海商法的论文

海商法的论文（共8篇）

海商法的论文 篇1

指海洋及与海相通的江、河、湖等水域;商指国内海上贸易及国际远洋贸易;海商法主要调整商船海事(海上事故)纠纷，但若发生海上船舶碰撞，则军舰、渔船、游艇等船舶以及水上飞机都在海商法调整范围之内。海商法的内容相当广泛。主要有：船舶的取得、登记、管理，船员的调度、职责、权利和义务，客货的运送，船舶的租赁、碰撞与拖带，海上救助，共同海损，海上保险等。

海商法是随着航海贸易的兴起而产生和发展起来的。就其历史发展而言，它起源于古代，形成于中世纪，系统的海商法典则诞生于近代，而现代海商法则趋于国际统一化。

海商法属于国内民事法律，在民商法分立的国家属于商法范畴;但为解决国际通航贸易中的船货纠纷，多年来已签订了许多国际公约和规则，主要有：《统一提单若干法律规则的国际公约》(即《海牙规则》，1968年修订称《海牙维斯比规则》)、《联合国海上货物运输公约》(简称《汉堡规则》) 、《统一有关海上救助的若干法律规则的国际公约》、《国际海上避碰规则公约》、《约克-安特卫普规则》、《防止海上油污国际公约》。它们分别对承运货物的权利和义务、责任豁免、海上船舶碰撞、海上救助、共同海损等作了详细规定。

海商法的论文 篇2

一、海事熟人社会的现实表征

(一) 社会构成

1. 航运贸易企业界

航运企业是海上运输事务与海上经营事务的主体, 是由航运界人士中居经济中心地位的人士构成的。航运企业利润丰厚, 在国民经济中占有重要比重。据《中国统计年鉴》记载, 交通运输、仓储及邮政业占到国民经济生产总值的5%以上, 在第三产业中占20%左右, 其中航运业的直接产值估计在3000亿元以上。

航运企业有较强的独立性。基于交通运输业的特性, 航运企业较少与其他产业形成产业链或者上下游关系。交通运输服务的特点决定了这种服务并不需要物质原料。即使是在船舶制造市场、船舶修理市场以及其他上游市场中, 基本由航运企业独立经营或者参股经营。航运企业又不同于一般交通运输行业, 航运企业有较高的进入门槛, 需要有充足的资本和技术资源。从目前看, 航运业具有相当程度的垄断经营特征, 特别是在远洋运输市场中, 航运企业之间的经营竞争形式和主要对手也较为稳定。航运企业之间的相互联系与合作形成了船东互助组织———船东互保协会, 这种行业内组织的形成有助于行业内共同利益的表达。

贸易企业是航运企业服务的对象, 也是我们通常所述的货方。贸易企业在海商法下的熟人社会中是重要的角色, 深刻影响着规则的制定和习惯的形成。然而, 贸易企业并不是全部属于海商法下的熟人社会, 而只是贸易企业中从事与船舶运输有关业务的部门属于海商法下的熟人社会。而贸易公司的生产经营部门则并不熟悉海商法下的熟人社会的一整套规则内容, 并不具有成为社会成员的资格。正因为如此, 贸易企业更需要通过海事习惯法或者制定法来确保其利益。因为贸易企业与航运企业的利益具有对立性, 单纯依靠从事海上运输的航运企业的自制无法保护公共利益。

2. 海事司法机构

在我国, 有着独立于地方普通法院的海事法院建制。海事法院系统独立化开始于1984年6月 (注意:早于《海商法》的颁布实施) , 以大连、天津、青岛、上海、广州和武汉六家海事法院的成立为标志。其后, 又有海口、厦门、宁波和北海四家海事法院相继成立。截至1999年8月19日以北海海事法院的挂牌成立为标志, 我国业已形成了分布合理、管辖区域覆盖中国沿海地区和长江水域的相对独立于普通法院系统的“海事司法网络”。

从海事法院的审判层级上看, 最高人民法院民四庭负责监督指导全国海事法院审判工作;海事法院所在地的各高级人民法院是海商、海事案件的二审法院, 并对各海事法院的审判工作进行监督指导;海事法院负责辖区内的海商、海事案件一审工作, 并接受所在地高级人民法院和最高人民法院的监督指导。

这样的司法体制, 虽然有其特点但在国际上也绝非特异。由于海事案件的专业性与特殊性, 世界主要海洋国家在司法体制上都建立有别于一般法院的海事司法体制, 以保证海事诉讼的专业性和高效率。在英国历史上, 海事案件一直归海事法院管辖, 海事法院独立于普通法院, 曾与普通法院争夺海事案件管辖权。19世纪下半期英国各法院进行了合并改革, 海事法院归属于高等法院, 成为高等法院王座庭的一部分。但商事诉讼和海事诉讼仍然是分开的, 海事案件由该庭的海事法院审理。在美国, 关于海事案件的特别规定甚至列入了宪法中。美国宪法第3条第2项规定, “关于海上法律及海上管辖权的案件”由联邦法院管辖, 包括海洋、内河、江湖上发生的案件, 如船只碰撞、船上的犯罪等案件, 都属联邦法院管辖。德国虽无独立的海事法院, 其海事司法结构为基层法院、州法院、州最高法院、联邦法院四级三审制。但在各级法院中均有专门审理海事案件的法官, 以区别与其他案件。

3. 海事行政机构

海事或者是与海事有关的行政具体的种类较多。具体包括:海关作为海上商务的主管部门肩负着管理进出口贸易方面的行政审查任务, 例如关税的征收、进出口货物的检验等;海事局负责船舶登记以及安全管理等问题;进出口检验检疫部门负责检验检疫进出口货物, 尤其是活物的疫病安全等问题。

此外, 海事行政机构在行政体系中相对独立于地方政府。海事行政机关在整个行政体系中具有独立于地方行政机构的垂直管理的特点。海关总署统领全国海关事务, 地方海事局也直接隶属于国家海事局, 检验检疫部门也具有相同特点。

(二) 航运界人士

1. 相同的工作经历

海商法下的熟人社会的主体是航运界人士。航运界人士则主要来源于船员这一海商法下熟人社会的初等职业。这里所说的船员并不是狭义上的在船舶上工作的水手海员等。而是指在船舶有上航行的经历, 熟悉海事规则习惯的人士。成为海事熟人社会的成员一般都有过在船舶上航行的经历。即使是海事行政机关也不例外。很多优秀的船舶经营人或者海事专门人士, 如海上保险人和海事律师, 都有在船舶上担任高级船员的经历, 甚至本身就是船长、大副或有这样的资格。海上航行生活成为熟人社会最主要的入门条件, 没有航海经历的人士无法真正融入到这样一个熟人社会。

2. 相似的教育背景

海商法下的熟人社会的成员还有一个特征, 即是具有相似的教育背景。每年都有大量优秀的专业毕业生进入这个社会圈子, 不断在这个社会中历练和发展。以海商法学者为例, 从中可以窥视到海事教育对熟人社会产生的巨大影响。

从我国参与海商法制定的海商法学家和当代主要海商法学者的学术背景上看, 其共性都是早年供职于航运界的航运人士, 有的就是船员船长出身。这些海商法学人一般都是毕业于航海院校的航海轮机相关专业而非法学专业。其中有历史问题 (如“文革”) , 但在很大程度上是海商法学科教育体系的安排问题。目前国内的法学教育一般是按照法学一级学科招生。而海商法学习在本科阶段主要是以选修课的形式出现, 课时有限, 海商法学教育在本科教育中相对不足。海商法的教育尚且如此, 对于构成熟人社会主体的船员则更加明显。航海教育基本上集中于几所专门化的大中专院校, 从教育伊始, 从事航运的人士就与非航运界人士分化开来。这种教育强调技术性和操作性, 进行专门化的训练, 因而也会形成独立的校友资源。共同的教育背景使得海商法下的熟人社会更加具有身份的标志性, 外部人士的进入更显困难。即使是大学合并如潮的今天, 可以看到医学院、美术学院等专业学院合并到综合大学中去, 但是至今仍然没有海事类大学被合并到综合性大学中。

(三) 海事熟人社会的特点

在一个成分复杂的社会族群中, 海商法下的熟人社会具有与传统熟人社会诸多的不同之处。我们熟悉业内人的文化背景、专业技能, 但我们并不像了解乡邻那样具体了解每一个人的性格、行为方式等。准确来讲, 海商法下的熟人社会只能算作是“半个”熟人社会。

海商法下的熟人社会并不是完全意义上的熟人社会。这两种熟人社会的形成基础是不同的。维系社会成员的纽带是共同的事业、收入来源及利益纽带, 而不是地域或者血缘族群。与完全意义上的熟人社会以地域、共同生活甚至是家族相维系并不相同。传统意义的熟人社会是以一定的血缘、地域或者特定文化为纽带结成的一种相对稳定的社会关系族群。正如费孝通先生所述, 在熟人社会中人们相互间彼此熟悉, 人员的流动性很弱, 空间上的孤立与隔膜, 生活富于地方性, 维系秩序的是规矩——“习”出来的礼俗, 以及权威的作用、习惯的力量。在传统熟人社会中, 成员之间相互依赖, 共同生活, 是一个大家庭的社会。海商法下的熟人社会成员的流动虽然不大, 但是相比较村落中的熟人社会而言, 流动性还是很强, 规模也更为庞大。这使得这种社会中难以形成传统熟人社会中那种十分紧密、相互依赖的生活关系。简单地说, 海商法下的熟人社会是通过利益来维系的, 而传统熟人社会是通过情感来维系的。此外, 从外部形态的数量和地域上看, 这两类熟人社会也有明显的差距。从事航运业的人士主要集中于沿海或者位于长江中下游的可航水域的城市, 而传统熟人社会往往集中于一个或者几个村落中。数量上, 海商法下的熟人社会成员也远较传统熟人社会的成员庞大。在这样一个并不是完全意义上的熟人社会中, 成员们难以仅仅依靠“规矩”来完成行业内的自我运行, 而不得不借助一定的规则手段。

海商法下熟人社会是一个商事社会。海商法下的熟人社会构成主要是航运贸易企业, 因此海商法下的熟人社会成员主要是航运界人士。就我国而言, 航运业及其衍生行业已经形成了全国统一的大市场, 而不是地方性的区域经济, 因此, 其行为规制也不再是地方性的了。依据我们既有的法律理念, 在民事法律上, 生产者、商人和消费者的身份和调整方法是截然不同的。航运人士根据所从事的活动和主要收入来源来看, 在法律上一般是通过商人法来进行调整。海商法成员的商人属性决定了海商法下熟人社会所需要的规则的性质, 应当是调整商事主体的商事关系的规则, 相应的应当适用一套独特的规则体系。

海商法下熟人社会是一个相对独立的社会系统。正如海商法的主要组成所提到的, 在这样一个系统中分布着市场主体、司法以及行政机构, 这是一般意义上的行业族群所不具备的。在这样一个社会系统中, 社会成员可以在系统内自给自足, 很少依赖于外在力量。从航运企业来看, 在海上运输业务中基本是垄断经营, 只有少数几家公司形成的寡头垄断市场。公司经营成本中除了能源需求以外, 基本上没有对其他上游公司的生产经营依赖, 甚至对金融部门的依赖也有限。因为航运业的特点使得这一行业没有对现金流的过度依赖, 船舶融资功能在实务界也经常为其他的船舶经营方式所取代。在司法机构中, 海事法院相对独立于中级法院, 这种独立性在高级法院中体现为独立的审判庭或者审判组织。海商法下的熟人社会中的争议解决也基本实现了由社会成员独立完成, 而并不需要借助其他司法人员或者机构。海事行政机关与司法机关相似, 从体制上也独立于地方行政部门, 在体系内实行“垂直”领导。但这也并不是说海事行政机关可以完全独立形式自己的职权, 这种体制安排的本身产生了熟人社会的自我管理者, 使得这一社会系统更加自洽和完整。

二、熟人社会的习惯规则体系

海商法滋生于地中海, 流传入大西洋, 普及于欧洲, 演进成为今日世界性之法律[1]。海上法律最早起源于“上古时期”的航运习惯。通说认为, 公元前三世纪的罗德海法为海商法之起源。罗德岛原系爱琴海之一小岛, 位于埃及与小亚细亚之间, 在地中海之东, 为古代交通往来之要冲, 往来其间之欧洲船舶, 遇有纠纷, 多在该岛解决, 因此商业繁盛, 习惯渐成。为确保航运及交易之安全, 立法者遂将当时多数有效之习惯, 汇集成一法典, 此乃相传之《罗德海法》[2]。在当时, 罗德海法拥有崇高的地位, 即便罗马皇帝也对此十分尊重。有尤德蒙者 (Eudaemon of Nicomedia) 其船在意大利遇难后, 复遭海盗之洗劫及税吏之压迫, 因向安东尼斯皇帝 (Emperor Antonius) 申诉, 帝答云:“朕统治陆地, 统治海洋者罗德法也。关于此事件, 应由罗德海法决定之, 朕法并无反对。”[3]古罗马法学家也承认, 许多契约不是由市民法支配, 而是由包括万民法在内的习惯法所支配。万民法是适用于那些非罗马公民的属于诸民族的习惯法。的确, 正是这种万民法支配着罗马帝国范围内绝大多数类型的商业交易, 尤其是那些涉及远距离货物运输的商业交易[4]。在商航一体时代, 面对海上运输所需应对的特殊风险与特别技术, 逐渐催生出共同海损、海上保险等特殊的习惯做法, 并得到业内的一致承认与遵守。这些习惯做法的产生, 所基于的是航运实践中所摸索出的特殊经验。比如共同海损, 一致的经验让人们认识到, 在航行被视为冒险之时, 让所有受益者共同分担为大家利益所做之牺牲, 是保证这种“冒险”得以持续, 从而满足生活需要的正确做法。这些习惯做法的形成, 以及之后作为汇编而成的习惯法, 它们的产生和发展都是航运商们自主、自觉推动的, 远离于国家公权力的干预。这些法典就像当时的其他海事法一样, 并非由某个国家所制定, 而是把海上惯例已经表达的内容编撰成法律而已[5]。海事习惯法的汇集自始就是航运商们自治的产物, 是由实践中自生自发所形成的规则体系, 是熟人社会的规制体系。进入中世纪, 海事习惯规则逐渐由地方性规则演进成区域普遍性规则。例如, 亚勒伦海法直接继受于罗马法, 间接继受于罗德海法, 最后渗入于英美法及欧洲大陆法。

此外, 海事司法机构在海商法的统一问题上也做出了巨大贡献。商法最初的发展在很大程度上是由商人自身完成的:他们组织国际集市和国际市场, 组建商事法院, 冰箱雨后春笋般出现于整个西欧的新的城市社区中建立商业事务所[6]。在中世纪跨国性的商事交易实践中, 商人们所关心的是他们所从事的商事交易活动能否顺利进行并最终实现盈利, 故而对交易的方式、交易中双方权利义务的划分、风险的承担以及一旦发生争议后的处理办法都希望能够自主地进行处理。商人阶层通过商业行会的联合和不懈斗争最终向封建主和教会争取到了对商人间贸易纠纷和争议进行处理的独立管辖权[7]。海事法院是非专业性的同类审判, 是航运商们自主解决纠纷的途径与机制。在海事法院, 审判应该“在潮汐之间”完结。在程序上, 也“应当简单明白, 无需正式的争论和普通程序的正式规则”。具体的说即是:法官在审理中不必要求书面的诉状;他不应要求通常类型的答辩状;他应该删除拖沓的各种例外;他应该拒绝造成延误的不必要的上诉, 拒绝辩护人、控告人、当事人和不必要的证人的“喧嚷”。海事司法有别于普通商事法院的许多特征要求有其独立的程序规则。此外, 由于“参与裁判制”而形成的公共性同类审判, 职业的法官被常常被排除在海事司法之外, 审判庭由有丰富经验德高望重的航运人士组成, 即“共同体自治”的纠纷解决形式。它使商人习惯法这套独特的规则体系有了自己的适用和实践场所, 除了积习相沿的习惯法之外, 法官们甚至则直接依据良心与衡平的原则裁决, 这事实上这也是航运习惯思维的司法延续, 另一方面, 这样的裁判也获得了航运界人士的高度认同。由此形成的判例也使得海事法体系与教会、王室的控制相隔离, 维护了航运界人士的习惯规制体系。熟人社会的“自治”促进了共同的规则的形成, 反过来, 共同的规则又强化了这种法律上的“自治”, 在如今的海事立法上就表现为海商法相对独立化的倾向。

三、熟人社会的立法调整

海商法下的熟人社会是一个商事社会。这种熟人社会势必追逐自身利益最大化。但是, 作为商人的航运界人士不会考虑这种利益来源的正当性, 尤其是在规则尤其自身制定的情况下。而航运界人士组成的熟人社会是并不会考虑社会整体利益的。由此我们看到了过分保护航运界人士的习惯立法, 以至于我们常见到的判词:“承运人除了索取运费以外, 没有什么义务可言。”我们看到中世纪由海事习惯法主宰的航运社会中的提单免责条款多达数十项。所以这种海事习惯法必须受到外界力量的调整, 以符合公平正义。我们看到了随后的《海牙规制》的制定, 在限制承运人权利的同时也给予了托运人以必要权利。然而《海牙规制》所规制的内容毕竟有限, 随后的航运立法规则的统一组建在全球范围内展开。

海事立法本身的缔约国虽然有限, 但是其对各国国内的海运立法的影响是巨大的。以我国为例, 我国海商法在很大程度上借鉴了国际先进立法, 可以说是国际立法的中国化。具体来说, 在船舶物权制度方面, 我国《海商法》在制定之时, 对第三章关于“船舶抵押权和船舶优先权”的规定, 原是参照《1993年船舶优先权和抵押权国际公约》 (尚未生效) 制定的, 而该《公约》在2005年才刚刚生效。就海上货物运输合同制度而言, 主要是移植和借鉴了《海牙/维斯比规则》和《汉堡规则》的规定;在多式联运的有关规定中, 则是借鉴了《1980年联合国国际货物多式联运公约》。在海上旅客运输方面, 我们当初参照的是《1974海上旅客及其行李运输雅典公约》 (我国于1994年加入) 。我国的国际海上运输所参照的国际惯例、国际标准合同也在海商法中得到体现。20世纪50年代初, 起草海商法时, 周恩来总理就提出过立法三原则:“独立自主、自力更生、适当参照国际惯例”。比如, 我国海商法第五章 (船舶租用合同) 即参照1976年金康合同范本;关于海上事故制度——船舶碰撞、海难救助、共同海损、海事赔偿责任限制、海上保险等, 我国海商法吸收了1910年《船舶碰撞公约》、1989年《国际救助公约》 (1994年对我国生效) 、《1974年约克-安特卫普规则》、1976年《海事赔偿责任限制公约》的有关规定及当时国际上普遍采用的保险条款。

海事习惯的法律化和海事法律体系相对自足有利于促进法的实效, 增强法的适用性和体系性。我们常常看到我们的海事司法人员苦于没有海商法独立适用的理论依据, 而疲于在不同法律部门之间奔波。从另一个方面看, 海商法的实效也大打折扣。如果没有海商法相对独立的预期, 人们一定会竭力探讨不同的法律选择, 实际上有可能没有用尽海商法规则, 使得海商法的实效出现问题。因此, 增强对海事熟人社会的认识, 明了其相对独立、自足与自治的属性与规律, 促进海事法律体系的系统化与完善化, 避免熟人社会外人士的不合理干预, 从而推动航运事业的发展。

参考文献

[1]桂裕.海商法新论.台北:国立编译馆, 1982.15.

[2]林群弼.海商法论.台北:三民书局, 修订二版, 2007.18.

[3]梁宇贤.海商法论.台北:三民书局, 1997.8~9.

[4][美]伯尔曼.法律与革命--西方法律传统的形成.贺卫方等译.北京:中国大百科全书出版社, 1996.419.

[5][美]G·吉尔摩C·L·布莱克.海商法.杨召南等译.北京:中国大百科全书出版社, 2000:3~4.

[6][美]伯尔曼.法律与革命--西方法律传统的形成.贺卫方等译.北京:中国大百科全书出版社, 1996.420.

[7]朱慈蕴, 毛健铭.商法探源---论中世纪的商人法[J].法制与社会发展, 2003, (4) .

[8]中国统计年鉴.中国统计出版社, 2006.58~61.

优化《海商法》教学方法的思考 篇3

【关键词】 海商法；教学手段；教学方法

一、海商法的学科特点

海商法学是海商法律部门的基础性学科，也是隶属于国际经济法学中的部门学科。该法在国际货物运输中至关重要，在国际贸易中也发挥着不容忽视的作用。海商法学围绕海上运输关系和船舶关系展开，授课内容主要包括船舶、船舶物权、海上货物运输、船舶租用合同、旅客运输、共同海损、海上保险等法律问题。

了解海商法的特点是制定合理教学方法的前提条件。海商法具有如下特点：

（１）专业性。由于海上运输的特殊风险性，即使到航海、通讯技术如此发达的今天，海运业及相关产业仍然承担着陆地企业所无法比拟的巨大的风险。这种与生俱来的特殊风险性造就了海商法诸多独具特色的法律制度，如船舶优先权、共同海损、海事赔偿责任限制制度等。这些制度是任何其他法律所不具有的。

（２）国际性。船舶自身流动性决定了海商法所涉法律关系经常跨越国界。海商法的形式除了各国国内法，更多的是以大量国际海事公约和国际海事惯例体现出来的。尤其是对全球一体化的今天而言，海商法的国际统一性日趋明显。

（３）应用性。在法学学科体系中，海商法属于应用类法律学科，以解决现实法律问题为己任。在教学中，除要求学生必须系统掌握海商法基本理论知识和基础法律制度外，还应学会应用《海商法》法律条款分析和解决司法实践中出现的形形色色的复杂多变的海商和海事糾纷。

二、海商法教学中存在的困难

首先，海商法的专业性决定了海商法法律条款存在大量的航运和法律术语。甚至连不少民法学者都认为海商法在法律条款文字的表述上较民商事一般法律条款晦涩。因此，对本科生而言，仅从字面理解法律条款就存在相当的复杂性，更难谈及应用该法律条款。所以，在教学中，必须把握法律条款的准确度，剖析存在的问题，帮助学生建立全面理解法律条款的体系。

其次，基于海商法的国际性，我国《海商法》在立法时法律条款也大量地吸纳或移植了相关的国际公约、国际惯例和英美等航运发达国家的立法。可以说，我国《海商法》是移植而来的法。但大量的翻译也造成了我国海商法条文表述复杂化，内容抽象化。这使得广大学生普遍感觉该学科学习难度大，法律条文晦涩难懂。

最后，海商法本身具有应用性，但学生缺乏实践应用海商法的机会。海商法以船舶作为载体，而船舶远离学生的日常生活。一般专业的学生，对于有关的航运业知识也比较欠缺。这使得学生在学习海商法法律制度时缺乏生活基础，理解起来存在较大的难度。

三、海商法教学方法

《海商法》是法学体系中相当具有复杂性与专业性的一门法律学科。在非法学高校中，海商法往往作为一门选修课而开设，学习主体是法律基础薄弱的各专业学生。对于教师而言，核心问题是如何让知识背景不同的学生都对《海商法》产生学习兴趣，进而掌握有关基本知识和基本观点，学会处理与海商法有关的实际问题。

解决上述问题的方式就是优化多种教学方法，通过深入浅出的课堂讲解、启发互动的教育方式，让学生在活跃积极的良性教学氛围中进行学习海商法。

对于海商法的教学方法，可以在传统理论讲述的基础上，综合采用启发式教学、比较法教学和案例教学法。

采用启发式教学主要是为了调动学生学习的主观能动性，培养学生独立思考能力，同时也有利于营造良性互动的课堂气氛。主要包括以下环节：在课前先将设计好的问题布置给学生，让学生有的放矢的进行预习；课堂上用案例引入教学内容，先让学生发表自己的观点，然后再引入法理分析，对学生有偏差的理解进行重点评述；在课后补充习题，加强学生的理解和记忆。目的是通过提问回答的方式让学生主动思考，强化课堂理解消化知识的效果。该教学法对学生人数没有过多要求。

比较法教学的运用对于《海商法》这门课程相当有价值。因为海商法各章节均涉及到若干国际公约，很多公约在国际上同时适用。对同一领域内各公约的比较，有助于明确各公约主要制度的差异进而理解其不同影响。另外，比较公约和我国海商法的异同，也有助于了解我国海商法的先进性和不足。课堂实施包括以下环节：在相关章节的讲述中，首先安排讲述我国海商法的各项制度，让学生进行充分的理解；然后引入公约，列出其中主要内容，让学生比较各公约与海商法的异同；最后教师点评产生差异的深刻原因及各公约的优劣。通过学习，使学生能深刻的理解海商法制度的涉外性、多元性。该教学法对学生人数没有过多要求。

案例教学法有助于培养学生理论联系实际的能力，发挥海商法实践性的特点。该教学法可以贯穿这个教学过程。在课前预习、课堂讲授、课后联系环节均可涉及若干教学案例。除此之外，还可以开展案例分析课堂讨论。教师可通过提前下发材料或播放教学视频等方式让学生了解案情，然后让学生自由分组，一组3～5人；课堂上以小组为单位进行主题讨论。对案例的讨论，既能活跃课堂气氛，又能以点带面，使学生在争论中辨明法理。该教学法适合人数60人左右的小班授课。

除了以上教学方法，教学中适度采用形式丰富多彩的教学手段，如图片、视频资料、PPT演示等，也可以有效地培养学生兴趣、保证教学信息的传送途径畅通、提高教学信息的可接受性。同时，根据这章节授课内容，教师合理安排讲授、案例讨论、专题研究等多样教学方式，也将有助于教学结构合理，取得良好教学效果。

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海商法相关论文 篇4

一、引言

我国《海商法》第273条规定：“船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。”同时，结合该法第268条和第276条的规定， 我国《海商法》实则构建起了以侵权行为地法为主、法院地法和船旗国法为辅，同时优先适用所缔结的国际条约并以国际惯例作为补充，且此两者不得与我国的社会公共利益相违背的涉外民事关系中的船舶碰撞损害赔偿的法律适用规则体系。本文中，笔者将暂且不论国际条约和国际惯例的适用问题，而先就上述《海商法》第273条三款法条规定的“阶梯式”的法律适用规则的理论基础和实践情况逐一进行解析，以期在此基础上对我国涉外民事关系中的船舶碰撞损害赔偿的法律适用规则进行全面评析。

二、侵权行为地法

根据《海商法》第273条第1款规定，一般情形下发生的船舶碰撞损害赔偿适用侵权行为地法的法律适用规则构成了我国涉外民事关系中船舶碰撞损害赔偿法律适用“阶梯”的第一层;并且，结合上述法条第2、第3款的规定，此处所谓的“一般情形”应当即是指在一国领海或内水中的、不同国籍船舶之间的情形。至于整个《海商法》第273条对这一“一般情形”所作的具体限定是否合理、恰当，笔者将在后文中再进行解答;在此，仅就侵权行为地法作为我国涉外民事关系中船舶碰撞损害赔偿的法律适用规则所确定的最基本的准据法的成因进行分析。

笔者认为，将侵权行为地法作为涉外民事关系中船舶碰撞损害赔偿普遍适用的准据法的基础无疑是基于船舶碰撞构成侵权行为的法律性质：无论是根据传统的船舶碰撞定义即19《统一船舶碰撞若干法律规定的国际公约》第1条的规定， 还是根据前述《里斯本规则》第1条对船舶碰撞定义所作的最新界定，船舶碰撞实则即是船舶之间或者船舶与其他海上移动式装置之间，发生了直接的、实质的接触或者间接的、诸如浪损等情形并造成了生命或财产上的损害结果，且损害结果的发生或是因为加害船舶(加害船舶上的船员)主观上至少存在过失，或是因为不可抗力的自然条件和海上风险。由此可见，船舶碰撞的构成与一般民事侵权行为所要求的区别于“事实”的“行为”、区别于“违约”的“违反法律”的行为以及在一般情形下以存在过错为前提而在违反法定义务的情形下则不以过错为前提的构成要件全然相符，因此其作为一种发生在海上的、典型而又特殊的侵权行为的法律性质毋庸置疑。

船舶碰撞的侵权行为的法律性质的确定为其在涉外民事关系中的法律适用的基本规则奠定了基础。正如法国学者巴迪福所说，“侵权行为地法，乃国际私法上最早确立的原则之一”，在涉外民事关系中，自13世纪宗教法学者和法则区别说学者创立传统的侵权行为法律适用规则以来，侵权行为适用侵权行为地法逐渐被上升到一种原则的高度并且长期以来一直为世界上大多数国家普遍接受。因此，船舶碰撞作为一种特殊的海上侵权行为，将侵权行为地法作为其损害赔偿所适用的最基本的准据法自是理所应当。

三、法院地法

根据《海商法》第273条第2款的规定，公海上发生的船舶碰撞损害赔偿适用法院地法以取代侵权行为地法的法律适用规则构成了我国涉外民事关系中船舶碰撞损害赔偿法律适用“阶梯”的第二层;并且，结合上述法条第3款的规定，此处发生碰撞的应当为不同国籍的船舶。该法条条款的规定较之第273条第1款规定的差别在于，将船舶碰撞的发生地进一步限定在了公海的范围内，即是专门针对在公海上发生的船舶碰撞损害赔偿的法律适用所作的规定。至于这一条款为何以法院地法取代侵权行为法作为发生在公海上的船舶碰撞损害赔偿所适用的准据法则主要基于以下原因：

其一，侵权行为地法无法适用于在公海上发生的船舶碰撞损害赔偿。根据1982年联合国《海洋法公约》中的有关规定，公海不属于任何国家所有，也不属任何国家管辖和控制的范围。因此，当船舶碰撞发生在公海上时，任何国家的法律都不得作为相应的船舶碰撞发生地即侵权行为地法适用于由此引起的损害赔偿。然而，公海不属任何国家管辖和控制，并不意味着在公海上发生的`船舶碰撞中的受害船舶一方因此即无法在任何国家起诉而使得其权利无法得到救济;同样地，在法律适用上，亦不能因为船舶碰撞发生地在公海且公海上又不存在主权国家的立法而使得由此引起的损害赔偿无法可依。所以，当侵权行为地法无法适用于在公海上发生的船舶碰撞损害赔偿时，应当取代以其他恰当、合适的法律适用于上述涉外民事关系。

其二，法院地法较之船旗国法更适宜适用于在公海上发生的船舶碰撞损害赔偿。一方面，当船舶碰撞发生在公海上而不存在任何国家的法律可以作为侵权行为地法予以适用，同时由于相撞船舶国籍不同故亦不存在共同的国籍国法即船旗国法予以适用时，受诉法院适用其最熟悉、最常用的本国法即法院地法对上述情形下的船舶碰撞损害赔偿进行审理自是情理之中。另一方面，由于相撞船舶国籍不同，所以倘若适用船旗国法则会出现适用加害船舶船旗国法还是受害船舶船旗国法的争论。对此，理论界始终未能达成统一，而世界各国立法的规定亦各不相同：有的国家立法主张适用加害船舶的船旗国法，例如韩国1962年《涉外民事法律的法令》第46条2款的规定;相对地，有的国家则主张适用受害船舶的旗国法;此外，例如《德国法律适用法》第17条2款的规定，还有的国家甚至只是笼统地规定了应当适用船旗国法，却并未具体明确应当以何者的船旗国法为准。由此可见，当船舶碰撞发生在公海上且相撞船舶的国籍不同时，适用船旗国法无论是在理论上还是在实际的立法中都尚且是不成熟的、不完善的。因此，笔者认为，在同样是须取代侵权行为地法以适用于公海上发生的船舶碰撞损害赔偿的情形下，应当以法院地法更为适宜。

四、船旗国法

根据《海商法》第273条第3款的规定，同一国籍船舶之间发生的船舶碰撞损害赔偿适用船旗国法以取代法院地法并拟制作为侵权行为地法的法律适用规则构成了我国涉外民事关系中船舶碰撞损害赔偿法律适用“阶梯”的最后一层;并且，根据该条款自身的文义，无论船舶碰撞是发生在一国的领海或内水还是发生在公海上，只要相撞船舶的国籍相同则一律适用其船旗国法。在此，暂且不论我国《海商法》这一规定的优劣，先就船旗国法适用于涉外民事关系中的船舶碰撞损害赔偿的意义和作用进行解析。

一方面，同一国籍船舶之间发生的船舶碰撞损害赔偿适用船旗国法的优越性显而易见：其一，由于但凡在可航水域航行的船舶均须悬挂国旗，因此只需通过船舶所悬挂的国旗即可以明确该船舶的所属国并且确定其船旗国法，使得以何国法作为船旗国法予以适用的问题十分易于得到解决。其二，由于相撞船舶为同一国籍，因此适用船旗国法即其共同的国籍法使得法院无论是对船舶碰撞侵权行为的成立还是对损害赔偿责任的承担的确定都能够得到一致的结果，而这实则亦正是国际私法始终追求的目标。其三，船旗国作为船舶的登记或注册国，其与船舶之间往往具有比较紧密的联系。船旗国在对船舶实行有效的管理和监督的同时，船舶的所有人、营运人及其他船员亦对船旗国关于海上运输的法律和政策较为熟悉。因此，适用船旗国法对于国籍相同的相撞船舶双方而言更有利于其预见船舶碰撞损害赔偿的法律适用结果，同时亦有利于争议的快速和顺利解决。

然而，另一方面，尽管船旗国法的法律适用规则的优越性十分显著，但其仍然存在着一定的缺陷和弊端，尤其是方便旗问题和光船租赁问题给这一法律适用规则的科学性、合理性造成了相当严重的负面影响而使其饱受诟病。在悬挂方便旗的情形下，尽管船舶悬挂了某一国家的国旗，但船舶与该国之间实则并无真正的实质联系并且该国亦不会对船舶进行良好的、有效的管理和监督。因而对发生在悬挂同一方便旗的船舶之间的船舶碰撞损害赔偿适用船旗国法既缺乏充分的法律依据，同时亦会因为船旗国法本身的落后和不完善而无法切实保护受害船舶一方的权利或者给予加害船舶一方应有的惩处。而在光船租赁的情形下，包括雇佣船员在内的有关船舶经营和管理的权利均由船东转移至承租人处，即由承租人而非船东对船舶行使完全的控制权。由此，一来船东与船舶之间的联系变得非常微弱，而由船东对船舶进行登记的原登记国与船舶之间的联系亦随之被淡化;二来承租人所属国的海事机关则因为承租人对船舶行使完全的实际控制权而开始介入到对船舶的行政管理中。因此，对光船租赁情形下的船舶之间发生的船舶碰撞损害赔偿适用船旗国法、即对船舶享有所有权但不行使任何实际控制权的船东的所属国法律是明显不合情理的。

综上所述，笔者认为，同一国籍船舶之间发生的船舶碰撞损害赔偿适用船旗国法的法律适用规则并非必然可取，尤其是在海上货物运输实践中方便旗问题和光船租赁问题普遍存在的情况下，盲目固守这一法律适用规则只会越发偏离其本应实现的法律价值。与此同时，这亦就回答了笔者在前文中所留下的一个问题，即我国《海商法》第273条对应予适用侵权行为地法的“一般情形”所作的具体限定是不合理、不恰当的;而侵权行为地法应当普遍适用于发生在一国领海或内水的船舶碰撞损害赔偿，而不论相撞船舶是否为同一国籍。

五、结语

新 练习题-远洋业务与海商法 篇5

货物风险转移、交货的时间 国际货物买卖的支付方式

班轮运输、航次租船适合于什么货物

装货单、大副收 据、舱单、提单等的主要作用 装卸费用术语 领海无害通过权 紧追权

船舶单一国籍原则

船员资格、船员服务簿和海员证的作用 船长职能有哪些

船长有独立决定权的情形 船员主要职责 船员要求遣返的情形

我国《海商法》的调整对象、船舶概念、货损赔偿限额等 船舶优先权的时效

收货人发出货损通知的期限

提单不良批注、保函、倒签提单、预借提单、提单转让前后的关系航次租船、定期租船的主要义务、费用的划分 航次租船的“替代船”、滞期费、速遣费等、宣载、CQD 航次租船和定期租船的常见格式合同 期租时船长的义务 安全港 船舶碰撞的判断

船长签订签订救助合同的权利 装货港的货运单证的种类 船舶的法律性质

法律上规定的船舶登记的种类 船舶优先权的特点 船舶留置权的构成要件

海上货物运输承运人的主要权利 海上货物运输承运人的主要义务 承运人的适航义务 承运人的管货义务 承运人的免责情形

递交装货准备就绪通知书的条件 期租合同的主要特点 期租时承租人的主要义务 三种船舶担保物权的效力比较

对国际商法的认识 篇6

时光如逝，岁月如流，一转眼的时光，为期半年的国际商法的学习已经即将接近尾声，俗话说，编筐编篓，贵在收口。因此，在此时纵观本学期的商法学习就显得尤为重要了。本学期，通过对国际商法的学习，很是受益匪浅，虽然我是一名国际经济与贸易的学生，但经济贸易与法本就是息息相关，密不可分的。国际商法是法学的一门重要学科，尤其是随着中国的入世，它在国际贸易实务以及商事往来中发挥的作用越来越重要。

下面，我就谈一下通过这半个学期的学习，我对国际商法的基本认识，以及国际商法的一些基础知识。

一、国际商法的概念

1、国际商法的含义

国际商法（International Business Law）：是调整跨国境的贸易活动的法律制度和法律规范的总称，主要包括调整平等主体间的商业交易活动的私法规范和国家对贸易活动进行管理的公法规范。同国际经济法的渊源一样，国际贸易法主要表现为国际公约、国际惯例和国家或国家集团的立法、规章。

2、国际商法的特征

主体的普遍性

调整对象的广泛性

法律规范的多样性

二、国际商法的历史渊源与发展

国际商法是一门古老的法学学科，并且不断发展。其调整范围由原来的商事交易范围扩大到贸易管理规范，从性质上已不再限于私法；由货物买卖扩大到技术贸易、服务贸易。与国内法相比，其渊源不仅包括国家立法、国际条约，还包括没有当然约束力的国际惯例。商人之间的国际贸易越来越受到国家乃至国际组织制定的规范的影响。自然人、法人、其他经济组织、国家、国际组织，都是国际贸易舞台上的主角。

国际商法是国家间商事交往发展到一定规模后产生的。11世纪起，随着欧洲商业的复兴和发展，在地中海沿岸出现了一些国际性的商业中心城市，这些城市中的商人从封建领主那里买得了自治权，组建商人法庭，适用他们在商事交往中形成的习惯规则调整商事交易关系，由此而形成的法律被称为“商人法”，以区别于当时占主导地位的封建法、教会法等法律体系。后来，随着欧洲航海贸易的发展，商人法逐步扩及到西班牙、法国、英国、德国等国家，实际上成了商人在欧洲各地港口或城市用以调整他们之间经济贸易活动的法律和国际惯例。商人法从产生之时起就与当时占主

导地位的封建法、教会法截然不同，以自己特有的调整对象和调整手段成为一个特殊的、独立的法律部门。这种打破地域限制的跨国界商事交易法的形成和发展，极大地促进了欧洲各国间的经济贸易往来，为各国商业的发展创造了良好的法律环境，而国际商事交易的发展反过来又为国际商法的进一步完善提供了物质基础。具有国际性的商人法被纳入主权国家国内法体系后，使得各国国内商法成为调整本国对外商事关系的重要规则。从资产阶级夺取国家政权直到19世纪末以前，在国际商事交易中，国内商事立法一直是国际商法主要的法律渊源。国内法本质上属于主权法的范畴，为法学理论中的“强制性规范”，即以国家强制力保障实施的规范。从这一角度说，商人法的国内化实质上是从主权原则和民族主义出发的商人法的民族化。从历史的观点看，这对促进本国商品交易和商品流通秩序的正常化起了积极作用，但以发展和未来的观点来看，却是与商事活动的国际性、跨国性相违背的。由于各国内商法主要是根据本国经济发展的要求制定的，而不是从国际商事活动的需要出发。因此，各国的商法不但很难充分涉及国际商事方面的问题，而且其中某些法律规定甚至与传统的国际商事惯例背道而驰。国家法越多，各国交往中的法律冲突也越多，在发展国际贸易方面的法律障碍也越多。尽管这些法律冲突可以按照国际私法规则予以解决，但毕竟给顺利进行国际商事交往增添了麻烦和障碍。因此，从19世纪末起，随着欧洲主要资本主义国家从自有资本主义向垄断资本主义过渡，在国际商事交易活动日益发展的形势下，各国政府都积极介入了统一国际商事交易规则的工作，以双边条约或多边公约的方式推动着国际商事交易规则的国际统一化进程，使国家成为推动传统国际商法变革的最重要力量。各国已在统一国际投资、国际货物、服务和资本交易、国际技术转让与这些活动密切相关的国际货币、金融和财政制度、国际民事诉讼和国际商事仲裁规则方面取得了重大成就。国家参与制定的条约、公约已取代国内立法和国际商事惯例成为国际商法最重要的渊源，正是在国家的推动下，各国之间涉外商法的差异日渐缩小，国际商法的内容也不断丰富和完善，国际商法统一化进程日益加快，为适应并促进国际经济一体化发挥了积极作用。国家之间的关系、国家与国际组织之间的关系已成为国际商事关系的主导因素。国际商法渊源结构的变革推动了传统法学的变革，正是在国家成为推动国际商法变革的最重要力量的历史背景下，二战后兴起了一门专门研究国际经济关系中“重要而突出的法律关系，即以国家为主体的法律关系的新兴的学科———国际经济法学”。国际经济法的发展必将会推动国际商法在更高水平上的变革与统一化进程。目前，国际商法在法律渊源方面已形成了国际条约、国际贸易惯例（两者我们可合称为国际法渊源）、国内法并存的局面。

三、国际商法的作用

国际贸易法作为调整跨国贸易活动的规范，无疑具有广泛和重要的作用。概括起来，至少应包括下述几个方面：

第一，调整贸易活动当事人的权利和义务。国际贸易界普遍接受、遵守的国际贸

易管理也都是直接调整当事人的权利、义务的。这是国际贸易法的最基本作用。

第二，调整国家间的贸易关系。

第三，促进全球共同发展和可持续性发展。贸易已不再单纯的局限于贸易，而逐

渐与环境、人权相联系。

第四，为解决国际贸易争议提供准则。在贸易过程中一般会产生两种类型的贸易

争议：一类是商事争议，交易双方对合同的履行、权利与义务产生争议；另一类是国家与国家间的贸易争议，主要因贸易管理而引起。讨论国际商法的地位和体系，必须把国际商事法律规范与国际商法的渊源区分开。国际商法的渊源，指国际商事法律规范的表现形式，其与国际商事法律规范之间是形式和内容的关系。我们说国际商法是一个独立的法律部门，是基于国际商事法律规范的内容、性质进行的分类，而非就其表现形式进行的分类。近代以来国际商法的渊源出现了新的变化，但并不影响国际商法的独立性。相反，法律渊源的丰富反映了国际商法体系在随着国际商事关系的发展而不断完善，在不同的法律渊源间的相互作用下，国际商法成为一个有机的整体。

四、从合同法看国际商法

1、合同法的重要地位

合同是现代社会进行各种经济活动的基本法律形式。在市场经济体制下，生产、分配、流通领域的各个环节都离不开合同。比如，公司厂房的建造、原材料的取得、职工的雇佣、产品的销售、货物的运输与保险等，都要通过订立合同来实现。由于合同至关重要，无所不在的作用，决定了合同法在国际商法中的地位合同法构成许多商事交易的基础，其基本的制度具有广泛的适用性。因此，要更好的学习国际商法，就必须对合同法有一定的基础了解。

2、各国的合同法

在大陆法系国家，合同法以成文法的形式出现，如法国、德国等国的合同法一般包含在民法典中。

在英美法系国家，合同法主要是以判例法的形式出现。这是几个世纪以来英国、美国等国法院以判例形式发展而成的判例法。

中国现行合同法是1999年3月颁布的《中华人民共和国合同法》。

该法从大陆法系国家和英美法系国家的合同法中吸纳了许多先进的制度，在我国的合同法发展历史上具有划时代的意义。

3、合同的有效性及合法性

a有效性：各国法律通常规定，只有合同同时符合以下四项条件，才是有效合同： 当事人必须具有订立合同的能力；

合同的标的、内容必须合法；

合同必须符合法律规定的形式要求；

当事人的意思表示必须真实。b合法性

各国法律通常规定，当事人所订立的合同必须合法，并且规定：凡是违反法律、违反善良风俗与公共秩序的合同无效。

4、合同的签订

一般要经过要约和承诺两个步骤。

要约：为当事人一方向他方提出订立合同的要求或建议。提出要约的一方称要约人。在要约里，要约人除表示欲签订合同的愿望外，还必须明确提出足以决定合同内容的基本条款。要约可以向特定的人提出，亦可向不特定的人提出。要约人可以规定要约承诺期限，即要约的有效期限。在要约的有效期限内，要约人受其要约的约束，即有与接受要约者订立合同的义务；出卖特定物的要约人，不得再向第三人提出同样的要约或订立同样的合同。要约没有规定承诺期限的，可按通常合理的时间确定。对于超过承诺期限或已被撤销的要约，要约人则不受其拘束。

承诺：为当事人一方对他方提出的要约表示完全同意。同意要约的一方称要约受领人，或受要约人。受要约人对要约表示承诺，其合同即告成立，受要约人就要承担履行合同的义务。对要约内容的扩张、限制或变更的承诺，一般可视为拒绝要约而为新的要约，对方承诺新要约，合同即成立。

5、我国的合同法立法

我国合同制度的立法，经历了长期的历史发展过程。但是，特别应当指出的是，在改革开放以来，为适应以经济建设为中心的需要，我国陆续颁布、实施了《中华人民共和国经济合同法》《中华人民共和国涉外经济合同法》《中华人民共和国技术合同法》，此外，《中华人民共和国民法通则》也对合同制度作了大量规定，对促进经济发展发挥了重要作用。但是，在我国实行社会主义市场经济和加大对外开放力度后，这三部合同法的计划经济色彩已显现出来，同时，由于三部合同法并存的弊端和冲突，显然已

经不能满足社会主义市场经济发展的需要。为了维护社会主义市场经济秩序，促进社会主义市场经济的健康发展，切实保护合同当事人的合法权益，促进社会主义现代化建设，我国于1999年颁布和施行了《中华人民共和国合同法》。

五、小结

随着国际之间的日渐密切合作以及经济的进步，国际商法一定会更加完善和全面。虽然在本学期，我对国际商法的学习已经告一段落，但是我也会在以后的学习生涯中继续关注法学关注国际商法，以期能更好的为我的学习铺设平坦宽阔的道路！！

海商法的论文 篇7

我国《海商法》第56条规定:“承运人对货物的灭失或者损坏的赔偿限额, 按照货物件数或者其他货运单位数计算, 每件或者每个其他货运单位为666.67计算单位, 或者按照货物毛重计算, 每千克为2计算单位, 以二者中赔偿限额较高的为准。但是, 托运人在货物装运前已经申报其性质和价值, 并在提单中载明的, 或者承运人与托运人已经另行约定高于本条规定的赔偿限额的除外。货物用集装箱、货盘或者类似装运器具集装的, 提单中载明装在此类装运器具中的货物件数或者其他货运单位数, 视为前款所指的货物件数或者其他货运单位数;未载明的, 每一装运器具视为一件或者一个单位。装运器具不属于承运人所有或者非由承运人提供的, 装运器具本身应当视为一件或者一个单位。”第57条规定:“承运人对货物因迟延交付造成的经济损失的赔偿限额, 为所迟延交付的货物的运费数额。”可见承运人迟延交付导致的货损和经济损失均可以享受责任限制。但是, 承运人迟延交付造成经济损失和货损的责任限额是不一样的。承运人迟延交付造成经济损失的责任限制比较特殊, 为迟延交付的货物的运费数额。

在实践中运费是很容易判断的, 但是什么是“件”和“其他货运单位”有时比较难确定。所谓的“件”, 通常是指为了进行运输对货物所做的包装, 以便于装卸、搬移、运送等操作, 但这种包装并不一定完全封闭或隐蔽住货物。“其他货运单位”, 对非包装物而言, 通常是指运费单位。例如散装货物的吨、不规则物品的尺码等。“件”和“其他货运单位”, 有时需要参照提单和其他货运单证中有关货物数量及货运单位的记载情况而定。此外, 对某一特定物, 究竟属于“件”还是“单位”, 在货物本身的情况并不明了时, 一般认为, 假如货物的包装强度足以负担多次运输使用, 例如:机床的包装有很牢固的垫板, 吸垫脚可供叉车铲入铲出, 通常被认为是一件。否则, 如果只做普通保护性包装, 没有特别为运输过程而设计的, 就很可能按运费单位计算其赔偿限额。

托运人在货物装运前已经申报其性质和价值, 并且在提单中载明的, 或者承运人与托运人已经另行约定更高的赔偿限额的, 承运人的赔偿限额以货物的实际价值或另行约定的数额为准。但是托运人申报的价值, 只能作为初步的证据, 对承运人不具有约束力或最终效力。

托运人申报不实, 赔偿限额如何计算, 《海牙—维斯比规则》和我国《海商法》均没有规定。一般而言, 申报价值低于实际价值的, 承运人的赔偿责任以申报为限;申报价值高于实际价值的, 承运人的赔偿限额, 仍应以货物的实际价值计算。

2 承运人责任限制的丧失

我国《海商法》在规定了承运人的责任限制的同时还规定了对承运人丧失责任限制保护的条件。《海商法》第59条规定:“经证明, 货物的灭失、损坏或者迟延交付是由于承运人的故意或者明知可能造成损失而轻率地作为或者不作为造成的, 承运人不得援用本法第56条或者第57条限制赔偿责任的规定。经证明, 货物的灭失、损坏或者迟延交付是由于承运人的受雇人、代理人的故意或者明知可能造成损失而轻率地作为或者不作为造成的, 承运人的受雇人、代理人不得援用本法第56条或者第57条限制赔偿责任的规定。”此条所确定的丧失限制赔偿责任的标准通常被称为“故意”或者“重大过失”标准。

如果是由承运人的受雇人或者代理人的故意或重大过失造成的损失, 承运人本人能否享受责任限制呢?

对此, 《海商法》和《海牙—维斯比规则》均未作规定。在实践中, 承运人的受雇人一般是指法定代表人、能够以法人的名义并代表法人从事经营活动的法人内部成员, 即法人机关成员以外的成员, 如船长、船员等。能代表法人的只有法定代表人和法人机关成员, 承运人的一般雇员的行为不能被认定为承运人本人的行为。若因一般雇员的故意或者重大过失造成了损失使其不得享受责任限制, 货方向承运人索赔时, 承运人仍得享有责任限制。承运人应当为其雇员在执行职务中的过错承担责任, 但在判断承运人能否享受责任限制时应按照其本人的过失程度为标准, 这也符合设立责任限制制度的立法本意, 使得承运人不容易丧失责任限制的保护。

承运人的代理人与其受雇人有所不同。首先要明确, 承运人的代理人故意或重大过失乃是一种违法行为。如果承运人对其代理人的行为知情而未表示反对的, 应对由此造成的损失承担连带责任, 在其代理人丧失了责任限制的情况下, 承运人也就无法得到责任限制的保护;如果承运人对其代理人的行为不知情或虽已知情, 但已经对代理人的违法行为明确表示反对的, 代理人丧失责任限制的保护并不意味着承运人也同样丧失了责任限制, 代理人的行为不能产生代理行为的法律效果, 即承运人并不承担代理人违法行为的法律责任。因此, 承运人能否享受责任限制的保护的关键就在于这种故意或重大过失行为是否可视为承运人本人的行为。

同时, 要使承运人丧失责任限制的保护, 需由索赔方举证证明承运人有“故意”或“重大过失”, 即承运人有故意或者明知可能造成损失而轻率地作为或不作为造成货物损失或者迟延交付。如果承运人对损害结果没有预知或者要求承运人预知是不合理的, 即使造成了严重的损害, 承运人也不丧失赔偿责任限制的保护。事实上, 要证明这一点对于索赔方来说是十分困难的, 这也再一次体现出立法目的在于高限额和难于突破限额之间的平衡, 尽量使承运人享受到责任限制的保护。

3 对迟延交付造成的经济损失责任限额的修改建议

在司法实践中, 我国海事法院受理的迟延交付案件不多。究其原因, 笔者认为, 一方面是《海商法》关于迟延交付的严格定义所致, 另一方面则是《海商法》对迟延交付经济损失的赔偿限额太低, 不足以保护货主的合法利益。很多遭受了迟延交付巨大经济损失的货主, 在向法院起诉之前或之后, 得知获赔的数额只是相当于迟延交付货物的运费的数额, 便不再去为这一小部分的补偿而耗费大量的人力和物力, 于是只能选择不起诉或者撤诉。相比较而言, 我国《合同法》关于迟延交付造成的经济损失的赔偿范围的规定较《海商法》更为合理和明确。《合同法》第113条对于经济损失的赔偿责任限额作出了明确规定, 将损失赔偿范围及责任限额限定在相当于因违约所造成的损失, 包括合同履行后可以获得的利益, 但不得超过违反合同一方订立合同时预见或应当预见的因违反合同可能造成的损失。由此可见, 《合同法》将迟延交付损失赔偿的数额限制为“不超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见的因违反合同可能造成的损失”。

随着航海技术的提高, 海上运输风险逐渐减少以及国际贸易的发展, 迟延交付责任已被现代航运界所接受, 并且成为承运人面临的一项重要风险。该风险在少数国家的保赔协会条款中, 已经被列入承保范围。如挪威保赔协会第23条规定:协会承保会员在运送旅客和货物过程中的迟延损失责任, 随着承运人迟延交付责任逐步被保险业所接受, 承运人对迟延交付损失的赔偿可以从保险人处得到补偿, 承运人就其过失给货方造成的经济损失予以充分赔偿已经成为时代发展的需要。

为充分保护货方利益, 使得对船方与货方的利益保护趋于平衡, 建议将我国《海商法》第57条“迟延交付经济损失的赔偿限额为所迟延交付的货物的运费数额……”, 修改为“……迟延交付经济损失的赔偿限额为承运人在订立合同时预见或者应当预见的因货物迟延交付可能造成的损失……。”这样修改既符合民法的诚实信用原则和公平原则, 又平衡了双方当事人的利益关系。

抑或, 考虑到海上运输风险的特殊性, 我国又是航运大国, 出于保护承运人利益, 也可以对承运人迟延交付造成的经济损失赔偿责任做一定的限制, 但必须考虑到货方的利益和时代发展的需要。迟延交付经济损失的赔偿限额至少应该和《汉堡规则》的规定一样:即迟延交付的货物的运费数额的2.5倍, 但不超过海上运输合同中规定的应付运费的总额。可以考虑将《海商法》第57条修改为“迟延交付经济损失的赔偿限额为所迟延交付的货物的运费数额的2.5倍, 但不超过海上运输合同中规定的应付运费的总额。”

摘要：我国《海商法》对承运人迟延交付的责任限制及责任限制的丧失均作了规定。由于对迟延交付经济损失的赔偿限额太低, 不足以保护货主的合法利益, 从均衡保护双方当事人利益的角度出发, 建议对《海商法》的相关条款作出修改。

关键词：承运人,迟延交付,责任限制

参考文献

[1]郁志轰.美国海商法[M].杭州:杭州大学出版社, 1996:133-137.

[2]杨良宜.提单[M].大连:大连海运出版社, 1998:85.

[3]陈安总.国际海事法学[M].北京:北京大学出版社, 1999.

海商法的论文 篇8

关键词：企业；商法；意义；新趋势

前言：随着我国加入世贸组织，国家的经济得到了快速发展，这一行为不仅对我国人民产生了巨大的影响，而且对于我国的企业、国家的商法也是一个巨大的冲击。面对日益激烈的国际经济竞争，如何在国际之间的经济交易占据有利位置，需要我们对于企业和商法进行革新，不断寻求符合时代发展要求的新型商法。为我国的经济发展、法律支持以及企业贸易提供一个良好的生存环境，国家商法逐渐出现了企业化的苗头，很多的经济学者提出了自己的观点，表达了对于企业进入商法看法。由于一些学者主张我国的商法应该在“企业”的基础上实现商法的革新，而反对者则认为“企业”经济是一种经济术语，难以代替商人的活动，不能够体现出商人在商法中的主导地位，因此需要坚持传统的商法。面对各种声音不一情况，本文主要针对：企业、商人、商法进行介绍，讨论他们之间的关系以及意义，论述其可能出现的发展新趋势。

一、企业的商法简介

（一）企业商法的基本理念

一直以来，众多的学者就十分关注企业商法的理念研究，有较多的学者认为企业的商法核心价值在于企业的经济效益或效率，但是从商法的本源来看，确切的说应该定义为自由，企业商法的内容应该是经营自由和私法自制，在对企业的商事进行立法、监督和审判的过程中，应该立足于自由和秩序之间的平衡，使商法的核心价值能够在企业自由经营过程中体现出来[1]。

（二）企业商事立法

对于企业的商事立法，学者们進行了历史追溯以及现实的构想，有的人认为，我国的私法意义上的商法和商法法典最开始于晚清时代出现，后来的商法成果都是建立在初步形成的商法和独立的法典思想指导下以及政府的主导、商民的积极参与、社会的合力推动下才慢慢积累的，所以中国需要坚持独立商法典的立法思路制定出适合目前社会的《商法总则》，根据制定的《商法总则》的经营效果再谋求更具代表性的现代商法典。对待企业商事立法问题，很多学者提出了各种猜想，有的认为山西票号商事习惯法对于规制票号商事活动是一项带有强制性意味的规范，是古代最为典型的商事习惯法；也有人认为现有商法拟制法条局限性较大，立法还不能自如的设置规范，还需要进一步的研究拟制立法的技巧并加以运用。

（三）商事通则的制定

商法的制定与其说是立法者或立法机构的理论构造，还不如说是在从事商事活动中总结出来的经验，并加以概括和规范，立法者或立法机构仅仅对市场的运行程序和环境进行确认并整合。而对于《商事通则》的制定，一直以来都是学者们争论的焦点，很多学者提出了很多建设性的想法或意见，如有的学者在民商合一和民商分立两种传统模式立法的基础上提出了商法通则立法模式；又如有的学者认为我国已将近有三十部商事单行法，这些商事单行法中有较多的内容存在重复和交叉的地方，需要对这些商事单行法进行整合，把里面良好的方法拉出来写入到商事总则规范中。

（四）商法的独立性

在目前的社会经济市场法律体系中，商法规范是企业在经营过程中市场交易关系的基本法则，它起到了无可替代的重要作用并具有极其深远的意义。学者们对商法的独立性和独立地位达成了一致的看法。有学者指出，中国古代的民商法在古代的法律地位属于从属或者次要地位，加上古代商法在以刑居多的封建法律体系中生存和发展，使得民商法典没有真正的从刑法中独立出来；有学者认为商法的独立性可以从以下的几个方面来阐述：一是商法独立性意味着商法在社会经济基础的独立作用，二是商法的规范结构和内容在表现上构成独立，三是商法独立与其他法律在本质上和表现形式上有很大的区别[2]。

二、企业的商法意义

（一）规范参与商主体，奠定市场经济运行的基础

这类商事立法具体包括了以下法律法规 ：《公司法》（1993年颁布，99年和05年修改）、《个人独资企业法》（99年颁布）、《中外合资经营企业法》（79年颁布，90年和01年修改）、《合伙企业法》（97年颁布，06年修改）、《外资企业法》（86年颁布，02年修改）、《中外合作经营企业法》（98年颁布，02年修改）、《企业破产法》（06年颁布）等。

通过对上述的商事进行立法使股份有限企业、有限责任企业、普通合伙企业、有限合伙企业、个人独资企业等新型的企业出现并逐渐的取代传统集体企业、国有企业等企业，使得新型的企业成为市场中的参与主体。不仅如此，通过商法可以对社会市场的参与主体的治理机构、责任承担体系、产权问题、破产退出等进行一个明确又详细的规定，以达到规范市场参与企业的经营，为市场经济有效运行奠定一个良好的基础。

（二）规范参与企业的商行为，确保交易关系良好

这类的商事立法主要包含有《商业银行法》、《保险法》（95年颁布，02年修改）、《证券法》（98年颁布，05年修改）、《票据法》（95年颁布）、《海商法》（92年颁布）、《证劵投资基金法》、《信托法》（01年颁布）以及相关的配套法律法规等。

通过上述提到的法律法规，现代企业中，使用票据的经营形式逐渐的取代了计划经济时代中的企业财务转账形式，现代的商业保险制度慢慢的取代了计划经济时代中的企业福利制度，计划经济时代中的证劵、信托、票据、投资基金等金融制度更加的完善，功能也更加强大，这些制度的建设及运用有效的规范了市场经济有效运行，保障了交易的合理性、合法性和公平性。

（三）弘扬商法价值，有效的促进市场经济的发展

当代企业商法中有三大基本价值，分别是交易安全价值、交易公平价值、交易效率价值。而交易安全的要求具体体现在以下几个方面：商事主体信息的公示，如上市企业的信息披露，票据记载事项实行要式主义，企业的高级管理人员责任承担、保险法律制度等；交易公平的具体要求为所有的商事活动、交易都遵循自愿的原则，坚决防止出现强买强卖现象，实行明码标价制度，避免企业出现虚报的情况等；交易效率主要体现在商品证劵化、支付手段多样化和电子化、常用契约格式化、商事纠纷专门处理化以及商事请求短期时效化等。商法通过对上述的情况坚决贯彻并落实，以体现商法的价值和深远的社会意义，有效的规范市场和商主体，有效的促进市场经济高速发展[3]。

三、企业进入商法的趋势展望

（一）客观性企业整合商法

客观性企业整合商法属于一个境外上演的商法革命，这是商法发展最受关注的趋势。客观性整合商法技术与商法的术语发生了改变，同时也是商法的规范事项和界定出现了改变，这个改变很可能造就全新的商法体系，同时也可能开创商法的全新局面。客观性企业整合商法实现了商人或者商行为逐渐转向商法的转变趋势，同时整个商法体系中也可能实现从商人、商行为逐渐转向营业和商事。此种转换不是企业的主体性和商人的对换，而且客观性的企业替代了商法中商人的主导地位，因此面对当前此种颠覆性的改变，法学研究学者将商法进行转型研究也就很自然。但是笔者认为，即使国外的商法完成了从传统商法逐渐转向企业商法，此种转型在我国也难以行通，其中重要原因是我国企业往往是主体性企业，而不是客体性企业。

（二）主体性企业整合商法

目前，我国现行商法中，企业作为法律的主体，较之传统的商法以及新型商法中的经营者和企业主其意义相似。我国的商法其实是关于企业的主体位置，同时也是我国商业组织运行之中，并且我国提供的法律体系采用了独特的企业术语，回避了古代商人的阶级性色彩，其含义中更趋于中性。主体性企业与商人之间存在着一种外延性差异，但是却可以将其规定为相同或者相似的事物之中。主体性企业不断整合商法资源，它既能够实现商人法的再生，同时还可以构造商法各项制度之间的内部关系。若采用客体企业，那么势必会出现提出企业主、经营者、企业所有人等术语，否则商法则难以完成对人与人、人与物之间的关系描述。

主体性商业整合上存在着一些商业的构想，其自身就存在着一些学术的缺陷，不能够得到学者的广泛认可。从此观念和理论上看，法律在立法的过程中往往会存在着立法妥协过程，致使法律的文本表达出现中性化。主体化企业的范畴逐渐实现商法整合不断实现我国商法体系下化的简便方法，这不仅会符合我国的传统文化，而且还符合商法渐进式基本发展规律，因此我国的商法回归到商人整合商法的道路之上可能性较小。

（三）营业资产和营业整合商法

由于国外商法变革对我国的经济变革产生了很大的影响，需要通过摆脱商人的困扰来营造一个符合我国现状的商法。目前通过营业资产以及营业等为轴心来构建起商法体系，其经营的资本以及资产均是以传统的商法作为基础，但是其在传统商法的体系中地位不足。商法体系在发展过程中存在着很多的发展途径，不仅仅是依据客观性企业、主体性企业作为构建思路。而通过以营业和营业资产作为轴心也可以构建起商法体系，于是借助传统的商法理念来进行体系构造，这不是商法体系的重构，而是重心的偏移。营业和营业资产整合商法中没有谈及个人或者商人的存止问题，这就无法完成对主体性企业和商人关系的协调，也就不存在商法体系与客体性企业的影响。

单单凭借对术语的改变和探索，难以完成商法體系的构建，若以主体性企业作为术语来整合商法规范，则必须引进其他的创造性术语，使得商法规则更加明细。由于我国经济的发展现状，我国应该制定出商业登记、企业登记等法律，可实时借鉴外界商法，将营业、营业资产、营业活动等引入商法体系。

四、企业法是商法抑或者经济法

我国从古至今，对于商人的评价一直不高，基本上认为是重利轻情，一身铜臭。所以古代的立法也很少将商人写入法律之中，但是随着经济快速发展，我国逐渐与国际经济接轨，“主体性企业”、“客观性企业”、“经营者”等等与商业相关的术语被引入到我国。“主体性企业”虽然形式上无限接近于企业法的总则，但是其在内容上却不会拘泥于企业的组织法，而是包含了企业行为的外部规制，因此企业行为的规制也在此概念中实现。“主体性企业”在规制存在于商法或者企业法，但是其在性质上究竟属于那个法还存在着很大的分歧。商法学者对于术语的研究来看，其在研究的过程中很少会考虑到企业的规定，通常是在商人的规制下进行研究，主要是针对企业的合伙、公司以及独资等经济形态进行研究，而有关的企业和法律则在学术讨论上逐渐从经济法学中形成。

我们在进行经济法律的研究中，将商法与经济法进行清晰划分，其具有实务与理论意义。研究中，商法和经济法的划分有助于构造完善的商法系统，可以有效的填补商法制定的漏洞，从而对企业组织和企业行为进行一个有效的规范。另外，对于商法和经济法的清晰划分有助于厘清国家干预经济以及国家管制边界，从而实现了规避国家对企业的过度干预，不断发掘出企业发展的内在动力，实现企业私人财富的增加。企业利用营业资产不断开展营业中的交易，实现企业组织与营业资产之间的司法规范，不会涉及到新型商法的实用性问题。国家在对企业进行管理的时候，往往是通过经济法或者行政法来进行干预，因此要实现对商法的整合就需要保持新型商法的私立特性，这样可以有效的实现经济法和行政法之间的相互协调。

五、总结语

随着改革开放的不断深入，国家经济的快速发展，企业的商法在发展过程中出现了一些争议，很对的学者对我国是否进入企业的商法进行了激烈探讨，并未形成一个统一的意见，而是各执己见。因此我国商法的发展还需要不断进行探索结合我国的实际情况制定出符合我国经济体制的商法越显必要。本文通过针对企业的商法意义以及企业进入商法的新趋势进行深入的探讨，为我国的经济发展、法律支持以及企业贸易提供一个良好的生存环境，为我国商法建设提供重要的基础保障。

参考文献：

[1]叶林.企业的商法意义及“企业进入商法”的新趋势[J].中国法学，2012，04：88-98.

[2]文宁.2012～2013年商法基础理论研究综述[J].中国商法年刊，2013，00：3-12.