饲养动物的侵权责任（精选6篇）
摘要：2009年12月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过《中华人民共和国侵权责任法》。本法对其中的饲养动物损害责任归责原则采取的是混合型归责原则，即过错责任与无过错责任相结合归责原则：第三人的过错造成受害人损害的，第三人承担过错责任的归责原则，对于动物的饲养者及管理者承担的责任为无过错责任。本文对此归责原则的立法选择做进一步解释。
关键词：侵权责任 归责原则 饲养动物
《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）的制定是我国民事立法中的一项重大成就，它对我国民事立法体系的科学性与完整性有着重要的意义。侵权责任的归责是整部《侵权责任法》的核心，指引着整部侵权法的规范内容。本文以《侵权责任法》中饲养动物损害责任归责为视角，对我国《侵权责任法》归责原则体系进行探讨。
一、侵权责任中归责原则的含义
法律责任的归结，简称归责，它是指针对违法行为所引起的法律责任进行判断、确认、追究以及免除的活动。归责不同于责任，责任是归责的结果，归责为责任的成立与否寻找根据，但归责并不意味着必然导致责任的产生。责任的成立与否取决于加害人的行为及其后果是否符合责任的构成要件。侵权责任归责原则，是指行为人因其行为或物件，或应由其负责的他人行为或归其管理的物件致人损害的事实发生时，确定其应承担侵权责任的法律依据或规则。
归责原则作为确认行为人承担侵权责任的一般性规则，是民法的平等、公平等基本原则在侵权法领域中的具体表现。归责原则在侵权法中居于核心地位，对于归责体系的构建起着基础性作用，贯穿于侵权法中的各项制度，是对整部侵权法的规则制度起着统帅作用的立法指导思想，一定的归责原则决定着侵权责任的构成要件、举证责任的负担、免责条件、损害赔偿的原则和方法、减轻责任的根
据等等。
二、《侵权责任法》中饲养动物损害责任归责原则的立法选择
《侵权责任法》所采取的归责原则与《民法通则》有所不同，《民法通则》第127条规定：饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。从这条规定来看，民法通则中关于饲养动物损害责任采取的归责原则是无过错归责原则，也就是不管饲养人有没有过错，均应承担责任。这条还规定了免责事由“由于受害人过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担责任”以及由于第三人过错造成损害时的责任承担。但是这条规定过于粗糙，在实际操作中存在不少问题，《侵权责任法》抛弃了《民法通则》中关于饲养动物损害责任的单一归责原则，而是根据具体情况，采取不同的归责原则。
（一）、无过错责任原则的适用
《侵权责任法》第 78 条规定了饲养动物损害责任的一般情形：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，”对于动物的饲养人或者管理人的理解包含两层含义，（1）、在动物的所有人自己饲养管理动物的情况下，动物饲养人或者管理人当然包含动物所有人；（2）、动物所有人或占有人或管理人将该动物交由第三人或者由他人非法占有或者管理及的情况下，动物原所有人或者占有人或管理人。按照这条的规定，对于一般的饲养动物致人损害，并不要求有过错的要件存在即可构成侵权责任，即只要有损害的发生，被侵权人就可以要求动物饲养人或者管理人赔偿损害。《侵权责任法》第 79、第 80、第 82 条规定了适用无过错责任的三种特殊情形。第一，违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，这里的侵权责任适用无过错责任原则。根据本条之规定，如果动物饲养人或者管理人已经按照管理规定，尽到“对动物采取安全措施”的义务，但还是造成他人损害，是否构成侵权责任，还值得研究。如果违反管理规定，未对动物采取安全措施，那么则不问其主观心态，只要发生动物致害事件，一律适用此条之规定。第二，禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。此种情形的是无过错责任，不论被侵权人是否是过失或者是重大
过失，都不得减轻或者免除动物饲养人或者管理人的责任。第三，遗弃、逃逸的动物在遗弃、逃逸期间造成他人损害的，由原动物饲养人或者管理人承担侵权责任。这里也是适用无过错责任原则，条文里没有规定减轻或者免责责任的事由。首先，虽然原所有人对遗弃、逃逸的动物失去了所有权，但是正是由于这种失去所有权的行为造成了他人的损害，因此，也是由原所有人承担侵权责任。其次，遗弃、逃逸的动物已经被他人管理的，动物的管理人对该动物就取得了事实上的占有，是该动物事实上的占有人，造成损害的，应由管理人承担侵权责任。
（二）、过错推定原则的适用
《侵权责任法》第 81 条规定，动物园的动物造成他人损害的，动物园应当承担侵权责任，但能够证明尽到管理职责的，不承担责任。此类情形适用的是过错推定责任，即先推定侵权人具有过错，侵权人主张自己无过错的，实行举证责任倒置，必须要证明自己已经尽到了管理职责。侵权人能够证明已经尽到了管理责任的，为无过错，免除责任；不能证明者，为有过错，应当承担赔偿责任。
（三）、第三人的过错致使动物造成他人损害的责任承担
《侵权责任法》第 83 条规定，“因第三人的过错致使动物造成他人损害的，被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿。”根据《侵权责任法》第28 条规定，“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”第三人承担责任的基础是其对动物造成他人损害有过错。如果没有过错，第三人则不承担侵权责任。因此，本条实际上是两种归责原则。动物饲养人或者管理人承担的是无过错责任。第三人致使动物造成他人损害的，第三人承担的是过错责任。为了能够更加充分、周到地保护被侵权人的合法权利，有利于赔偿得到更好的实现，由于动物的归责原则属于无过错责任原则，所以本条就不适用《侵权责任法》第28条的第三人侵权的一般规定，而是采取不真正连带责任。本而这种不真正连带责任的规则下，被侵权人既可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。
三、《侵权责任法》中饲养动物损害责任归责原则的意义
《侵权责任法》对饲养动物损害责任归责原则立法和更为合理的规定，不仅是对民事法律领域的完善，更重要的是彰显了公民的权利意识，同时也强化了责任意识、义务意识。如第82条规定：遗弃、逃逸的动物在遗弃、逃逸期间造成
他人损害的，由原动物饲养人或者管理人承担侵权责任。这意味着被主人抛弃的流浪猫狗咬伤他人，主人脱不了干系，依法必须承担侵权赔偿责任。原饲养人或者管理人说自己已经与狗没有关系是不行的，还得继续为其闯下的祸事买单，这对公民的基本民事权利的保护起到非常重要的意义。
结束语：
饲养动物损害责任是指:“饲养的动物造成他人损害的, 动物饲养人或管理人应当承担的侵权责任。……”[1]《中华人民共和国侵权责任法》第十章对这一特殊的侵权责任进行了系统的规定, 并在其后的条文中规定了特殊情况下的饲养动物损害责任。后文将对其一一阐述。
案例:2011年1月6日7时30分许, 杨某某、李某某分别带自己所豢养的宠物犬在临汾路某弄小区内遛狗, 两人的宠物犬碰到后发生冲突, 杨某某为避免自己的狗被咬伤而将其抱起, 在此过程中杨某某的大腿右侧受到犬伤。110民警接报后至现场处理, 向杨某某出具验伤通知书, 检验结论为:右侧大腿狗咬伤。杨某某当即被送至闸北区中心医院诊治, 后多次门诊复查, 期间杨某某支付医疗费人民币 (以下币种均为人民币) 883.30元。司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心受法院委托于2011年2月28日对杨某某的护理、营养时限进行法医学鉴定, 结论为:被鉴定人杨某某因被犬咬伤右下肢, 致右下肢皮肤软组织损伤, 护理期为15日、营养期为15日。杨某某为此支付鉴定费900元。2011年5月, 杨某某诉至法院, 要求李某某赔偿医疗费882.30元、交通费286元、营养费500元、护理费450元、鉴定费900元、律师费3, 000元、精神损害抚慰金20, 000元。[2]
二、饲养动物损害责任的构成要件
(一) 饲养动物损害责任的一般构成要件
一般侵权行为的构成要件包括侵权行为、损害事实、因果关系和主观过错四个方面。[3]而饲养动物损害责任是一种特殊的侵权责任, 它的特殊性表现在和其他的侵权行为相比, 过错并不是行为人承担侵权责任的必要要件, 所以, 属于特殊侵权责任范畴的饲养动物损害责任的构成要件一般情况下并不包括过错在内。
结合《侵权责任法》第七十八条:“饲养的动物造成他人损害的, 动物饲养人或管理人应当承担侵权责任, 但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的, 可以不承担或者减轻责任。”我国饲养动物损害责任的一般构成要件主要为:
1.饲养动物的加害行为
张新宝先生认为, “侵害行为应当是人的行为与动物的行为的符合。人的行为是指人对动物的所有、占有、饲养或管理。动物的行为是直接的加害行为。只有这两种行为相结合, 才能构成‘侵害行为’。否则, 缺少其中任何一方面都不可能出现侵害事实本身。”[4]笔者认为, 饲养动物损害责任之所以成为特殊侵权责任中的一种即在于它不以过错为构成要件之一, 不以过错为要件正是因为该侵权行为不由人的意志决定, 若由主人对其饲养的动物下指令造成侵权那应当适用一般侵权行为的构成要件, 此时的动物只是主人实施侵权行为的一种工具而已。饲养动物的加害行为既可以积极的方式做出, 也可以消极的方式做出。[5]
2.须存在损害结果
即被侵权人因饲养动物的加害行为遭受不利益, 才能产生饲养动物损害责任。这种不利益通常表现为被侵权人的人身损害或财产损害。人身损害一般表现为生命权、身体权、健康权等所受之损害。财产损害, 是指饲养动物造成财物损坏的客观后果。
3.饲养动物的加害行为与损害后果之间存在因果关系
是指饲养动物的加害行为与被侵权人遭受的损害后果之间的引起与被引起的客观关系。多数学者认为, 饲养动物损害责任因果关系的判断标准应以想当因果关系为依据, “所谓相当因果关系, 即以行为人之行为所造成的客观存在的事实, 为观察的基础, 并就此客观存在事实, 依吾人智识经验判断, 通常均有发生同样损害结果之可能者, 该行为人之行为与损害间, 即有因果关系。”“法官应当以普通人或经过训练、具有正义感的法律人的看法, 依据经验之启发及事件发生的正常经过来进行判断, 以确定行为与结果之间是否具有因果联系。”[6]
(二) 特殊情形下的构成要件
《侵权责任法》第十章中第七十九条、第八十条、第八十一条、第八十二条、第八十三条规定了特别情形。它们的构成要件和第七十八条略有区别, 下面简要的对其进行总结:
第七十九条:“违反管理规定, 未对动物采取安全措施造成他人损害的, 动物饲养人或管理人应当承担侵权责任。”本条规定是我国立法所独创。其构成要件在符合一般的饲养动物损害责任构成要件的同时, 还要满足另一必要的特殊要件, 即违反管理规定, 未对动物采取安全措施。本条适用“绝对无过错”归责原则。
第八十条:“禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的, 动物饲养人或管理人应当承担侵权责任。”笔者认为, 本条所述的侵权行为的构成要件应当为:一, 禁止饲养的烈性犬等危险动物有加害行为;二, 损害后果;三, 加害行为与损害后果之间的因果关系。本条适用“绝对无过错”归责原则。
第八十一条:“动物园的动物造成他人损害的, 动物园应当承担侵权责任, 但能够证明尽到管理职责的, 不承担责任。”本条适用的是推定过错归责原则。其构成要件更加接近一般侵权责任, 不同的是被告承担证明责任, 证明自己尽到了管理职责。
第八十二条:“遗弃、逃逸的动物在遗弃、逃逸期间造成他人损害的, 由原动物饲养人或者管理人承担侵权责任。”本条又称为“丧失占有饲养动物损害责任”。本条所规定的侵权责任应当区分被遗弃或逃逸的动物的具体类型来予以确定。
(三) 结合案例
结合上述案例中的案情, 应当适用《侵权责任法》第七十八条, 该责任成立的构成要件为: (1) 李某某所饲养的宠物狗的加害行为; (2) 杨某某的受伤事实; (3) 前两个要件之间的因果关系。因此, 适用无过错责任原则, 除非被告李某某能够证明杨某某为故意或者重大过失, 则其必须承担侵权案责任, 对被侵权人进行赔偿。
三、饲养动物损害责任中的证明责任分配
(一) 饲养动物损害责任的证明责任分配理论
证明责任理论具有双重含义, 一方面是“行为意义上的证明责任”, 指当事人在诉讼中, 对自己所主张的事实, 有提出证据以证明其真实的责任, 即所谓的谁主张谁举证的原理。另一方面是“结果意义上的证明责任”, 指案件在审理过程中陷入真伪不明的状态, 如果某事实对应的法律要件事实不成立, 则主张该事实成立的一方要提供相应的证据说服法官, 否则、承担败诉的不利后果。
通过对《侵权责任法》和《民法通则》的规定作比较, 虽然立法有一定程度的变动, 但基本的立法原则并未改变。《民法通则》第127条规定:“饲养的动物造成他人损害的, 动物饲养人或者管理人应当承担民事责任;由于被侵权人的过错造成损害的, 动物饲养人或者管理人不承担民事责任;由于第三人的过错造成损害的, 第三人应当承担民事责任。”
(二) 结合案例分析
《侵权责任法》第七十八条适用的归责原则为“无过错责任归责原则”, 如前述分析案例中所述, 适用本条确定的侵权责任不需要动物饲养人或管理人有过错。如果被侵权人有故意或重大过失的话, 动物饲养人或管理人可以不承担或者减轻责任, 但是此时, 证明责任由动物饲养人或管理人承担, 即如果动物的饲养人或管理人不能证明被侵权人为故意或重大过失, 则应当承担侵权责任。
上述案例由上海市第二中级人民法院进行二审, 二审确认了一审判决, 得出如下判决结果:判令杨某某自行承担40%的责任, 而由李某某承担60%的赔偿责任。符合法律规定。李某某作为动物饲养人, 对其所豢养的犬只致人损害应承担相应的赔偿责任。而杨某某在两只宠物犬发生冲突时采取的措施亦有所不当, 其对损害结果的发生亦存在一定过错, 可以减轻李某某的赔偿责任。本案原审法院的判决中有如下陈述:“而杨某某在两只宠物犬发生冲突时采取的措施亦有所不当, 其对损害结果的发生亦存在一定过错, 可以减轻李某某的赔偿责任。”笔者认为, 被侵权人具有故意或重大过失这一事实应当由动物的饲养人或管理人承担举证责任, 而不应当由法院主动提出。此乃证明责任的精髓所在。
四、总结
在经济急速发展的今天, 越来越多的家庭选择饲养宠物来丰富他们的生活, 如今因当年计划生育政策, 中国已经有将近二十万“失独家庭”, 宠物在他们的精神生活中尤其扮演着举足轻重的角色。由饲养动物产生的侵权责任相应的得到大家越来越多的重视和关注。有关饲养动物损害责任的更多理论将会继续丰富和成熟, 更明确的构成要件理论和证明责任分配原则将更有效地为司法实践服务。
摘要：饲养动物损害责任作为特殊侵权责任中的一部分, 在当今社会已经越来越受到学者和公众的关注。宠物在饲养宠物的家庭中发挥中不可忽视的精神作用, 大多数的家庭中多饲养着宠物, 因此, 由饲养的动物产生的侵权责任也不在少数, 本文侧重以《侵权责任法》第七十八条为讨论中心, 以饲养动物损害责任的构成要件和证明责任分配为主要内容来阐述。
关键词：饲养动物损害责任,构成要件,证明责任
参考文献
[1]中华人民共和国侵权责任法[Z].第七十八条.
[2]北大法意[Z]. (2011) 沪二中民一 (民) 终字第2186号.
[3]王占明.动物致害与物件致害侵权[M].北京:法律出版社, 2010.
[4]张新宝.中国侵权行为法[M].北京:中国社会科学出版社, 1998.
[5]尹志强.物件及动物致害责任例解与法律适用[M].北京:人民出版社, 2010.
关键词：侵权责任法；医疗侵权责任；认定标准
医疗纠纷在全世界范围当中都普遍存在，随着医疗侵权纠纷案件的不断增多，医患之间的关系开始日趋紧张起来，以往对医生毕恭毕敬，如今医患双方却开始对薄公堂，对薄公堂的结果是医院方赔偿巨额的费用，而后医疗费用再次大幅度的提升，从而形成一种恶性的循环，最后受害的还是广大的人民患者自身的利益[1]。出现这些情况的原因一方面是患者其本身对于自身权益的维护意识薄弱，而从另外一个角度来看则是由于我国现有的医疗保险制度方面的欠缺。我国推行至今的《侵权责任法》虽然起到了一定的规范作用，而且也在形式上确立了我国医疗立法的框架，但是仍然存在一些不够完善的问题以待解决。
一、医疗侵权责任概述
医疗侵权责任和寻常的民事侵权责任在原理及行为上存在着共同之处，这两者属于同一个侵权责任范畴，不过根据医疗侵权行为的特殊性来看，医疗侵权责任属于一种较为特殊的侵权责任，和一般的民事侵权责任相对比，存在着一些较为明显差异性。
（1）医疗侵权责任所要承担的主题仅限于医疗机构以及相关的医务人员，同时这两者必须属于一种合法的医疗机构，并且是通过合法依法的方式来获得的职业医师资格证书，并成功注册成为了专业的医务人员。而一般的民事侵权责任当中则任何人都可以作为主体。
（2）医疗侵权责任是由诊疗活动产生的，所以只能产生在患者挂号就医之后的诊疗活动当中，同时还具有一定的延续性质。民事侵权责任则无相关限制[2]。
（3）医疗侵权责任的规则原则主要体现在过错及过错推定方面。一般的民事侵权责任则是直接采用过错责任的原则。
（4）医疗侵权责任是一种替代性质的责任。在替代的责任当中是由行为人来实施侵权的行为，而责任人则承担侵权责任，责任人和行为人两者相互分离，一般的民事侵权责任则无任何替代形式，搜房网主要由行为人自行承担。
二、侵权责任法下的医疗侵权责任
1.侵权责任法当中的告知义务以及患者知情同意权
侵权责任法与以往的医疗相关法规相比有着明显的区别：
（1）医务人员在进行医疗的活动当中在想患者告知病情以及医疗措施时，没有强行限制告知的方式，所以书面告知与口头告知两者都行。
（2）如果医务人员实施书面告知时，必须征得患者一方的书面同意才行，并且书面上还应当明确的规定具体的医疗手段、设施等。
（3）在告知的内容方面除了是一些传统意义上的医患病情、医疗措施以及医疗风险外，还需要将可替代的医疗方案全部告知。
（4）如果义务人员没有履行之前的告知义务的话，手术之后对患者所造成的伤害将由医疗机构来承担全额的赔偿责任，所以这算得上是一种替代性的责任。医疗行为可以称之为一把双刃剑，医生在为患者进行治疗时，也对病人的身体健康，甚至是生命等都具有这不同程度上的侵袭性。而对于患者而言，知情同意权时期实施选择权的前提和基础，也是具有侵袭性的医疗行为能够获得正当性行为的基础。所以必须取得病人及病人其他的权利人的同意，其医疗的行为才算的上是具有正当性的行为。
2.侵权责任法当中医疗告知和患者知情同意权的具体规定
侵权责任法和以往的医疗相关法律相比，其在规范方面有着较大的改善：
（1）扩大了患者具有知情权的范围，具体增加了医方向患者提供并告知替代医疗方案的义务，这就很好的保护了患者在医疗方面的选择权，有效的限制了医方随意的动用其他各种不够成熟的医疗手段来开展相应的医疗活动，有效避免了医患纷争的出现。
（2）改善了知情同意权代为行使的情况，规定医方在向患者告知相关义务时，应当尽量避免对于患者可能产生的任何不利后果，不过这个要求对于医方来说确实是个不小的难题和挑战，所以医方必須针对患者的家庭状况、心理承受能力以及所具有的文化水平等进行全面的分析和考虑，同时进行有关的综合性判断。
（3）对于侵犯知情同意权的行为进行法律意义上的明确，知情同意权是患者所享有的一项最基本的权利，所以，如果医方不对患者告知的话，那患者将很难真正了解自身的病情发展状况，所以也就无法真正做出是否要回避医疗风险的选择。这样医方就明显的侵犯了患者的知情同意权[3]。
（4）改善了医方为获得患者同意时的具体医疗处置方法，如果在医疗手术紧急的情况下，根据相关规定，医方无法征得的患者的意见，同时患者的家属以及关系人员都不在场的情况时，主治医生就可以提出医疗方面的处置方案来取得医疗机构人或者是被授权负责人的批准。
三、结语
综上所述，侵权责任法下的医疗侵权责任主要是医者的告知义务以及患者知情同意权，相比以往的医疗侵权法规，侵权责任法做出了明显的改善，比如扩大了患者具有知情权的范围、改善了知情同意权代为行使的情况、对于侵犯知情同意权的行为进行法律意义上的明确、改善了医方为获得患者同意时的具体医疗处置方法等，所以在如今的侵权责任法之下，医者更应当及时的履行自身的告知义务，以满足患者的知情同意权，这样才能真正避免以医患纷争的发生。
参考文献：
[1]高沈娟.《侵权责任法》实施下的我国医疗损害赔偿制度的立法缺陷和完善[J].山东农业工程学院学报.2014（06）
[2]叶家红.医疗侵权纠纷的因果关系之管见——从罗某与某市人民医院医疗侵权纠纷谈起[J].经济研究导刊.2010（04）
[3]梁平，陈焘.医疗纠纷解决机制构建的理论基石、规范协调与多元导向[J].山东社会科学.2014（10）
作者简介：
一、前言
缔约过失责任、违约责任、侵权责任是三种性质不同的民事责任。缔约过失责任产生于合同订立阶段，它通常适用于合同订立中及合同因不成立、无效或被撤销的情况，因其与合同有关，所以它与合同责任之间的关系比较密切。【1】为了保护当事人双方从开始磋商至合同履行完毕过程中的信赖利益、履行利益，而在立法技术上，将缔约过失责任与违约责任统一规定在合同法之中；但缔约过失责任并不是合同责任，它与违约责任是两种性质完全不同的民事责任。违约责任制度是保障债权实现及债务履行的重要措施，它与合同义务有密切联系，合同义务是违约责任产生的前提，违约责任则是合同义务不履行的结果。【2】在我国，由于民事经济案件常常要涉及缔约过失责任和违约责任的问题，因此，准确区分缔约过失责任与违约责任对于充分保护当事人的合法权益、正确处理民事纠纷，具有重要意义。侵权责任的发生不需要当事人之间存在任何关系而且一般与合同无关，但在合同签订、履行过程可能发生违约性侵权行为、侵权性违约行为的情况，只有在侵权行为发生时侵权人与受害人之间才产生侵权损害赔偿关系。只有当侵权行为发生时，当事人之间才产生损害赔偿等法律关系。
缔约过失责任保护的是缔约当事人从开始接触、磋商到合同签订及履行完毕的全过程中的信赖利益，违约责任保护的是合同当事人的履行利益，侵权责任保护的是固有利益。在我国没有统一民法典的情况下，在立法技术上将缔约过失责任、违约责任这两种责任制度统一规制在合同法中是一创新。同时，对于因在合同签订、履行过程中侵权性违约行为、违约性侵权行为发生而引起的侵权责任与违约责任竟合时，在《合同法》第122条赋予当事人请求选择权，但对于在缔约过程中可能发生的缔约过失责任与侵权责任的竟合 问题，我国《合同法》并没有作出规定，有待《合同法》今后进一步完善。基于三种责任在《合同法》上的这种关系，有必要对这三种责任进行简单的比较，以期对各责任有全面的认识。
二、缔约过失责任责任、违约责任、侵权责任的概述
缔约过失责任也称缔约上过失责任，它的提出实际上解决的是这样的问题：在订立合同的过程中，可能会出现由于当事人一方的不谨慎或恶意而使将要缔结的合同无效或被撤销;从而给对方当事人带来损失，也可能会由于一方当事人的过失而导致对方当事人的损失。再此情况中，都有损失的发生，损失发生后，当然要有人承担损失，让谁来承担损失，正是法律要解决的问题，也是缔约过失责任存在的重要意义【3】。缔约过失责任制度的产生，正是由于合同法和侵权法的调整范围存在自身难以解决的漏洞，它们对在缔约阶段一方因过错致他方受损害无法解决，为弥补这一漏洞，需要从法律上建立缔约过失责任。【4】缔约过失责任最早系统的阐述，国内普遍认为应追溯到德国著名法学家耶林于1861年在其主编的《耶林法学年报》第四卷上《缔约上过失，契约无效与未臻完全时之损害赔偿》一文中指出：“当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约有效成立的相对人，应赔偿基于信赖而产生的损害”。即“当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害。”【5】耶林的观点对各国产生了深远影响，如德国民法典第122条第1项规定：“意思表示无效或撤销时，如其表示应系应向相对人为之者，对于因其意思表示为有效而受损害的相对人或第三人应负赔偿责任，但赔偿数额不得超过相对人或第三人意思表示有效时所受利益的数额。”第307条第1项同时规定：“当事人在订立以不能的给付为标的契约时，已知或应知其给付为不能时，对因相信契约为有效致受损害的他方当事人负损害赔偿义务，但其损害不得超过他方当事人在契约生效时享有利益的价额。”【6】希腊民法典在第197条、第198条也对缔约过失责任作了一般原则性的规定。1942年的《意大利民法典》、1964年的《苏俄民法典》以及瑞士、法国的判例和学说也都先后接受了缔约过失责任，我国台湾地区民法修正前没有规定缔约过失责任的一般原则，而是仅就特定情况规定了缔约过失责任。4月21日的民法修正案增订第245条之一规定：“契约未成立时，当事人为准备或商议订立契约而有下列情形之一者，对于非因过失而信契约能成立致受损之他方当事人，负赔偿责任：①就订约有重要关系之事项，对他方之询问，恶意隐匿或为不真实之说明。②知悉或持有他人之秘密，经他方明示应予保密，而因故意或重大过失泄露之者。③其他显然违反诚实及信用方法者。由于我国尚没有统一的民法典，《民法通则》也又没有缔约过失责任制度的设计，为了对合同订立过程中当事人双方信赖利益的保护，基于合同订立过程中的诚实信用原则，因其发生在合同订立过程中，与合同有密切关联性，在吸收了德国民法典的经验基础上，我国创设了在合同法中规制缔约过失责任的立法体例，在合同法第42条对缔约过失责任作出明确的规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：①假借订立合同，恶意进行磋商；②故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；③有其他违背诚实信用原则的行为。”
对于违约责任与侵权责任的研究，目前国内都比较全面、深入，已形成一定的理论体系，著名学者论著颇多。故，本文不再详述。
违约责任是民事责任的重要内容，是为保障债权的实现和债务之履行的重要措施，通常又称为违反合同的民事责任，它是指合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时所承担的法律后果。【7】违约责任在大陆法系中被视为债的效力的范畴，而在英美法系中则被称为违约的补救。【8】如《美国统一商法典》第2706条“在买方违约的情况下，卖方有权将有关货物和未交付的货物转卖”的规定。违约责任是合同法要解决的核心问题，违约责任制度也是合同法中一项最主要的制度，正如德国学者Arthurvon Mehren所说：“合同作为一种制度不仅被限定由当事人之间通过订约而实现其私人的目标方面，而且应确定在一方违约后的责任方面。”【9】我国合同法为了确保合同债权，使当事人实现订立合同之目的――履行利益之实现，于当事人违反义务时法律明确规制其应当承担违约责任，因此在合同法第七章中设专章予以规制。从第107 条到第123条，多达十六条之多，使合同权利实现有了根本的保障，这也印证了英美法上的一句名言：“救济走在权利之前（remidies proceed right）”。【10】目前，学者对于违约责任的含义的表述形成了不同的学说，主要有法律后
果说、赔偿损失说、法律制裁说，【11】通常认为违约责任即就是违反合同的民事责任，指合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时所承担的法律后果。我国合同法第107条将违约责任定义为：当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的应当承担违约责任。违约责任是当事人违反合同义务后的法律后果，重在维护交易秩序，保障当事人的履行利益的实现，是合同履行过程最重要的民事责任。
侵权责任也称侵权民事责任，是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。【12】在大陆法系中常将侵权责任规定为一种债的关系，即受害人与加害人之间的以请求赔偿与给付赔偿为内容的权利义务关系。侵权责任具有以下法律特征【13】：①侵权民事责任是民事主体因违反法定义务而应承担的法律后果，②侵权责任是以侵权行为为前提的，即侵权人应对其实施的侵权行为的法律后果负责。③侵权责任具有强制性。侵权责任是行为人对国家应负的责任，是以国家强制力作保障的，它不取决与行为人的个人意愿。④侵权责任形式主要是财产责任，但不限于财产责任。法律规定侵权责任的目的与功能就在于制裁侵权行为，保护公民、法人的民事权利，恢复被侵权行为破坏的财产关系；同时体现国家利用其强制力制裁不法行为，保障法定义务的切实履行，使债权人的绝对权得以实现。
三、缔约过失责任、违约责任、侵权责任的共同点
缔约过失责任、违约责任与侵权责任尽管是三种性质不同的民事责任，但都属于民事责任，都具有民事责任的一般特征，如下：
1、责任主体具有平等性。三者主体都只能是平等的民事主体，承担责任体资格平等，主体之间不存在隶属关系、支配关系，都体现了民事责任的平等性属性。【14】缔约过失责任的承担主体是在缔结合同过程中违反先合同义务的一方当事人，另一权利主体是信赖利益受损的一方当事人，在缔约过失责任中不可能出现第三人，主体资格具有平等性，这是因为在缔结合同中只存在要约人与承诺人双方当事人，双方地位是平等的，缔约人的这种特性是受《合同法》地位平等原则所决定的。而合同的相对性决定了违约责任也只能产生在合同当事人之间，有时也涉及合同之外的当事人，可能会涉及第三人，但责任承担中也只能是债务人向债权人负担义务与承担责任，主体资格具有绝对的平等性特点。而侵权责任的主体同样具有平等性，尽管是当事人之外的任何人，但双方的地位是平等的。
2、责任形式具有财产性。缔约过失和违约责任都表现为一种财产责任，即都是表现为责任人向对方支付一定的货币或者给付一定的财物，充分体现了民事责任是以财产责任为主的法律责任的属性。【15】缔约过失责任中，依《合同法》第42条的规定，给对方造成损失的，责任人应当承担损害赔偿责任。约责任基本上是一种财产责任，这于合同的基本特征分不开的，现代法上，合同是最为常用的财产流转的法律形式，违约责任作为合同债务的转化形式，与合同债务具有同一性，故而通常表现为财产性。【16】人承担违约责任的形式依据《合同法》第107条、第112条、第114条的规定，主要有继续履行，支付违约金、定金、赔偿金，还有采取补救措施等。侵权则任制度的设立旨在制裁侵权行为，保护公民、法人的民事权利，恢复被侵权行为破坏的财产关系和人身关系；侵权责任的责任形式是赔偿损失。可以看出这三种责任都具有财产性的特征。
3、责任结果具有补充（赔偿）性。由于“缔约过失责任产生于合同磋商过程中，只存在对一方信赖利益的损害，故缔约过失责任仅仅寻求一种补偿性的救济。”【17】主体的债务人必须弥补或填补因其缔约过失行为或违约行为所造成的损害后果，损害多少或欠付多少，就应赔偿或补偿多少，这也体现了一般民事责任的对待相应的属性。【18】《合同法》第42条充分体现了缔约过失责任的赔偿性特点，该条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”）自违约责任最终得以财产责任的形式表现后，赔偿性就成为违约责任的基本特征和属性之一。《合同法》第 107条、第114条第1款的规定都体现了违约责任的赔偿性特征。侵权责任的责任形式是赔偿损失，这是由侵权法的基本功能在于补偿受害人的损失所决定的【19】；同时，还有停止侵害、排除防碍、消除危险等民事措施。
4、责任承担具有意定性。即三种责任在最后承担上当事人双方可以就损害赔偿的方式、范围、赔偿额计算的方法、赔偿数额的多少进行依法协商，也可以在符合法律规定的条件下酌情减免对方的责任，以非诉讼的和解、调解方式来解决，这些都体现了民事责任是法律允许当事人依法协商议定的法律责任的特性。【20】责任承担的意定性也是合同订立、履行中当事人双方意思自由的具体表现之一。侵权责任因其是民事责任，在责任的最后承担上，双方当事人可以协商，这是由民事责任根本特征所决定的。
另外，任何责任都是以法律的强制力为其后盾，保障责任的最后实现，体现国家意志的干涉，缔约过失责任、违约责任与侵权责任也不例外，这一特性也同样贯通缔约过失责任、违约责任与侵权责任。缔结合同的一方当事人故意或过失地违反了先合同义务，另一方有权请求法院 (或仲裁机构)要求对方承担缔约过失责任，同样合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时，对方当事人有权要求其承担违约责任。正是凭借人民法院（或仲裁机构）的这种依法赋予的特殊强制力，才能使缔约双方当事人或合同当事人全面、正确的履行义务，保护双方当事人的合法权益。
四、缔约过失责任、违约责任与侵权责任的区别
缔约过失责任、违约责任与侵权责任是民事责任中的三种具体责任，三者都有民事责任的一般特征，有许多相同之处，所以常易混淆，但缔约过失责任、违约责任与侵权责任有着本质的不同，是三种性质不同的民事责任，主要区别体现在：
1、保护的利益不同。缔约过失责任制度在制度设立上最初就是为了保护缔约双方从开始接触、磋商到合同不能成立、合同无效、合同被撤销时双方之间为此而形成一种特殊的信赖关系，并基于这种特殊的信赖关系期望通过合同的订立、履行去实现合同目的过程中产生的信赖利益。所谓信赖利益（Vertrauensinteresse），是指“当事人相信法律行为有效成立，因某种事实之发生，该法律行为不成立或无效而生之损失，又称消极利益（Negative Interesse）之损害。”【21】对于信赖利益的损失，依民法一般原理应给当事人予以补偿，应承担缔约过失责任；若无缔约过失责任制度，则难以建立对信赖利益的保护制度，从而使当事人在缔约阶段的信赖利益失去法律保护。而违约责任则重在保护合同当事人的履行利益，所谓履行利益（Erfuellungssinteresse）,是指法律行为（尤其是合同）有效成立，并予以适当履行，是债权人享有利益，又称为积极行为上利益（Positives Geshaftsintesesse）或积极合同上利益（Positives Vertragsin
tersse）；【22】合同生效后，对于债务人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定而使得债权人的履行利益得不到实现时，法律规定或当事人约定债务人对此应承担违约责任。而侵权责任保护的是当事人的固有利益，即是当事人所拥有的人身权、知识产权、财产所有权等权利。
2、责任的性质不同。缔约过失责任具有法定性，它是基于法律的直接规定而产生的，不是以当事人之间的约定产生，并且缔约过失责任的责任形式也是法律规定，即赔偿损失，当事人不能任意选择。同时也是一种财产责任，一般以受到的损失得到赔偿为限，即该责任具有补偿性。而违约责任具有约定性，这是合同法的意思自治原则的体现，当事人可以在合同中约定违约责任的形式，约定违约金及赔偿损失的数额、计算办法等；同时违约责任也具有一定的法定性，如它规定了定金罚则及约定的违约金不得过分高于实际损失赔偿额等。但，违约责任的性质更多的体现在约定性上。侵权责任同样具有法定性，责任的承担由法律作出明确的规定，不能由当事人作出约定、协商。侵权责任又可分为一般侵权责任和特殊侵权责任，法律对于特殊侵权责任作出了严格的界定与规制。而侵权责任除了财产责任外，还有非财产责任，同时其兼有补偿性和惩诫性。
3、违反的义务不同。缔约过失行为在本质上都是违反了依诚实信用原则而产生的附随义务【23】，也称之为先合同义务【24】；它是在缔结合同中基于合同不成立、合同无效或被撤销的情形而产生的责任，缔约一方当事人违背以诚实信用原则所应负的通知、说明、协力、忠实、照顾等先合同义务，此时合同并未生效，即未发生合同之效力，因此，缔约过失责任产生的根据是先合同义务，它是一种法定义务，其核心是随义务。【25】。而违约责任，就其本质而言是违反合同义务，” 【26】这种合同义务是一种约定义务，其核心为给付义务，只能产生于已生效的合同。合同已生效，债务人应按合同约定的义务履行，对约定义务的违反，债务人应承担违约责任。相比之下，作为侵权责任前提之注意义务要低于缔约过失责任的注意义务。债务人的“侵权行为则违反了不得侵害他人财产和人身的一般义务，因违反这些义务而使侵权行为具有不法性。”【27】故， 侵权责任是违反了不得侵害他人人身和财产的一般义务。比违约责任、缔约过失责任的义务注意程度要小。
4、责任产生的时间不同。缔约过失责任是在合同订立过程中合同当事人一方违反诚信义务而产生。【28】它只产生在缔结合同过程中，适用于合同订立中及合同不成立、无效和被撤销的情况下。”【29】在这个过程中，因一方当事人的过错致使合同不能成立，即仍处在要约或承诺阶段，或合同虽已成立但因其合同标的不适法而无效，或因合同虽已成立但因其意思表示的不真实，法律行为不能发生法律效力而被撤销时，当事人已经为订立合同花费了一定的费用或为签订此合同而丧失了其他利益机会，这样立法上为平衡当事人的利益，对信赖利益的保护而创制了缔约过失责任制度。违约责任“是因为违反有效合同而产生的责任，它是以合同关系的存在为前提条件。”【30】只能发生在合同成立后且已生效，如合同已成立但不生效，此时并没有产生合同义务，因而不产生违约责任，只能产生缔约过失责任。合同生效后，债务人开始履行义务，如对合同义务的不履行或履行不符合约定，此时才产生违约责任。区分违约责任与缔约过失责任的一个重要标准就是要看合同关系是否有效成立。如果存在的是有效的合同关系，则应适用违约责任，而不必去考虑适用缔约过失责任。如果不存在有效的合同关系则可以考虑适用缔约过失责任。【31】而侵权责任则以侵权损害的事实为基础，它不一定存在于缔约过程中，也不要求当事人之间存在信赖关系，只有在侵权行为发生后才使侵权人与被侵权人之间产生了损害赔偿关系。
5、承担责任的主体不同。缔约过失责任的承担主体是在缔结合同过程中因故意或过失地违反诚实信用原则而应负的先合同义务的一方当事人，另一权利主体是信赖利益受损的一方当事人，在缔约过失责任中不可能出现第三人，主体资格具有绝对的相对性，这是因为在缔结合同中只存在要约人与承诺人双方当事人。而违约责任也只能产生在合同当事人之间，有时也涉及合同之外的当事人，可能会涉及第三人，但责任承担中也只能是债务人向债权人负担义务与承担责任，这是由合同的相对性决定的，主体资格具有相对的相对性特点。而侵权责任的主体却具有绝对性，是当事人之外的任何人，不限于缔约当事人，也可以是销售商、产品制造商。
6、归责原则不同。缔约过失责任则只能适用过错责任原则，即只有在缔约人一方有过错的情况下才会产生缔约过失责任。如果缔约当事人一方在缔约过程中没有过错，是不能让他承担缔约过失责任的。【32】当事人在订立合同过程中因合同未成立、合同无效或合同被撤销，致使对方信赖利益损失时，应以其过错作为确定责任的要件及确定责任范围的依据。这里包括两层含义：一方面，过错责任原则要求以主观过错作为过错方承担缔约过失责任的构成要件，即确定其承担缔约过失责任不仅要有违反先合同义务的行为致使对方信赖利益的损失，而且缔约方主观上有过错；另一方面，这种过错必须与信赖利益的损失之间有因果关系，以此来确定缔约过失责任的范围。违约责任的归责原则是严格责任原则，【33】即违反合同义务的当事人无论主观上有无过错，均应承担违约责任的归责原则。严格责任原则作为违约责任的归责原则已得到国内学者的普遍认可。【34】立法上在合同法第107条将该原则予以确立。同时，对于某些有名合同规定适用过错责任，如合同法第189条、第191、第320条、第374条、第406条、第425条等，这样形成以严格责任原则为主导，过错责任原则为例外和补充的格局。【35】而根据我国现行立法及司法实践，侵权责任的归则原则有：过错责任、过错推定责任、公平责任原则，其中，过错责任原则是适用与一般侵权行为的一项基本归则原则。我国《民法通则》第106条第2款确立了过错责任原则；第126、121、122、124、127条对过错推定原则作出规定；第106条第3款将公平责任于立法确认。
7、构成要件不同。归责原则的不同决定了它们的构成要件不同。我认为缔约过失责任的构成要件主要有：①当事人双方必须有缔约行为，即这种行为发生在合同订立阶段；②当事人一方必须违背依诚实信用原则所产的法定义务，即先合同义务；③主观上必须当事人一方有过错，包括故意和过失；④客观上须另一方当事人信赖利益受到损失；⑤当事人主观上的过错与另一方当事人信赖利益的损失之间须有因果关系。上述五个条件须同时具备，才能构成缔约过失责任。违约责任的构成要件分为一般构成要件与特殊构成要件，对于一般构成要件目前学界有不同观点，有一要件说、两要件说、三要件说、四要件说。【36】我认为，违约责任的构成要件只有一个，即违约行为，只要当事人一方有违约行为，不履行合同义务或履行合同义务不符合约定就应当承担违约责任。一般侵权责任的构成要件需同时具备行为人具有违法侵权行为、主观上存在过错、损害事实的存在、侵权行为与损害事实之间有因果关系这四个要件，特殊侵权责任则不需要侵权人主观一定有过错，即使没有过错但给他人造成损害的，也
构成此责任。我国台湾学者史尚宽先生将侵权责任之要件归为三点：①须有归则性之意思状态，②须有违法之行为，③须有侵害行为与损害之因果关系。【37】
8、行为形态不同。对缔约过失责任构成要件中的缔约过失行为的研究，梁慧星先生，王利明先生，崔建远先生对此有较完善的论述【38】，归结起来大致有以下几种：①假借订立合同，恶意进行磋商（见合同法第42条第1款）；②欺诈缔约，即故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况（见合同法第42条第2款）；③违反人格及人格尊严等违背诚实信用原则的缔约行为（见合同法第42条第3款）；④擅自变更，撤回要约；⑤违反初步的协议或意向协议或许诺；⑥泄露或不正当地使用商业秘密；⑦订立合同中未尽保护义务而侵害对方人身权、财产权的行为；⑧违反禁止强制订约的义务；⑨缔约之际未尽通知、保密义务等给对方造成损失的缔约过失行为；⑩因一方过错使合同不能成立的行为；（11）因一方违反法律、法规致使合同无效的行为；（12）因一方过错使合同变更后无效的行为；（13）因一方过错使合同被撤销的行为；（14）合同不被追认的无效行为；（15）无权代理而订立合同的行为等。违约行为形态不同学者划分不同【39】，有学者将违约行为分为预期违约和实际违约，实际违约又分为不履行合同义务和履行合同义务不符合约定。不履行合同义务又可分为履行不能和拒绝履行。履行义务不符合约定又分为迟延履行、瑕疵给付与提前履行等。【40】侵权行为形态可分为一般侵权行为与特殊侵权行为。不同学者有不同划分，如：王泽鉴先生将一般侵权行为分为①故意或过失不法侵害他人之权利，②故意以背于善良风俗之方法加害与他人，③违反保护他人之法律。特殊侵权行为包括①共同侵权行为，②公务员侵权行为，③法定代理人和雇佣人侵权行为，④定做人侵权行为，⑤动物占有人或工作所有人侵权行为。【41】王利明、杨立新先生将一般侵权行为划分为：⑴侵害财产的侵权行为，⑵侵害人身的侵权行为，包括侵害一般人格权、生命健康权、身份权、其他人格权的行为。【42】
9、责任形式不同。由于缔约过失责任是一种法定责任，所以不能由当事人来进行约定，只能由法律来直接进行规定，而且只能是损害赔偿责任。【43】，依合同法第42条的规定，当事人在订立合同过程中给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。违约责任的责任形式则很多，合同法在第七章违约责任中主要规定了如下几种责任形式：①继续履行；②采取补救措施；③赔偿损失；④支付违约金；⑤定金罚则；同时，在“合同履行”一章中的第63条规定了针对执行政府定价或政府指导价的合同的价格制裁的违约责任形式。而侵权责任除损害赔偿之外，还有停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响【44】等其他财产责任形式和非财产责任形式。
10、赔偿损失的范围不同。缔约过失责任的赔偿范围仅限于信赖利益。【45】信赖利益的损失，“不是现有财产的毁损灭失，也不是履行利益的丧失，而是因为相信合同的有效成立，导致的信赖利益的损失。”【46】既包括因他方的`缔约过失而导致信赖人的直接财产的减少，如费用的支出，也包括信赖人的财产应当增加而未增加的利益，信赖合同有效而失去的某种应得到的机会。当然，这些利益表现是在缔约时可以预见的范围之内。在某些特殊情况下可不受可预见规则的限制。赔偿应以过错责任原则为依据，适用完全赔偿原则。信赖利益赔偿的结果是使当事人达到合同未曾发生时的状态，但缔约过失的损害赔偿则不能合意事先达成。而违约责任的损害赔偿主要指履行利益（也有学者称之可得利益【47】损失的赔偿，要受到可预见规则的限制，因违约而造成的实际损害。即合同成立且生效后，而违约方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时给非违约方造成的损失，履行利益赔偿的结果是使当事人达到合同完全履行时的状态。一般而言，相比较违约责任赔偿的范围要比缔约过失责任赔偿范围大。对于赔偿的计算办法、数额等，违约责任可以通过双方当事人协商，也可事前达成合意，。侵权责任的损害赔偿范围“包括现有财产的灭失和可得利益的丧失，而且依法享有所谓非财产损害赔偿问题。”【48】，即包括侵犯财产权和人身权所造成的物质损害和精神损害。
11、免（减）责事由不同。缔约过失责任则没有免责条款。【49】，不存在免责的问题，因为在要约承诺阶段不存在实际履行的问题。【50】在缔约过程中只有双方人存在混合过错的情况下才存在减轻责任的可能，即双方在缔约过程都有过错造成了一方当事人的信赖利益的损失时，才可以减轻另一方的缔约过错责任。而违约责任中当合同双方当事人都存在违约时，就各自的违约行为对对方承担责任，可以相互折抵。当出现法定的免责事由或约定的免责事由时，违约方将免除承担法律责任。法定的免责事由主要是指合同法第117条规定的不可抗力，包括自然灾害、政府行为、社会异常事件等。约定的免责事由包括当事人在合同中约定的免责条款和约定的不可抗力的范围，约定的不可抗力条款是对法定不可抗力条款的补充与细化。侵权责任可因加害认证明其已尽了相当之注意义务而免责。根据我国现行法律及司法实践，侵权责任免则事由主要有：①依法执行职务，②正当防卫，③紧急避险，④受害人同意，⑤不可抗力。
五、缔约过失责任与侵权责任、违约责任与侵权责任竞合
在现实生活中，因民事关系的复杂性，同一违法行为常具有多重性质，符合合同法和侵权行为法中不同构成要件。【51】在合同订立过程中，有时会因一方的过错而致使对方的人身、财产权等绝对权利受到侵害，使当事人的固有利益受到损失；在合同的履行过程中，也同样会发生因当事人的违约行为而侵害对方的人身权、财产权 ，也可能因侵害对方的人身权、财产权而违约，这时会发生违约责任与侵权责任竟合的问题。《合同法》第122条以立法的形式赋予了当事人请求选择权，即违约责任与侵权责任竟合的情况下，当事人有两项请求权，但只能在两项请求权中选择一项行使。允许当事人选择其一进行索赔，充分体现了合同自由的精神。
缔约过失责任与侵权责任都是因民事违法行为引起的法律后果，受损害方都可以依法请求司法救济。 需要指出的是，实践中缔约过失责任和侵权责任在一定条件下可能发生竞合。受害人主张何种责任，直接关系到他的切身利益。例如，王某进入某商厦买一高压锅，在看售货员演示样品时，样品发生爆炸而致人身伤害。在此案中，若依缔约过失责任，受害人王某仅能向某商厦索赔，若依侵权责任，王某则不仅可向某商厦索赔，还可向产品的制造者追偿。那么，受害人应该以何种请求权来索取赔偿呢？参照德国及我国台湾地区的学者的观点，一般都不主张通过侵权行为法的方法来追究该商场的责任，因为依照德国及台湾地区民法的规定，该商场可以通过证明其已对直接造成损失的受害人尽到了相当的注意义务而免则，从而减少受害人获得赔偿的机会。另外，给予侵权行为构成的注意义务低于在缔约过失责任中的注意义务，因此，按照侵权行为法追究加害人的责任将不利于受害人。因此，有学者主张，我国可以承认侵权责任与缔约过失责任的竟合，使受害人享有选择权，从而更有利于受害人，也更有利于实现民法的立法目的。【52】
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《合同法》虽未明确规定缔约过失责任与侵权责任的竞合问题，但是根据合同自由的立法原则，并参照最相类似的第一百二十二条之规定，笔者认为，既然受害人有时主张缔约过失责任有利，有时请求侵权责任更好，那么法律应该赋予他选择权，允许当事人选择其中一种权利进行行使，以达到侧重于保护无辜受害人合法权益的目的。当事人向人民法院起诉时作出选择后，如果在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许，不得加以限制。
六、结语
总之，通过上述的简单比较，可以看出缔约过失责任、违约责任与侵权责任有一些相同之处，具有民事责任的一般特征，是民事责任体系中的具体分类，三种责任相互独立，互相区别，但又有一定的联系，某些情况下还会发生竟合的问题。缔约过失责任、违约责任与侵权责任为保护当事人在签订、履行合同过程的形成的期待利益、履行利益、固有利益的实现提供了强有力的法律保障；缔约过失责任、违约责任与侵权责任对于当事人在签订、履行合同过程中形成的期待利益、履行利益、固有利益的保护始终处于周延状态。因此，对这三种民事责任作本质上的认识，有利于充分保护缔约当事人及合同当事人的民事权益，尤其在司法实践中具有重要的现实意义。
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【39】王利明、崔建远著，见前，第583―589页；陈小君著，见前，第240―241页。
【40】邢颖著：《违约责任》，中国法制出版社，1999年10月版，第73-75页。
【41】王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社，9月版，第151页。
【42】王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社，1998年版，第140、141、159页
【43】王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社，1996年版，第607页；余延满著：《合同法原论》，武汉大学出版社，1999年版，第170页。
【44】季立刚：《合同法教程新编》，上海教育出版社，2000年版，第22页。
【45】王秋实：《缔约过失责任制度及其适用》，载《阴山学刊》1999年第12期。
【46】王利明著： 《违约责任论》，中国政法大学出版社，1996年版，第608页。
【47】费思编著：《现代经济合同》，兰州大学出版社，2000年1月版，第39页。
【48】余延满著《合同法原论》。武汉大学出版社1999年12月第1版第171页。
【49】王洪亮主编：《合同法难点热点疑点理论研究》，中国人民公安大学出版社，2000年版，第149页。
【50】孙礼海主编：《中华人民共和国合同法立法资料选》，法律出版社，1999年3月第1版第148、149页 。
【51】王利明、杨立新：《侵权行为法
》，法律出版社，1998年版，第120页 。
范围、免责条款的效力等方面存在一定的差异，我国法律应明确患者可选择适用，同时做出必要的限制。
【关键词】违约，侵权，责任竞合，医疗损害
【中图分类号】d922．16；d91
3【文献标识码】a
【文章编号】 1007—9297(2004)01—0039—0
4违约责任与侵权责任是两类基本的民事责任，由于民事关
系的复杂性、民事违法行为的性质的多重性，这两类责任时常发
生竞合。① 在医疗损害责任中存在侵权责任与违约责任的竞合已为许多国家法律所承认。② 这是由于在因医务人员的过失而
给患者造成损害的情形中，医务人员一方面可因侵害了患者的生命权、身体权和健康权而承担侵权责任；另一方面也可因没有
适当地履行债务而构成债务不履行，从而承担违约责任。在当
今因医疗过失而导致的损害赔偿案中，正如台湾学者邱聪智先
生所指出：“现行医疗过失诉讼，或由于订立契约之意识不够明
确，或由于债务不履行之内容不够具体，或由于瑕疵给付扩大损
害之不了解，或由于侵权行为较具威吓性，或由于法院与一般国
民长期熟用侵权行为制度等缘故，大都采取侵权行为，请求损害
赔偿之方式”。③ 加之医疗损害主要是人身伤害，且违约责任不
承认精神损害赔偿，此外，在医患关系中，还有无因管理、强制医
① 王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1997年8月版，第282页。
② 参见王敬毅：《医疗过失责任研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第9卷，第687页。
③(台)fggg~ ：《医疗过失与侵权行为》，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑(中)》，第600页。
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疗以及因医疗过失而侵害患者以外第三人等情形，由于不存在契约关系，不能适用违约责任，因此，主张侵权责任者仍占多数。
但随着判例和学说的发展，对医患关系认识的深入，主张通过契
约法上的方法来处理医疗损害责任的观点正受得越来越多人的认可，在医患关系日趋紧张的我国，医疗损害赔偿到底是适用侵
权责任还是违约责任更能使医患之间的权利与义务达到平衡，更有利于医疗损害的公平、合理解决及医学的健康发展，是一个
十分值得重视和关注的问题。
一、违约责任与侵权责任竞合的一般理论
(一)违约责任与侵权责任发生竞合的原因
依现代民法理论，违约责任是指合同当事人因违反约定义
务而应当承担的民事责任。侵权责任是指加害人侵害他人法定
权利而应当承担的民事责任。违约责任与侵权责任的区分是基
于合同法与侵权行为法的分离而产生的，这种分离可追溯到罗
马法早期，盖尤斯在《法学阶梯》中明确将其肯定下来。后世各
国立法，无论是大陆法系还是英美法系均受其影响，即根据当事
人之间是否存在合同关系，违反的是约定义务还是法定义务，侵
害的是相对权(债权)还是绝对权(物权、人身权)作为划分违约
与侵权的标准。我国法学理论与实践也持上述观点。① 然而，在现实生活中，各种关系是错综复杂的，并不像理论分类那样泾渭
分明，同～违法行为既构成违约又构成侵权是完全可能的。具
体到医疗损害情形中，当医患之间存在医疗契约时，医疗过失行
为既因为没有适当地履行债务而构成违约，也可因为侵害了患
者的生命权、身体权或健康权而又构成侵权，也就是说，医生因
同一医疗过失行为，将可能同时承担违约责任与侵权责任，发生
了责任竟合。这是由于现代法律均为抽象的规定，并从各种不
同的角度调整社会关系，因此时常发生同一事实符合数个法律
规范的要件，致使这些规范都可以适用该事实的现象，在学说上
称之为规范竟合。∞ 由于规范竞合的存在，当事人的同～行为可
能依不同的规范承担数个不同的法律责任，这就是所谓的责任
竞合。③
(二)对违约责任与侵权责任竞合的理论学说
为解决责任竞合问题，学者曾先后提出了法条竞合说、请求
权竞合说和请求权规范竟合学说3种学说。
1．法条竟合说
该学说的主要观点是同一事实具备数个规范要件时，它们
之间具有位阶关系，或为特别关系，或为吸收关系，或为补充关
系，因此只能适用一种规范。通说认为侵权行为的规定为一般
规定，违约责任的规定为特别规定，也就是说违约行为是侵权行
为的特殊形态，侵权
行为系违反权利不可侵害之一般义务，而违
约行为违反的是基于约定而产生的特别义务，因此同一不法事
实既符合侵权责任的构成要件又符合违约责任的构成要件时，依特别法优于普通法的原则，只能适用违约责任。④
2，请求权竟合说
该说认为，同一事实既构成侵权行为又构成债务不履行时，法律与医学杂志2004年
第l1卷(第1期)
即发生两个相互独立的请求权。权利人可以合并或选择其一行
使，或同时起诉或择一起诉，前一诉讼判决对后一诉讼不产生影
响。但因两个请求权以同一给付为内容，因此不得主张双重给
付，其中一个请求权获得满足，另一个请求权将随之消灭。此种
理论在产生过程中又形成了两种不同的学说：⑤
(1)请求权自由竞合说。此说认为，因于侵权行为及债务不
履行而产生的两个请求权相互独立并存，这两种请求权在成立
要件、举证责任、赔偿范围、时效等方面均不相同，故对这两项请
求权，债权人可以择一行使。若其中一项请求权的行使已达目的而消灭时，则另～请求权也因此而消灭；若其中一个请求权因
达目的以外之原因而无法行使(如因时效届满而消灭)，则另一
时效尚未届满的请求权仍然存在。此种学说承认请求权可以让
与，认为两个请求权既然独立并存，则债权人得以分别处分，或
让与不同之人，或自己保留其中一个而将另一个请求权让与他
人。⑥
(2)请求权相互影响说。该说认为两个完全独立的请求权
理论与实际不符，且有违法规目的，两个请求权应是可以相互作
用的，契约法上的规定可适用于基于侵权行为而生的请求权，反
之亦然。其目的在于克服承认两个独立请求权所发生的不协调
或矛盾。
3．请求权规范竞合说
该说认为同一事实既符合侵权行为的构成要件又符合债务
不履行的构成要件时，并非产生两个独立的请求权，其本质上仅
产生一个请求权，只是有两个法律基础而已，～ 为契约关系，一
为侵权关系。因此债权人仅有一个请求权，只能一次起诉、一次
让与，而债务人只负一次履行义务。
二、医疗损害的侵权责任与违约责任比较
(一)关于归责原则及举证责任
侵权行为的归责原则一般认为包括过错责任原则(含过错
推定责任原则)、无过错责任原则及公平原则。对于医疗损害行
为，2002年4月1日起实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》将其规定为：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗
机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗
过错承担举证责任”，即为过错推定，实行的是“举证责任倒置”。
患者要想向医方主张权利，须证明自己在医院就诊时受到了损
害，此损害可推定由医方造成，医方须对此损害证明自己没有过
错或其医疗行为与该损害之间无因果关系，否则将承担不利的后果。而我国新《合同法》确立了严格责任原则，对于违约行为
实行严格责任。即只要有违约行为就应当承担违约责任，而不
考虑违约方是否有过错。患者要想向医方主张权利，只须证明
自己在医院就诊时受到了损害，除非医方能证明其没有违约或
有免责事由出现。
(二)关于责任构成要件
违约责任构成要件可分为一般构成要件和特殊构成要件。
① 王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1997年8月版，第283页。
②(台)王泽鉴：《民法学说与判例研究》(1)，中国政法大学出版社1998年1月版，第371页。
③ 张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年8月版，第198页。
④(台)郑玉波：《民法债编总论》，第303页。
⑤ 参见龚赛红：《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社2001年9月版，第78页；梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年8月版，第70页
⑥(台)王泽鉴：《民法学说与判例研究》(1)，中国政法大学出版社1998年1月版，第378页。
法律与医学杂志2004年第11卷(第1期)
所谓一般构成要件，是指违约当事人承担任何违约责任形式都
必须具备的要件，如违约行为。所谓特殊构成要件，是指各种具
体的违约责任形式所要求的责任构成要件，如损害赔偿责任的构成要件不仅包括违约行为，还须有损害事实、违约行为与损害
事实之间的因果关系。① 因此，医疗损害违约责任的构成要件为
医务人员的违约行为、损害及二者之间的因果关系。而医疗损
害侵权责任的构成要件为医疗过失、医疗损害及二者之间的因
果关系。可见，医疗损害的违约责任和侵权责任的构成要件不
同之处仅仅在于医务人员的违约和医疗过失的不同。但医务人
员的违约与医疗过失并没有实质性的区别，都是指违反了医务
人员应尽的注意义务。②故医疗损害违约的构成要件同医疗损害
侵权的构成要件是一致的。
(三)关于责任的承担方式
违约责任的承担方式主要是继续履行、采取补救措施、赔偿
损失及违约金等形式。在医疗契约中，继续履行、采取补救措施
主要在可以控制的误诊误治情形中，如对典型的阑尾炎病人，因
医生欠缺必要的注意义务将其诊断为急性胃炎，以致该病人因
延误治疗而发生阑尾穿孔引发腹膜炎，医方除应当承担赔偿责
任以外，还须为其控制炎症(采取补救措施)、切除阑尾(继续履
行)。当然如病人以医方已违约而提出解除医疗契约(要求转院
治疗)，医方应当允许，并只须承担赔偿责任。至于违约金形式
是否会在一些特殊的医疗契约中，如美容整形、变性手术中存
在，尚需探讨。因此，赔偿责任是医疗契约责任中的最主要的承
担方式。我国《民法通则》第134条规定的lo种侵权责任的承担
方式中，适用于医疗损害的主要有赔偿损失、消除影响、恢复名
誉、赔礼道歉，后3种主要适用侵犯患者的名誉权和隐私权的情
形，可以与赔偿损失合并请求。⑧ 由此观之，医疗违约责任与医
疗侵权责任的承担方式没有大的差别。
(四)关于时效
多数国家或地区的民法对违约之诉和侵权之诉规定了不同的时效期间，一般侵权之诉适用短期时效，而违约之诉适用长期
时效。如在日本民法中，违约责任的时效期间为lo年，而侵权
责任的时效期间为从被害人或其法定代理人知道侵权行为发生
时起3年，并规定了2o年的除斥期间。在台湾地区民法中，违约
责任的时效期间为l5年，侵权责任的时效期间为2年，同时规定
了lo年的除斥期间。我国《民法通则》对违约之诉与侵权之诉
规定了相同的时效期间，即2年，只是对一些特殊的侵权行为规
定了不同的时效期间，如对身体受到伤害要求赔偿的情形，其时
效期间为1年。医疗过失一般是造成人身伤害，因此在医疗侵
权责任中，其时效期间为1年，而在医疗违约责任中为2年。
(五)关于责任范围
通说认为，契约责任主要限于财产损失的赔偿，不包括对人
身伤害和精神损害的赔偿。对于侵权责任来说，损害赔偿不仅
包括财产损失的赔偿，而且包括人身伤害和精神损害的赔偿。
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因此在医疗过失造成患者人身伤害的情形．适用侵权责任对患
者的权利保护更充分。
(六)关于免责条款
侵权责任中不承认约定的免责条款，而契约责任中约定的免责条款则并非当然无效。有学者认为我国合同法第53条规
定了造成对方人身伤害的合同条款无效，以此完全否定医疗契
约中的免责条款。④ 笔者认为这种观点值得商榷，首先，医疗契
约是一种特殊的契约，其履行本身即会给人体带来伤害，而其之
所以仍然有效是因为得到患者的同意，使之具有适法性，即出现
了违法阻却。其次，医学的进步，从神龙氏尝百草到李时珍《本
草纲目》的编写，再到现代许多疾病不断的被攻克，无不伴随着
新疗法、新药物、新技术的尝试性运用，与此相应的是对人体的伤害有时往往难以避免。医学发展到现在，远未成熟，尚有许多
未知领域，需要法律为之创造较为宽松的环境。最后，一些特殊
严重病症，常规疗法无法奏效，而特殊疗法因其风险大，成功的可能性小，如不约定免责条款，医生不敢也不愿使用，这无助于
尽最大努力挽救病人的医学宗旨，也与患者的根本利益不符：
因此，对于免责条款，不能一概视为无效，而应根据个案分析，对
于故意规避法律，免除医生故意及重大过失责任的免责条款应
为无效，符合前述情况的免责条款应定有效：
从以上分析可以看出，医疗损害的违约责任和侵权责任在责任构成要件、责任承担方式上相差不大，但在归责原则、举证
责任、时效、责任范围及免责条款上则有一定区别：因此，适用
违约责任还是侵权责任对医患双方权益的保护是存在差异的。
三、医疗损害责任的新发展— — 专家违约责任
民法上所说的专家(professiona1)是指具有专门知识和技能的人，一般包括律师、医务人员、注册会计师、建筑师、公证人
等。⑤ 专家责任(professional liability)是指具有专门知识和技能的人在执业过程中因其过失(negligence)而给他人造成损失所应
承担的责任。在医患关系中，医生负有以合理的注意和技能
(reasonable skill and care)诊疗病人的义务，在诊疗过程中，还负
有忠实履行的义务(duty of fiduciary)。⑨ 如医生违反此义务，即
构成履行不能或不完全履行这种合理的注意和技能(日本学说
和判例称之为最善的注意义务或高度注意义务)。忠实履行的义务并非医患契约中的明示条款，而是患者(委托人)对医生(专
家)的特殊信赖而产生的。具体来说，患者对医生的信赖主要表
现在两个方面，其一，认为医生(专家)有对于自己专门领域的工
作具备相应的能力。不过，作为非专家的委托人，不可能直接判
断受托人是否具有专家的技能。其信赖来源于对受托人的教育
背景、服务经验、人格等的认同。其二，专家关于其裁量的判断，也得到委托人的信赖。在医生的治疗行为存在几个选择方案
时，无论怎么说明，委托人往往也难以决断，委由医师选择治疗
行为。⑦ 日本学说据此将专家债务不履行分为高度注意义务违
① 参见王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1997年8月版，第91页。
② 参见龚赛红：《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社2001年9月版，第97页
③ 龚赛红：《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社2001年9月版，第96页。
④ 参见龚赛红：《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社2001年9月版，第45～48页，第99页。
⑤ 参见张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年8月版，第415页。
⑥(澳)r0bert brlsbane harper，t0rts law j0uma1：the application of contributory negligence principles to the doctor＼patient relationship，(2001)9，p197
⑦(日)能见善久著，梁慧星译：《论专家的民事责任》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第5卷，第505页。
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反型与忠实义务违反型。
(一)高度注意义务违反型
高度注意义务违反型的责任根据在于，作为专家所要求的基准
以下的行为。这是一种客观的基准决定的责任，可以认为是对
具有一定基准以上的能力、技术的信赖为基础的一种保证责
任。作为专家的医务人员，其学历背景、职务职称、工作经验、服务机构等都是使患者对其合理信赖的保证，医务人员应具有
与其工作岗位相适应的医学知识和服务技能，即达到合理的基
准，若提供的服务低于此基准，即可判断其违约，从而承担违约
责任。当然，对于基准的判定是一个复杂的过程。不仅要考虑
理论水准和实践水准，还要考虑医疗行为的专门性、地域性及紧
急性等因素。限于篇幅，在此不予展开讨论。
(二)忠实义务违反型
忠实义务违反型责任，是因委托人信赖而被委以裁量权的专家，从委托人利益的观点来看不适当地行使裁量权时所应负的责任。④这种责任形式反映在医疗上，主要是指当患者的疾病
存在多种治疗方案，且各种方案之间在手术创面大小、后遗症的严重程度、诊疗费用的多少等方面存在较大差异时，作为专家的医生未尽其充分说明义务，为患者选择了创面大、费用多或后遗
症严重的治疗方案，也可认定违反约定，要求其承担违约责任。
四、对医疗违约责任与侵权责任竟合的处理
(一)请求权竞合说具相对可采性
在3种有关责任竞合的理论学说中，法条竞合说由于片面
强调违约责任，排斥侵权责任的适用，在医疗过失责任中，患者的权益显然得不到充分保护，在时效、责任范围、患者死亡等情
形中存在不可克服的缺点，使医患之间的权利义务失去平衡，实
不足取。
请求权规范竞合说虽支配德国判例学说数十年，屹立不坠，但最近则备受批评。④ 这是因为该理论认为责任竞合仅产生一
项请求权，不仅与竞合的内涵相矛盾，而且不利于对债权人的保
护，原因是如果债权人仅享有一项请求权，而该请求权在行使过
程中遇到障碍，或者在提起诉讼时其请求被法院驳回，则债权人
就不能再行使另一项请求权。④ 因此，该理论仍使患者的权利得
不到充分保护。
请求权竞合虽也存在着诸如双重责任、双重起诉等问题，但
相对来说，仍较具可采性。不过须对该理论予以完善，解决双重
起诉，双重责任问题。具体来说，承认患者享有双重请求权，但
一经行使其中之一，另一请求权即告消灭。患者不得同时行使
两项请求权，也不得在行使一项请求之后再行使另一项请求权，而只能做出一次性的选择。这样，医患之间的权利义务才能达
到相对平衡。
(二)应“-3允许”-3事人进行选择。
法律与医学杂志2004年第ll卷(第l期)
对于医疗过失，只允许当事人承担违约责任或只要求当事
人承担侵权责任，即采禁止竞合，无助于医疗损害的公平、合理
解决。如对于医疗事故，依法国法只能提起合同之诉，而依美国
法只能提起侵权之诉。但是，在法国，如果受害人体内的伤害在3年以后才发现，则因时效届满而无法诉讼求偿：如果因人身伤
害造成死亡，则难以提起诉讼，因此法国最高法院要求在造成死
亡的情况下，受害人家属必须依侵权行为提起诉讼。这一作法
又与禁止竞合制度本身相矛盾。在美国，根据合同默示条款制
度，医生应负有“不使病人病情加重的注意义务”，但“由于医生
治疗失当致人伤害应属于侵权行为”，受害人仍可能无法请求赔
偿。⑨ 我国合同法第122条规定：“因当事人一方的违约行为侵
害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承
担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”该条规定
是否可认为我国对医疗损害承认责任竞合，当事人有权选择行
使诉权?笔者以为不然。由于我国《合同法》并未明确规定医疗
合同，理论及实践中对医患关系是否属于契约关系还有不同观
点，因此该条规定是否适用于医疗损害情形尚存疑问，故有必要
在相关法律或司法解释中予以明确。
(三)对责任竞合的适当限制
1，在涉及期待权的医疗特约中，主要适用违约责任
当患者染有严重病症，甚至直接危及生命时，他往往渴望尝
试任何医疗手段来救治自己，患者这种对医方寄予最高希望的权利在法律上可称为患者的期待权。⑥ 由于某些严重疾病常规
治疗难以奏效，特殊疗法又没有得到医界的一致认可，且其风险
性大，成功的可能性小，更重要的是由于医疗侵权诉讼实行举证
责任倒置，因此医生对该特殊疗法可能无法举证其合法性而可
能承担败诉责任。为免除医生的后顾之忧，最大限度调动医生
抢救病人的积极性，同时促进医学科技的发展，医患之问通过签
订协议，设置一些免责条款是可行的。一旦发生纠纷，原则上依
照双方的约定处理，患者不得行使侵权行为的请求权。但如医
方存在故意或重大过失使患者遭受人身伤害或死亡，仍应适用
侵权责任。
2．实验性医疗契约适用违约责任
在许多科研、教学医院，经常有经过国家有关部门批准用于
临床试验的药物、试剂、治疗仪器等在病人身上试用j对这种情
形，主要适用契约责任，但应同时符合下列条件：(1)经国家有关
部门批准；(2)征得患者本人同意(无民事行为能力或限制行为
能力者须征得其法定代理人或监护人同意)；(3)向患者充分说
明使用的目的及可能产生的不良后果或副作用；(4)严格按与试
验有关的规定进行；(5)与患者签订协议书。
杨立新教授主持起草的《中国媒体侵权责任案件法律适用指引》在学界引起广泛关注，这不仅是研究媒体权利保护和媒体责任法律界限的重要成果，而且也是法学研究的一种创新形式，体例新颖别致，内容丰富多彩、切合实际，被誉为中国的侵权责任法重述的内容之一。
侵权行为形态与侵权责任形态这两个概念，是侵权责任法的理论和实践中最为复杂、最具有挑战性的范畴，是侵权责任法理论和规则科学化、系统化的典范，关系到侵权责任在当事人之间分配的公平、科学、合理，因而在理论和实践的结合上特别值得研究，成为进入21世纪以来的侵权法的研究重点，受到世界各国侵权法学家和法官的重视。
侵权责任法颁布实施之后，根据侵权责任法规定的不同的侵权行为形态和侵权责任形态极为丰富的现实，杨教授对侵权行为形态和侵权责任形态的理论和规则进行不断研究、修改和丰富，已经形成了比较完善的体系和规则，具有比较严密的逻辑关系和切合实际的实践应用的现实性，能够指导法官在审理侵权责任案件中，正确应用侵权责任法的规定，准确确定侵权法律关系中各方当事人应当承担的责任及其份额。这一探索得到了理论界和实务界的充分肯定。
在侵权责任法领域中，特定的侵权行为形态必与特定的侵权责任形态相对接，即特定的侵权行为形态必须对接特定的侵权责任形态。这是正确适用侵权责任法的“诀窍”。法官在审理侵权责任案件中，在经过审理查明侵权责任案件的基本事实的基础上，只要确定了该侵权案件的侵权行为形态，就可以对照找出该案应当承担的侵权责任形态，并且根据不同的侵权责任形态的具体规则，在侵权法律关系当事人之间科学、合理地分配赔偿责任，准确确定侵权责任。
《网络交易平台商标间接侵权责任探讨》读书笔记
近年来，电子商务飞速发展，它不仅改变了人们的消费习惯，也对传统商标法律制度提出了新的要求。一直以来，中国司法实践倾向于给网络交易平台一个宽松的发展环境，而对其施加较轻的义务。因立法缺乏直接可适用的明确规定，在裁判商标间接侵权案件时，法院往往会参考著作权法律制度中的避风港原则和“通知－删除”规则，判决书中援据的法律却五花八门。商标权与著作权不同，商标侵权案件的处理不能完全描画著作权案件的裁判思路。另一方面，直接侵权和间接侵权的责任区分需要通过具体行为判定，网络交易平台应该承担的义务也要根据技术水平、交易方式等具体情节来确定。
探讨网络商标间接侵权问题，必须随着电子商务的发展进行。传统法律制度体系的设计建构是以实体营销为基础的，当商品脱离实体店，主要在网络上进行流通时，一旦发生商标侵权，网络交易平台提供者承担什么样的责任？对这些问题的探讨逐渐进入了法律的视野。这里，杜教授主要以司法发展、立法回应和主要问题探讨为分析路径，梳理中国司法实践和立法对相关问题的回答，整理出目前中国立法和司法就网络交易平台间接侵权问题的政策取向。杜教授认为，著作权和商标权的权利属性不同，著作权保护的是一种智力创作成果，其保护基础在于创作活动产生的一种权利，权利的财产权属性较强。而商标权是知识产权中一种非常特殊的权利类型，与创造性智力成果权利不同，它是一种标识性权利，权利的财产权属性较弱，保护范围和强度不及专利权和著作权。既然著作权和商标权在权利属性上存在差异，其权利边界就会不同，因此在判断是否构成著作权间接侵权和商标间接侵权时，不能适用完全一致的规则。
《权衡与博弈：高空抛物致害责任的路径抉择》读书笔记
高空抛物行为被称为“悬在城市上空的痛”。若能确定抛掷行为人或者坠落物主人，无疑应依一般侵权行为处理；但该行为之复杂性与特殊性即在于难以确定具体行为人。《侵权责任法》第87条规定对受害人与潜在加害人进行利益权衡，结束了“无法可依”、“同案不同判”等尴尬境况，但却引燃了法学理论界、实务界激烈争论的“导火索”。张新宝教授曾在书中写道，“那条有关‘高空抛物责任’的规定,尽管局势表明它将极有可能成为‘法律’，但是打死我也无法认识到其中的正义性”。文章对高空抛物问题进行重新解读，采用文献考察、实证分析及法经济学研究等方法，探讨高空抛物致害的处理规则，并藉此提供可行性解决路径。作者从司法实践中高空抛物致害责任的司法困境
（一）法院层面：多方推诿下的无奈选择
（二）法官角度：裁判规则的缺失与尴尬。其次从高空抛物致害责任的法律障碍角度
（一）可能加害人承担责任规则的公正缺失
（二）可能加害人承担责任规则的效率缺失
（三）可能加害人承担责任规则的人权基础缺失。其三从高空抛物致害责任的法经济学分析
（一）社会总成本的经济模型
（二）受害人自担风险与可能加害人责任规则的成本比较
（三）社会保障与商业保险的成本分析。最后分析了高空抛物致害责任的解决路径
（一）刑事检讨：高空抛物致害首先应考虑追究 刑事责任
（二）权宜之计：高空抛物诉讼的复合结构与裁判规则
（三）根本之道：高空抛物致人损害的社会法救济。
《侵权行为法上损害概念的梳理与抉择》读书笔记
