同社会情境的预见能力，法律的可预见性要求法律条文具有一般性和普遍性，能够言简意赅之同时又能对其效力范围内的主体都具有约束力。可是，这些抽象的、概括的术语所表达的行为规则，又得去处理解决各种具体的、特殊的、千差万别的事件、行为、关系，这显然有些“强法所难”，相对于所调整的社会关系整体来讲，法律是明确的规范，而针对具体案情而言，法律却是模糊的、不确定不分明的。当我们把特殊情况纳入一般规则时，任何东西都不能消除这种确定性核心和非确定性边缘的两重性，这样所有的规则都伴有含糊或空缺结构的阴影。法的模糊性与法的普遍性是共存的基本技术特征，法的普遍性本身蕴涵了法的模糊性。法的抽象性、模糊性与普遍性、一般性是一枚硬币的正面与反面。

（三）法律的形式性与僵化性相伴

法律是通过规则或规范术语、概念表现出来而被人们所接受的，法律可以调整的只能是人们的外部行为，建构的也只能是一种外在的形式上的秩序，法律只要求人们的行为符合法律的规定，并不过问该行为的出发点，对那些形式上合乎法律要求而内心却并没有接受它的人，法律并不予以追究。而且，法律是一个文本的世界，稳定的规则体系是由形式结构的完善和精致支撑的，然而用这种完善的封闭形式结构，来约束具有无限多样性和复杂性的社会生活，法律的呆板和僵化凸显了出来，难以照顾到具体人和事的特殊性。同时，法律的僵化性还表现在过分注重程序问题，导致一些案件因程序的某一环节出现问题而难以继续进行，以至于当事人不得不利用其它比较灵活的方式如私了、自助来解决纠纷。

三、法律运行中的局限性

（一）法律的不周延性

法律是人理性的精神产品，必然带有人的主观印迹。认识社会生活中各方面的利益关系是法律创制的必要前提，而立法者作为认识主体在认识上是有局限的，这或多或少影响到立法者对客观利益关系的正确反映，使制定出的法律不可能完全正确反映利益关系的内在要求，完全正确对各种社会关系施以调整，即法律是非全真的。如果说非全真性是法律在认识上表现出质的局限，那么不周延性则是法律在认识论上表现出量的局限。所谓不周延性是指应受法律调整的社会关系没有能够完全被法律调整。法历史发展证明，任何想要用法律涵盖一切社会关系的企图都注定要失败的，因为人类创造实在法不可能尽善尽美。

（二）法律的依赖性

法律本身是一堆毫无生命力的规则，其归根到底还是人的意志的体现，无论是以神或天或人民的名义。当法治由抽象的理论回归到现实层面的操作，立法、行政、司法所对应的法律的制定、执行和解释的过程中，人的因素如影随形、萦绕不去。法治终究是法律精英的统治。从狭义上说，即法官的统治，也就是说，徒法是不能自己运行的，法律要实现它被人赋予的正义的价值目标，最终得通过人实现这一目标，而不是它的本身。在一个法治的国家中，笑到最后的并不是法律，而是通过制度筛选出来的法官。

法律运行决不是靠自律与说教，而是在要求社会主体自觉守法的同时。以强制力作为保障实施的重要后盾正因为法律有了以强力为保证的外在约束功能。成文法才能够不仅仅停留于意志层面而具有对社会成员行为和利益关系进行调整规范的强大作用。问题在于，这是一把双刃剑，法律运行过程中对强力和对人的依赖，仍然不可避免地会使法律的实际运作效果与其预期日的之间产生巨大差距。甚至出现相互背离的现象。因为这种以强力为后盾进行运行的法律既可以为“性善者”所掌握而成为维护民众福社和社会公益的“善法”。也可以为“性恶者”所操纵而成为压制民众自山与人权的“恶法”。追溯一下法律运作的历史。无论是远占的暴秦。还是近现代的纳粹法西斯，“法”的强力统治一旦发挥到了极致，那么带给民众的是残暴和苦难。带给人类的是文明退化和社会退步，个中历史教训发人深省。

四、法律万能的不可能性

法律职业法理学 篇5

(一)法律解释具有价值取向性，并受解释学循环的制约。

(二)法律解释的分类

正式解释和非正式解释的区别在于有无普遍的约束力。正式解释又称有权解释，非正式解释又称无权解释、学理解释、任意解释。

(三)法律解释的方法与位阶

1、法律解释方法的位阶次序是：文义解释、体系解释、立法者目的解释(主观目的解释)历史解释、比较解释、客观目的解释。

2、位阶次序可以被打破但是必须要有更强理由。

(四)我国法律解释体制

1、立法解释：

(1)立法解释权属于全国人大常委会。

(2)需要全国人大常委会解释的情形：

法律的规定需要进一步明确具体含义的;

法律制定后出现新的情况需要明确适用法律依据的.。

(3)两央、两高、两委(专门委员会、省级人大常委会)可以向全国人大常委会提出解释的要求。

(4)全国人大常委会的解释和被解释的法律具有同等的效力。

2、司法解释：

(1)两高的司法解释在公布后的30日内必须报全国人大常委会备案。

(2)两央、一高、一委可以书面向全国人大常委会提出进行审查的要求;其他主体提出的被称为审查的建议。

(3)全国人民代表大会法律委员会和有关专门委员会经审查认为最高人民法院或者最高人民检察院作出的具体应用法律的解释同法律规定相抵触，而最高人民法院或者最高人民检察院不予修改或者废止的，可以提出要求最高人民法院或者最高人民检察院予以修改、废止的议案，或者提出由全国人民代表大会常务委员会作出法律解释的议案，由委员长会议决定提请常务委员会审议

3、不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。

法律职业法理学 篇6

现代法理学一般都认为法律原则可以克服法律规则的僵硬性缺陷，弥补法律漏洞，保证个案正义，在一定程度上缓解了规范与事实之间的缝隙，从而能够使法律更好地与社会相协调一致。

但由于法律原则内涵高度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样对假定条件和行为模式有具体明确的规定，所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时，会赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。

为了将法律原则的不确定性减小在一定程度之内，需要对法律原则的适用设定严格的条件：

1、穷尽法律规则，方得适用法律原则。

这个条件要求，在有具体的法律规则可供适用时，不得直接适用法律原则。即使出现了法律规则的例外情况，如果没有非常强的理由，法官也不能以一定的原则否定既存的法律规则。只有出现无法律规则可以适用的情形，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发挥作用。这是因为法律规则是法律中最具有硬度的部分，能最大程度地实现法律的确定性和可预测性，有助于保持法律的安定性和权威性，避免司法者滥用自由裁量权，保证法治的最起码的要求得到实现。

2、除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。

这个条件要求，如果某个法律规则适用于某个具体案件，没有产生极端的人们不可容忍的不正义的裁判结果，法官就不得轻易舍弃法律规则而直接适用法律原则。这是因为任何特定国家的法律人首先理当崇尚的是法律的确定性。

①在法的`安定性和合目的性之间，法律首先要保证的是法的安定性。

3、没有更强理由，不得径行适用法律原则。

在判断何种规则在何时及何种情况下极端违背正义，其实难度很大，法律原则必须为适用第二个条件规则提出比适用原法律规则更强的理由，否则上面第二个条件规则就难以成立。德国当代法学家、基尔大学法哲学与公法学教授罗伯特·阿列克西( Robert Alexy)对此曾做过比较细致的分析。他指出：当法官可能基于某一原则P而欲对某一规则R创设一个例外规则R‘时，对R’的论证就不仅是P与在内容上支持R的原则R、p之间的衡量而已。

P也必须在形式层面与支持R的原则R、pf作衡量。而所谓有在形式层面支持R之原则，最重要的就是“由权威机关所设立之规则的确定性”。要为R创设例外规则R‘，不仅P要有强过R、p的强度，P还必须强过R、pfo或者说，基于某一原则所提供的理由，其强度必须强到足以排除支持此规则的形式原则，尤其是确定性和权威性。而且，主张适用法律原则的一方(即主张例外规则的一方)负有举证(论证)的责任。

法律职业法理学 篇7

一、波斯纳分析和论证的特点

波斯纳的论述虽然触及很多法理学的基本问题,如法律是否客观,法律正义,法官的角色,裁量的作用,道德哲学的位置等,还时常跨越法理学的批发和零售问题,但条理非常清晰,按照法律的认识论问题、本体论问题、解释问题、道德哲学和政治哲学的顺序探讨,大部分内容关注对教条的批判,最后让实用主义水到渠成,在最后一编考察各种寻求法理学替代体系的努力。在《法理学问题》一书绪论的结尾处,波斯纳指出,尽管他是带着一种“努力寻求一个自信地重申法律的客观性和自主性的基础”的动机来撰写这本著作的,但是他仍然最终不得不证明“这种对基础之寻求是不会成功的”。可见,波斯纳是抱着积极的建设性态度去探讨法理学问题,但结果却是消极的解构性的。所以我们应关注的是波斯纳分析和论证的特别之处,而不是结论或指向本身。

二、波斯纳的反基础主义法理学的探究

波斯纳的反基础主义法理学关键在于探究法律的客观与否。正如他所说,结构全书的问题是法律是否是、在何种意义上是以及在什么程度上是对争议问题的一种客观、确定的回答,而不仅仅是个人性的或政治性的回答之渊源。波斯纳认为,存在三种意义上的客观性,即本体论的、科学的和交谈时的客观性,只有第三种客观可以获得,但却并没有解决多少问题。那么,人们为什么还要服从判决?尤其在疑难案件中,判决的客观性更弱。对此,波斯纳从政策或是门第进路探究司法活动的保证所在。他认为,门第进路使人们有义务服从司法决定,或者说不服从,结果更糟。法官未必就是“忠实的代理人”,我们不能否认法官在做自愿选择时运用了他的自由意志,当法律推理已经耗尽,法官不得不诉诸必要的政策、偏好、价值、道德、舆论或其他东西,并以一种令自己和他人都满意的方式来回答法律问题,这常常意味着答案的不确定,所以门第进路同样需要正当化。不仅如此,由于司法程序过分依赖反事实条件语句(counterfactural)来对案件事实做出预测和判断,这样就更可能使裁判事实最终取决于举证或者取决于法院的偏见,而未必取决于事实真相。对于这种法律怀疑论,德沃金提出了挑战。他认为,即使最棘手、最有争议的法律问题也有正确答案,而拯救法律客观性,解释是唯一的路径。但波斯纳认为解释同样不可靠,必须超越文本解释,寻求其他路径解决。所以,波斯纳认为我们必须正视法律的非客观性。他甚至认为,世界上并不存在“法律推理”这种东西,并且由于许多实践理性难于表述,成见本身是理性的,还有法律过程中很少反馈,所以法律判决的正当化通常是天方夜谭。

这样看来,波斯纳最终得到的结论是人们遵奉法律只是因为不得不而已,或者说,法官的判决只是客观事实对形式理性、成本计算和解决问题实现稳定秩序的妥协而已。通过上述解读,基本可以看出波斯纳的解构性论证。笔者同样认为,单从文本而言,法律可能是客观的,但是法律对诸多价值的追求,如对等级、连续性和稳定性的追求使法律与真理构成了紧张关系。法律毕竟不是科学,它不具有科学的客观性、收敛性、排斥主观性等特点,况且,如果科学确定性真的确立了,其方法和领域也仍然与法律的方法和领域非常不同,这决定了科学的精确性无法转化为法律的精确性;而如果连科学的确定性都还没有确立,那么也就不可能用科学作为法律确定性的基础或模式。

但是人们又要求法律具有科学的某些特点,因为这样可以排斥人们对法律做出随心所欲的解释。另外,从实践理性层面看,裁判事实的认定必须与客观事实和规范事实相竞合,而为了满足法律对形式理性的要求,现代社会中的法律越来越倾向于把它转化为一个规则问题,即在无法探知事实或探知客观事实的成本太高时,人为确定一个标准作为解决事实问题的依据。这样在疑难案件中,既可以依据严格的规则主义,用规范裁减事实,又可以通过“司法造法”,创设新的规范或者变更旧的规范,从而在尊重客观事实的基础之上解决社会生活中出现的新问题。但是,这样的结果是模糊客观事实与规范事实之间的界限,使得判决变得越发缺乏可预期性。所以,笔者同样认为,随着现代社会政治、经济以及法律体系本身的发展,法律的客观性在日益减少。但是不同于波斯纳的是,其一,对实用主义进路持保留态度,因为这种进路有太多的任意性,易使法律丧失自主性,并因过多地寄希望于法官,而与人治有模糊之嫌,恐会使法治信仰彻底丧失;其二,不赞成夸大法律客观性的式微,我们应当看到不可克服的式微大多时候存在于疑难案件之中,而疑难案件毕竟是少数,可克服的式微更多与程序设置、法官素质与司法独立有关,如果从这些因素入手去减少不必要的对客观性的牺牲,应更具建设性意义,还可避免因理论更换导致的成本过大和风险透支的可能。这应比消极的解构更具建设性意义。

摘要：波斯纳在《法理学问题》中提出一种实用主义法理学,其论证关键在于探究法律的客观与否。他认为,法官自由意志的运用常常意味着答案的不确定,司法程序又可能使裁判事实最终取决于举证或法院的偏见而未必取决于事实真相,客观事实与规范事实之间的界限模糊使判决缺乏可预期性,所以,我们必须正视法律的非客观性。对于波斯纳的解构性论证和实用主义进路,应当持保留态度,以避免法律丧失自主性甚至丧失法治信仰。可以从程序设置、司法独立等因素入手减少对客观性的不必要牺牲,这应更具建设性意义。

关键词：法律,客观性,实用主义

参考文献

[1]张国清.波斯纳反基础主义法理学立场及其后果[E].正来学堂,http://dzl.ias.fudan.edu.cn/ShowArticle.aspx?id=4779,2005-01-18.

法律职业法理学 篇8

摘 要：职业院校学生在顶岗实习时合法的人身权益与财产权益频频遭遇侵害，根本原因在于立法缺失。通过法学理论分析可以发现，导致这一现象的深层次原因在于国家机关、实习单位与实习生三者之间利益不均衡。国家机关需要履行好职责，在平衡国家机关、实习单位与顶岗实习生三方面利益的基础上，建立起全面的保障机制，最终实现保障职业院校学生顶岗实习权益的目标。

关键词：顶岗实习；实习生；实习单位；国家机关；保障

中图分类号：G71 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）11-0327-02

一、问题的提出

顶岗实习，是指职业院校按照专业培养方案的要求，组织毕业年级学生到企事业等用人单位的实际工作岗位所进行的实习。职业院校学生顶岗实习权益，指的是职业院校学生在顶岗实习期间所应享有的，与实习事宜或实习单位相关的，受法律保护的人身与财产权利和利益。本文的职业院校包括五年制高职院校与三年制大中专院校。顶岗实习是高职院校实践性教学体系的重要组成部分，是职业教育实现工学结合，突出学生就业能力培养的有效形式和重要途径[1]。不同于普通实习，顶岗实习需要实习生完全履行实习单位岗位的全部职责，因此职业院校学生顶岗实习时人身、财产权益遭受侵害的案件越来越多，邵振彬案与廖尚军案就是代表。前程无忧网发布的《实习安全调查报告》显示，46%的学生有上当的经历或感受，27%的学生实习时没有签订实习协议，无故辞退、被迫加班和克扣工资被列实习学生权益受损现象前三位。这一现象证明了现行的职业院校学生顶岗实习制度存在着重大的缺陷，实习生的人身与财产权益没有在实习中得到很好的保障。可是，出现这样的情况的根本原因是什么？目前尚无从法理学角度去探讨这一问题的研究成果，笔者尝试着从这一角度进行详细的分析与研究。

二、根本原因分析

无可否认，首先应该在顶岗实习学生身上寻找原因。职业院校学生处于“裸实习”状态，问题是出在思想意识上[2]。调查显示，顶岗实习生普遍缺乏维权意识，发生权益受损和顶岗实习纠纷时，59%的学生会采取“走人”的方法，40%的学生会选择“尽量忍受”，只有1%的学生会“据理力争”，基本没有人选择“举报或起诉”。顶岗实习生的这种态度，无疑纵容了实习单位的嚣张气焰，会导致更多的人受到侵害。但是，学生毕竟是被教育的对象，如果学校恰当地履行了自己的职责，则无疑学生的责任是主要的，可学校恰恰在教育与管理方面存在过失。实践中，受人力与物力的限制，职业院校往往只注重学生是否完成顶岗实习，而对学生顶岗实习的具体过程缺乏监控。实践中，学校难以做到派遣教师长期地驻扎在实习单位专门从事实习生的管理与协调工作，因此学校主要的过失还在于对实习生的实习前教育不足。调查显示，职业院校在学生顶岗实习前一般只做简单的安全教育，对于与实习权益保护相关的法律、法规、政策教育缺乏足够的重视与研究。由于顶岗实习制度是高职院校提高学生职业素养和综合素质水平的重要教学手段，也是进一步完善高等职业院校所开展的校企合作人才培养模式的重要形式之一[3]，同时为了提高就业率等缘故，学校往往不愿也不敢担负起维护学生顶岗实习权益的重任。从这里可以看出，实习单位与弱势的学校相比，责任更大。更何况，损害顶岗实习生实习权益的主要行为人就是实习单位。

实习单位追求成本最低化和利润最大化无可厚非，但是很多实习单位严重缺乏社会责任感。为了节约开支，实习单位往往把实习生作为廉价劳动力，不提供安全的工作环境，以各种理由克扣实习生补助，也不为实习生办理相关的社会保险。实习生实习期间遭遇意外事故，实习单位往往推卸责任。但是通过调查可以发现，实习单位也存在苦衷。接纳顶岗实习生对实习单位来说回报太少，一方面，实习单位要拿出部分工作岗位来容纳无论工作经验还是熟练程度都远低于正式员工的顶岗实习生，这必然会导致工作效率的降低，影响收益，甚至还给经营管理带来风险；另一方面，除了能从实习生中录用优秀分子外，实习单位无论从学校还是从学生身上，都难以再获取其他实质性的收益。付出与回报如此地不成正比，确实不能站在道德的制高点上一味地指责实习单位缺乏社会责任感。因此，实习单位缺乏社会责任感，显然也不是顶岗实习生实习权益难以得到保障的根本原因。

最后分析一下法律因素。顶岗实习关系、顶岗实习协议与顶岗实习生身份的法律性质模糊使《劳动法》和《劳动合同法》都没有将顶岗实习生纳入其调整的范围，导致一旦实习权益受到侵害，实习生很难依据现有法律得到救济。可见，立法的缺失，是职业院校学生顶岗实习时频频遭受侵害并难以得到救济的根本原因。可是到这一层面依然是解决不了问题的，如果不研究为什么立法会缺失，应该如何制定相关的法律，那么即使将来立法，也是治标而不治本。毕竟法律是解决社会矛盾的最终手段，而不是预防社会矛盾发生的有效措施。要解决顶岗实习生实习权益保障的问题，就必须要先消灭实习单位付出与回报不成正比这个基本矛盾。因此，需要从法理学的角度来研究与探讨解决的办法。

三、法学理论探讨

1.权利论。权利是法学的基本概念，法律保护或促进一个人的利益，使之免受他人或社会的侵犯，办法是为后者设定对权利主体的义务或责任[4]497。权利和义务是相互关联的，一个表征利益，一个表征负担[4]503。对顶岗实习生来说，实习权益是利益，实习单位保障实习生的合法权益则为负担。法律如果为实习生设定权利，则必然会为实习单位设定负担。同理，法律如果给实习单位设定法定义务，则从利益平衡的角度，必然应该为其设定权利，这一设定不能以增加顶习生或职业院校负担为交换，而应设定新的义务主体。笔者以为，这个主体只能是国家机关，国家机关从实习单位与实习生身上获取了利益——税收，自然应该履行相应的义务来作为回报。

2.责任论。法律责任的归责与承担是法制保障的重要手段，我国法学理论界曾长期把“权利——义务——责任”视为立法的唯一模式。关于法律责任的本质，社会责任论是其中重要的一种学说。社会责任论认为，法律责任实质上是对被侵害的社会利益的保护，就归责原则来说更强调“无过错责任”与“公平责任”。实习单位损害实习生利益的行为应该属于过错责任的范畴，但是笔者以为，从利益平衡以及社会责任的角度考虑，实习单位承担法律责任的根源更应来自于维护社会公平、公正的需要以及全社会利益的均衡。换言之，实习单位损害的不仅是实习生的个人权益，其对社会利益一并造成了威胁甚至实质性的危害。但是假如立法通过强制让渡实习单位利益的方式来维护实习生的利益，依然不能完全修复被损害的社会利益，因为此时实习单位利益也同样受损。因此，社会责任论告诉我们，必须在维护顶岗实习生权益的同时维护实习单位的利益，以实现全社会利益的平衡。此时，同样从顶岗实习中获取利益的另一主体——国家机关，就应该通过作为的方式来承担自己应尽的社会责任。

3.正义论。什么是正义？英国哲学家拉菲尔指出，正义作为与公正分配有关的要素，主要取决于社会效用。在社会中，国家机关、实习单位与个人各自履行着不同的职能，也享受着不同的利益分配。当国家机关、实习单位与个人都可以根据自己的社会效用来获取相应的利益分配时，这个分配就是正义的。顶岗实习生实习时创造了一定的社会财富，实习单位享有这些财富并通过纳税的形式向国家机关履行了自己的经营者职责。而国家机关在获取税收的同时应该通过各种措施去保障实习生与实习单位的合法权益，惩罚不法行为，为维护社会秩序履行自己的职责。现实中，国家机关显然做得还不够，导致了实习生利益的受损，因为实习单位在将自己的负担转嫁给实习生。正义论告诉我们，要实现社会正义，在通过法律规范顶岗实习制度的同时，国家机关必须将实习单位的社会负担转移一部分到自己身上。

4.法治论。何为法治？英国法学家韦德总结出这样的含义：国家机关必须依据法定的规则办事，不应当在法律上享有不必要的特权。国家机关分为立法、行政、司法机关，应当依据不同的法定职责办事，承担不同的社会责任。就顶岗实习生合法权益保护而言，显然他们都没能很好地履行自己的职责。首先，立法缺失的原因是立法机关的作为不足造成的，这是顶岗实习生合法权益频频遭受侵害的根本原因。其次，行政机关亦没有足够的重视与作为。对政府而言，鲜有制定规制实习制度的行政法规的，政府的税收中有顶岗实习生的贡献，可是政府却没能让实习生获取足够的利益。最后，司法本应扮演惩强扶弱、维护公平正义的角色，可因为各种原因，司法机关却未能当好保护顶岗实习生合法权益的保护神。为了建设社会主义法治，国家机关应该避免角色错位，积极履行好自己应尽的职责，通过立法、行政、司法等手段保障顶岗实习生的合法权益。

四、对策

通过上述法理学分析可以发现，要实现顶岗实习生实习权益保障，就必须要先解决国家机关、实习单位与实习生三者之间利益不均衡这个社会矛盾，督促国家机关履行好自己的职责，建立起全面的保障机制。首先，立法机关应该制定相应的法律，如《学生实习规范法》，通过法律制度来规范顶岗实习制度；其次，政府应该改变目前不作为的作法，通过减免一定比例税收的方式鼓励实习单位招收和录用顶岗实习生，通过培训与指令等方式指导与督促下属院校加强实习前教育与实习期间的监控；最后，司法机关应该根据相关法律，严厉打击不法实习单位肆意损害顶岗实习生合法权益的行为，通过经济、行政乃至刑事责任来规范实习单位的实习制度与行为。只有如此，才能通实现顶岗实习生合法权益的保障，维护全社会的公正与和谐。

参考文献：

[1]李军雄，曾良骥，黄玲青.地方高职院校学生顶岗实习中存在的问题与对策[J] .教育与职业，2010，（3）：43.

[2]佚名.谁来保障职业院校学生实习安全[N].中国青年报，2011-03-21.

[3]叶玲丽.防范顶岗实习风险的高职学生管理探讨[J].实习单位导报，2012，（2）：33.