案例分析法规(精选8篇)
1.振光有限责任公司是一家中外合资经营外企,2007发生以下事项:(1)公司董事长兼总经理胡某认为中外合资经营企业不受《会计法》约束的观点是否正确?为什么?
(2)该项公司由出纳员昨时保管会计档案的做法是否符合法律规定?为什么?(3)该公司经办人员更改原始凭证金额的做法是否符合法律规定?为什么?(4)该公司王某担任会计科科长是否符合法律规定?为什么?(5)该公司销毁会计档案的做法是否符合法律规定?为什么?、(6)该公司招聘的高级会计师是否需要办理会计从业资格调转手续?如需办理,应怎样处理?
(7)该公司董事长会作出的关于对外报送财务人会计报告的决定是否符合法律规定?为什么?
答:1.中外合资企业无权拒绝财政部门对其会计工作的监督检查。根据我国〈会计法〉的规定,县级以上人民政府财政部门为各单位会计工作的监督检查部门,对各单位会计工作行使监督权。
2.不符合。根据我国会计法制度的规定,出纳员不得兼管稽核,会计档案保管和收入,费用,债权债务帐目的登记。
3.不符合法律规定。根据《会计基础工作规定》的规定,原始凭证金额有错误的,应当由出具单位重开,不得在原始凭证上更正。
4.不符合。根据我国会计法律制度规定,担任会计机构负责人,除取得会计从业资格证书外,还应当具备会计师以上专业技术资格或者从事会计工作三年以上工作经历。
5.不符合。会计档案保管期满需要销毁的,要由本单位档案部门提出意见,会同本单位的会计部门共同进行审查和鉴定,编制会计档案销毁清册,并经单位负责人在会计档案销毁清册上签字,销毁时要有单位档案部门和会计部门共同派人监销。6.不符合。应当办理会计从业资格证书调转手续.从事会计工作的人员,因调任等原因离开原单位到其他地区从事会计工作的,并没有于办理调转手续的30日内到新工作单位所在地区的会计从业资格管理部门重新办理注册登记。
7.不符合。公司对外报出的财务会计报告应当由企业负责人和主管会计工作的负责人,会计机构负责人签名并盖章,设置总会计师的,还应由总会计师签名盖章。二.(1)该企业采取伪造记帐凭证等手段,隐瞒收入和支出的行为属于什么行为?(2)如偷税,偷税额为多少?
(3)根据税收征收管理法律制度的有关规定,分析如何进行处理? 答:1.属于偷税行为。2.偷税数额=18-15=3万
3.根据《税收征管法》和《刑法》的规定,通过虚假收到,隐瞒实际收入和支出,在帐簿上多列支出或不列,少列收入,偷税数额1万元以上且偷税数额占应纳税额10%以上的,即构成偷税罪。该企业偷税数额3万元,占应纳税额的17%,已构成偷税罪。根据《税收征管法》和《刑法》的规定,应由税务机关追缴其偷税税额3万无,并对该企业处以1陪以上5陪以下的罚金,由司法机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处3年以下有期徒刑或者拘役。
三.2005年1月,税务机关发现A公司在2000年10月份采限虚假的纳税申报手段少缴税款2万元….问:2万元的税款是否应该追征?为什么?
答:应该追征。根据《税收征管法》和《实施细则》的有关规定,进行虚假的纳税申报,不缴或者少缴应纳税款的,是偷税,对偷税,抗税,骗税的,税务机关追征其缴或者少缴的税款,滞纳金或所骗取的税款,不受追征期的限制。A公司采限虚假的纳税申报手段达至少和缴税款的目的是偷税行为,所以对该笔税款的追征期应不受3年时间的限制,应该追征。
四.天美公司是一家外商投资企业….(1)该公司总经理的说法是否正确?该公司的行为属于什么行为?(2)根据税收征收管理法律制度的有关规定,分析如何进行处理?
答:1.不正确。该项公司的行为违反了扣缴义务不履行扣缴义务的规定。2.根据《税收征管法》的规定,扣缴义务人应扣未扣,应收而不收税款的,由税务机关向纳税人追缴税款,对扣缴义务人应扣未扣,应收未收税款50%以上3陪以下的罚款。所以,税务机关应追缴天美公司2003内应扣未扣的工资,薪金所得税并处以相应的罚款。
计算:
一.某生产企业为增值税一般纳税人,2002年5月工产品销售收入为80万元… 要求:计算该企业5月份应纳增值税额
答:5月份销项税额:(80+100+10+12)*17%=34.34(万元)
5月份进项税额:17万元
5月份应纳增值税额:34.34-17=17.34(万元)
二.海东汽车配件厂为增值税一般纳税人,2003年3月,该厂发生以下经济业务:(1)2日,外购生产用原材料一批,全部价款忆付并验收入库….(2)8日,外购用于装饰厂部办公大楼的建筑材料一批…(3)15日。。(4)19日…(5)23日…(6)30日…
答:1.进项税额:34万元
2.不提抵扣
3.进项税额:51万元
4.销项税额:[585
÷(1+17%)]*17%=85万元 5.销项税额:100*17%=17万元 6.增值税发票未认证通过不得抵扣
3月份应纳增值税额:85+17-34-51-28=-11万元
三.某日化厂为增值税一般纳税人。2003年1月该厂发生以下经济业务(1)外购原材料一批,全部价款已付并验收入库….(2)外购机器设备一套,全部价款已付并已交付使用…(3)销售产品一批,取得含税销售额351万元..(4)向小规模纳税企业购入免税农产品一批…
答:1.进项税额:30+2*7%=30.14万元
2.进项税额:3.4万元老
3.销项税额:[(351+3.51)÷(1+17%)]*17%=51.51万元
4.进项税额:20*13%=2.6万元 1月份应纳增值税额:51.51-30.14-3.4-2.6-0.77=14.6万元
简答题:
1.需要办理会计工作交接的情形有哪些?
答:1.会计人员临时离职或因病不能工作,需要接替或代理的,会计机构负责人或单位负责人必须指定专人接替或者代理,并办理会计工作和交接手续。2.临时离职或因病不能工作的会计人员恢复工作时,应当与接替或代理人员办理交接手续。3.移交人员因病或其他特殊原因不能亲自办理移交手续的,经单位负责人批准,可由移交人委托他人代办手续,但委托人应当对所移交的会计凭证,会计帐簿,财务会计报告和其他有关资料的真实性,完整性承担法律责任。2.取得会计从业资格的基本条件有哪些?
答:主要包括国家实行资格考试制度,报名条件,部分考试科目和免试条件等1.会
计从业资格的取实行考试制度。科目财经法规与会计职业道德;会计基础;初级会计电算化。2.会计从业资格报名条件:申请参加会计从业资格考试人员,应当符合下列基本条件:遵守会计和财经法律,法规;具备良好的道德品质;具备会计专业基本知识和技能。3.会计从业资格部分考试科目免试条件。3.单位内部会计监督制度应当符合哪些要求?
答:1.记帐人员与经济业务事项和会计事项的审批人员,经办人员,财务保管人员的职责权限应当明确,并相互分离,相互制约。2.重大对外投资,资产处理,资金调度和其他重要经济业务事项的决策和执行的相互监督,相互制药程度应当明确;3.财产清查的范围,期限和组织程度应当明确。4.对会计资料定期进行内部审计的办法和程序应当明确。
4.简述会计机构,会计人员在单位内部会计监督中的取权。
会计是伴随着人类生产实践和经济管理的客观需要而产生并发展起来的, 它作为一种决策的工具与管理的手段, 无论在微观层面上, 还是在宏观层面上均发挥着其他经济手段所不可替代的作用;各种会计主体之间通过会计活动产生不同会计关系, 这就需要内容不同的法律规范来加以调整, 这些内容不同的法律规范逐步完善, 便稳步构成了与我国经济活动相适应的会计法规体系[1]。
1 会计法规体系及其特征
会计法律规范是指用来指导和约束会计实践工作和会计人员行为的各种会计法律、会计行政法规、会计规章制度和会计职业道德, 由此按照一定的逻辑关系或法律效力等级所组成的整体则为会计法律法规体系。也有的学者指出, 所谓会计法律规范体系, 是指协调、统一会计处理过程并对不同处理方法做出合理选择的假设、原则、制度等一系列法律规范的总和, 它是会计行为的基本标准。与此同时, 陈亚民教授在《会计规范论》中是这样对会计法律法规规范定义的“会计法律法规体系是在会计领域内起作用的一种社会意识形态, 作为一种标准, 它帮助会计人员解决如何工作的问题, 为评价会计工作提供客观依据;作为一种机制, 它是保障和促进会计活动达到预期目的的一种制约力量。[2]”
会计法规体系具有4个方面的特征: (1) 结构性, 即它是由各种会计法律法规构成的, 各种会计法律法规之间具有一定的结构和内在联系; (2) 功能性, 即各种会计法律法规都有其特定的作用对会计工作者起一定的指导和约束作用, 且又具有明显的整体功能; (3) 互补性, 即组成会计法律法规体系的各种法规之间相互联系、相互作用和相互补充, 从而保证了这一体系的严密性和完整性。 (4) 相对稳定性, 即会计法律法规体系在一定时期、一定客观环境下是相对稳定的, 但并不是一成不变, 随着社会政治经济条件的发展变化, 一些会计法规可能不再适宜, 或变得过时而予以修正甚至放弃, 而一些新的会计法规逐渐被建立、被接受。因此, 会计法规体系的建立和发展是一个动态的演进过程[3]。
2 我国会计法规体系的演变
新中国建立60年来, 我国的经济体制实现了由高度集中的计划经济向有计划的商品经济的转变, 而后又实现了向社会主义市场经济的转变。随着这两次经济体制的重大变革, 经过60多年的长足发展, 我国在经济建设方面取得了举世瞩目的成就, 我国的会计改革, 尤其是企业会计法律法规建设也取得了历史性的发展。回首我国的会计法规体系建设历程, 大致经历了4个阶段的演变:
2.1 1949~1978:高度集中的计划经济体制下的会计法规建设
1949年新中国建立, 从此中国经济进入了一个崭新的历史发展时期。由于这个阶段我国古代经济与近代经济演变的特殊性, 其中尤其是建国以前半封建、半殖民地状况影响新中国建立之初, 在经济恢复启动及经济体制建立的选择方面, 既不可盲目地在经济方面进行对外开放, 实际上也缺乏建立与实行市场经济的根本条件。因此, 当时借鉴前苏联社会主义经济建设经验, 选择计划经济体制模式是惟一出路, 势在必然。故而当时在推行会计制度改革以及建立新中国的会计法规制度方面直接向前苏联学习也是顺理成章之事[4]。于是在前苏联模式的影响下, 为了加强中央对全国经济的调控, 新中国在会计建设方面的第一个重大举措便是着手建立统一的会计制度, 作为会计法规制度体系建设的重大探索。
自1950年3月政务院做出《关于统一国家财政经济工作的决定》后, 建立会计制度的工作便紧紧围绕统一国家财政收支的任务进行。1950年4月通过颁布《各级税务机关暂行会计制度》, 建立了全国统一的税务会计规范。1950年12月又通过颁布试行《各级人民政府暂行总预算会计制度》及《各级人民政府暂行单位预算会计制度》两个重要文献, 使政府会计核算制度的基本体系得以初步形成。自此, 金库、税务、总预算及单位预算四方面有了统一的会计规范, 从而使政府的经济管理工作得到切实保障。为开展审查工作, 财政部特设会计制度规章审议委员会负责审议各类企业的会计制度。首先是重工业部拟定了《中央重工业部所属企业及经济机构统一会计制度》。至1950年4月25日, 先后有铁道部、邮电部、轻工业部、纺织工业部、农业部、贸易部、交通部、燃料工业部、卫生部、人民银行、中央合作事业管理局, 以及出版总署等共计拟定了22个会计制度草案送审。到1950年年底, 这些制度均已正常发布执行。统一会计制度是一项重要的会计法规体系建设成果, 它在我国会计法规体系建设史上占有重要的历史地位。
1952年我国开始施行《国营企业统一会计报表及会计科目》、《国营企业决算报告编送办法》和《国营企业提缴折旧基金及利润的会计处理方法》。这些新的会计法规制度将资产负债表的格式及其项目进行分类方法设置, 相对于原来的会计制度, 这些新的会计制度更有利于监督计划任务的完成。1952年年底, 财政部陆续颁布施行了国营工业企业、国营企业建设单位和国营包工 (施工) 企业的会计核算制度。这些制度改变了国营工业企业会计核算制度分部门制定的状况, 实现了会计制度按照国民经济分类的统一制定。
1956年1月开始施行《国营工业企业基本业务标准账户计划》和《国营工业企业基本业务统一会计报表》。前者按照经济内容将账户分为30类, 后者包括14种会计报表。此后, 财政部于1956年2月颁布了《中央主管部所属公私合营工业企业标准账户计划及会计报表格式草案》, 1957年9月颁布了《地方国营工业企业基本业务建议会计制度》, 1957年12月颁布了《地方公私合营企业基本业务简易会计制度》。这些制度的建立, 适应了不同企业的规模和所有制的不同情况, 对会计法规体系的建设达到了逐步完善。
1958年我国开始进入“大跃进”的时代, 会计法规制度遭到废止。
1959年8月, 财政部颁发了《关于国营企业会计核算工作的若干规定》。1961年11月, 国务院批转同意试行财政部拟定的《国营企业会计核算工作规程 (草案) 》。1962年1月、1966年1月1日, 财政部顺次颁布了《国营企业会计凭证、账簿的格式和使用办法 (草案) 》及《工业企业会计科目及会计报表格式 (草案) 》, 这时, 这部草案已经将会计科目删并为26个, 会计报表减为6种。至此, “大跃进”时期被废止的会计制度重新得到了建立。
1966~1978年, 我国开始经历了长达10年的“文化大革命”。这10年间, 我国的企业会计法规制度遭到空前的浩劫, 形同虚设。
总的来说, 1949~1978年间的企业会计法规体系的建设是曲折的, 虽然留下了很多宝贵的经验, 但是整体上讲, 这一时期的企业会计法规体系建设, 在高度集中的计划经济体制下, 企业作为国家行政机关的附属物缺少经营管理方面的自主权, 经营活动也较单一, 会计法规制度建设往往是财政部或上级主管部门的职责, 企业会计人员只能无条件的执行统一会计制度。因此, 此时的企业会计法规制度还未能形成一个完整的体系, 它也仅仅归属于国家行政制度, 是国家经济制度的一个组成部分, 并没有得到有效的独立发展[5]。
2.2 1978~1992:计划商品经济体制下的会计法规体制建设
党的十一届三中全会确定了把全国工作的重点转移到社会主义建设上来, 它是社会主义中国史上的一个重大转折点, 也是中国会计史上的一个重大转折点。
在这个时期, 经济体制开始由原来高度集中的计划经济逐步向有计划商品经济体制转变;原有的与高度集中的计划经济相适应的会计模式已越来越难以适应经济发展的需要, 构造市场导向型的会计模式被提上议事日程。自1984年10月, 党的十二届三中全会召开以后, 我国开始逐步建立健全完善一系列的会计法规体系, 以进一步推动社会主义经济建设。
1980年8月, 全国人大代表在五届人大三次会议上提出制定一部比原有会计规章法令更有约束力、更加规范的会计法, 以统一规范我国会计工作。同年10月, 财政部召开全国会计工作会议, 对《会计法 (讨论稿) 》进行了讨论;1982年12月, 财政部向国务院上报《会计法草案》及说明;1983年初, 国务院办公厅将财政部草拟的会计法草案印发各省、市、自治区以及各中央部、委征求意见并同时组织专家进行讨论。1984年4月, 国务院常务会议对《会计法 (草案) 》进行审议并提出重要修改意见后, 于同年7月提请六届全国人大常委会审议。全国人大常委会在法律委员会和财经委员会的具体主持下, 再次经过多方面征求意见和修改后, 于1985年1月21日经第六届全国人民代表大会常务委员会第九次会议审议通过了《会计法》, 并于1985年5月1日正式施行。新中国第一部会计法律的诞生, 标志着我国会计工作从此走上法治化轨道。它的实施, 对于规范会计行为、促进会计工作的发展、为经济建设服务, 发挥了积极作用[6]。
为适应我国对外开放政策的需要, 1992年5月《股份制试点会计制度》颁布施行;同年6月, 财政部颁布了《外商投资企业会计制度》, 它们在更大范围内吸纳了国际会计惯例。
1978~1992年是我国企业会计法规体系建设的历史转折时期。纵观这一时期企业会计法规体制建设, 它具有以下特点:①企业会计法规体系包括法律规范和制度规范两个层次, 并开始向体系化方向发展;②企业会计规范开始向国际会计惯例靠拢[7]。
2.3 1992~2005:社会主义市场经济体制下的会计法规体系建设
在党的“十四大”明确提出我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制后, 我国的会计法规体系发生了重大变化。
2.3.1 会计法律
1993年12月29日, 第八届全国人大第五次会议通过《关于修改〈中华人民共和国会计法〉的决定》, 并于当日施行。修改后的会计法在以下方面做出了变化: (1) 在立法宗旨上, 由原来的“维护国家财政制度和财务制度、保护社会主义公共财产”转变为“维护社会主义市场经济秩序”, 从而确立了会计工作在发展社会主义市场经济中的地位和作用; (2) 在立法约束范围上, 由原来的“国营企业事业单位、国家机关、社会团体、军队”扩大为“国家机关、社会团体、企业、事业单位、个体工商户和其他组织”, 从而将私营经济纳入其中; (3) 在会计责任认定上, 修订后的会计法一改原来认定模糊的状况, 明确指出“单位领导人领导会计机构、会计人员和其他人员执行本法, 保证会计资料合法、真实、准确、完整”; (4) 在会计核算对象上, 由原来的只对“基金”进行核算, 扩大至对“资本”和“基金”的增减进行核算等。修改后的《会计法》, 不仅实施范围扩大了, 会计工作地位与作用也突出了, 能适应我国会计自身改革及在具体事务处理上能与国际通行惯例相接轨的需要, 而且为我国在建立社会主义市场经济运行机制过程中, 加快企业股份制改造的步伐, 转换企业经营机制, 转变政府职能, 强化经济的宏观调控等方面充分发挥会计的作用, 提供了必要的法律保证。由于社会主义市场经济的飞速发展, 我国的社会经济环境发生了重大的变化, 会计所涉及的前沿和内涵不断扩大, 投资者、债权人、社会公众以及政府管理部门对会计信息的需求迅速增长, 《会计法》作为调整会计关系的基本法和指导会计工作的基本准则, 需要适应新的形势, 从而加以完善。有鉴于此, 财政部和国务院法制办公室从1998年5月开始, 对修订会计法进行了专门的调查研究, 形成《会计法 (修订草案) 》。1999年10月31日, 九届人大常委会第十二次会议通过了《会计法 (修订草案) 》, 修改后的《会计法》于2000年7月1日开始施行。
2.3.2 会计行政法规
根据社会主义市场经济的总体要求, 财政部于1992年11月30日颁布了《企业会计准则》, 并从1993年7月1日开始施行。《企业会计准则》的颁布使我国的会计发生了重大变革, 它不再按所有制、行业和部门进行区分, 而是采用国际通行的借贷记账法、会计要素分类法、会计等式和会计报表体系, 采取了国际会计惯例中的谨慎性、资本保全原则等[8]。《企业会计准则》的颁布, 标志着我国会计基本上实现了由计划经济模式向社会主义市场经济模式的转换。20世纪90年代后半期, 随着我国证券市场的进一步发展, 越来越多的企业在上海或者深圳证券交易所上市, 甚至到香港、境外资本市场去筹集资金。这一方面加快了企业股份制改造的进程, 而另一方面, 企业上市融资所带来的国内外众多投资者、债权人等为了了解企业的真实情况, 对会计信息数量和质量上的要求都有了显著提高。这一时期, 我国资本市场发生了多起财务舞弊案件, 虚假的会计信息直接损害了投资者的利益。为了遏制这种现象, 与《会计法》的改革相配套, 财政部发布了一系列旨在具体指导特定业务或者报表项目的账务处理且在内容上与国际接轨的具体会计准则。从1997年财政部发布第一项具体会计准则——《关联方关系及其交易的披露》开始, 截至2005年底, 财政部共发布了16项具体会计准则[9]。这些具体会计准则也是我国会计法规体制建设中会计行政法规完善的重要组成部分。
2.3.3 会计规章
党的十四大确立我国的社会主义市场经济体制的目标后, 对外开放程度得到了进一步强化, 我国企业出现了多种所有制、多种组织形式并存的局面。为了适应市场经济条件下转换企业经营机制的需要, 财政部和国家体改委结合股份制试点的情况于1992年5月发布了《股份制试点企业会计制度》。同年6月, 考虑到外商投资企业类型的增加, 又发布了适用于所有外商投资企业的《外商投资企业会计制度》。1998年1月, 财政部又发布了《股份有限公司会计制度》使谨慎性原则的运用得以进一步深化:计提坏账准备的范围由原来的应收账款扩展至包括应收票据在内的应收款项;存货期末计价采用成本与可变现净值孰低法等。2000年12月财政部正式发布了国家统一的、打破行业和所有制界限的、适用于除金融保险企业和小企业以外的其他所有企业的《企业会计制度》。考虑到我国的实际情况, 《企业会计制度》于2001年首先在股份有限公司范围内施行, 2002年1月1日起在外商投资企业施行, 同时在发达地区的大部分国有企业执行并逐步推广至其他企业。其后, 财政部又于2001年11月和2004年8月分别发布了《金融企业会计制度》和《民间非营利组织会计制度》。此后, 财政部立即开始着手小企业会计制度的建设工作, 并于2004年4月发布了《小企业会计制度》, 2005年1月1日开始在全国的小企业范围内予以实施。
综上所述, 1992年到2005年是我国会计法规体系建设的重要发展时期, 是我国会计法规体系建立、改革和完善的新时期, 是企业会计法规体系建设为社会主义市场经济发挥重要作用的时期。它的一个重要特征就是以《会计法》为统帅, 以建立国家统一的会计制度为核心, 会计行政法规和会计规章制度为主体的、多层次的结构体系。至此, 我国的会计法规体系已达到了一个初步完善的结构框架。
2.4 2006年——至今:与国际趋同的企业会计准则体系建立
为了减少我国企业参与世界经济交往的体制性障碍, 伴随着企业会计准则的修订发布, 在2006年, 财政部发布了我国企业会计准则体系, 由1项基本准则、38项具体准则和相关应用指南构成。此次发布的企业会计准则体系强化了为投资者和社会公众提供决策有用会计信息的新理念, 实现了与国际惯例的趋同, 首次构建了比较完整的有机统一体系, 并为改进国际财务报告准则提供了有益借鉴, 实现了我国企业会计准则建设新的跨越和突破[10]。奠定了我国统一的会计核算平台;创造了一个既坚持中国特色, 又与国际准则趋同的会计准则制定模式。这一时期的改革将成为今后会计法规体系改革与完善的方向。
3 结束语
毋庸置疑, 建国60年来, 结合前面的论述来看, 我国的会计法规制度建设从建国初期的统一的会计制度到法律规范和制度规范两个层次为主要内容的会计法规体系转型期建设再到目前为止, 我国已经建立了比较完整的会计法规体系, 层次也比较分明、清楚。但是, 我们也应该看到, 伴随着社会主义市场经济的发展, 会计法规体系仍将需要得到逐步修正、完善, 更好地为社会主义建设服务。
参考文献
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摘 要:以华东地区9个较大的市和上海市为例,对其城建档案管理法规和规章进行统计分析,在总结成绩和概括特色的同时,从中发现存在的问题,提出改进的建议。
关键词:华东地区;城建档案;地方性档案法规;地方性档案规章;较大的市;上海市
华东地区经济和社会发展整体水平较高,城建档案立法工作开始较早,内容丰富,具有典型性和代表性。本文选取华东地区9个较大的市,包括山东省济南市、淄博市;安徽省合肥市、淮南市;江苏省南京市、苏州市、徐州市;江西省南昌市;浙江省宁波市[1]以及上海市, 对其城建档案管理法规和规章进行统计分析,在总结成绩和概括特色的同时,从中发现存在的问题,提出改进的建议。
1 对城建档案管理法规和规章特征的分析
1.1 立法时间分析。通过对华东地区9个较大的市以及上海市(直辖市)等10个城市(以下简称华东地区10个城市)的调查,共获得地方性行政法规2部,地方性行政规章10部。12部规范性法文件展示了近30年10个城市城建档案管理立法工作的基本成就。华东地区10个城市城建档案管理现行法规和规章及其生效时间,见表1。
表1 华东地区10个城市城建档案管理现行法规规章及其生效时间[2] ~ [13]
调查表明,早在1980年前后,已有南京、徐州、合肥、宁波等8个城市先后颁布了相关法规和规章,开始依法管理城建档案工作的进程。为适应经济、社会发展和城建档案管理工作的需要,自2000年以来,华东地区10个城市相继出台了新的地方性法规和规章用于规范和指导本市城建档案管理工作。例如,徐州市2004年出台了新的规范性法文件对原有规定进行更新,2011年又出台新的规章对2004年的规定进一步进行了补充和完善,这是距今最新的城建档案管理规章之一,在体现地域特色和时间特色方面具有代表性。
1.2 立法地域分析。统计数据显示,各地城建档案管理立法规模不一,法规规章颁布与修改时间差异较大,非发达城市和内陆城市立法步伐更快,这与各个城市经济、社会的发展水平和城市规模并非完全一致,它更多体现的是区域差异,尤其是当地政府、人大重视程度的不同所带来的影响。例如,淄博市人民政府和合肥市人民政府在制定和发布《淄博市城市建设档案管理办法》和《合肥市城市建设档案管理办法》之后不久,又以市政府的名义制定和发布了《淄博市城市建设档案管理实施办法》、《〈合肥市城市建设档案管理办法〉实施细则》,进一步提高了规章的可操作性。
1.3 立法技术分析
1.3.1 整体架构分析。华东地区10个城市的12部城建档案管理法规和规章,其整体框架主要有两种:分章节论述和按条款列举。其中,7部为分章节论述,5部为按条款列举。分章节进行论述的文件均分为总则、附则两部分,内容主要包括城建档案的管理与利用、归档范围、移送与接收及法律责任等模块。可见,各个城市城建档案管理立法的重点主要集中在城建文件的归档、城建档案的管理与利用以及法律责任等几个方面。
1.3.2 立法目的、立法依据分析。12部地方性法规和规章均在总则的第一、第二条对城建档案管理立法的目的做了相似的描述,即“为了加强对城建档案的管理,规范城建档案的收集、整理和保管工作,充分发挥城建档案在城市规划、建设、管理中的作用,制定《管理办法》或《实施细则》”。
各地城建档案管理立法多以《中华人民共和国档案法》、国务院《建设工程质量管理条例》及省级城建档案管理办法为依据,制定市级城建档案管理法规和规章,践行了统一领导、分级管理的原则,体现了一定的地方特色。
1.3.3 立法内容分析。(1) 共性。第一,各市法规和规章对城建档案的定义差异不大,均是指在城市规划、建设、管理活动中直接形成的对国家和社会具有保存价值的文字、图纸、图表、声像等各种载体的历史记录。第二,各市的城建档案由相应地区市级城建档案馆接收保管,城建档案管理工作的主管单位均为城市规划或建设行政主管部门,业务上受同级档案行政管理部门指导。第三,对建设工程的竣工图都有极为严格的要求,必须有完善的竣工图,不完整或缺失的都要根据相关规定由相应部门补绘并归档。第四,文件的实施范围描述方式分为两种:“在本市行政区域内形成、管理、利用城建档案的单位和个人”或“本市行政区域内城市建设档案形成、收集、整理、保管、利用等管理活动”。(2)特色。特色之一,实行两套制归档。《南京市城市建设档案管理办法》第十七条、《〈合肥市城市建设档案管理办法〉实施细则》等法律条文中均涉及“建设工程档案不得少于两套,城建档案馆(室)、建设单位各保存一套”,该规定在一定程度上为城建档案保存的完整性提供了法律保障。特色之二,城建档案利用逐渐受到重视。如《苏州市城市建设档案管理办法》第七条规定“城建档案的管理应当逐步采用新技术,实现信息化管理”,第三十二条规定“城建档案馆应定期公布开放档案目录,并简化利用手续,为利用者提供方便。我国公民和组织持有合法证明,可以利用已经开放的城建档案”,体现出文件制定者先进的服务思想和立法理念。特色之三,建立城建档案管理网络。《合肥市城市建设档案管理办法》第四条规定“建立以市、县城建档案馆(室)为中心,以城建档案形成单位的档案馆(室)为基础的城建档案管理网络”,先由形成单位予以归档管理,然后根据相关规定,将档案移交给城建档案馆(室),二者有机衔接,这将从根源上避免城建档案外流和管理不善等问题的发生。特色之四,城建档案业务工作与行政管理活动紧密结合。《徐州市城市建设档案管理办法》在第五条、第九至第十一条规定档案业务机构隶属于规划(建设)行政主管部门,详细阐述了城建档案工作者参加城市建设工程的竣工验收、审核和城建档案馆(室)接收长期、永久保存的城市建设竣工档案等内容。
2 对城建档案管理法规和规章中存在问题的分析
2.1 罚款数额差异大,裁量阶次少。有些法规和规章对于法律责任和奖惩的内容存在表述含糊、标准不够明确的情况。如涉及处罚金额,有的规定1万至10万元,有的规定2000元,还有的规定执法部门可以采取自主裁量。法规和规章确定的罚款数额的巨大差别、罚款裁量阶次的过少和不加约束的行政裁量权限的授予,无疑增加了执法的随意性,当国有单位、国有组织和国有企业以及党政机关出现问题时,惩罚措施往往不易落到实处。
2.2 城建档案管理立法工作跟不上城市建设发展的步伐。具体体现在:一是地方性法规规章多,全国统一的法规规章少。随着《行政许可法》的出台和完善,地方性法规和规章的规范力度变得越来越弱。二是地方性规章多,由人大通过的地方性法规少。从选样调查的对象看,地方性法规有2部,只占总量的17%,明显偏低。三是一些城市法规和规章的修改周期过长,修法工作进展缓慢。从10个城市的现行法规规章看,最早的修订于2001年,最晚的修订于2011年,之间相差10年。还有几部修订于2002年,距今也有12年之久。四是城建档案法规规章与建设主管行业法规规章之间存在一些矛盾之处,且缺乏有效的协调机制,影响了城建档案工作的顺利开展。
2.3 对电子文件归档和电子档案管理的要求有所缺失。信息时代的到来使得电子文件激增,文档一体化催生城建档案馆对电子文件归档和电子档案管理的需求。在华东地区的10个城市中,只有徐州市在2011年出台的《徐州市城市建设档案管理办法》中对电子文件归档有所涉及。该《办法》第八条“要求建设工程项目应当同时报送纸质和电子竣工档案,档案必须符合《建设工程文件归档整理规范》(GB/T20328—2001)和《建设电子文件与电子档案管理规范》(CJJ/Tl l7.2007)”, 而其他11部地方性法规和规章对此均无相关的规定和要求。
2.4 法规和规章的地方特色不够十分突出。12部地方性法规和规章,普遍存在结构相似、内容相近甚至雷同的现象,未能突出体现各个城市的地方特色。纵观华东地区10个城市,有的以交通建设为主,有的以历史建筑出名,各地产业结构各不相同,城市建设规模不一,经济、社会发展水平具有一定的差别,立法内容至少应当在部分条款中用于展示自己独特的风貌和建设实际。
3 完善城建档案管理法规和规章的建议
城建档案管理立法工作要实事求是,以城市建设的基本需要和社会发展的最新需求为出发点,加快相关法规和规章的废、改、立进程,确立城建档案法规规章与建设主管行业法规规章之间的协调机制,及时化解二者存在的矛盾和冲突。在立法的过程中,应当充分调动相关领域专业人员和专家学者的积极性,充分汲取他们的建设性意见和建议,以弥补现有法规和规章中存在的不足,从而更好地发挥地方性法规和规章应有的作用。
近年来,大数据和智慧城市理论和实践对档案工作提出了更高的要求,只有实现城建档案管理的信息化才能更大限度地满足城市建设发展的需要。华东地区各个城市乃至全国都应该重视信息化进程对城建档案管理立法工作的影响。城建档案管理主管部门及其所在地的市政府、市人大常委会只有适应社会发展的需求,不断地补充法规和规章的相关内容,提出和制定符合时代发展的新任务和新要求,才能保证城建档案信息的完整性、真实性和安全性,进而为城建档案管理工作的信息化和现代化奠定基础,提供保障。
﹡本文为2013年度国家社科基金项目《依法治档研究》(项目编号:13BTQ068)的成果之一。
参考文献:
[1]国务院批准的较大的市。“较大的市”是一个法律概念,《中华人民共和国立法法》对较大的市作了明确的规定,即:1.省(自治区)人民政府所在地的市;2.经济特区所在地的市;3.经国务院批准的其他城市。这三类城市的人大及其常委会根据本地的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规和本省(区)的地方性法规相抵触的前提下可以制定地方性法规,报省(自治区)人大常委会批准后施行;其政府可以根据法律、法规和地方性法规,制定规章。目前,我国的“较大的市”有49个,其中省会城市27个,经济特区城市4个,国务院批准的其他城市有18个,包括唐山、大同、包头、大连、鞍山、抚顺、吉林、齐齐哈尔、青岛、无锡、淮南、洛阳、宁波、淄博、邯郸、本溪、苏州、徐州[EB/OL].2013-07-09[2014-05-26]http://wenda.so.com/q/1373348143061469.
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[13]上海市人民政府.上海市城市建设档案管理暂行办法[EB/OL]2010-12-20[2014-05-29]http://www.shanghai.gov.cn/shanghai/node2314/node3124/node3164/node3169/userobject6ai769.html.
2、2001年2月,旅游者李某等5人向旅游行政管理部门投诉称,他们与某国际旅行社协商鉴订了一份东南亚8日游的旅游合同,且交纳了全部费用。该合同书上加盖了该国际旅行社海外部的印章。不料,时至计划出团的日期,该国际旅行社海外部借故一推再推。最后,该国际旅行社海外部的电话竟无人接听了。李某等人寻至该旅行社海外部,只见“铁将军把门”,已是人去楼空了。为此,李某等人联名向旅游行政管理部门投诉,要求追回所有旅游费用,并给予经济赔偿。经查,该旅行社海外部已由该社职工张某承包,属企业内部承包,海外部无独立的法人资格。该国际旅行社负责人至旅游行政管理部门说明情况称,该海外部已由张某承包,双方在承包合同中明确约定,承包期间产生的债务债权与社里无关,均由承承包方承担。因此,李某等人应向张某索取赔偿。
3、旅游团A,准备到长江三峡旅游,在与甲旅行社多次协商后,决定有甲旅行社为其安排旅游行程,双方签订了旅游合同,但合同中未约定违约责任。在团队出发前10天,旅游团A打电话告诉甲旅行社,称他们了解到另一家旅行社乙去三峡旅游的价格比甲社便宜很多,他们决定旅游活动改为由乙社组团,提出解除合同。甲社了解到乙社所报的旅游价格比自己的成本还低,认为乙社低价恶意竞争,其行为违反了《反不正当竞争法》。乙社负责人认为,自己是包船旅游,而且包船期限将到,部分旅客的价格低于包船价格由自己说了算,目的是为了降低成本。甲社要求旅游团A赔偿10万元作为解除合同的补偿。旅游团A认为,甲社还未操作团队,用不着赔偿损失费。
4、某旅行社二名工作人员与某公司业余导游张某拼凑了一家“旅行社”在外承揽旅游业务。2001年12月初,某公司的李某等经朋友介绍认识了张某,在张的介绍下,与12月20日参加了有该“旅行社”组织的武夷山四日游,每人缴纳旅游费用750元,共10人,计7500元。张某担任该团的全陪。在到达武夷山安排住宿的宾馆和用车时,双方发生争议。双方原来约定住二星级酒店,实际变为无星级宾馆;原定空调旅游车,现变为无空调车。张某因担任该团全陪获得导游费1000元。旅游结束后,李某等10人联名向该市旅游质监所投诉。据查,该“旅行社”是未获得旅游主管部门批准和工商部门登记注册的无证旅行社。
5、2001年10月12日,孟小姐一家报名参加了上海某旅行社组织的黄山汽车三日游,没人缴纳团费480元。旅行社开具了发票。双方约定于12日下午18点在上海博物馆门口上车。但后来得知这个时间恰好会实行交通管制。于是旅行社临时将上车地点改在北京路。由于旅行社门市接待小姐的疏忽,忘记通知孟小姐一家。以致他们在缘计划上车地点空等了一个小时,不得已而返回家。在回家的路上,孟小姐的母亲摔了一跤,造成小腿骨折,躺在床上近一个月,无法上班。事后孟小姐到该旅行社投诉,声明由于旅行社没有及时通知,使得他们一家未能如期出行,旅行社的行为构成违约。并且,由于她母亲是在从旅行社告知的出发点回家途中摔伤的,对此,旅行社也有责任。因此,要求旅行社支付违约金并赔偿她母亲的医疗费、误工费、精神损失费等。经查上述情况属实。
6、2002年5月,某旅行社与该地一家企业签订了一份无锡二日游的旅游合同,全团19人,每人旅游费用400元。约定往返乘坐进口空调车,住三星级双人间标房,餐费每人每天50元,主要游览无锡四个景点。该团在导游的带领下到达目的地。天公不作美,下起了大雨。由于当天安排了两个景点,导游为了能早点让游客返回宾馆休息,故在带团过程中加快了节奏。在游览最后一个景点时,由于天雨路滑,一游客不慎跌了一跤,造成小臂骨折。在导游安排下受伤的游客去了医院,处理完毕后返回宾馆。当晚,该团游客认为这是导游不负责任造成的,因此与导游发生了争执,并决定自行解除合同,当晚返回。第二天即向旅游行政管理部门投诉,要求退还全部旅游费用,并赔偿损失。
7、2002年8月下旬,上海某国际旅行社组织了一个去长江三峡双飞五日游的团队,共有32名游客,每人缴纳2180元旅游费。原定飞机于8月27日晚起飞,但因雷雨天气,当天航班取消。航空公司安排了住宿,并安排了航班延期到第二天早上7点30分。第二天,当所有乘客都办好登机手续后,突然游客陈某等22人拒绝登机,并拒绝将托运上飞机的行李取出,要求导游小李全部退回团费。导游小李一边与陈某等协商,一边向旅行社汇报,经多次请示后,旅行社经理同意了陈某等人的请求。此时已是下午2点,航班再次延误。小李与宜昌的地接社联系,得知预定的游船已经出发,只能追赶上当天最后一班游船。小李告知其余10名游客实际情况后,他们决定继续飞往目的地。到达宜昌后,最后一班游船也已出发,地接社用汽车载客追赶游船,在最近第一个码头让游客上船,但此时客房很紧张,只能安排6人住4人间。而且此时船已驶过西陵峡,游客错过部分景点。一路上这10名游客十分不快。游程结束后,回到上海,这10名游客向该旅行社投诉,要求赔偿损失。
8、2001年“七一”期间,甲旅行社组团前往井冈山、南昌5日游。虽然气温高达37度,但大巴良好的车况和满山的翠竹让大家感受不到旅途的辛劳。第三天在井冈山前往南昌途中,车内空调突然失效,车内气温高达40度左右,有些游客出现呕吐。在如此高温下是不可能让游客再乘4个多小时车的。导游小吴为了稳定游客情绪在频频道歉之余请大家谅解,并安排游客就近在较为舒适的饭店用餐,想利用这段时间解决汽车空调故障。可是司机跑遍整个县城的车行都没有找到配件,就近也无车辆调配。导游小吴经过与游客及带队人员协商后,向旅行社请示汇报,最终决定改乘火车赶往南昌。在游客的协助、配合下,还算顺利的抵达了南昌。但事后客人要求赔偿,其理由是绿新设安排的车况不佳,不仅影响游程,还使得游客长时间在烈日下暴晒,造成精神上的损伤。而旅行社认为他们已承担了游客改乘火车及车辆接站的全部费用,而且旅行社派出的是新车,车况良好,途中皮带磨损致使空调失效实属意外事故,不应承担赔偿责任。
10、游客杜某2002年7月5日报名参加了甲旅行社组织的海南五日游,当天与旅行社签订了合同,并缴纳了团费1650元。7月20日,杜某按约定的时间,乘上了旅行社安排的旅游车。导游给了旅游者一张旅行社因为地接社调价而要每人加收150元的通知书。杜某拒绝交费。7月22日下午,地接社导游带团到某商店购物,杜某因劝说游客小心被斩,少买为妙,遭商店工作人员殴打,经验伤鼻梁骨骨折。当时在场的游客都十分愤怒。当晚,杜某向旅游行政管理部门投诉,要求旅行社退还全额团费,并赔偿治疗费8000元,误工费、交通费、精神损失费等2万元。并要求旅行社向法院起诉海南某商店的工作人员。
9、2009年8月,甲旅行社组织了一个西安临潼一日游的团队,20名游客参加了此次活动。依照合同约定,行程包括兵马俑、华清池两个景点,中午在当地就餐,然后返回西安。旅行社委派了李某担任该团导游。在游览过程中,导游李某加快了游程,不到11点,两个景点就游完了。看到游客意犹未尽,导游李某便介绍他们去秦陵及秦陵地宫,每人另交100元作为门票费及导游服务费。原定12点30分,游客在景点门口集中,前往饭店用餐,可到了12点40分,还有两名游客未到,导游李某便带领已到的18名游客到饭店就餐,安排妥当后,匆匆赶回景点门口,只见两名迟到的游客十分焦急地正寻找着他。见到李某后,一名游客一句话未说当即就给了他一耳光。导游李某认为自己受到了侮辱,便甩团而去,下午游客由司机一人送回。游客返回西安后,向旅游行政管理部门投诉,导游李某擅自增加活动项目,擅自中止导游服务,应退还增加的景点门票及导游服务费,每人100元。导游李某辩称,增加活动项目是游客们都同意了的,甩团也是自己在人格受到侮辱后才做出的行为,自己没有过错,不应赔偿。
11、2006年暑假,某旅行社接待一教师团队参加“昆明、大理、丽江、香格里拉十二日游”。经双方协商后签订了合同,并预收了团费。7月30日团队出发开始了云南之旅,一路上旅游活动进展还算顺利。8月7日到达丽江,接到当地旅游行政部门的通知,由于丽江上游发生洪水,前往中甸的道路不很畅通,将严格控制前往香格里拉的旅游人数,以防不测。地接社导游小王和全赔小谢将此情况立即告知带队校领导及部分教师,要求老师们考虑改变旅游行程。可部分教师却不以为然坚决要求一睹香格里拉芳容。小谢和小王两位导游在征得地接社和组团社同意后,决定权威香格里拉。8月8日上午旅游团发车先到虎跳峡。午餐时接到镇政府和当地旅游局通知,前方50公里处道路以被洪水冲毁20多米,无法通行。两无导游再次将这一情况通报给校领导和老师们,建议另作安排。可是,老师们仍不肯作罢,表示不到亲眼看见冲毁的道路,决不回头。无奈,团队继续前行。果然,车行不多远就到了被毁的那一段路,大家看到现场实景再没说话,只得返回丽江古城。经与带队领导和老师们协商,两位导游将放弃的景点改为游览玉龙雪山。在返回昆明的途中,由于还有比较充裕的时间,导游安排游客进行了购物,教师张某买了一快近万元的玉佩,可事后经专家鉴定,该玉佩质量低劣,价值不过100元。于是教师张某向旅游行政部门投诉,要求旅行社退还部分旅游费用,并赔偿其购物中的损失。
12、2007年国庆期间,王先生与几个同事报名参加了A旅行社组织的海南五日游,双方约定了游览的内容及违约责任。在王先生抵达海南机场时,发现接机的当地导游没有带导游证,就有些疑问。上车后导游能说会道颇得游客欢迎。但好几次讲到海南导游收入微薄,要请大家多多配合。王先生为使导游更好地为其服务,便给了100元作为小费。当天晚餐后,导游向大家推荐了一项自费活动,并暗示男游客活动中含有禁止项目,建议取消原来观看海口夜市的计划。在导游的鼓动下,少数游客接受了导游的提议,但多数游客表示不满。但由于初到海口不熟悉情况,所以只得交钱跟导游参加了自费活动。夜间,在娱乐场所正逢旅游行政部门检查导游工作,该导游拿不出导游证,据查,属无证导游。王先生等游客事后以地接社导游属无证带团,擅自更改游程为由,要求A旅行社承担违约责任。
13、某旅行社在“五一”黄金周期间组团去杭州旅游,因导游人手不够,聘请仅有导游资格证的非本社青年王某为该团导游。因时间较紧,在没有签订书面聘用合同的情况下就匆忙发团。当游客看到王某没有佩戴导游证提出疑问时,王某却说他有导游资格证书,戴不戴导游证没有关系。第二条西湖乘船游览时,因游客众多十分拥挤,一位姓张的游客掉入湖中。后来虽被救起,但由于受惊吓,心脏病发作送入医院,花去医药费2500元。返回后,姓张的游客找到旅行社要求赔偿医疗费以及退还旅游费。旅行社辩称张某掉进湖中是自己不小心造成的;即使有责任,也是在导游身上,与旅行社无关。王某则称,自己不是旅行社职工,况且旅行社没有和自己订立合同,出了事故与自己没有关系。最后游客张某到旅游质监所就此事作了投诉。
14、2008年12月,北京某旅行社接到一个去三峡旅游的团队,一行共有28人。开始的行程非常顺利,游客也相当尽兴。可到了第四天晚上,有两位游客向导游提出到街口去逛逛,导游劝说:“今天旅游行程安排得很紧张,想必两位先生也很累了,请早些休息吧。”但两位游客坚持要求,导游无法阻拦。时隔一个半小时,两人回到酒店,其中一位徐先生说他的手提包被抢,包中有三千多元现金及身份证等重要东西。导游在得知情况后,立即带两位去当地公安局报案。公安人员表示,一有消息,立即通知公司。旅游结束后,两位游客回到北京,立即向旅行社提出赔偿要求,理由是他们是旅行社组织去三峡的,发生了这样的情况,要求旅行社负全部责任。
15、2007年3月,导游人员李某经一朋友介绍,为日本来上海旅游的团队担任导游。在旅游行程中,李某见一游客随身携带的数码相机精巧诱人,功能齐全。经了解该数码相机售价比国内便宜。于是多次与该游客协商最后购买了此相机。另外,在送日本游客离开前往机场的旅游车上,李某还向游客推销了朋友经销的旅游工艺品。事后,由于日本游客投诉,李某的上述行为受到旅游行政部门罚款2000元的行政处罚,并没收了推销工艺品全部所得,李某不服,准备向上一级旅游行政部门申请复议。
16、2004年8月,上海一对青年夫妇报名参加了某旅行社组织的海南四日游活动,支付了旅游费用3000元,该社与他们签订了旅游合同,并告知他们到达海南后由当地分社的导游接待他们。飞机抵达海南后,当地分社的导游把他们接往酒店安排了住宿,随即该导游对游客宣布:原定的游程,即次日下午游览的景点之一西岛因故取消(理由是西岛地方政府与海南各旅行社一星期前因某事件而矛盾激化,游客若前往会有潜在的不安全),需临时更改为到某海鲜酒楼品尝真正的海南特殊海鲜。导游并声明:由于该自费项目不属于旅行社原定安排的项目,故每位游客需另付特色海鲜品尝费300元。无奈之下当时该青年夫妇与部分游客按导游要求如数将吃海鲜的钱交给了导游。次日下午,大家在导游的带领下去品尝海鲜。当天晚上,该青年夫妇及部分游客不约而同地因食用了不干净的海鲜而严重腹泻,导致接下来的二日游程无法成行,只能躺在医院里调盐水。回到上海后,他们即向旅行社投诉要求赔偿。该旅行社有关负责人辩称:尽管该分社导游事先未将游程更改一事告诉在上海的总社,但由于该事件的发生前提是不可抗力因素导致的,故不能追究导游的责任;吃海鲜纯属游客自费活动,食物中毒也只能与当地海鲜酒楼交涉赔偿,而与旅行社无关,不接受退赔要求。
案例一:施工单位法定代表人李某,授权采购员王某去采购水电材料,因此王某代表该单位曾多次与材料供应商沈某谈判,进行协商采购水电材料。一年后,李某发现王某的办事能力差,工作效率低,即告知王某,不再委托王某采购材料,由李某委托他人去办理采购材料。但是,对这一情况的变化,沈某并不知情。事后,王某为了证明自己有能力,于是与沈某签订了一份水电材料买卖合同。李某事后知悉认为:王某是无权代理,所以对本施工单位无效。但是供应单位认为该合同是有效的。这一争议如何处理?
答题要点p20
合同有效。因为王某的代理行为属表见代理。依《合同法》第49条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”所以本合同主体合格(代理有效)、意思表示真实、内容和形式合法,符合有效合同的相关要求。
案例二:某市拟建一大型火车站,并成立了建设项目法人。在项目建议书、可行性研究报告、设计任务书等经市计划主管部门审核后,报国家有关主管部门审批,并向国家计划主管部门申请国家重点建设工程立项。审批过程中,项目法人以公开招标方式与二家一级建筑单位签订了总承包合同,约定由该二家建筑单位共同为主体工程承包商,承包形式为一次包干,估算工程总造价为18亿元。但合同签订后,国家计划主管部门公布该工程为国家重大建设工程项目,批准的投资计划中主体工程部分为12亿元。因此,该计划下达后,项目法人要求建筑单位修改合同,降低包干造价,建筑单位不同意,后诉至法院要求解除合同。人民法院应该如何处理?
答题要点p16
3人民法院应认定该无效合同。因为依《合同法》第四十四条 依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。国家计划主管部门公布该工程为国家重大建设工程项目,依法此合同需经批准后才有效。现国家计划主管部门批准的投资计划中主体工程部分为12亿元。故原合同属违反法律的无效合同。依《合同法》第四十二条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:(一)假借订立合同,恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。因此项目法人在项目未经批准情况下就与施工单位签订合同,就需承担损害赔偿责任。
案例三:两个月前,王某在报上看到某装潢公司广告:称在优惠活动期间内签约,可得到装潢公司赠送的34寸彩电一台及装修完工后的保洁服务。于是他急忙赶到装潢公司支付了2万元的定金和300元的勘测费,但没有想到90m㎡的二室一厅,装潢公司要价25万元,所以王某不愿与装潢公司合作。但是至今讨不回已支付的20300元。装潢公司的律师说,这是立约定金,不签约就可以没收的。问:这20300元能否讨回?
答题要点p168
王某能要回20000元定金。因为王某认为优惠活动期间内签约,装潢费一定会很便宜。现装潢公司要价25万元,使他感到价格上有明显差距。依《合同法》第五十四条规定:下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:(一)因重大误解订立的;(二)在订立合同时显失公平的。所以王某有权撤销合同,要回20000元定金。至于300元勘测费,如果巳经完成勘测,王某无权要回;尚未勘测的,王某有权要回。
案例四:某房建项目, 工程量清单中规定应使用白水泥实施洗手间的马赛克勾缝, 但在技本范中写明该项工作使用普通硅酸盐水泥。施工过程中, 业主与承包商在使用何种水泥进行勾缝的问题上发生争执, 业主认为使用白水泥勾缝满足美观要求, 因此承包商应使用合同工程量清单上的单价做这项工作。而承包商认为应该按照技术规范的要求施工, 使用普通硅酸盐水泥是属于正常履约, 双方为此发生纠纷。此案应如何解决?
答题要点
技术规范属于合同组成部分(合同附件),而工程量清单属于结算单据,不属于合同组成部分。依法技术规范的效力高于工程量清单。因此承包商要求依技术规范(合同)履行并无不当。业主的要求不能予以支持。
案例五:被告某市房产开发商发出公开招标书,对某一幢住宅楼建设进行招标,原告A工程队在投标截止日前投了标,通过了开标,评标,定标,原告被确定为中标单位,并进行了公证和订立了<<建设安装工程承包合同>>,约定建设工程面积为1000平方米,总造价为500万元,并约定该合同价款一次确定,今后发生有关费用的变动,不得再进行调整,并约定了其他有关的合同条款.然而,根据原告决算,由于建材价格上涨,实际造价已达580万.因此原告根据当地市建委的有关文件和政府关于建材的调整价格规定,要求被告补偿材料差价80万,但被告则处于同情,愿补偿8万元,因此双方分歧较大,原告告到法院。问:案件中原告提出的补偿请求能否得到支持,为什么?
答题要点
案件中原告提出的补偿请求不能得到支持。因为合同主体合格(代理有效)、意思表示真实、内容和形式合法,符合有效合同的相关要求。此合同属闭Ƿ合同(固定总价合同),要求补偿属合同变更,依法未经当事人同意不得变更。
案例六:某年四月A单位拟建办公室一栋, 勘察地址位于已建成的X小区附近。勘察任务与B单位签定了工程合同。合同规定勘察费15万元。该工程经过勘察、设计等阶段于10月20日开始施工。施工承包商为 D 建筑公司。
问题 :
(1)委托方 A 应预付多少勘察费定金?
(2)该工程签定勘察合同几天后, 委托方 A 单位通过其它渠道获得 X小区业提供的 X 小区的勘察报告。A 单位认为可以借用该勘察报告, A 单位即通知B单位不再履行合同。请问:上述事件中, 哪些单位的做法是错误的? 为什么? A 单位是否有权要求金?
(3)若A单位和B单位双方都按期履行勘察合同,并按B单位提供的勘察报告进行设计和施工。但在进行基础施工阶段,发现其中有部分地段地质情况与勘察报告不符,出现软弱地基,而在报告中并未指出。此时B单位应承担什么责任?
(4)问题3中,施工单位D由于进行地基处理,施工费用增加20万元,工期延误20天。对于这种情况,D单位应怎样处理?A单位应承担哪些责任?
答题要点
(1)预付定金最高为合同的20%即3万
(2)A单位的做法是错误的。A单位的行为属于违约,依法无权要求返还定金。
(3)B单位应承担继续完善勘察并赔偿相关单位的经济损失。
(4)D单位没有对错,其有权提出工程延期和索赔要求。A单位应与勘察单位连带承担赔偿责任。
案例七: A公司因兴建办公楼与B建筑承包公司签订了建筑工程总承包合同。之后,经A方同意,B分别与C建筑设计院和D建筑工程公司签订了工程勘察设计合同和工程施工合同.勘察设计合同约定由C对A的办公楼及附属公共设施提供设计服务,并按勘察设计合同的约定交付有关的设计文件和资料.施工合同约定由D根据C提供的设计图纸进行施工,工程竣工时根据国家有关验收规定及设计图纸进行质量验收。合同签订后,C按时将设计文件和有关资料交付给D,D根据设计图纸进行施工.工程竣工后,A会同有关质量监督部门对工程进行验收,发现工程存在严重质量问题,是由于设计不符合规范所致。原来C未对现场进行仔细勘察即自行进行设计导致设计不合理,给A带来了重大损失.并以与A方没有合同关系为由拒绝承担责任,B又以自己不是设计人为由推卸责任,A遂以C为被告向法院起诉.问:
(1)上述四家公司之间的合同关系是否合法有效?为什么?
(2)这起质量事件应该由谁来承担责任?为什么?
答题要点p42
(1)A与B间承包合同有效;B与C间分包合同因为经A方同意也有效。但B与D间合同涉及主体工程,依主体工程不得转包的法律规定,此合同因违法面无效。
H公司是一家上市公司,近年由于公司经营决策失误,导致公司年年亏损。为此,总经理十分着急,采取了多种措施,但是仍无法扭转公司
继续亏损的局面。于是总经理要求公司财务经理想办法对公司会计报表进行所谓的“技术处理”,把公司的亏损做成盈利。公司财务经理认为,现在公司正面临困境,这样做也是为了整个公司的利益,而不是为了个人利益。于是,公司财务部门便通过虚增收入、隐瞒费用和少列支出,对
公司的会计报表进行了技术处理,使公司由亏损变为盈利。
请根据上述资料回答下列问题:
1.H企业会计人员违反了哪些会计职业道德规范。
A.客观公正B.坚持准则C.诚实守信D.参与管理
上述哪些行为违反了《会计法》的规定?
A.虚增收入,少列支出、隐瞒费用
B.总经理授意、指使他人编制虚假财务会计报告
C.隐匿真实的财务会计报告
D.会计人员应总经理的指示调整公司会计报表,进行人为技术处理
2. H公司的总经理认为对财务数据进行调整,是财务人员所为,他不应承担法律责任,这种说法是否正确?H公司的会计人员认为对财务数据进行调整,是单位领导的要求,他只是按照领导的要求办事,尽管他工作有错误,但是财政部门不应吊销其会计从业资格证书。这种说法是否正确?
A.正确、正确B.正确、错误C.错误、正确D.错误、错误
3.下列违反国家统一会计制度可能承担的法律责任正确的是______。
A.《会计法》规定,违反国家统一的会计制度行为的,由县级以上人民政府财政部门责令限期改正,可以对单位并处三千元以上五万元以下的罚款
B.构成犯罪的,依法追究刑事责任,对情节严重的会计人员,由县级以上人民政府财政部门吊销会计从业资格证书
C.对其直接负责的主管人员和其他责任人员,可以处两千元以上两万元以下的罚款
D.属于国家工作人员的,还应当由其所在单位或者有关单位依法给予行政处分
4.违反会计法律制度应当承担的法律责任正确的有_______。
A.授意、指使、强令会计机构、会计人员及其他人员伪造、变造会计凭证、会计账簿,编制虚假财务会计报告或者隐匿、故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告,构成犯罪的,依法追求其刑事责任
B.尚不构成犯罪的,可以处五千元以上五万元以下的罚款
C.会计人员参与技术处理财务会计报告构成犯罪的,依法追究刑事责任
D.会计人员参与技术处理财务会计报告尚不构成犯罪的,由县级以上人民政府财政部门予以通报,可以对单位并处五千元以上五万元以下的罚款;对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,可以处三千元以上五万元以下的罚款
第2套
东方电子公司会计张某因工作努力,钻研业务,积极提出合理化建议,多次被公司评为先进会计工作者。张某的男友在一家民营电子企业任总经理,在其男友的多次请求下,张某将在工作中接触到的公司新产品研发计划及相关会计资料复印件提供给其男友,给公司带来一定的损失公司认为张某不宜继续担任会计工作。
请根据上述资料回答下列问题:
1.理由是______。
A.只能由会计职业组织对张某违反会计职业道德行为进行处理。主要理由:会计职业道德是一种职业规范,应由会计职业组织对不遵守会计职业道德的会计人员(会员)进行惩戒,其他部门和单位均不宜处理
B.只能由财政部门对张某违反会计职业道德行为进行处理。主要理由:国务院财政部门主管全国的会计工作。县级以上地方各级人民政府财政部门管理本行政区域内的会计工作。会计人员违反会计职业道德行为,应由财政部门进行处理
C.财政部门、会计职业组织、本单位均可在各自的职权范围内对张某违反会计职业道德行为进行处理。主要理由:财政部门、会计职业组织、所在单位可根据法律、规章的规定,在各自的职权范围内对违反会计职业道德行为进行处理
D.任何单位均不能对张某违反会计职业道德行为进行处理。主要理由:会计职业道德不属于会计法律规范,而是一种软约束,需要依靠会计人员自律、自愿遵守,如果不遵守只能受到道义上的谴责
2.张某的行为属于______。
A.违法行为B.犯罪行为C.违纪行为D.违反会计职业道德规范
3. 哪些单位可以对张某违反会计职业道德行为进行处理?
A.财政部门B.会计行业组织C.张红所在单位D.税务部门
4.张某违反了______会计职业道德的要求。
A.张某违反了“客观公正”会计职业道德的要求
B.张某违反了“参与管理”会计职业道德的要求
C.张某违反了“诚实守信”会计职业道德的要求
D.张某违反了“廉洁自律”会计职业道德的要求
5.对张某的行为,相关部门可以对其进行什么处理?
A.该公司可以按照单位内部有关制度进行直至除名的处理
B.交由公安机关进行处理
C.财政部门可以在其会计从业资格证书上进行记载,情节严重时,将依法吊销其会计从业资格证书
D.会计职业组织可以根据行业自律性监管的有关规定,对其采取公开谴责,直至取消其会员资格等惩戒措施
第二套
第1题 【案例分析题】
滨海水产加工厂原是一家大型国有企业,2006年内,发生了以下事项:
(1)调整新的领导班子上任,决定精简内设机构,中层干部轮岗,将会计部撤并到厂部办公室,同时任命办公室主任吴某兼任会计负责人。撤并以后,会计主要工作重新分工如下:原会计部主办会计继续留任会计工作,原设备处工作人员吴某的女儿吴某调任出纳工作,兼任会计档案的保管。
吴某毕业于某名牌师范大学,自从参加工作以来一直从事办公室文秘,恪守职责,兢兢业业,深受厂领导和同事们的好评。为了使其尽快胜任会计负责人岗位,领导要求吴某半脱产参加会计知识培训班,并参加当年全市会计从业资格的统一考试。
(2)撤并工作完成,办理会计交接手续,由厂部纪检、监察部门严格监交。
(3)某司法单位因工作需要暂时借用滨海水产加工厂上一年的会计档案,对有关原始凭证做了摘录或复制。工作过程中,得到厂方的大力支持:吴某积极配合,并办理了详细的外借登记手续。
(4)在上级有关部门的关心、支持下,引进外资,滨海厂与外商合作,成立了中外合资的闽洋公司。公司管理层研究决定,公司以后凡是对外报送的财务会计报告均由吴某签字、盖章后正式报送,以利于会计信息的及时披露。
请根据上述资料回答下列问题:
1.作为吴某的女儿不应担任______,依据是______。
A.出纳,会计法B.出纳,会计基础工作规范
C.会计,会计法D.会计,会计基础工作规范
2.该厂进行会计交接工作,负责监交的应该是______。
A.组织科长B.纪检书记C.厂长D.总会计师
3.吴某兼任会计工作负责人不符合______条件。
A.不具备会计从业资格证B.不具备会计师专业技术职务
C.从事会计工作三年以上经历D.会计专业大专以上学历
4.判定其违法违规的依据是______。
A.根据会计法规B.根据国家统一会计制度
C.根据财务会计报告条例D.根据会计基础工作规范
E.根据税收征管法F.根据内部控制规范
5.该企业在处理以下事项中属于违法违规的是______。
A.撤并会计机构B.任命会计主管人员
C.某司法单位提供外借、查阅、复制会计资料D.办理会计工作交接
第三套
第1题 【案例分析题】
李某是某单位的出纳,多年来在工作上一直认真工作,未出现任何差错。一天,李某的朋友刘某前来找李某商量,说现在股市很好,他在股市上已经赚了不少钱,现在他看好了某支股票,如果能投入更多的资金的话,一定能赚更多的钱。刘某对李某说,如果李某单位有暂时结余不用的钱的话,可以想办法从单位上先拿出来进行炒股,等赚了后,在将钱归还给单位,这样单位既不会发现,自己又能赚钱。李某想想,正好单位有一笔资金目前尚不会马上使用,如果将这一笔前先拿出来进行炒股,等赚了后,在将钱归还给单位,这样单位不会遭受损失,自己又能赚钱。
于是。李某就想办法将单位这笔钱拿出来交给刘某进行炒股。过了一段时间,刘某炒股果然赚了不少钱,并把李某从单位拿出来炒股的钱还给了
李某,还按照5:5的比例将赚来的钱分给李某。李某将从单位拿出来炒股的钱及时归还给单位。但是,最终李某的行为在审计中被发现,并受到相应处罚。
据上述情况回答下列问题:
1.会计职业道德教育有什么样的意义?
A.有利于提高会计职业道德水平
B.有利于树立会计职业道德信念
C.有利于培养会计从业人员奉献社会的信念
2.符合财政部门对会计职业道德监督要求的是______。
A.将会计执法检查与会计职业道德检查相结合进行监督检查
B.将会计从业资格证书注册登记管理与会计职业道德检查相结合进行监督检查
C.将会计人员违反职业道德,情节严重的,由财政部门吊销其会计从业资格证书相结合进行监督检查
D.将会计专业技术资格考评、聘用与会计职业道德检查相结合进行监督检查
3.会计职业道德教育的主要内容是_______。
A.会计职业道德观念教育B.会计职业道德规范教育
C.会计职业道德警示教育D.其他与会计职业道德相关的教育
第4题 【案例分析题】
1. 诚实守信的基本要求有哪些?
A.保密守信,不为利益所诱惑B.职业谨慎,信誉至上
C.不弄虚作假,不欺上瞒下D.办事公道,服务群众
2.上述行为违反了哪些会计职业道德规范要求?
A.诚实守信B.坚持准则C.廉洁自律D.爱岗敬业
第四套
第1题 【案例分析题】
宏大集团公司因经济效益下降,亏损已成定局,董事长赵某授意财务科长刘某在财务报告中作一些技术处理,刘某认为“对外报送的财务报告的真实性完整性由单位负责人承担责任,我服从就行了”,便虚拟了几笔销售业务,使公司报表由亏变盈后经财政部门签字并作了相应的处理。
请根据上述资料回答下列问题:
1. 对董事长赵某可以给予的罚款是______。
A.2000—20000元B.5000—50000元
C.3000—50000元D.5000—100000元
2. 对直接责任者刘某可能给予的法律制裁形式有______。
A.处以刑罚处罚B.罚款3000-50000元
C.给予直接开除的行政处分D.吊销会计从业资格证
3. 对于公司伪造财务报告行为,财政部门给予通报时可并处罚款______。
A.2000—20000元B.5000—50000元
C.3000—50000元D.5000—100000元
4. 刘某违反的会计职业道德规范主要是______。
A.爱岗敬业 B.强化服务C.参与管理D.客观公正
5. 对刘某违反会计法行为除要承担法律责任外,还必须给予道德制裁,两者并不相悖,其主要形式有______。
A.行业内部通报批评B.责令参加一定学时的继续教育
C.暂停从业资格D.内部公开刊物上曝光
第五套
第1题 【案例分析题】
2005年某国有低压电器厂的财会机构负责人于某由于工作调动,该厂厂长刘某任命他的好友刚刚取得会计从业资格证书的行政科李某为新的财会机构负责人,按照规定办理交接后于某调离该厂。李某为报答厂长刘某的知遇之恩,将刘某刚刚中专财会毕业没有会计从业资格证书的女儿招聘到厂里担任出纳工作,并负责往来款项账簿的登记工作。
同年,该厂出租闲置厂房一处,取得租赁收入150万元,厂长刘某暗示李某此笔收入可不入账,留作厂领导交际应酬和年终发放奖金。随即,李某指派会计人员张某办理此事,张某提出反对意见,坚持将此笔收入入账,并按规定缴纳各项税金。厂长刘某为了达到目的,坚持将会计人员张某调离财会机构下放到车间。
2006年末,该厂年终预计亏损80万元。为了完成上级主管部门下达的利润指标,厂长刘某授意李某将应计入2004的部分费用挂在长期待摊费用科目,待今后企业经营形势好转
再计入成本费用。经过调整,该厂对外报出的2004会计报告反映的利润额为180万元,超额30万元完成利润指标。
2007年初,审计部门接到举报信后进驻该厂进行审计。厂长刘某为了防止小金库等问题的败露,指使李某销毁有关小金库的会计资料。经过审计部门的严格审计,发现了该厂的上述问题并加以证实,据此给予相关人员处分。
请根据上述资料回答下列问题:
1.该厂厂长刘某任用行政科李某为财务机构负责人,这种行为违反了______。
A.《会计法》关于从事会计工作的人员,必须取得会计从业资格证书的规定
B.《会计基础工作规范》关于会计人员回避制度的规定
C.《会计法》关于担任单位会计机构负责人(会计主管人员)的,应当具备会计师以上专业技术职务资格或者从事会计工作三年以上经历的规定
D.《会计专业职务试行条例》关于会计专业职务聘(任)用的规定
2.按照《会计法》的规定,授意、指使、强令会计人员编制虚假的财务会计报告,故意销毁依法应当保存的会计资料的行为,构成犯罪的,依法应追究刑事责任;尚不构成犯罪的,可处不同程度的罚款和行政处分。因此,财政部门对该厂厂长刘某______。
A.可处以3000元以上5万元以下的罚款
B.可处以4000元以上5万元以下的罚款
C.可处以5000元以上5万元以下的罚款
D.可依法给予撤职直至开除的行政处
3. 该企业会计机构负责人李某的所作所为违反了哪些会计职业道德的规定?
A.爱岗敬业
B.诚实守信
C.参与管理
D.客观公正
4. 该企业聘用未持有会计从业资格证书的该厂厂长刘某的女儿作为出纳人员,同时负责往来款项的账簿登记工作,这种行为违反了______。
A.《会计法》关于从事会计工作的人员,必须取得会计从业资格证书的规定
B.《会计法》关于出纳人员不得兼任债权、债务账目登记工作的规定
C.《会计专业职务试行条例》关于会计专业职务基本条件的规定
D.《会计基础工作规范》关于会计人员回避制度的规定
5. 对该企业财会机构负责人李某______的行为,财政部门可以根据《会计法》的规定给予行政处罚。
A.租赁收入不入账,私设小金库
B.聘用未持有会计从业资格证书人员从事会计工作
C.编制虚假的财务会计报告
D.销毁会计资料
第六套
第1题 【案例分析题】
某地财政部门在会计执法检查中,发现一些企业以下事项:
(1)入账的原始凭证没有审核人的签字或盖章。
(2)部分采购发票没有开具单位的印章。
(3)为逃避检查,有少数单位存在将一些会计资料进行了销毁。
(4)有的单位会计机构负责人没有会计从业资格证书。
(5)库存现金与现金日记账不符,原因是企业未逐日结出余额进行核对。
请根据上述资料回答下列问题:
1.对于公司库存现金与现金日记账不符,企业未逐日结出余额进行核对的行为,下列表述正确的是______。
A.有关部门可以对该单位责令限期整改
B.有关部门可以对该单位处五千元以上十万元以下的罚款
C.有关部门可以对该单位直接负责的主管人员处三千元以上五万元以下的罚款
D.有关部门可以对该单位有关责任人员处二千元以上二万元以下的罚款
2.对于单位会计机构负责人没有会计从业资格证书的行为,下列表述正确的是______。
A.该行为违反了《会计法》的规定
B.该行为违反了《安徽省会计条例》的规定
C.该行为违反了《安徽省会计从业资格管理实施办法》的规定
D.有关部门可以对该单位处三千元以上五万元以下的罚款
3.对于入账的原始凭证没有审核人的签字或盖章的行为,下列表述正确的是______。
A.该行为违反了《支付结算办法》的规定
B.有关部门可以对该单位处五千元以上十万元以下的罚款
C.有关部门可以对该单位直接负责的主管人员处三千元以上五万元以下的罚款
D.有关部门可以对该单位有关责任人员处二千元以上二万元以下的罚款
4.对于公司有少数单位为逃避检查而销毁会计资料的行为,下列表述正确的是______。
A.该行为违反了《会计法》的规定
B.有关部门可以对该单位处五千元以上十万元以下的罚款
C.有关部门可以对该单位有关责任人员处二千元以上三万元以下的罚款
D.情节严重的,可以处5年以下有期徒刑或拘役
5.对于部分采购发票没有开具单位的印章的行为,下列表述正确的是______。
A.该行为违反了《票据法》的规定
B.有关部门可以对该单位处五千元以上十万元以下的罚款
C.有关部门可以对该单位直接负责的主管人员处三千元以上五万元以下的罚款
1 原因分析
1.1 标准不够统一。
我们说制定法律法规的目的是要大家有一个共同的标准, 要大家共同遵守, 如果标准都不一样还怎么遵守, 你制定一个标准, 他制定一个标准, 这样的标准还有什么意义呢?举个简单的例子, 同样的岗位, 同样的工作, 给一个人规定每天做一个部件, 而给另一个人规定每天要做两个与第一个人相同的部件的标准, 这样的标准能让人心服吗?标准应该统一, 应该由考核机构统一制定, 不能由下面自己定。否则个人有个人的标准, 每个人都给自己定标准, 这样的标准就没有意义了, 也没有办法考核。
1.2 要符合法律程序。
企业是在国家大的框架下的一个团体, 企业的法律、法规的制定必须要在国家法律的基础上、约束下进行, 不能与国家的法律相抵触, 否则是无效的法律。规定不够详细、不够明确、具体。国家有大的法律, 是制定具体法律的基础, 但它并不是对每一个行业, 每一个部门规定的特别详细, 这就需要企业在具体的操作过程中有企业内部的具体要求, 这个具体要求应该是在国家法律的授权下, 对国家法律的具体化, 应该具有很强的可操作性。就像部队的条例、条令一样, 每一项内容都有明确的规定。
1.3 执行的力度不够。
法律有了, 关键是要严格执行, 严格抓落实, 要有强有力的监督机构, 充分发挥党组织、工会、共青团、妇联和纪检监察等组织的作用, 认真实行执法责任制和评议考核制度;要建立健全对执法部门及其工作人员执法、违法的追究制度和赔偿制度, 促进依法治企, 严格按照法律的规定去办, 这样的法律、制度才能发挥它的作用。
1.4 制定法律法规应该有一定的权限, 应
该由上级有制定法律权限的机关统一制定, 标准相同。而不应该是由基层自己制定, 基层是法律的执行和反馈机构, 可以提出制定和修改的意见和建议, 但自己不能随意地改变法律和规定, 否则每一个人都自己制定对自己有利的政策, 也就没有意义了。同时制定政策本身就是有制定法律权限的机关的任务, 基层的主要任务应该是抓落实, 这样也有利于基层一心一意的抓落实, 调动大家的工作积极性, 而不是把心思用在怎样改变政策上。领导与群众都应该共同遵守, 不能只对群众有约束而对领导不起作用, “公民在法律面前人人平等”, 是社会主义法制的重要内容。我国宪法规定“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律, 不允许有不受法律约束的特殊公民, 绝不允许有任何组织和个人凌驾于法律之上。”
2 领导艺术与方法
2.1 要加强党的集体领导。
中国共产党是中国工人阶级的先锋队, 是全国各族人民利益的忠实代表。中国共产党的领导地位和作用是其它任何组织和政党都无法替代的。自从“三湾改编”, 党中央提出要把支部建在连上, 实行党对军队的绝对领导, 凡是集体的重大事情都要经过党支部的集体讨论决定。这样不仅增强了党支部的坚强战斗堡垒作用, 而且也充分发扬了民主, 避免和减少了由一个人说了算而导致的错误决策的产生。从五次反围剿、抗日战争、解放战争、抗美援朝战争到改革开放的今天, 每一次胜利和成绩的取得都离不开党的绝对领导。
2.2 要制定一部适合企业管理符合企业特点的操作性强的法律、法规和管理制度。
科学、统一、明确的制度便于指挥和管理, 标准统一了大家才知道事情应该怎么做, 它体现在管理制度、用人制度、考核制度、激励制度和监督制度等。目标明确、隶属关系明确、职责明确, 才便于执行和操作, 才不至于造成混乱和疏忽。如, 选拔人才上, 要有一个统一的标准, 没有一个统一的标准不仅不能把优秀的人才选拔出来, 还会挫伤人才的积极性, 给企业发展造成损失, 更何况没有统一的标准就不好操作, 就会为用人上的腐败创造条件。奖励也是如此, 没有一个统一的标准那种奖励就是领导说了算, 说谁好谁就好, 其效果也是可想而知的。中国人民解放军从建军初期开始就以纪律严明而著称, 正像有一首军歌中唱的那样:“钢铁的纪律、钢铁的兵”, 严明的纪律和科学的管理是我军从小到大、由弱到强、克敌制胜的法宝, 特别是近年来我军正规化建设已经迈上了一个新的台阶, 不仅适合部队管理的法律、法规逐步完善, 而且可操作性强。这些在我军现代化管理中已经取得了成功的经验, 我们的企业历史虽然没有我军历史悠久, 但也应当有一个适合企业自身发展, 特别是要有一个可操作性强的法律、法规。
2.3 一个制度的诞生它就是要符合实际情
况, 要抓住相同事物的共性特征, 一个制度的制定应该是在实践的基础上, 先民主再集中, 实践—民主—集中—再实践—再民主—再集中, 反复修改和推敲, 认为确实可行, 这样才能公布施行。其次, 要有可操作性。部队的条例条令中规定正步就是75公分, 在规定的场合就应该敬礼, 敬礼时右手食指距帽沿就是2公分, 规定非常明确、可操作性极强, 这样的规定才便于执行者操作和执行, 这就是体现了详细、全面、具体的原则。同时也要体现公平、公正、合理的要求, 要对每一个成员都进行量化, 至少同样岗位、同样工作的职责和规定应该是一样的。要有一个封闭的反馈机制和严格的监督机制, 有了规定就要严格的执行就要监督和约束, 增加透明度, 出现了违规、违法要一视同人, 领导和群众一个样, 这才有用。
2.4 有统一的编制, 统一的制度, 统一的管理。
合理的结构有利于科学的决策和科学的管理。管理学常识中的能级原理告诉我们建立一个科学合理的编制, 能便于管理和分工, 能够使管理机构发挥最大的效能。在这一点上我们可以看一下我们企业编制的现状, 也可以比较一下部队的编制状况。以前进行过多次的机构改革, 解决机构庞大、人员臃肿的问题, 结果有好多单位是越改越乱、越改越肿, 原因出在哪里?就是因为没有一个统一的编制。跨度太大, 没有一个统一的规定, 这样编制不仅不科学, 也为腐败找到了合理的借口, 损害了集体和职工群众的利益, 挫伤了大家的工作积极性, 给企业带来损失和造成负面影响。
结束语
加强民主与法制建设是社会的需要, 是时代的呼唤, 也是广大人民群众的心声, 愿我们都能积极行动起来, 为我们国家和企业的民主与法制建设做出自己的贡献, 共同推进依法治国、依法治企。一个集体管理是否科学、是否进步, 就体现在它的管理制度是否科学正规。特别是石油企业这样的国有特大型企业, 没有一个统一的管理显然是不科学。
责任编辑:周宝军
摘要:分析了企业的法律、法规不完善原因。制定一部完备的法律体系和执法制度, 便于科学的决策管理和操作, 能促进社会的公平与和谐, 是一个国家和社会进步与文明程度的标志。随着改革开放和社会主义现代化建设的深入和发展, 进一步扩大社会主义民主, 健全社会主义法制, 走依法治国之路, 建设社会主义法制国家已经成为历史发展的必然要求。
关键词:地方法规;档案法规;立法技术;立法研究
自1995年6月《上海市档案条例》公布实施以来,此后15年间,各地档案法规陆续颁布施行。我国的地方档案立法取得了丰硕成果,为日后的地方档案立法提供了宝贵的经验。但是,地方档案立法还存在许多不足与薄弱环节。下面,从六个方面对我国地方档案法规立法技术存在的问题进行分析。
1地方档案法规立法根据分析
依据法治原则,除宪法外,一般的法律法规,尤其是地方法规的制定都要有法律根据,要在法律法规中明确加以阐明。应该告诉公众,这部地方档案法规是根据哪一部法律制定的。可以原则上指明是依据哪部法律,也可以详细指明依据哪部法律的第几条第几款。我国的《立法法》虽然只在第六十三条中规定:“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规。”没有规定地方性法规的制定应该明确法律依据。但依据立法原则与立法技术的要求,应该有专门条款对立法根据加以说明。如果不加以说明,从法理上讲,将是一个很大的缺陷。
据2010年3月对《法律档案馆》(http://www.law-lib.com,)的不完全统计,在45部(含首次颁布与修订本)省级地方档案法规中,有3部指明是“根据《中华人民共和国档案法》”(北京市[1997年]、广东省[1998年]、广西壮族自治区[1999年]);有4部指明是“根据《中华人民共和国档案法》、《中华人民共和国档案法实施办法》”(宁夏回族自治区[2001]年、河南省[2002年]、山东省[2004年]、山西省[2000年]);有2部指明是“根据《中华人民共和国档案法》及其实施办法”(上海市[1997年、2004年]);有3部指明是“根据《中华人民共和国档案法》、《中华人民共和国档案法实施办法》和其他有关法律、法规”(天津市[1996年、2005年]、广西壮族自治区[2007年]);有3部指明是“根据《中华人民共和国档案法》等有关法律、法规”(福建省[2002年]、广东省[2007年]、云南省[2007]年);有2部指明是“根据《中华人民共和国档案法》和《中华人民共和国档案法实施办法》以及国家有关规定”(河南省[2004年]、江西省[2001年]);有4部指明是“根据《中华人民共和国档案法》和国家有关法律、法规”(湖北省[1998年、2004年]、江苏省[1998年、2003年]);有24部指明是“根据《中华人民共和国档案法》和其他有关法律、法规的规定”(如,湖南省[1998年]、安徽省[1997年]、甘肃省[1997年]、河北省[1997年]、黑龙江省[1999年]、辽宁省[1997年、2004年]、内蒙古自治区[1999年、2007年]重庆市[1998年]等等)。
从总体情况讲,地方档案立法均注意了立法根据的表述,但大部分仍然存在表述过于笼统的问题。比如“其他有关法律、法规的规定”指的是与什么有关的法律、法规规定,是指与档案有关的法律、法规,还是与公民有关的法律、法规?是与文件有关的法律、法规,还是与机关、团体、企业有关的法律、法规?是刑法、民法,还是行政法?应该进一步明确地加以表述。
2地方档案法规渊源与效力分析
从法律渊源上看,45部地方档案法规均属于地方人民代表大会(以下简称“地方人大”)及其常务委员会(以下简称“常委会”)制定的地方性法规。从法律效力来看,作为下位法,地方档案法规不得同宪法、法律、行政法规相抵触,作为上位法,地方档案法规的效力又高于本级和下级地方政府规章。
这些法规存在与上位法相抵触的问题,一是涉及了中央专属立法事项;二是与法律或行政法规已有的明文规定相抵触;三是突破上位法的规定使公民和组织处于不利的法律地位;四是变更了法律规定,造成不当授权。由于立法经验与立法技术的欠缺,地方档案法规在立法过程中,不仅存在与上位法相抵触的问题,同样,还存在与本级人大或人大常委会制定的其他地方性法规相抵触的问题。这些问题的出现,造成地方档案法规的权威性下降,法律效力减弱,增加了执法的难度。应当借助新一轮《档案法》和地方法规修正之际,做一次全面、彻底地清理,消除上述不同层面的抵触部分。
3地方档案法规名称与适用范围分析
法规名称一般由国家或行政区划、法的内容种类和法的形式三部分组成。地方省级立法机关的立法目的是相同的,因为,在几乎所有这些地方档案法规的第一条中,都有与《档案法》所列“为了加强对档案的管理和收集、整理工作,有效地保护和利用档案,为社会主义现代化建设服务”相同或近似的表述。不同之处有二,一是有的语句中没有“收集、整理”的表述,二是增加了“结合本省(市、自治区)实际”的表述。
在法的内容种类方面,45部地方档案法规,用“档案”来冠名的15部,用“档案管理”来冠名的19部,用“实施《中华人民共和国档案法》”来冠名的10部,用“档案工作”来冠名的1部。由于法的内容种类不同,法规的适用范围也不同。在45部地方档案法规中,历次修订名称没有改变的有26个省(市、自治区),改变的有2个省(广东省、陕西省将档案管理改为“档案”)。“档案”、“档案管理”、“档案工作”各自的内涵与外延均不相同。如果从字面意义来理解,有15部是用来规范管辖地域内所有类型“档案”的,有19部是用来规范管辖地域内所有“档案管理”事务的,1部是用来规范管辖地域内所有“档案工作”的。总体看来,这些法规在本身适用范围的表述上还欠斟酌,这与《档案法》在对“档案”、“档案管理”、“档案工作”等词和词组的使用上缺乏明确统一的规范有直接关系。在许多档案工作者看来,“档案”、
“档案管理”、“档案工作”是同义词,没有实质性的分别。这在日常工作的习惯性口语表达中是可以的,但在法律与法规中就不能如此含混不清。从档案、档案管理到档案工作,外延依次扩大,适用的领域和范围也相应扩展。作为地方专门行政法规,适用的范围不宜过大,也不宜过小。针对“档案”,适用范围过小,针对“档案工作”,适用范围过大,选择针对“档案管理”比较适宜。从这一点来看,地方性档案法规适用范围的表述还应该进一步加以规范化。
从法的形式上看,全部45部地方性档案法规中,有32部用“条例”,12部用“办法”,1部用“规定”。在上述32部采用“条例”的法规中,又分“条例”、“工作条例”和“管理条例”三种不同的用法。从立法技术的角度来讲,“条例”作为法的形式,是对某一方面的社会关系或某一方面行政工作做比较全面而系统的规定。“办法”作为一种立法形式,其功能是对某类社会关系或行政工作做比较全面、系统而具体的规定。“规定”是规范性公文中使用范围最广、使用频率最高的文种。它是领导机关或职能部门对特定范围内的
工作和事务制订相应措施,要求所属部门和下级机关贯彻执行的法规性公文。规定限于落实某一法律、法规,内容细致,可操作性较强。一般来讲,人大通过的地方性法规应当采用“条例”,地方政府规章应当采用“办法”。因而,“规定”不宜用于地方法规的名称。
4地方档案法规颁布时间和实施时间分析
从立法技术上讲,法律法规的颁布时间和实施时间应间隔一段距离。从45部地方档案法规的颁布时间和实施时间间隔来看,有16部地方法规颁布时间和实施时间是同一天,占35.5%;其他29部地方档案法规都相隔一段时间,占64.5%。30天以内的6部,60天以内的9部,90天以内的8部,其他为90天以上。其中,最长的相隔96天,最短的只有5天,平均是36天。这里,有一个情况值得我们关注,在16个颁布时间和实施时间是同一天的法规中,有4个省(市、自治区)首次颁布与修订后重新颁布时,均为颁布时间和实施时间是同一天(浙江、天津、四川、内蒙古),有7个省市首次颁布时颁布时间和实施时间是同一天(甘肃、广西、海南、河北、湖北、湖南、陕西),有1个省市是修订后重新颁布时颁布时间和实施时间是同一天(云南)。
虽然,立法技术并没有设定一个统一的颁布时间和实施时间间隔期,但过小的时间间隔显然不利于法规的宣传推广,更不利于社会成员的学习消化,不仅让社会成员没有心理准备,即便是担当执行地方性档案法规职能的档案行政管理部门的工作人员,也无法吃透法规精神。如果是颁布时间和实施时间是同一天,那么地方档案行政管理部门的工作人员与社会成员更加对已经实施的法规缺乏思想准备和工作准备。
5地方档案法规形式结构分析
完整法规的结构与形式一般包括法规的名称、内容和表现法规内容的符号三个部分。以这种标准考察,可以看出,45部地方档案法规大多属于复杂结构。这些法规分成总则、附则、章等若干部分,各部分都有标题,条文也较多,要件数量多而且全面。其中32部由总则、分则、附则等部分组成,有章、条、款之分,每一章都有标题。全文8章1部,5章1部,6章28部,7章5部。内容最多有58条,最少也有30条。13部介于简单结构与复杂结构之间。要件多于简单结构但少于复杂结构,没有章的设置,也没有各部分标题、附则等要件,只有条、款之分,其中,最多的35条,最少的19条。
从法规条文排列结构来看,根据我国《立法法》第五十四条规定,“法律根据内容需要,可以分编、章、节、条、款、项、目”,“编、章、节、条的序号用中文数字依次表述,款不编序号,项的序号中文数字加括号依次表述,目的序号用阿拉伯数字依次表述”。45部地方档案法规都用“条”来为法律规范排序,最多的有58条,最少的有19条;有“章”有“条”的35部,中文数字依次表述,款不编序号,项的序号用中文数字加括号依次表述。45部法规都没有目这一层。从字数看,最短的只有2277字(四川省),最长的有7147个字(上海市);31部前有“总则”,后有“附则”,一般都是先总后分,最后是附则,构成一个较完整的法规结构体系。内蒙古自治区只有“总则”,没有“附则”。13部只有条,没有章。其中,3个省(自治区)的法规结构在先期立法与近期立法中有变化,如四川省(1996年、2002年)、广东省(1998年)先期的法规为复杂结构(有总则、附则、章),后期四川省(2006年、2009年)、广东省(2007年)变为简单结构。内蒙古自治区先期的法规(1999年)为复杂结构(有总则、附则、章),而2007年修改后没有设附则。
地方立法必须具有“地方特色”,这是由地方立法的特性所决定的。然而,现行的一些地方性档案法规、规章,无论其体例结构,还是其条款内容,都和《档案法》等国家有关档案工作的法律、法规相雷同,甚至整条整款地照搬照转,有的即使有一些特色,也只是整体重复下的局部字句的改动,从中看不到多少在坚持统一立法的前提下,因地制宜地创制符合本地区档案工作实际的相关规定。这种简单重复国家立法的地方性档案法规、规章,由于地方特色不明显,针对性不强,因而,失去其存在的意义和价值。
因此,地方档案法规要突出“地方特色”,避免为立法而立法,尽量减少与上位法的雷同,就不必拘泥形式结构的完整。可以选择简单结构,凡是上位法已经规定的条款和内容不再重复表述。根据本地实际,有几条就列几条,增强针对性,讲究适用性,提高地方档案法规存在的价值和意义。
6地方档案法规逻辑结构分析
“法律规范的逻辑结构包括:假定、处理、法律后果三个部分。假定,是指法律规范中规定适用该规则的条件和情况的部分。”是对只有出现该规定所假定的条件和情况时,才能适用而且必须适用该法律规范的规定。“处理,是指法律规范中规定行为模式的部分。”是规定允许、禁止或要求人们如何行为的条文。“法律后果,是指法律规范中规定人们对该规范的遵守与否将招致的后果。这种后果可能是奖励,也可能是制裁。法律规范的三个组成部分是密切联系的统一整体,缺一不可。”
早期的地方档案法规中,在立法技术方面存在一个共同的缺陷,那就是普遍不太重视关于法律责任、法律后果的奖励或制裁(惩罚)条款的规定,有关奖励或制裁(惩罚)条款的规定都较为笼统,可操作性不强。随着1996年《档案法》中有关奖励与制裁(惩罚)条款的修改,各地方档案法规在修订时,均对其奖励与制裁(惩罚)条款做了相应的修改,增强了可操作性,在立法技术上有了进步。
但同时,地方档案法规在立法技术方面仍然存在一个共同的缺陷,那就是缺乏对政府档案工作责任追究制度的设定。由于我国地方档案法规的起草一般都是以政府行政主管部门为主导,属部门立法性质。因此,这些地方档案法规的规定,大多局限于档案行政管理与档案馆(室),强调政府作为行政主体对行政管理相对人的管理,如对档案馆的管理,对利用者的管理等。法律责任也主要是针对档案行政管理的相对人设定的,没有针对政府及其主管部门违反规定的规范。只有对法规管理相对人违反规定应予追究法律后果的措施,没有政府及其主管部门违反规定应予追究法律后果的措施。在《立法法》、《行政许可法》、《行政复议法》、《行政监察法》、《行政处罚法》、《行政诉讼法》等颁布和实施之后,地方档案法规制定与修订时,如果仍不考虑对各级人民政府及其主管部门对档案工作责任追究制度的规范,就会有失社会公平和正义。正是由于上述立法技术的缺陷,我国地方档案法规在具体实施过程中,对促进当地档案事业发展所起的作用就非常有限。例如档案经费保障问题,将档案事业纳入地方国民经济和社会发展计划问题,档案和电子文件移交问题,接受档案执法检查问题,等等。《档案法》和《档案法实施办法》可以只有原则性的规定和要求,地方档案法规就应当作出明确的规定,同时,还应对政府及其工作部门不作为或违法作为的法律后果做出相应的规定。
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