司法建议制度的概述

司法建议制度的概述（共6篇）

司法建议制度的概述 篇1

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人民警察警衔与军队军衔、海关关衔并称我国三大衔级，作为中国人民警察警种之一的人民法院司法警察，于1992年10月起实施了警衔制度，十余年来，警衔制度对于司法警察队伍建设的加强起到了重要的作用。但是，人民法院工作人员甚至政工干部，对警衔制度却普遍缺乏系统、深入的了解和研究，仅有的认识往往浮于少数几个法律法规，这不能不说是一种知识结构上的缺陷，有鉴于此，本文将对警衔制度加以详细介绍。

一、现代警衔制度的起源

现代警衔制度起源于西欧，效仿自军衔制度。15世纪，西欧部分国家的军队实施了军衔制度。１８２９年，法国和英国在相继效仿军队的内部管理、职位设置等创建现代警察组织时，便比照军队军衔制度，在警察组织内实施了警衔制度：即用缀在肩章或领章等处的等级符号，标明警察的社会地位和职务级别。此后，警衔制度逐步在世界各国通行。

二、警衔设置若干类型

目前世界各国的警衔衔级设置，大致有以下３种类型：

１、将校尉型。所谓将校尉型警衔设置，即指警衔名称、等级设置等与军衔基本相似，大多以“将、校、尉”等作为等级称谓。以埃及为例，其警察组织从最高领导到一般警察，警衔设置为四等１１级，分别为少将、准将、中校、少校、上尉、中尉、准尉、军士长、军士、下士、列兵。朝鲜、越南、泰国、沙特阿拉伯、意大利、比利时、西班牙以及非洲、拉丁美洲等一些国家均属于此种类型，但有些国家在警衔前冠以“民警”或“警察”以与军衔相区别。

２、非将校尉型。非将校尉型警衔设置可细分为以下四种情况：一是以英国为代表的许多英联邦国家，采用警察总监、警司、警督、警长、警员等衔级名称，但等级设置多少不等。如英国警衔设置为5等13级，即总监、副总监、助理总监；总警司、高级警司、警司；总督察、高级督察、督察；一级警长、二级警长、三级警长；警员。二是以德国为代表的一些国家和地区，包括我国台湾，衔级名称比较简明，分若干等级。如德国警察衔级设置为４等１４级，即警监分两级，警督分四级，警长分四级，警员分四级。我国台湾地区警察的衔级设置为警监、警正、警佐三等，每等分四级。三是以日本为代表的少数国家，不分等，只设级，衔级名称也与众不同。如日本警察分设九个衔级，即警视总监、警视监、警视长、警视正、警视、警部、警部补、巡查部长、巡查。韩国警察警衔分为１１级，即治安总监、治安正监、治安监、警务官、总警、警正、警监、警卫、警查、警长、巡警。四是以南斯拉夫、法国为代表的少数国家，把警察分为两大类，每类各设若干衔级。如法国警察分为警官和保安官两类，共设11个衔级，警官分为特级和一至三级警官，保安官分为一至六级和见习保安官。

３、混合型。美国、丹麦、荷兰、尼泊尔等国属于这种类型。所谓混合型，是把将校尉型警衔称谓和警官、警员等称谓结合起来使用，或者把所担任的职务与警衔等级融为一体，即“一职一衔”。美国警察没有全国统一的衔级，由各州依据自己的法律、政令各行其是。如纽约市警察设置十个衔级，即总局长、分局长、助理分局长、副分局长、督察、助理督察、警长、副警长、警官、巡警。洛杉矶市警察则分九个衔级，即局长、副局长、分局长、上尉、组长、巡官、刑警、巡佐、警员。[i]

我国香港地区警察也属混合型警衔设置，为“一职一衔”类型，就世界范围来看，其警衔设置相对科学、合理，可为我国大陆下一步的警衔制度改革所借鉴，因此，这里着重对香港地区警衔设置加以介绍。香港警察的警衔设置由低至高分别为:警员Constable、高级警员Senior Constable、警长Sergeant、警署警长Station Sergeant、见习督察Probationary Inspector of Police、督察

Inspector ofPolice、高级督察Senior Inspector of Police、总督察Chief Inspector of Police、警司Superintendent of Police、高级警司Senior Superintendent of Police、总警司Chief Superintendent of Police、助理警务处长、高级助理警务处长、警务处副处长、警务处处长。香港警察警衔升级制度非常严格，每次升职时均需进行面试、笔试和体能测试，并对个人历史纪录加以考虑，但警务处副处长升任警务处处长则由警务处处长选出接替人选，一般从警务处副处长里挑选。

三、新中国警衔制度历史沿革

新中国人民警察警衔制度的建立，经历了曲折和反复的过程。建国伊始，中央公安部[ii]和中央财政部即开始研究人民警察的等级、服装、津贴、徽章等问题。经过较短时间的酝酿，形成了“二等六级警衔制”的草案。按此草案，人民警察警衔分为警长、警士两等，又各区分为一级、二级、三级，警长即“警察首长”，对应县级以下公安机关的领导，警士即“警察战士”，对应各级公安机关的民警和编制内工勤人员。但是，该次“二等六级警衔制”草案未能实行，主要原因在于当时人民警察队伍刚刚组建，人员组成相当复杂，机构体制、人员编制等均未确立，实行警衔制度的时机并不成熟。

1955年9月，人民解放军开始实行军衔制度，随即，公安部政治部着手实行警衔制度的准备工作，当年10月10日，国务院第三十八次会议通过了《中国人民警察警衔条例（草案）》，并在几日后的《人民日报》上加以公布。按此条例，人民警察警衔分为公安警衔、专业警衔、公安勤务警衔、专业勤务警衔等四类。其中，公安警衔授予外事、刑事、铁路、户籍、治安、和法院、检察院司法警察等警种，专业警衔授予经济、消防、武装等警种，一般警衔授予各级指挥、政治领导（乡、镇、街道派出所和各种民警、武警中队以上）和主管人员，勤务警衔授予各级公安机关在编的勤务、业务人员和实行兵役制度的专业（武装、消防）警察警士。警衔等级共设有两类、六等、十七级，各类警衔之间略有差异。

但是，由于当时有关中央领导同志的否定，该次警衔制度草案在施行前夕即被终止。

1982年，参照当时的西德警衔制度与警服蓝本，一个比较完整的警衔草案和新警服设计被草拟出台，当时的警衔等级草案，分为警监、警督、警正、警士四等，每等均分为一级、二级、三级、四级，警衔标志以肩章上横杠的多少区分等次，新警服则从1983年试穿，直到2001年被99式警服完全取代，其德式制式、标准，影响了中国警服近20年。但是，1983年11月，公安部向中共中央及国务院提出了在人民警察中实行警衔制的报告，原计划从1984年５月１日起实行警衔制，但中央考虑到军队尚未实行军衔制以及与其它部门的平衡，决定在军队实行军衔制后，再实行警衔制。至此，第三次警衔制度草案被搁置。

1987年初，公安部根据军队即将实行军衔制度的情况和《宪法》中“警察实行级别制度”的规定，组织起草了《警衔条例》，设立一至三级警监、一至四级警督、一至四级警正、一至三级警员。原计划1988年国庆节军队实行军衔制、89年五一节武警实行警衔制、89年国庆节人民警察实行警衔制，但当时因有关问题，该次警衔制草案未能付诸实行。

1991年11月，公安部政治部完成了《中华人民共和国人民警察警阶条例（草案）》，[iii]按照此草案，警阶等级设有：一至三级警监，一至四级警司，一至四级警正，一至二级警员。此后，在近一年的时间内，草案在全国人大常委会、公安系统内部翻来覆去地进行推敲和修订。草案经修改后，将“警阶”的称谓改为“警衔”，并下设总警监、警监、警督、警司、警员五等十三级。1992年7月1日，国家主席杨尚昆签署主席令，发布《中华人民共和国人民警察警衔条例》，1992年9月，国务院对公安部《关于评定授予人民警察警衔实施办法》进行了批转，这标志着警衔评授工作进入实施阶段。至此，中华人民共和国人民警察警衔制度，在经历了三十三年的数次曲折、反复以后，终于完成了各种法律手续，出现在人们的面前。警衔制度的建立，是人民警察队伍建设的一件大事，标志着依法治警、从严治警进入了一个新的阶段。

1992年10月，最高人民法院对国务院批转的《关于评定授予人民警察警衔实施办法》进行了转发，人民法院司法警察队伍随之实施了警衔制度，1992年12月26日，最高人民法院在北京高级人民法院举行司法警察授衔仪式，最高人民法院院长任建新为4名三级警监和425名司法警察授予了警衔。1992年警衔制度的实施，对于人民法院司法警察队伍的制度化、正规化和现代化具有历史性的意义。

四、新中国警衔标志的变更

虽然人民警察警衔制度自1992年方始正式实行，但警衔标志却已经经历了三次修改和更新。1992年，国务院颁布了《人民警察警衔标志式样和佩带办法。

1995年，为使警衔标志更加明显，便于辨认，同时与国际通行做法接轨，经国务院批准，修改了警衔标志式样和佩带方法，规定总警监、副总警监为金色橄榄枝环绕金色四角星，警监、警督、警司、警员警衔标志由金色四角星和金色

横杠组成，警衔标志佩带在肩章之上，即第二套警衔标志。(1995年第二套警衔标志图式暂缺)

2000年，经国务院批准，人民警察更换99式新式警服，对警衔标志式样进行了重新设计。同年8月，国务院朱镕 基 总理签署第289号国务院令，发布《关于修改〈司法警察警衔标志式样和佩带办法〉的决定》：自2000年10月1日起，实行新的警衔标志式样和佩带办法。

人民法院司法警察警衔标志与人民警察其他警种相同，但在胸牌、臂章以及警号分段等方面区别于其他警种。由于不存在专业技术人员，司法警察未设置专业技术警衔。

五、司法警察警衔制度基本内容

在我国国家政体上，人民法院与政府属“一府两院”体制，《人民警察警衔条例》第二十三条也规定：人民法院、人民检察院的司法警察警衔工作适用本条例，其警衔授予和晋级的批准权限由最高法院、最高检察院参照本条例规定。因此，相对于其他警种，人民法院司法警察的警衔管理工作在授衔对象、批准权限、审批程序、标准条件等方面有其独立的特点，警衔制度实施以来，人民法院司法警察的警衔管理工作已基本形成了一个相对独立、完整的法律法规体系，其警衔制度的基本内容涵盖于大小100余个法律、法规、部门规章以及函复、通知、解答等规范性文件，但基础性文件共有5个，即：《人民警察警衔条例》、《人民警察警衔标志佩带办法》、《关于评定授予人民警察警衔实施办法》、《人民警察警衔工作管理办法》以及《人民法院司法警察警衔管理工作细则》。概括来讲，司法警察警衔制度主要包括以下几个方面内容：

一是警衔评定授予的对象。根据最高人民法院2002年下发的《人民法院司法警察警衔管理工作细则》，拟评定授予警衔的人员，必须为司法警察建制单位的在编、在职并且在岗的司法警察，凡不具有司法警察性质的单位和不担任司法警察职务的人员，不评定授予警衔。

二是警衔的等级设置。根据《人民警察警衔条例》以及《关于评定授予人民警察警衔实施办法》，人民警察警衔设五等十三级：总警监（总警监General Police Commissioner、副总警监Duty General Police Commissioner）、警监（一级警监Police Commissioner Class I、二级警监Police Commissioner Class II、三级警监 Police Commissioner Class III）；警督（一级警督Police SupervisorClass I、二级警督Police Supervisor Class II、三级警督Police Supervisor Class III）；警司（一级警司 Police Superintendent Class I、二级警司Police SuperintendentClassI、三级警司Police

SuperintendentClass III）；警员（一级警员Police Constable Class I、二级警员Police Constable Class II）。担任行政职务的人民警察实行下列职务等级编制警衔：部级正职可评授总警监；部级副职可评授副总警监；厅（局）级正职可评授一级警监至二级警监；厅（局）级副职可评授二级警监至三级警监；处（局）级正职可评授三级警监至二级警督；处（局）级副职可评授一级警督至三级警督；科（局）级正职可评授一级警督至一级警司；科（局）级副职可评授

二级警督至二级警司；科员（警长）职可评授三级警督至三级警司；办事员（警员）职可评授一级警司至二级警员。

三是警衔的批准权限。根据《人民法院司法警察警衔管理工作细则》，人民法院司法警察警监、警督警衔由最高人民法院院长批准；警司警衔由省、自治区、直辖市高级法院院长批准；警员警衔由省、自治区、直辖市高级法院政治部主任批准；最高人民法院机关的警司、警员警衔由最高人民法院政治部主任批准。

四是警衔标志及佩带办法。

司法建议制度的概述 篇2

2007年5月起, 南昌市东湖区法院先后以 (2007) 东民初字第644号、第808号、第999号案受理了同一盗抢车 (赣A/B7000, 原为JB8885) 为交易对象的连环买卖合同纠纷案。2003年该车在江苏被盗后进入江西, 取得了“合法的行驶证”, 先后连环交易了7次, 涉及8个合同当事人、两家汽车咨询中介与挂靠公司。2006年底, 最后一手买主去车管所办理年检手续 (此时全国车辆信息已联网) , 被确认该车有“被盗抢”嫌疑而暂时扣留。

最后一手买主即针对其前手提起诉讼, 从而引发了该连环买卖合同纠纷案。为了便于查清事实、节约诉讼资源与诉讼成本、实现司法公正, 法院将三案件合并审理, 8个当事人和两家中介公司同庭诉讼。当时, 由于未生效《物权法》立法过程中与长期司法实践中对盗抢物态度的较大差异, 经法院与多方努力大家达成和解协议, 最后一手买主支付的21000元车款, 由其自己承担10000元的损失, 其他七个合同当事人按对该车的使用时间长短来分担另外11000元损失, 即七人凑足11000元付给最后买主, 其他损失由该买主自己承担, 两中介公司退还其对8个合同当事人所收取的中介费用。

2007年10月1日起物权法生效, 物权法司法解释也出台在际, 本案对物权法“善意取得”制度的解释与适用提出了新的实际难题:

1. 从客观上讲, 该车始终是“盗抢车”;

但在法律上讲, 准确地说, 该车盗抢案有罪判决生效前, 或“合法证照”被依法注销前, 因信赖该“合法证照”的善意买受人, 对该车拥有受法律保护的所有权;概而言之, 善意购买了带有国家颁发“合法证照”的“盗抢物”, 适不适用“善意取得”制度?

2. 广而言之, “善意取得”制度是不是不能适用于所有客观上

的“盗抢物”, 即凡是“盗抢物”, 无论何时、何种情况都不能适用“善意取得”?

二、由“盗抢性财产”到“合法性财产”的途径

当财产因盗抢的方式脱离所有人或合法持有人后, 该“盗抢物”流转到他人手中, 该物从何时、在何种情况下可以改变其“盗抢性财产”之名, 而获得“合法性财产”之名, 即他人可以对该物拥有合法“所有权”, 从物权的“公示性强弱”和相关因素来考虑, 可以分以下三种情况:

1. 传统善意取得制度。

大陆法系很多国家都立法确认动产的“善意取得”制度。此前, 我国法学理论界、司法实践中都视不同情况, 不同程度地认可与适用“善意取得”制度, 以协调“财产归属安全保护”与“财产流转安全保护”的冲突。传统理论中“善意取得”是指, 原物由占有人转让给善意第三人 (即不知占有人为非法转让而取得原物的第三人) 时, 善意第三人一般取得原物的所有权, 所有人不得请求善意第三人返还原物, 亦称即时取得。在“财产归属安全保护”与“财产流转安全保护”的冲突中, 视具体情况适用“善意取得”制度。 (1) 无偿地从无权转让的占有人处取得他人财产, 不适用该规则。 (2) 合理的有偿并善意地从无权转让的占有人处取得他人财产时, 又分两种情况: (1) 如果占有人是基于所有人的意思而获得占有的, 例如借用、承租、受托保管等, 则适用该规则; (2) 如果占有人不是基于所有人的意思而获得占有的, 例如拾得遗失物、盗窃他人之物等, 一般不适用该规则。但例外的情况是, 如果善意第三人是从出卖同类物品的公共市场上买得的, 即具有较强的社会公示性, 即使是盗抢物、遗失物也可以适用“善意取得”规则。可见, “善意取得”规则的适用有三个条件是:A、合理的有偿, B、善意, C、无权转让的占有人是基于所有人的意思而获得占有的[注:主要是加强所有人选任托付自己财产的当事人 (借用人、承租人、保管人等) 的注意义务与责任];或者是A、合理的有偿, B、善意, C、具有较强的社会公示性[注:主要是对公共市场的交易安全给予足够的保护]。因此, 盗抢物要从“盗抢性财产”转化为第三人的“合法性财产”, 其条件至少有三:A、合理的有偿, B、善意, C、具有较强的社会公示性[注:主要是对公共市场的交易安全给予足够的保护。

2. 强社会公示性交易。

本文所指“强社会公示性交易”是指, 第三人善意、有偿地在出卖同类物品的公共市场上购得财产, 并且购买时信赖该财产所附有的国家机关颁发的“合法证照”而进行的交易, 或者第三人通过拍卖市场竞买财产的交易。 (1) 前文盗抢车连环买卖合同纠纷案中, 数个后手买受人都是有偿、善意地在出卖同类物品 (二手车) 的公共市场上进行交易, 并且购买时信赖该车所附有的国家机关颁发的行驶证等“合法证照”, 该交易符合“善意取得”的前两个条件“合理的有偿”、“善意”, 不只符合第三个条件“具有较强的社会公示性”, 而是通过“合法证照”具有“最强的社会公示性”。因此, 尽管从客观上讲该车始终是“盗抢车”, 但在法律上讲, 该车盗抢案有罪判决生效前, 或“合法证照”被依法注销前, 因信赖该“合法证照”的善意买受人, 对该车拥有受法律保护的所有权;并且, 基于对国家权力社会公信力的维护, 和对市场交易安全的起码保护来讲, 该强社会公示性交易应当适用传统的“善意取得”规则。 (2) 稍展开论述, 物权法第106条突破传统的“善意取得”规则, 将“不动产”也纳入其中, 有学者认为不妥。作者在律师实务中所遇一“不动产”强社会公示性交易案例能证明该立法的科学性。南昌市张某有四子女, 长子与儿媳王某和其共同生活, 其他三子女在农村生活。张某与其长子先后过逝, 王某即通过假公证证明张某只有一子等公证手续, 将张某名下的一商品房过户到了自己名下。不久, 王某将该房买给了李某并办理了过户。尔后, 李某又将该房买给了刘某并办理了过户。2006年, 该房要被政府拆迁, 此时其他三子女发现后即来主张权利。该案中, 对于李某、刘某是完全有理由适用“善意取得”规则的, 其不动产交易都属于强社会公示性交易。 (3) 拍卖市场是国家通过拍卖法进行特别规制的交易市场, 其交易属于强社会公示性交易。首先, 要向社会进行拍卖公告, 公告对于盗抢物的所有人、潜在竞买人都是公开的, 在拍卖交易前, 所有人完全可以依法行使追及权。其二, 买受人完全有理由基于拍卖公告而信赖该财产状况的真实合法。因此, 经过拍卖而成交的买受人完全有理由适用“善意取得”规则, 无论标的是盗抢物、还是不动产。

3. 国家行为。

盗抢物被国家机关追缴后无法找到所有人归还, 而通过拍卖等交易形式流入市场, 其买受人毫无疑问可以获得无可争辩的所有权, 原所有人无权追及。其原因在于公示性, 更在于国家权力使然, 无须赘述。

总之, 盗抢物并不是在任何时候、任何情况下都不能为他人所合法地拥有其“所有权”。何时、何情况下可拥有, 在于立法对“财产归属安全保护”与“财产流转安全保护”的科学、合理权衡。

三、全盘否定“善意取得”适用于“盗抢物”的欠科学性

1. 传统法理分析。

“善意取得”源远流长, 产生于罗马法时期, 其目的在于保护第三人的正当利益, 或者说是实现“财产归属安全保护”与“财产流转安全保护”冲突的协调, 其实质是对市场交易安全的保护。再者, 如果像前文所述的强社会公示性交易都不能适用“善意取得”规则, 其后果不但是市场交易安全没被合理地保护, 而且国家权力的社会公信力会受到质疑。相应地, 物权法第21条确立不动产登记机关的“错误登记赔偿责任”, 大大地加强了其登记的社会公信力, 也为不动产的善意取得健全了制度保障。事实上, 为了保障市场交易安全, 保护私权、规范公权, 公证法也应类似地设计“错误公证赔偿责任”规则。

2. 法经济分析。

从法经济学视角来看, 如果不用“善意取得”规则保护第三人的正当利益, 第三人为了确保自身交易安全, 要么交易前必须事先花费不必要的成本去进行市场调查, 对于强社会公示性交易来说该调查更困难、更费成本, 显然其后果是徒增社会市场交易成本, 妨碍市场繁荣;当财产经善意第三人流转交易多手后, 像前文盗抢车连环买卖合同纠纷案中, 当事人之间的诉讼成本总和已远超过争诉标的物的实际价值, 其后果是徒增社会诉讼成本、浪费诉讼资源, 浪费社会财富。另外, 如果像前文所述的强社会公示性交易都不能适用“善意取得”规则, 其后果是把原所有人“防范财产被盗抢的成本”即控制犯罪的成本, 无端地放大化地转嫁给了数个善意第三人, 也即社会, 这样不利防范与控制犯罪的发生。

3. 立法过程分析。

物权法草案曾以第112条规定“对被盗、被抢的财物……但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该动产的, 所有权人等权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用……”即对“盗抢物”有条件的适用“善意取得”制度。但最终因少数人大代表反对而被删除, 原因之一是不利于公安刑事执法中追缴赃物、查清犯罪事实。作者认为, 该原因不是真正原因, 该原因也不成其为“原因”, 该问题在其他适用“善意取得”制度的国家同样存在, 也同样被较好地解决。何况, 1965年12月1日, 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、财政部《关于没收和处理赃款赃物若干问题的暂行规定》曾规定“ (六) 在办案中已经查明被犯罪分子卖掉的赃物, 应当酌情追缴。……对买主确实不知是赃物, 而又找到了失主的, 应该由罪犯按卖价将原物赎回, 退还原主, 或者按价赔偿损失……”1987年3月10日公安部《关于公安机关办理刑事案件程序规定》中第六节“追缴赃款赃物”第八十五条规定“犯罪分子违法所得的一切财物, 应当予以追缴;……被犯罪分子卖掉的赃物, 如果买主确实知道是赃物而购买的, 应当将赃物无偿追回;对买主确实不知道是赃物而又找到失主的, 应当由犯罪分子按实价赎回原物归还失主或者赔偿损失;犯罪分子确实无力赎回的, 可根据买主与失主双方的具体情况妥善处理。”以上规定其实已部分地认可了“善意取得”规则。并且, 任何财物作为证据, 其关键在于证据的客观性、合法性与关联性, 而不在于该证据作为财产归谁所有。可见, 长期以来, 对赃物 (包括盗抢物) 的处理, 我国上述法规已有较科学的处理办法。而二十一世纪的物权法, 相比之下却显得相形见绌。从立法心理学上分析, 对于没有“善意取得”制度相关法律知识背景的人大代表而言, 从直观感性讲“自己的财产被盗抢后, 善意第三人可以取得其所有权”确实很难接受、令人费解。该观念是个体的、局部的, 相反试想“自己以强公示性交易方式购买的财产却被以‘盗抢物’嫌疑追缴”, 是不是同样很难接受、令人费解。作为一部法律, 一经生效, 其影响是宏观的、全社会的, 因此从社会理性而言, “善意取得”制度理应慎重运用, 全盘否定“善意取得”适用于“盗抢物”是极不科学的。

四、对物权法“司法解释”的建议

物权法第106条确立了我国“善意取得”制度, 其条件有:受让时善意;合理的价格;已经登记或已经交付。立法删除了草案第112条对“盗抢物”适用“善意取得”制度的规定。

从前文理性分析来看, 我国法学理论界、司法实践中以及相关法规都不同程度地认可或适用着“善意取得”制度。尽管物权法草案第112条被删除, 但物权法本身也未明确规定客观上的“盗抢物”绝对不能适用“善意取得”制度。因此, 最高人民法院对物权法起草司法解释时, 应当吸取法学理论与司法实践中的有益成果, 科学而严谨地对待以下“盗抢物”的流转交易情形, 即强社会公示性交易:

1. 第三人善意、有偿地在出卖同类物品的公共市场上购得财

产, 并且购买时信赖该财产所附国家机关颁发的“合法证照”而进行的交易;

2. 第三人通过拍卖市场竞买财产的交易。

摘要：长期以来, 对“盗抢物”的“善意取得”问题, 我国法学理论界、司法实践中都科学而谨慎地对待。而物权法立法过程中, 对此却似乎出现了某种程度的反复。作者从真实案例出发, 全面而科学地对此进行了理性探讨, 并对起草物权法司法解释提出了相关建议。

关键词：善意取得,盗抢物,冲突,法经济分析

参考文献

[1]魏振瀛:民法[M].北京:北京大学出版社, 高等教育出版社, 2005:240～241

司法建议制度的概述 篇3

关键词：行政审判；司法建议；现状；解决措施；行政机关

一、引言

在我国法制建设的进程中，行政审判中的司法权对社会利益的平衡以及社会冲突的解决有重要影响，我国市场经济所推出的国策使法院成为权利领导者，当生活的主导者不再是行政权力之时，当正当的法律之治逐渐被大众所认同之时，法院就在以一种空前绝后的深度与强度深入到社会与经济生活当中，并成为一项令人不可抵抗的权力。司法建议是法院对社会管理工作进行参与的重要组成部分，同时也是法院在司法理念的正确指导下，通过特殊的视角对社会管理的审视及参与的途径之一。

二、我国行政审判制度中司法建议的现状

在最开始颁布《民事诉讼法》和《行政诉讼法》之时，司法建议并未受到大众的重视，然而，随着改革开放的不断深入以及不断向前发展的市场经济，越来越多的社会纠纷及冲突逐渐涌现出来，其中还有很多的群众性冲突，这种状况下，单纯的依靠司法部门的制裁已经远远得不到矛盾的解决。此时，享有“防范于未然”及“亡羊补牢”之称的行政审判司法建议逐渐登上法律的舞台，而且慢慢的进入了大众的视野。与此同时，社会各界人士也逐渐开始重点关注司法建议工作，而且有些法院甚至还自发的在探讨司法建议工作中进行了相应的改革。就司法实践而言，现阶段我国的司法建议已经远远超出了立法规定。在法律依据相对缺失的情况下，逐渐成为司法部门的合法行为。但就目前情况而言，基于不完善的立法，各地法院在对司法建议进行设施的过程中还存在着严重的不平衡现象。

1.司法建议的适用范围千差万别

有的法院在根据相关的法律法规进行行政审判或者民事审判时，只是单一的依照所调查和执行情况中所存在的问题制定出几条司法建议。而还有的法院在进行行政及民事审判时，只要在审理案件的过程中发现问题，就会立即进行司法建议的提出。另外，还有些法院不单单在行政及民事审判中进行司法建议的发出，在进行刑事审判时，如果有问题出现，他们同样会提出相关的司法建议。

2.不同的法院有不同的司法建议质量

在对司法建议予以执行的过程中，有些法院通常会对其进行认真研究、仔细制作，并对签发、审批以及讨论等相关制度予以严格的制定和执行，具有非常强的可操作性。而有些法院则对司法建议的出台非常粗糙，没有形成规范的格式，建议的内容也不全面，而且签发的过程非常随意，具有很差的可操作性。另外，也有些法院主要就具有很大的倾向性和普遍性的某一类法律案件中所出现的问题，运用宏观的视角进行司法建议的提出，以保证问题能够系统的解决。还有些法院主要是坚持就事论事的原则，通过微观视角对其司法建议予以提出和改进。

3.司法建议督促情况与形式的提出有出入

在对司法建议进行监督的过程中，有些法院相对来说比较正式，在对司法建议进行提出的形式上通常是通过书面形式，同时，对受建议的部门进行定期的督促。还有些法院仅仅是通过口头的形式进行司法建议的提出，此外，也有些法院通过“上门服务”的方式，面对面提出其司法建议，但这种建议形式缺乏跟踪督促的作用。

三、我国司法建议在行政审判制度重新构建的建议与措施

现阶段我国法律界对行政审判中的司法建议体制方面的相关理论研究一直处于沉默的状态，此外，行政审判外界相关的一些制度对这方面的借鉴也很有限，由此可见要对中国特色的行政审判司法建议体制予以更完善的法律化、制度化和规范化。从整体而言，对我国司法建议体制的重新构建，一方面要进行理念的更新以及法律的完善，另一方面，还要配置与之相衔接的法律制度，保证我国的司法建议体制能够真正做到法律化、规范化以及制度化，同时为我国社會主义和谐制度的构建提供法律保障。

1.将理念更新作为司法建议的前提条件

对我国的司法建议体制进一步的完善，第一步要做到的就是要保证社会公众和司法部门在看待司法建议的目的、性质以及地位上，能够形成一个统一的理念。这种统一的司法理念能够引导司法建议功能正常运行。其中，对司法理念进行更新的主要内容包括：

（1）必须了解到司法建议并不只是法官的权利，更多的，应该是其职责与义务，司法建议是法官权利和义务的结合体；

（2）要对司法建议在法律及社会中的作用进行充分的认识，这样做不仅有助于个人或者相关部门对工作中出现的问题及漏洞进行有效、及时的填补，还能对相关规章制度中存在的不足予以有效的健全，同时还有助于对社会公众在按照法律办事的过程中进行引导，使公众得到法律意识的增强，使法院司法的权威性得以树立，从根本上达到审理一案防范一方、教育一片的效果；

（3）要对司法建议对社会主义和谐社会地位予以充分的认识。

2.将立法的完善作为行政审判司法建议的根本

尽管我国人民法院在2009年公布的10号法发文件[2009]对各个地区的司法部门在进行司法建议的实施中有很大的帮助，但是，通知就是通知，它永远不能同法律平起平坐，所以要想真正的完善与实施我国的司法建议制度，就必须要对相关的立法内容进行修改，以立法形式保证相关司法建议法律化和制度化，做到司法建议在实施的过程中能够有法可依，有了法律的依靠，司法建议就不会再被人们说成是“多管闲事”。

四、结束语

实践证明，司法建议正在为便捷的灵活的行政审判活动后续工作增添活力，能有效化解社会矛盾，节约司法成本，预防行政机关的违法行为。借我国修改行政诉讼法和制定行政程序法的契机，笔者浅谈行政审判中司法建议制度的思考，希望从立法位阶上给予其合法的地位，规定其相应的原则与程序规则，并在实践基础上不断发展壮大，从而有效解决行政纠纷，推动社会的和谐发展。

参考文献：

[1]刘一玮.我国行政审判中司法建议制度的若干问题[J].哈尔滨学院学报，2015，36（2）：53-57.

[2]黄学贤，丁钰.行政审判中的司法建议制度运行分析——以江苏法院为视角[J].行政法学研究，2011（03）：86-91.

司法建议制度的概述 篇4

关键词：两大法系,司法鉴定制度,比较研究

“有比较才会有借鉴”是中国历来的俗语, 德国诗人诺瓦里斯 (N ovalis) 也称, “一切认识、知识均可溯源于比较”[1]。因而, 对某项制度在本土国情基础上借鉴并移植之前, 必须首先对外来的制度、经验有一个清楚的认识。鉴于此, 本文拟以比较法的角度, 从多个层面对两大法系司法鉴定制度的异同进行初步的探讨, 并提出改革我国司法鉴定制度的基本思路。

一、分野与融合:两大法系司法鉴定制度之比较

(一) 鉴定人的资格

大陆法系遵循严格的鉴定权主义原则, 也就是, 法律明确规定具有鉴定资格的人和具有鉴定权的机构, 并且, 只有具有鉴定人资格的人或具有鉴定权的机构才能向司法机关提供鉴定结论, 而不是任何具有专门知识的人都可成为鉴定人。例如法国实行鉴定人名册制度, 即在一般情况下, 鉴定人被选任的首要条件是, 必须是已在鉴定人名册上登记的鉴定人或者政府指定的鉴定人[2]。这种将鉴定人严格限制在鉴定人名册或政府指定范围内的做法, 为保证鉴定活动的客观公正奠定了坚实基础。英美法系则遵循鉴定人主义原则, 立法上不确定鉴定人资格, 也不将鉴定权固定授予特定的人或特定的机构[3]。任何人只要在案件审理中得到作为裁判者的法官或陪审团的认可, 均可能成为案件的鉴定人。虽然两大法系对鉴定人的资格要求有所不同, 但是仍然有一点是共同的。那就是, 不论是接受法官委托、指定的鉴定人, 还是受到控辩双方传唤的鉴定人, 必须是自然人, 不能是鉴定机构。也就是说, 从事鉴定活动的只能是个人行为, 而不能是集体行为。

(二) 鉴定人的诉讼地位与作用

大陆法系一般认为, 鉴定人不同于证人, 其任务为协助法官调查评估证据, 发现事实真相, 因此鉴定人必须保持中立, 当事人可以要求鉴定人回避。鉴定人在鉴定活动中具有相对的独立性。在英美法系国家, 鉴定人被称为专家证人, 他在证明案件事实时, 虽然依靠自己的专门知识和技能, 力图对案件中的专门问题作出评价以影响陪审团或法官的裁断, 但通常认为他们所起的作用与普通证人无异, 只不过专家证人陈述的并非切身体验而是对专门事实问题的判断意见, 因此专家证人的意见不是独立的证据材料, 而与证人证言性质相同, 也就是说鉴定人在诉讼中从事的鉴定活动更大程度上是服务于当事人的利益, 而不必然具有客观公正性。

(三) 鉴定的启动程序和选任鉴定人

大陆法系职权主义诉讼体制下, 鉴定人一般被视为法官的助手, 法国有“鉴定人是关于事实的法官”的古老法谚。鉴定人参加诉讼的目的是弥补法官专门知识的不足, 因此, 决定鉴定的开始和选任鉴定人均由法官依职权进行。当事人对鉴定的提起和进行有请求权, 但应当经过法院的批准;对于法官选任的鉴定人, 检察官、被害人、被告人如果对其鉴定能力或者公正性、客观性存有疑问, 可以申请回避, 有些国家还允许当事人委托自己的技术顾问。法国刑事诉讼法第156条规定, “任何预审法官或者审判法官, 在案件出现技术方面的问题时, 可以根据检察院的请求, 或者依据自己的职权, 或者依一方当事人的要求, 命令进行鉴定。”[4]在英美法系国家中, 与对抗制诉讼模式相适应, 司法鉴定权由当事人双方平等拥有[5]。在控辩双方在鉴定人的选任问题上, 当事人拥有较大的决定权, 法官的选任一般只是具有补充的性质。在美国, 由法院指定鉴定人的情况不尽相同, 有以民事或刑事关于科学上的问题为限, 有以刑事案件为限, 有以刑事案件关于心智问题为限, 法院才能指定专家证人。在美国的诉讼实践中, 如果当事人因经济方面的困难而无力负担聘请鉴定人的费用, 不能聘请专家证人, 但案件中的待证事实所涉及的专门性问题对认定事实具有重大影响时, 法院也可以指定鉴定人。

(四) 鉴定结论的审查程序

为了保证审判的直接、言词原则实现, 确保有关当事人享有对鉴定结论质疑的机会, 法官能够兼听双方的质询, 正确认定案件事实, 两大法系均允许当事人及其诉讼代理人要求鉴定人出庭作证, 大陆法系还允许法官依职权决定鉴定人出庭作证, 以便让鉴定人就其鉴定结论进行解释, 并对鉴定结论得出的过程和采用的方式予以说明。在质疑的程序和方式上, 两大法系存在区别, 大陆法系采取职权询问为主的方式, 而英美法系则以当事人之间的交叉询问为主的证据调查方式。

二、兼容并蓄:我国司法鉴定制度改革的出路

从两大法系司法鉴定制度的比较分析中, 不难看出, 两大法系的鉴定制度与各自的法律传统、诉讼模式、诉讼价值取向相适应, 各具特色。英美法系国家鉴定制度表现出较强的当事人主义的特点, 控辩双方能充分参与到鉴定程序中来, 这突出表现在双方掌握鉴定的启动权和鉴定人的选任权。这种鉴定程序的设置不仅可以通过控辩双方的竞争促进鉴定质量的提高;而且有利于法官借助处于对立面的双方当事人的相互制约机制, 准确地认定案件事实;在程序上, 这种体制能充分保障双方当事人平等的诉讼权利, 从而体现诉讼的公正性。但这种鉴定制度的弊端在于, 当事人主导鉴定程序, 使得诉讼程序缺乏效率, 而且, 鉴定人当事人化所带来的鉴定结论的倾向性问题一直是批评的焦点。鉴定结论的党派性使得鉴定制度的功能大为削弱, 鉴定结论的权威性远不如大陆法系国家。正因如此, 英美法系国家在鉴定人资格制度上有向大陆法系靠拢的趋势。如近年来, 英国内政部经常公布一些在某个领域的专家名单;美国的国际鉴定协会等民间团体也经常向一些人颁发鉴定人资格证书[6]。大陆法系国家鉴定制度与英美法系相反, 更加侧重于发挥法官的职权作用, 而当事人的请求权对法官的约束力较小, 这种制度的优点在于鉴定由法官依职权进行, 能够最大限度地保证鉴定的客观性、公正性, 提高诉讼效率;其弊端是专家的鉴定结论对法官就事实的认定具有重大的影响力, 甚至代替法官从事职务活动, 影响了法官的独立判断, 另一方面对当事人的权利保护也不利, 当事人积极性受到压抑。大陆法系国家, 在近年来在逐步扩大当事人对司法鉴定程序的影响力, 不仅在启动程序、鉴定结论的审查程序中, 还在一些救济程序中给予当事人尽可能充分的权利保护[7]。

两大法系国家的司法鉴定制度之所以存在上述差异, 除了法律传统、诉讼模式、诉讼价值取向等方面的外部原因之外, 根本的原因在于两大法系对鉴定制度性质和鉴定人的作用的理解不同。司法鉴定制度是诉讼制度的重要组成部分, 其具体制度设计必须与一国诉讼制度的其他方面相协调, 否则它难以充分发挥其应有的制度功能。所以, 在规范和完善我国的司法鉴定制度时, 首先要考虑我国自身的法律传统、诉讼模式等相关因素。无论从历史还是现实的角度来看, 我国法律受大陆法系国家的影响较深, 虽然近年来在诉讼模式上吸收了当事人主义的某些因素, 但从整体来看我国的诉讼模式仍更接近于大陆法系的职权主义模式, 因此, 我国司法鉴定制度的改革应主要以大陆法系国家的鉴定制度为参照, 在具体技术操作环节, 英美鉴定制度中的一些合理因素也应为我所用。此外, 在具体的鉴定制度构建过程中, 还会涉及制度设置背后的价值选择问题。司法鉴定本身作为确认案件证据的诉讼活动, 直接关系案件事实的正确认定和法律的正确适用, 也关系法律适用是否及时和社会资源对诉讼的投入问题。因此, 兼顾公正和效率的价值追求应成为规范、完善司法鉴定制度的根本出发点。公正和效率, “这二者是一切现代程序设计的共同价值准则”[8], 但有时也会发生冲突, 当这两种价值发生冲突时, 应适用利益权衡原则, 保证刑事诉讼目的的最终实现。

参考文献

[1][德]K·茨威格特, H·克茨.比较法总论[M].潘汉典等译.贵州人民出版社, 1992.1.

[2][4]余叔通, 谢朝华译.法国刑事诉讼法典[M].中国政法大学出版社, 1997.60.

[3]刘方启等.中美司法精神病鉴定现状比较[J].法律与医学杂志.1999 (, 6) .

[5][美]乔恩·华尔兹.刑事证据大全[M].何家弘等译.中国人民公安大学出版社, 1993.353-364.

[6]陈永生.我国刑事鉴定制度的体制改革与程序重构[J].江苏公安专科学校学报.2000 (, 5) .

[7]陈瑞华.刑事诉讼的前沿问题[M].中国人民大学出版社, 2000.543.

司法公正在司法预算制度中的作用 篇5

关键词：司法预算；司法公正；作用

一、目标与定位：司法预算制度应以司法公正为基石

我国司法改革的主导任务是通过制度创新，提高司法机构“公共产品”的出产能力和效益，更有效、更充分、更完善地保护社会主体的正当权利，创造、完善并维护适应新的历史条件的政治、经济以及社会生活诸方面的法律秩序。高质的司法机构“公共产品”要求司法公正，公正方能高质；高效的司法机构“公共产品”需要司法权威，权威方能高效。但是权威是建立在公正基础上的，只有公正才能权威。因此，司法改革的每一次制度创新均需建立在有利于司法公正的基础上，司法预算制度改革亦当如此。

二、司法预算不独立的司法财政局限性

长期以来，司法经费主要由地方财政负担。2007年以来，中央财政开始转移支付专项资金补充司法经费。2009年，中央出台了《关于加强政法经费保障工作的意见》，明确提出把能够使诉讼收费与法院各项支出“脱钩”的经费全额保障作为改革目标。但该文件尚未把逐步建立国家统一的司法预决算制度列入当前的政策目标。司法预算主要由地方负担，中央预算尚未法定化，科学独立的司法预算制度尚未建立，是产生前文所述问题的主要原因。

1.司法预算受制于政府引发行政干预司法

司法经费由同级财政负担，“就人类天性之一般情况而言，对某人的生活有控制权，等于对其意志有控制权”。一方面，政府通过财政控制司法机关，在各地方每年的人大开会或政府会议的文件中，都要求司法为本地的经济社会发展“保驾护航。”另一方面，司法机关获取多少经费取决于当地的经济发展状况和财政收入状况，司法机关与地方经济利益形成了依附关系，因而更多地是着眼于本地的经济发展来执行法律，而不是维护国家的法制统一和司法公正。上述两方面原因产生的必然结果是地方保护主义，导致党委、政府、人大甚至政协对司法的不当干预。

2.司法预算受制于地方影响司法职能发挥

作为国家权力的司法权，其职能行使的经费来源于地方财政，一方面，地方财政承担了中央职能行使的经费，超出了地方财政承担的范围，事权与财权不统一。另一方面，地方政府承担司法经费后，司法机关的职能发挥受到地方阻力，司法的全国性职能无法充分发挥，影响国家法制的统一和司法权威。这必然产生“财力无法保障法院事权”的问题。另外，如前所述，经济欠发达地区，司法经费严重不足，也会极大影响司法权能的行使。因此，加强中央对司法经费的调控，有利于平衡各地区司法发展速度，有利于司法职能的充分发挥。

三、以独立司法预算回应司法公正

1.司法预算的审批与监督由人大主导

预算的实质是一种法定的特别信托，预算的目的在于通过规范预算行为，实现纳税人信托利益最大化。现代国家的收支于国家经济和公民生活兹事体大，代表民意的立法部门垄断预算审批权，是民主法治的显著标志。我国《宪法》和《预算法》都明确规定，全国人大和地方各级人大审查和批准预算和预算执行情况的报告。因此，在我国，司法预算的审批权应由人大行使，这也符合一般情况。尽管全国人大和地方各级人大有权审查的预算一般包括本级政府预算和汇总的下一级总预算，但是，其有权批准的预算却限于本级政府。换言之，就是全国人大有权审批中央司法机关的预算，地方各级人大有权审查地方各级人民法院的预算。

预算监督按照监督主体的不同可以分为内部监督和外部监督。前者是预算单位对预算收支进行自我约束，后者则可进一步分为人大监督、政府监督、财政监督和审计监督等。实际上，人大对预算的审查与通过本身就是一种监督，问题在于如何将其落到实处，应设立专门的审批监督机构，进一步加强预算审批人员的专业性，完善审批监督程序，使司法预算审批实质化。同时，要处理好人大监督与审计监督的关系，要逐步建立立法型审计监督模式，这对于司法预算脱离行政干预，实现司法财政独立，有着极其重要意义。

2.司法预算的编制与执行由法院决定

目前，我国司法预算的编制权由行政机关掌握。检察机关和法院虽然在宪法地位上与行政机关平行，但却不享有与其宪法地位相匹配的独立编制司法预算的权力。从域外经验来看，在司法预算上比较有代表性的是德国联邦宪法法院的预算。宪法法院有权自行编制预算草案，再由联邦财政部提交众议院，联邦财政部没有表示意见的权力。在日本，法院的预算也可以独立编制，内阁纵使对法院预算有不同意见时，也不能直接否决法院的预算，只能以附记的方式提出意见，最后交由国会议决。笔者认为，德国的司法预算是彻底独立的，司法机关掌握预算编制权，无需行政机关参与。但从我国的国情和制度出发，司法机关预算编制没有行政机关统收统领的宏观调控，会影响到全国总预算的编制。可以借鉴日本的做法，具体由最高人民检察院和最高人民法院对本系统的业务经费编制预算，送国务院财政部门审查，但不得被任意删减，只可以提出意见和建议，最后提交全国人民代表大会审议批准。如此，方能使司法机关摆脱行政机关的财政控制，为真正实现司法独立和司法公正创造经济基础，同时也能平衡司法权与行政机关的财政权。

综上所述，司法预算制度应该以司法公正为基石，其改革应朝有利于司法公正的方向进行。多年来的司法经费保障实践告诉我们，依附于政府和地方的司法预算制度，会引发司法地方化、司法财力无以支撑司法职权的正当行使、司法建设地区不平衡等诸多不利于树立司法权威，维护司法公正的弊端。只有将司法预算归属为中央预算，实现事权与财权相统一，并健全完善全国人大主导的预算审批和监督机制，建立实施司法机关决定的预算编制和执行机制，实现独立的司法预算，方能使司法预算制度有力回应司法权威与公正，使其合符司法客观规律和本质要求。

参考文献：

[1]陈捷，吕庆明.预算民主的司法实现途径[J].南方金融，2014，（2）：92-95.

[2]季卫东.怎样保障司法公正[J].新华文摘，2010，（21）：15-18.

司法建议制度的概述 篇6

内容摘要：恢复性司法理念在国际上已经被广泛接受并应用于未成年人刑事司法领域，完善我国未成年人刑事司法制度也应贯彻和体现这一理念。恢复性司法的构建是一个系统工程，需要建立健全各项配套机制。

关键词：恢复性司法 未成年人犯罪 少年司法 社会调查

恢复性司法最早是在未成年人犯罪领域产生发展起来的。直至今天，从国际范围来看，在该领域中的实践也是最为成熟的。可以说，恢复性司法适用于未成年人犯罪领域具有天然优势。

一、恢复性司法：渊源、概念及国际发展情况

“恢复性司法”（Restorative Justice）这一概念是“舶来品”，最早使用这一术语的是美国学者巴尼特（R.Barnett）。其含义可以解释为，修补被犯罪所破坏的社会关系，使之回复到犯罪之前的平和状态。具体而言，这些社会关系中有加害人与被害人之间的关系、加害人与社区的关系、被害人与社区的关系、社区的凝聚力以及国家秩序等。通过被害人与加害人以及受犯罪影响的其他人之间的协商、会谈，使加害人认真悔过并通过负责任的行动来弥补被害人因犯罪而遭受的损失，化解各方之间的矛盾，使已经受损的社会关系得到修整和恢复，同时使国家利益、个人利益、被害人和加害人的权利实现最大限度的平衡。

恢复性司法的最初实践是加拿大安大略省基奇纳市对一起少年犯罪案件的处理（也称为基奇纳试验）。受此案启示，以利益相关者（尤其是被害人）参与、调解、协商、补偿为基本特征的恢复性司法开始在加拿大、英国、芬兰、美国、澳大利亚、日本、德国等国的未成年人犯罪中广泛运用，并逐步扩展于普通刑事司法领域。联合国也积极参与恢复性司法实践，并制定了数个决议草案来鼓励会员国家适用恢复性司法。

二、未成年人刑事司法中贯彻恢复性司法的必要性

（一）从未成年罪犯角度考察

从未成年罪犯这一角度出发，较之传统的刑事司法模式，恢复性司法从两个方面来看是十分有必要的：

首先，未成年人犯罪的原因相对特殊。未成年人不管是在生理上还是在心理上都处于成长阶段，处于对社会的感知当中，社会经验欠缺，看待事物也不全面。而且由于青春期的来临，易冲动，难以理智对待自己的感情和行为，辨认和控制能力较弱。此外，未成年人走上犯罪道路，源于社会、学校、家庭等多方面的影响，对于未成年罪犯的非难，不能在“罪责自负”的名义下将全部罪责归结于他们，而掩饰成人社会的责任。因此，对待未成年罪犯，司法应当遵循“教育为主、惩罚为辅”的原则，最终的目的是使他们改过自新。实践经验证明，最好的教育方式不是惩罚、威慑，而是通过切实体会因犯罪而遭受的痛苦，从内心深处真正“摈弃”犯罪。在恢复性司法程序中，被害人讲述自己因犯罪而遭受的身心伤害，会使许多不谙世事的未成年人学会换位思考，主动承担责任，在失足之后吸取教训，健康成长。

其次，监禁刑存在诸多难以克服的弊端。第一，监禁刑会造成交叉感染。未成年人的心智尚处于不稳定时期，好奇心、模仿能力强，可塑性大，比较容易受周围环境的影响。如果把他们放到一个周围都是犯罪人的环境中，可能更容易受到“污染”。实践证明，不少未成年人刑满释放后，其犯罪手段、作案方法往往更加老练、恶劣。第二，监禁刑会造成未成年人社会化过程的中断。未成年人的成长过程也是其社会化的过程，犯罪是社会化过程中受到不良熏陶的结果。“解铃还需系铃人”，对于这种结果的矫正也需要放入社会环境中进行，让他们转而感受到社会良好的一面，从思想上彻底予以纠正。监禁刑的适用将造成未成年人社会化过程的中断，甚至可能刺激其逆反心理，更加不利于改造。第三，监禁刑使未成年人遭受严重的“身份标签”影响。未成年人可能会因其年少不懂事时的一时失足而影响其一生。“身份标签”会使未成年人在学业和就业上受到阻碍，从而使社会闲散人员增多，社会不稳定性因素增加。此外，监禁刑带来的“标签效应”会使某些未成年人产生自卑异样心理，久而久之可能会造成心理上的畸形发展，而这种畸形心理一旦表现于行动，不可避免地会造成社会危害。因此监禁刑不仅不能达到矫正的目的，反而会引发更多的犯罪。恢复性司法很重要的一个方面是以社区矫正的形式或者缩短监禁时间的方式来“改造”罪犯，对未成年人的健康成长产生的负面影响较小。

（二）从被害人角度考察

受我国传统“报应观念”影响，大多数人对犯罪行为嫉恶如仇。但是，中国人又有“幼吾幼，以及人之幼”的“爱幼”美德以及“恤幼”的司法传统。因此，在未成年人犯罪中适用恢复性司法，来自被害人的阻力相对较小，未成年罪犯与被害人之间的关系更容易被修复。

在传统的刑事司法领域，国家通过司法程序对犯罪分子定罪、处刑，从而使正义得到伸张。这种以“罪犯”和“刑罚”为中心的司法模式，将犯罪最直接的受害者——被害人置于“被遗忘的角落”。他们的诉求得不到足够的重视，损失得不到及时的弥补。恢复性司法重在“恢复”，尤其是恢复被犯罪所破坏的被害人与加害人之间的关系。而恢复这种关系的前提是破坏这个关系的人能够真诚悔过，并赔偿被害人由于犯罪而造成的经济损失。未成年人基于其身心特征，可改造性较强，虽然自身没有经济能力，但其家长往往会竭尽所能赔偿被害人的经济损失以求未成年罪犯得到从轻、减轻处罚的处理。而且，从实际结果来看，和解可以使被害人得到及时的经济赔偿，从而避免了判决后的执行难或者给付拖延的问题。

（三）从控制未成年人犯罪方面考察

在一些学者看来，现行的刑事责任是一种抽象责任，犯罪人承担了刑罚上的责任，却逃避了现实的、具体的责任，即面对被害人，了解自己行为的后果，向被害人道歉并提供赔偿，恳求社区成员的原谅并提供社区服务。抽象责任不但对很多犯罪人来说是无必要的痛苦，而且对被害人和社区成员而言同样无现实意义，因为被害人与社区未能从犯罪人的责任中获得权利，因此他们也就不可能真正原谅犯罪人，并接受他回归到社区中来。[1]亦有学者认为，为避免私力救济可能造成的不公并体现对国家利益的保护，现代报应性司法以抽象的法律责任取代了具体的道义责任，罪犯虽然要承受剥夺自由之痛，但却逃脱了更为长久的良心煎熬之苦，而后者正是罪犯改恶从善的心理原动力。[2]而恢复性司法使未成年罪犯直面最具体的责任和与之相关的人员，在洽谈、协商的过程中得到被害人和社区的谅解，亦使其在内心上得到感化，认真悔过并切实改正，从而杜绝再犯。

对于惩罚犯罪，传统的刑事司法更青睐于具有更大威慑作用的监禁刑，但是建立在威慑基础上的少年犯罪控制模式不是长远的、最有效的方式。如果青少年是因为惧怕法律的惩罚而没有走上犯罪的道路，则无法树立他们对法治的信仰，只有让其真正意识到遭受犯罪的痛苦以及自己所承担的社会责任和道义，理解法律的真正作用不是惩罚而是保护，才能从内心上感化他们，使其真正学法、守法。恢复性司法正是通过使犯罪人真诚悔罪、承担责任使社会关系得到复原，犯罪人可以以社会化的方式来实现改造。

三、完善恢复性司法在未成年人刑事诉讼程序中的适用

诚如有学者所述，目前我国司法实践中，被冠以恢复性司法名义的未成年人犯罪实践探索，常常是有其名而无其实。[3]如何构建一个名副其实并切合实际的恢复性司法模式，需要注意以下几点：

（一）恢复性司法的适用前提

自愿原则是恢复性司法的“灵魂”。恢复性结果的达成必须基于各方当事人的自愿。在非自愿情况下达成所谓的“和解”，不仅无法达到预期的“恢复”效果，还可能适得其反。但是在司法实践中，不排除加害人一方为了避免被监禁而选择恢复性司法程序的情况。未成年罪犯的法定代理人为求得子女从轻、减轻处罚，在和解过程中变得非常被动，致使双方之间的“和解”在不平等的情况下进行。这是一种典型的违背自愿原则又貌似自愿的情形，不能使未成年人得到真正感化。

此外，未成年罪犯认罪、案件基本事实清楚也是适用恢复性司法程序的基本条件。如果未成年罪犯不认罪或者案件事实不清楚，则必须通过正式的审判程序来查清案件事实。在未成年罪犯不认罪的情况下进入恢复性司法程序，实际上也是有违自愿原则的，不利于其改造。

（二）恢复性司法的适用范围

就一般情形而言，为尽可能的扩大恢复性司法的适用范围，可以只做反面的禁止适用规定，而不正面列举其适用范围。司法实践中，抢劫、抢夺、盗窃、故意伤害、寻衅滋事这几类案件占未成年人刑事案件的绝大多数，可以尝试对这几类案件进行细化，以利于实践操作。比如，对于轻伤害案件，未成年罪犯是偶然犯罪、激情犯罪、初犯以及徒手犯罪等情况下，可以适用恢复性司法程序。对于寻衅滋事案件也是如此，只要未成年罪犯未造成轻伤以上的伤害、索要财物数额不大且是初犯的情况下，就可以适用。对于盗窃案件，亦可以结合未成年罪犯是否初犯、犯罪动机、犯罪数额的大小来规定适用范围。对于抢劫、抢夺这类相对较为严重的侵财案件，适用恢复性司法程序则要慎重，但未成年罪犯使用语言威胁等非暴力手段，未对被害人造成严重伤害，仅抢走少量财物且又是初犯的情况下，可以适用恢复性司法程序。

（三）恢复性司法的参与者

首先是主持者。由于恢复性司法在本质上属于司法程序的一种，因此由司法机关作为主持者较为适宜，具体主持者是承办司法官，基于司法社会化的需要也可以聘请其他中立的第三方来共同主持。主持者的主要任务是主持、引导整个程序的进行，同时负有审查义务，如当事人意志表示是否真实、自愿，基本案情是否清楚，未成年罪犯是否认罪以及是否有和解的可能性等。对于不符合恢复性司法程序适用前提的，应当及时告知。主持人在必要的时候可以建议适用恢复性司法程序。

其他参与者主要指被害人和加害人双方，加害方还包括未成年罪犯的法定代理人。他们亦是恢复性司法程序的提出者。此外，在进入恢复性司法程序之后，司法机关还要通知社区代表来参与和解活动。社区通过参与程序了解被害人的情况和产生的需求，以互助的方式给予被害人精神支持和力所能及的物质帮助。而加害人承担服务社区的责任，并以行动让社区相信自己不再重新犯罪，使社区再次接受、容纳加害人。正如有学者所述，如果说社区失调并导致凝聚力下降是引起犯罪的主要原因，那么，通过社区自身力量来处理犯罪，就可以起到增强社区凝聚力，提高社区安全防范能力的作用。[4]

（四）恢复性司法过程及处理结果

为达到良好的效果，在参与人面谈、协商过程中，受犯罪影响的人均需陈述自身的切实感受，之后未成年罪犯表达自己内心的感触。双方围绕经济赔偿、精神补偿、刑事责任减轻、社区矫正等问题进行协商。

对于协商结果，司法机关对刑事责任以外的其他方面不应过多干涉。在最终处理时应充分考虑协商结果，例如在侦查阶段对未成年罪犯采取取保候审强制措施，在移送起诉时一并移送协商情况并提出从宽处理意见，在审查起诉阶段作出附条件不起诉或直接作出相对不起诉决定，在审判阶段作出免予刑事处罚、宣告缓刑或者从轻、减轻处罚的判决等。

（五）恢复性司法的配套措施

恢复性司法需要多种配套设施才能达到效果，如刑事和解、缓刑帮教制度和未成年人前科消灭制度等，这里仅就社会调查制度作进一步说明。

社会调查制度是近年来未成年人刑事司法程序中发展起来的一项新探索、新举措，已经为2012年《刑事诉讼法》明确规定。在恢复性司法程序中，被害人与加害人面谈的时间相对来说还是非常短暂的，而司法官通过简单的阅卷也不可能掌握案情之外的其他信息。对于这种情况，社会调查制度可以说是恢复性司法的“得力助手”。在案件办理过程中，司法机关认为必要时，选派特定的社会调查员围绕未成年罪犯的性格特点、成长经历、家庭情况、社会交往、心理、生理状况、实施犯罪前后的表现、导致犯罪行为的主观和客观原因，以及对未成年人特殊性格的形成产生过重要影响的人和事件等方面进行调查并形成书面文字报告，作为参考依据，以便更加科学、有效的选择处理方式，也有利于更有针对性的进行教育，使未成年人真正从思想上醒悟并从行动上改过自新、重新做人。

注释：

[1]王平：《恢复性司法论坛》，中国检察出版社2007年版，第5页。

[2]狄小华：《恢复性少年刑事司法的正义性探析》，载《青少年犯罪问题》2008年第2期。

[3]同[2]。