人力资源管理适用法律

人力资源管理适用法律（共6篇）

人力资源管理适用法律 篇1

第三十六条 非农业建设必须节约使用土地，可以利用荒地的，不得占用耕地；可以利用劣地的，不得占用好地。

禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等。

禁止占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼。

第七十四条 违反本法规定，占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等，破坏种植条件的，或者因开发土地造成土地荒漠化、盐渍化的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正或者治理，可以并处罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

非法临时用地、非法占地

第五十七条 建设项目施工和地质勘查需要临时使用国有土地或者农民集体所有的土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门批准。其中，在城市规划区内的临时用地，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。土地使用者应当根据土地权属，与有关土地行政主管部门或者农村集体经济组织、村民委员会签订临时使用土地合同，并按照合同的约定支付临时使用土地补偿费。

临时使用土地的使用者应当按照临时使用土地合同约定的用途使用土地，并不得修建永久性建筑物。

临时使用土地期限一般不超过二年。

第四十三条 任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。

第七十六条 未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处。

挖损、压占、塌陷破坏土地

第四十二条 因挖损、塌陷、压占等造成土地破坏，用地单位和个人应当按照国家有关规定负责复垦；没有条件复垦或者复垦不符合要求的，应当缴纳土地复垦费，专项用于土地复垦。复垦的土地应当优先用于农业。

非法采矿《中华人民共和国矿产资源法》

第三条 矿产资源属于国家所有，由国务院行使国家对矿产资源的所有权。地表或者地下的矿产资源的国家所有权，不因其所依附的土地的所有权或者使用权的不同而改变。

国家保障矿产资源的合理开发利用。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏矿产资源。各级人民政府必须加强矿产资源的保护工作。

人力资源管理适用法律 篇2

关键词：高校管理,法律保留原则,重要性理论

高校作为文化知识的传承、培养和传播机构, 应当比一般的社会组织具有更大的独立性和自主性, 这一命题在学术上被归结为教育独立和学术自由。但教育独立和学术自由不代表高校可以为所欲为。《高等教育法》第11条规定:“高等学校应当面向社会, 依法自主办学, 实行民主管理。”可以看出, 自主也是在依法基础上的。高校制定校规管理学生, 应该受法律保留原则的约束。

一、法律保留原则的涵义

法律保留原则由大陆法系代表国家——德国的行政法学者奥托·梅耶于19世纪末首创, 它是指在特定领域的国家事项应保留由立法者法律规定, 行政权惟有依法的指示始能决定行止, 亦即特定领域的行政行为, 非有法律依据不得为之。[1]

就教育领域而言, 德国法学界一般认为, 立法机关应自行作出有关教育领域的重要决定, 而不能放任给教育行政机关。对涉及学生基本权利问题, 立法机关应自己通过立法进行调整。这些重要问题包括教育内容、学习目标、专业目录、学校的基本组织结构、学生的法律地位以及纪律措施等。

二、我国有关法律保留原则的立法情况

与西方国家相比, 我国目前立法中的法律保留原则存在很大的不足。应松年教授曾作这样评价:“法律保留, 在《立法法》中称为国家专属立法权, 指在多层次立法的国家中, 有些立法事项的立法权只属于法律, 法律以外的其他规范, 一律不得行使, 其目的在于保证人民群众对国家最重大问题的最后决策权, 保障国家法制的统一和公民的权利……但是, 实际情况是, 在中国目前的法律覆盖面还与实际需要相差甚远。”[2]

本文认为, 我国有关法律保留原则的立法存在以下几个方面的问题:一, 没有在宪政体系中确立法律保留这一重要原则。二, 涉及法律保留原则的立法时间晚、数量少。在法律中最早体现法律保留原则的是1996年颁布的《行政处罚法》, 其第9条第2款首次规定“限制人身自由的行政处罚, 只能由法律设定”。随后, 《立法法》在第8条和第9条分别规定了只能由全国人民代表大会及其常务委员会制定的事项和可以授权国务院来制定的事项, 即绝对法律保留和相对法律保留的事项。《行政许可法》也有些许关于法律保留的规定。三, 法律保留的范围过窄。许多涉及公民基本权利和重要权利的事项, 只是散见于一些部门规章中。比如对学生受教育权的限制和剥夺未被列入保留的范围。2005年教育部修订的《普通高等学校学生管理规定》第7条规定, 新生“未请假或者请假逾期者……, 视为放弃入学资格”;第8条规定, 新生“复查不合格者, 由学校区别情况予以处理, 直至取消入学资格”;第9条规定, 保留入学资格“复查不合格或者逾期不办理入学手续者, 取消入学资格”;第27条规定了学校应予退学的5种情况;第54条规定了学校可以给予开除学籍处分的7种情形。2004年教育部颁布的《国家教育考试违规处理办法》第12条规定代替他人参加考试者“由所在学校按有关规定严肃处理, 直至开除学籍”。 事实上, 作为部门规章, 《管理规定》和《处理办法》根本无权限制或剥夺作为公民基本权利的受教育权, 因此该规定中的凡违反法律保留原则的条款, 均属无效。

三、高校管理违反法律保留原则的常见表现

(一) 规定因所谓的“道德行为” 对学生进行影响其受教育权处分的。例: 2004年5月9日晚, 四川成都某高校两名学生在学校自习室里拥吻、亲热, 被学校的监控录像设备录像。之后, 校方根据学校纪律规定, 以两人发生“非法性行为”为由, 对两人做出了勒令退学的处分决定。[3]因所谓的“道德行为” 对学生进行留校察看、 勒令退学或开除学籍处分的校规实际上是很多的。除了前面所提的反映高校校规对法律保留原则的违反以外, 许多高校因还未曾发生此类案件, 未曾被揭露出来。如, 重庆师范大学在《学生违纪处理管理规定》第12条第4款中规定:“三陪、二爷、二奶、一夜情者, 给予开除学籍处分。”

(二) 规定因考试作弊、旷课等违反教学纪律行为, 对学生进行影响其受教育权处分的。例:2007年1月11日, 韩露和其他4名考试违纪的大学生同时接到了沈阳师范大学学生处下发的《沈阳师范大学违纪学生纪律处分送交通知书》, 校方对5名大学生作出开除学籍的处罚决定。在该份通知书中, 校方称其依据的是《国家教育考试违规处理办法》第2章第12条、《普通高等学校学生管理规定》第5章第54条以及《沈阳师范大学学生考试违纪处分细则》第2章第7条的规定。[4]

(三) 规定因学生学业成绩不达标, 对学生进行影响其受教育权处分的。有些高校规定不及格的科目达到一定数量后, 将留校察看、 勒令退学或开除学籍。为了提高大学英语四、六级通过率, 而将本科生的毕业资格或学位资格与大学英语四级统考成绩挂钩, 将研究生的毕业资格或学位资格与大学英语六级统考成绩挂钩, 许多高校多年来一直采取这样没有依据又不约而同的惯例。华中理工大学1995年甚至在其校规中规定:从1995年秋季起, 所有新入学的专科生、本科生、硕士生、博士生都要参加学校举行的汉语水平达标测试, 且毕业前未取得达标证书者, 不授予学位。

(四) 规定因违反校园秩序, 对学生进行影响其受教育权处分的。浙江医科大学1995年12月在其管理规则中规定:从1996年起该校不招收吸烟学生。重庆工业职业技术学院学生陈某把一个矿泉水瓶扔在校园里, 结果被学校开除, 依据就是学校《全面推进校园文明建设的决定》规定:“对乱扔乱倒, 在墙上乱踢乱画, 故意破坏公物, 在宿舍偷盗敲诈, 在校园公区抽烟的学生, 一经查实一律开除, 并对举报者给予重奖。”[5]

更令人不幸的是有时这些学生是投诉无门, 比如前文提到的重庆邮电学院的两名学生以“定性错误, 于法无据”为由起诉, 要求学校撤销这一行政处分。重庆市南岸区人民法院做出一审的行政裁定, 以此事不属于法院受理范围为由, 驳回了当事人的起诉。[6]成都那两名学生随后向成都市武侯区法院提起诉讼, 要求判令学校撤销处分。在第一次庭审后, 法院下达了“终止执行勒令退学处分”的裁定书。[7]可是事隔不久, 武侯区法院再次向原告送达裁定书, 以本案不属于行政诉讼法第十一条规定的受案范围为由, 驳回起诉。[8]

四、法律保留原则适用设想

(一) 完善现行的《立法法》。

受教育权是公民所享有的一项基本权利, 受教育权的限制和剥夺应该由国家立法机关以法律的形式来规定, 所以应在《立法法》中明确规定法律保留原则, 并相应地在《立法法》第8条法律保留范围中增加“宪法规定的基本权利和重要权利”, 以把受教育权纳入到法律保留的范围之内。在这方面, 我国台湾地区有经验可资借鉴。台北高等行政法院在一个涉及学校对学生处分的判决中, 明确并援引法律保留原则, 认为:“各大学以校规规定学生有1/2或者1/3的学分不及格将予以退学的规定, 违反了法律保留原则, 违反宪法保障人民受教育的基本权利, 因此该校规无效, 退学的大学生应该恢复其学籍。”[9]

(二) 完善现行的《行政诉讼法》。

《教育法》第42条规定:“受教育者有权对学校给予的处分不服, 向有关部门提出申诉, ……”与其他一些国家和地区相比, 我国《行政诉讼法》和相关的司法解释都没有规定高校的处分权行为可以诉讼。受教育权作为公民所享有的一项基本权利, 是中国宪法规定的, 宪法的根本法地位决定了宪法规范的至上性, 因此, 基本权利必须得到保护。这就要求立法机关在制定法律时为基本权利设计保护机制, 同时要求法院为基本权利提供法律救济。要完善《行政诉讼法》的立法, 扩大行政诉讼的范围, 将学校侵犯学生受教育权案件明确划归其中。理论界有不少学者对此强烈呼吁。马怀德认为:“学校的纪律处分、退学决定或不发毕业证、学位证等决定, 均属于具有行政行为效果的行为, 对于这些决定不服, 完全可以通过行政复议、行政诉讼等途径解决, 而不宜将其推入民事诉讼范围或置之不理。”[10]申素平认为:“如果学生受到的处理决定足以影响其获得或失去作为学校成员—— 学生这一特定身份, 如不予录取、留校查看、开除学籍等, 由于其将导致改变学生的实质性地位, 性质严重, 对学生受教育权利影响重大, 应当可以提起行政诉讼。”[11]

(三) 完善现行的《教育法》和《高等教育法》。

法国现行《高等教育法》第 20条明确规定, 公立高校各项政策制度的制定必须限制在国家法律法规规定的范围内, 不得违反法律。在德国, 高校关于教学内容、学习目标、学科范围、学校之组织上基本构造、学生之法律上地位 (如升学、开除、考试、升级等) 以及惩戒处分的校规, 不问其具有干涉或给付之作用, 都必须有法律的规定作为依据。[12]我国现行的《教育法》和《高等教育法》, 在一定意义上属于宣言立法, 条文多是原则性的规范, 致使这些法律规定在实施中难以收到实效, 立法的初衷和立法的精神在实施中被大打折扣, 进而导致法律的权威性大为削弱。以法律保留原则理论作基础, 在《教育法》和《高等教育法》限制和剥夺学生受教育权的范围、条件、程序、救济方式、责任等。

政府规章和学校校规只能在法律规定的范围内对受教育权问题进行细化, 一切自行创设新的条件、种类来限制和剥夺学生受教育权的条文均应无效。有关机关应及时地清理和废除这些条文。

注释

1[1]吴万得.论德国法律保留原则的要义[J].政法论坛 (中国政法大学学报) , 2000, 4

2[2]应松年.《立法法》关于法律保留的规定[J].行政法学研究, 2000, 3

3[3]闵捷.大学生接吻被退学案开庭, 两名大学生已回校上课[N].中国青年报, 2004年12月7日第6版

4[4]http://learning.sohu.com/20070208/n248122793.shtml

5[5]news.eastday.com/epublish/gb/paper148/20030320/class014800012/hwz908535.htm

6[6]曾献文.高校处分权:在合法与侵权之间[N].检察日报, 2003年3月3日, 第5版

7[7]闵捷.大学生接吻被退学案开庭, 两名大学生已回校上课[N].中国青年报, 2004年12月7日第6版

8[8]闵捷.法院驳回大学生起诉[N].中国青年报, 2005年1月8日第2版

9[9]劳凯声.中国教育法制评论 (第二辑) [M].教育科学出版社, 2003年:146～147

10[10]马怀德.学校、公务法人与行政诉讼[J].载于罗豪才主编《行政法论丛》 (第三卷) , 法律出版社, 2000年:第422页

11[11]申素平.受教育权利及其法律保护——对当前教育纠纷中一个热点问题的分析与思考[J].中国教育学刊, 2002, 4

人力资源管理适用法律 篇3

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最高人民法院公告

《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》已于2001年4月3日由最高人民法院审判委员会第1167次会议通过。现予公布，自2001年4月23日起施行。

二○○一年四月十一日

最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定

（2001年4月3日最高人民法院审判委员会第1167次会议通过 法释［2001］12号）

为深化金融改革，规范金融秩序，根据有关法律规定，现对人民法院审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题作如下规定：

第一条 金融资产管理公司办事处领取中国人民银行颁发的《金融机构营业许可证》，并向工商行政管理部门依法办理登记的，可以作为诉讼主体参加诉讼。

第二条 金融资产管理公司受让国有银行债权后，人民法院对于债权转让前原债权银行已经提起诉讼尚未审结的案件，可以根据原债权银行或者金融资产管理公司的申请将诉讼主体变更为受让债权的金融资产管理公司。

第三条 金融资产管理公司向债务人提起诉讼的，应当由被告人住所地人民法院管辖。

原债权银行与债务人有协议管辖约定的，如不违反法律规定，该约定继续有效。

第四条 人民法院对金融资产管理公司申请支付令的，应当依法受理。债务人提出异议的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十七章的规定处理。

第五条 人民法院对金融资产管理公司申请财产保全的，如金融资产管理公司与债务人之间债权债务关系明确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第二款的规定，可以不要求金融资产管理公司提供担保。

第六条 金融资产管理公司受让国有银行债权后，原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让公告或通知的，人民法院可以认定债权人履行了《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定的通知义务。

在案件审理中，债务人以原债权银行转让债权未履行通知义务为由进行抗辩的，人民法院可以将原债权银行传唤到庭调查债权转让事实，并责令原债权银行告知债务人债权转让的事实。

第七条 债务人逾期归还贷款，原借款合同约定的利息计算方法不违反法律法规规定的，该约定有效。没有约定或者不明的，依照中国人民银行《人民币利率管理规定》计算利息和复息。

第八条 人民法院对最高额抵押所担保的不特定债权特定后，原债权银行转让主债权的，可以认定转让债权的行为有效。

第九条 金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效。

第十条 债务人在债权转让协议，债权转让通知上签章或者签收债务催收通知的，诉讼时效中断。原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布的债权转让公告或通知中，有催收债务内容的，该公告或通知可以作为诉讼时效中断证据。

第十一条 本规定所称金融资产管理公司包括其依法设立在各地的办事处。

执行担保如何适用法律 篇4

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执行担保如何适用法律

一、执行担保如何适用法律

执行担保分为被执行人或者他人提供财产担保、他人提供保证等形式。由于执行担保是一种特殊的担保，如何适用法律的问题一直存在争议。

一种观点认为，执行担保是一种担保形式，就应当受《中华人民共和国担保法》和《中华人民共和国物权法》的调整和规范。另一种观点认为，执行担保不同于民事担保，只能适用《民事诉讼法》及其相关解释的规定，不应当适用《担保法》和《物权法》的规定。笔者认为，执行担保不同于民事担保，执行担保是担保人向人民法院提供的担保，这种担保行为不是民事行为，而是法律行为，执行担保具有强制执行效力。那么，执行担保应不应当适用《物权法》和《担保法》相关规定呢?对于这个问题的回答不能简单的肯定或否定，要根据具体情况确定：

1、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解

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释》第四百七十条规定：“根据民事诉讼法第二百三十一条规定向人民法院提供执行担保的，可以由被执行人或者他人提供财产担保，也可以由他人提供保证。担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力，他人提供执行保证的，应当向执行法院出具保证书，并将保证书副本送交申请执行人。被执行人或者他人提供财产担保的，应当参照物权法、担保法的有关规定办理相应手续。”《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第84条规定：“被执行人或其担保人向人民法院提供执行担保的，应当依据《中华人民共和国担保法》的有关规定，按照担保物的种类、性质，将担保物移交执行法院，或依法到有关机关办理登记手续。”《民诉法解释》和《执行规定》只是明确和进一步明确了担保人提供财产担保时应当依照《物权法》和《担保法》的规定办理相关手续，并没有明确阐释提供财产担保应当遵循《担保法》和《物权法》的其他规定。

2、《民诉法解释》第四百七十条规定担保人向执行法院出具的保证书亦不属于保证合同范畴，它不是平等主体之间订立的，也不受保证合同格式的制约，保证书具有强制执行效力，保证合同本身不具有。由此我们可以得出结论，执行担保不同于其他担保，不能生搬硬套《担保法》和《物权法》的相关规定。但是目前有关执行担保适用的法律条文少之又少，具有可操作性的条文更是寥寥无几，个别条文因缺乏相互印证，还容易发生理解上的歧义，继而导致执行工作不规范甚至导致违法执行。如《民诉法解释》第四百七十一条规定：“被执行人

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在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的，人民法院可以直接执行担保财产，或者裁定执行担保人的财产，但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限。”有人就理解为直接执行的担保财产包括他人提供财产担保的财产，其实是不正确的。正确的理解应该是人民法院可以直接执行的担保财产专指被执行人提供财产担保的财产，他人提供财产担保的财产和保证人的其他财产不能直接执行，必须经过裁定，否则将会导致程序错误。

二、担保人死亡能否执行其遗产

《民事诉讼法》第二百三十二条规定：“作为被执行人的公民死亡的，以其遗产偿还债务。”《解释》第四百七十五条规定：“作为被执行人的公民死亡，其遗产继承人没有放弃继承的，人民法院可以裁定变更被执行人，由该继承人在遗产的范围内偿还债务。继承人放弃继承的，人民法院可以直接执行被执行人的遗产。”但是在执行担保案件中，作为担保人的公民死亡，其遗产是否可以作为担保财产执行?法律及其司法解释对此没有作出明确规定。有一种观点认为，执行担保既然分为财产担保和保证，从法律层面上就赋予了担保人选择物的担保和人的担保的权利。担保人选择设定的是财产担保，担保人死亡并不影响对担保财产的执行;担保人选择设定的是保证，担保人死亡，担保主体消失，担保责任自然消失，人民法院不能对担保人的遗产执行。

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笔者不赞同这种观点，《执行规定》第85条规定：“人民法院在审理案件期间，保证人为被执行人提供保证，人民法院据此未对被执行人的财产采取保全措施或解除保全措施的，案件审结后如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时，即使生效法律文书中未确定保证人承担责任，人民法院有权裁定执行保证人在保证责任范围内的财产。”可见，执行担保人虽然不是被执行人，但在执行程序中的地位等同于被执行人。执行担保与其他担保相比，更具严肃性和强制性。因此，担保人死亡应当比照被执行人死亡的相关规定执行。也就是说，作为执行担保人的公民死亡的，以其遗产作为担保财产承担担保义务。作为执行担保人的公民死亡，其遗产继承人没有放弃继承的，人民法院可以变更担保人，由该继承人向执行法院出具保证书，在担保人遗产范围内承担或者继续承担担保责任。继承人放弃继承的，人民法院可以裁定执行担保人的遗产。

当担保人履行担保义务后死亡或者担保期间担保人死亡的，在其遗产继承人履行担保义务或者人民法院直接执行担保人遗产后，关于执行担保追偿权的问题，目前还没有对此作出明确的规定。执行担保追偿权涉及担保人及其利害关系人的合法权利的保护，不能也不应该成为法律遗漏的问题，应当尽快加以修改和完善。

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人力资源管理适用法律 篇5

关键词：法律原则 适用情形 适用条件

法律原则作为法律规范的一个要素，对法律活动有着深远的影响。它不仅是法的宗旨与目的的凝练，更集中体现了法的价值追求。但是，法律原则作为法律规范被应用到司法实践中的合法性常常受到质疑，这严重制约了法律原则理论价值的发挥。关于法律原则在司法实践中该如何适用，以及适用的场合、适用限制等问题，我国法学界的研究还有很多不足，加之我国法官判案能力、学识水平参差不齐，法官的自由裁量权没有严格的规范和限制，往往导致实践中滥用法律原则。

一、法律原则的概念

法律原则是法律规范的基础或在法律中较为稳定的原理和准则。关于法律原则的概念，各国学者有不同的观点。沃克认为，法律原则是当具体的规则不能解决案件或不能为案件充分的说明理由时，司法者可以适用的一般原则，是司法者运用法律推理判断案件的前提。而布莱克则认为法律原则是“法律的基础性真理或原理”①，为其他确定性规则提供宏观上的、最基本的价值指引。笔者认为，以法律原则适用为基点出发，法律原则应该时刻指引着法官对具体规则的理解，甚至在有些时候是法官审理案件时能够适用的、具有法律约束力的标准。

二、法律原则适用的特征

作为两种不同的法律要素，法律原则和规则自然是不相同的，二者必然存在差异。哈特的理论认为，原则和规则之间虽然存在不同，但只是在“度”上有所不同，并不存在完全对立的矛盾。德沃金也对二者做出了比较，他认为原则与规则间存在着尖锐对立，它们都是对不同情况下做出不同法律后果决定的依据，区别就在于“它们所做的指示的特点”②。我赞同哈特的观点，区别于规则的适用，法律原则适用的特征如下：

第一，适用范围的广泛性。法律规则的适用只发生在将规则具体化的情景DD司法和执法领域。而法律原则不仅存在于这一场合，还存在于立法领域，作为一种价值取向指导着立法活动的进行。

第二，适用的不确定性。法律规则是一种确定性规范，一般都明确具体的规定了法律关系主体的权义和责任，而法律原则没有严密的逻辑机构，内容和效力都相对不明确，属于不确定性规范。因此法律规则可以直接作为法官审理案件的准则,而法律原则能否适用于个案,只有通过分析该个案的具体情况才能加以确定。

第三，价值取向性。法律原则的适用有个利益衡量的问题，当两个法律原则相冲突时，或者当原则与规则相冲突时，就需要衡平二者所代表的利益群体，通过这样的方式，达到公平正义的目标，实现法律的价值。

三、法律原则适用的情形

法律原则在司法过程中的适用情况是一个动态的复杂过程，在不同情形下有不同的适用方式。其适用的关键点在于,个案中能否适用原则以及如何适用原则，取决于与个案相关的规则的具体情况。换言之,只有根据明确具体的规则才能确定能否适用原则以及如何适用原则。

(一)法律原则间接适用

法律原则的间接适用是指个案中有相适应的规则并可以适用该具体规则，同时存在着赋予该规则正当性的某种原则,又没有同该原则冲突的其他原则存在。法律原则的间接适用绝大多数都体现在一般案件中，对于案件事实清楚、法律关系清晰、规则明确的案件,法律规则一般都明确规定了其构成要件和法律后果,这种情况下应优先适用法律规则，原则的适用只是方便法官做出更加准确合理的解释。

(二)法律原则的直接适用

1.法律规则与法律原则相互对立矛盾时，法律原则的适用

法律规则，由于其固定性和滞后性，很有可能随着社会经济的发展而丧失其应有的效力，此时，究竟是继续适用法律规则还是适用更加合理的法律原则呢?在这里，“泸州遗赠案”③给了我们启示。在号称中国“公序良俗第一案”的泸州遗赠案中，法院没有将遗产判给接受合法遗赠的“第三者”张学英，而是依据民法的公序良俗原则判决蒋某胜诉。尽管在本案中遗赠事实成立，也符合继承法具体条文的规定，但是，不管是继承法还是婚姻法，这些特别法都必须以民法的基本原则为指导思想，法官断案时也不能完全三段论式的裁判，必须充分领会到每个制度，每个条文制定背后的价值意义。该案法官因放弃具体规则转而引用法律原则判决的做法曾引起巨大争议。实践中，当有明确具体的规则，但该规则却与某些法律原则相对立时，该如何裁决呢?

陈金钊认为，法律原则应该指引着法官运用明确具体的规则对案件进行裁判。我认为这种观点是可取的，当个案中适用的法律规则与其他相关法律原则发生冲突时,原则应该优先适用。此时法律原则的优先适用足以说明，即使立法已经制定了明确具体的规则,司法者在适用规则时依然要审查规则的适用是否与法律的基本精神，与法律体系中的其他原则相冲突。只有这样，才能保证法律目标的实现，体现立法的价值。

2.法律规则欠缺时，法律原则的适用

人类认知能力总是有限的，在这种认知下制定出来的法律也是会有瑕疵的。即使再先进的制度，再完善的法律体系,也不可能包罗万象,也会有或多或少的疏漏，这便是法律规则的漏洞。那么，法律不可避免地有了漏洞怎么办?我们知道可以采用立法的方式救济，但立法的过程往往过于漫长，不能立即解决问题。因此，实践中如何应用规则与原则就显得尤为重要。此时，法律原则对规则的补充完善作用，对法官断案的指引作用就显得尤为突出，在判例法的英美国家更是如此。规则不存在时，法律原则的适用又分为两种情况：

第一，没有法律规则，只有一种适合该个案的法律原则。在这种情形下，法官必须发挥主观能动性，行使自由裁量权。为了限制法官自由裁量权的“度”，避免法官恶意造法，我们就必须对法律原则的适用条件做出限制，关于该问题，我将在下文提到。

第二，没有法律规则，有两种相冲突的原则都适合该个案。这就是我们常说的原则与原则之间的冲突问题。在个案中，往往多个相互矛盾对立的法律原则都可以适用于个案，到底该适用哪一个原则，要解决这个问题，法官必须对依各个法律原则判决产生的结果进行价值考量，选出具有最大社会效益和法律效益的结果，并对该判决结果进行充分的法律解释。也就是说，我们需要对法律原则所代表利益进行衡平，尽量使判决结果倾向于更大的利益一方。但是有的学者认为法律的这种衡平，往往造成法律原则的滥用。基于此，我认为在衡平的过程中加上一个约束性的规定，比如，每一个用法律原则衡平的案件都要报经上一级人民法院或者高级人民法院核准，这样在一定程度上既维护了法律的尊严，又防止了原则被滥用。

四、法律原则适用的条件

美国霍姆斯大法官有一句至理名言：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”。法律原则的适用就是一种经验的东西，它对于司法审判的意义重大。但是由于内涵高度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样有着严密的逻辑性，当法官援引法律原则裁判案件时，个人主观因素的影响往往导致裁判结果的不确定性和不可预测性。因此有的学者认为法律原则的适用是一种法律适用的假象,它掩盖了法官造法的真相。我认为这种说法不无道理，但并不能因为法律原则的适用存在风险而限制其适用，最好的方式是防患于未然，给法官适用法律原则进行裁判设置严格的限制条件，最大可能的减少适用原则带来的不确定性。

第一，前提条件：唯一适用法律原则，禁止适用风俗习惯、网络民意、政治原则等非法律原则。在网络时代的今天，网络民意正在深入社会生活各个领域，其对司法审判的影响，在药家鑫案，李启铭案中便可见端倪。诚然我们必须考虑到判决对传统习惯和网络民意的影响，以及由此带来的反作用，但司法是独立的，恶法亦法，适用其他非法律原则以迎合民意，必然破坏法律的权威，法也失去了其强制作用。因此，法律原则的适用必须以确定、当然、有效的法律原则存在为前提。

第二，顺序条件：穷尽法律规则，方得适用法律原则。这主要是法律规则优先适用问题。在个案审判中，优先适用法律规则，例外适用法律原则。因为法律规则更加细化和具体，有较强的可操作性，只要个案符合规则设定的条件，即可以适用,而法律原则的抽象性程度大大高于规则，非有专业知识的人，适用还是有很大困难的。因此，在法律规则存在的前提下，应适用规则。特殊情况下，才允许排除法律规则而适用法律原则。

第三，价值追求条件：法是人民意志的体现，法律规则必须被强制执行和遵守。同时，法律原则必须反映社会主流的价值观和意识。因此实践中，裁判者不能擅用法律原则断案，除非是为了实现个案公平或者维护公序良俗。只有把更大的价值放在重要的位置，才能最大限度的保证公平，也才能保证法治的尊严。

第四，严格说明条件。法律原则的高度抽象性决定了法律原则的适用是一个难度很大的技术活，因为此时法律原则适用者不但扮演者司法者的角色，还同时扮演者立法者的角色。因此，为了最大限度地限制适法者个人主观因素对法律的侵害，保障当事人的权利与法律秩序的正常运行，适法者必须就原则的适用情况向社会与当事人充分说明理由。

法律原则作为法律体系中的根本规则，在个案中的适用不仅能起到同具体规则一样的作用，还可以引导裁判者更加深刻的领会规则制定背后的意图和价值。但是，一切事物都是有两面性的，超越一定的限度往往导致相反的结果。法律原则适用的意义绝不能夸大，因为其自身的不确定性，模糊性可能会带导致法律原则的滥用，也可能会导致法官过度自由裁量的恶意造法。因此在严格的适用条件下适用原则，同时不断丰富法律原则适用的理论，加强裁判者的综合素质，实现真正的司法独立，才能防止自由裁量权的滥用，也才能保证法律原则适用价值的实现。

注释：

①Blacks’LawDictionar.WestPublishingCo.1983.1074.

②[美]罗纳德德沃金著.信春鹰，吴玉章译.认真对待权力.中国大百科全书出版社.版.第43页.

③王甘霖.“第三者”为何不能继承遗产.南方周末..

参考文献：

[1]张文显.法理学(第三版).高等教育出版社.版.

[2]杨仁寿.法学方法论.中国政法大学出版社.版.

人力资源管理适用法律 篇6

一、法律文书生效的证明形式

对于生效证明, 一种观点认为, 即为人民法院出具的协助执行通知书;另一种观点认为, 法律文书制作部门出具生效证明或协助执行通知书都可。笔者认为生效证明的作用是证明法律文书已生效, 而不是一定要当事人申请强制执行, 故不能将生效证明一味理解为协助执行通知书。生效证明可根据法律文书不同形式予以区别对待, 对于凭一审人民法院的判决书、裁定书办理登记的, 生效证明形式为人民法院出具的生效证明或协助执行通知书。对于调解书, 一般自双方当事人签收后就发生法律效力, 而登记机构在办理该类法律文书的单方申请登记时, 无法判定另一方当事人是否签收即无法判定该法律文书是否生效, 故需法院出具双方当事人已签收调解书的证明或生效证明或协助执行通知书来证明法律文书已生效。对于二审的法律文书, 因二审为终审裁判, 故不需提交生效证明。仲裁委员会作出的裁决书因是终局性判定文书, 故该文书一经制作就生效, 无需生效证明。仲裁调解书与人民法院调解书一样, 也是自双方当事人签收后发生法律效力, 因此生效证明的要求同人民法院调解书。

二、依生效法律文书单方申请房屋登记的法律适用

房屋登记中, 对于一方当事人凭生效的法律文书单方申请时, 登记机构是否一律受理, 还是需根据法律文书的内容区别对待呢?笔者认为, 《办法》规定的凭生效法律文书单方申请房屋登记的, 限于取得房屋权利的生效法律文书, 对于那些不能导致房屋权利变动的法律文书就不能适用单方申请, 单方申请需适用下列条件。

(一) 生效法律文书为确认和变更房屋权利归属的判决、裁决 (定) 、调解文书

根据民事判决性质, 可分为给付判决、确认判决和变更判决。给付判决, 是人民法院制定的责令一方当事人向另一方当事人交付一定金钱、财物或履行一定义务的判决, 如判决表述为责令甲在几日之内配合乙完成过户登记, 乙向甲支付一定房款。给付判决与给付之诉存在一定的联系, 但人民法院审理给付之诉的结果不一定全部形成给付判决。给付判决重点在给付, 义务人在规定期限不履行义务的, 还可能进入执行程序。由此可见, 判令被告履行给付义务的给付判决, 不能直接引起物权变动。确认判决, 是人民法院制定的确认当事人间存在或不存在某种民事权利义务关系或某项法律事实的判决, 如对于甲、乙房屋权利归属纠纷案件, 确认房屋为甲所有。变更判决, 是人民法院制作的变更当事人间现存的某种法律关系的判决, 如判令甲与乙解除婚姻关系、分割房产的判决。同样, 能够明确房屋权利归属的裁决 (定) 书、调解书也适用单方申请房屋登记。

(二) 生效法律文书为无附取得房屋权利条件的文书或附条件解除

生效法律文书明确房屋权利归属为无附取得条件或虽附条件但单方申请登记时, 附条件已解除。在登记实务中, 有些生效法律文书虽然明确房屋权利归属, 但需附有一定条件才能取得房屋权利。因所附条件为取得房屋权利的前提, 故只能在附取得条件解除后, 才能适用单方申请, 否则, 登记机构直接给予办理单方申请, 极易引起矛盾和纠纷。如房屋判决给甲, 但甲需支付几十万元的归并款给乙。这时, 甲单方申请房屋登记时, 则需在支付归并款后才能受理。登记机构可通过收取申请人通过支付归并款取得房屋所交纳的契税证明来查验是否解除附条件。

(三) 生效法律文书内容符合登记条件

生效法律文书内容需符合登记条件, 否则登记机构就难以进行登记。在登记实务中, 登记机构会遇到一些与登记条件不符的生效法律文书。如将成套房屋分割判决给甲、乙, 违反了成套住宅不能分割的规定;将被继承人的房屋根据其子女与买受人之间的买卖协议, 进行调解, 直接将房屋过给买受人, 违反了原权利人亡后, 应先经继承程序。这些不符合登记条件的生效法律文书, 虽明确了房屋权利归属, 但因文书与登记条件不符, 当事人凭生效法律文书单方申请登记时, 登记机构就不能受理, 否则登记机构极易因登记不当而承担相应的法律责任。

三、依生效法律文书无法单方申请的情形与救济

(一) 情形

1. 生效法律文书无明确房屋权利归属

生效法律文书不涉及房屋权利归属, 仅是给付内容方面的判决、裁决 (定) 、调解的, 如因房屋买卖合同纠纷案件, 买受人胜诉, 法院判决由出卖人继续履行合同, 不能引起房屋权利变动, 只有在出卖人履行判决或者强制执行后经登记才产生物权变动的效果。因此, 买受人不能凭此类判决单方申请登记。

2. 生效法律文书附取得房屋条件且未解除

生效法律文书附取得房屋条件的, 当事人欲取得该房屋权利的前提条件是需支付一定代价, 如支付归并款、购房款等。而当事人单方来申请登记时, 无法提交解除附条件的有效依据的, 登记机构无法受理。

3. 生效法律文书与登记条件不一致

生效法律文书虽有房屋权利归属内容, 但生效法律文书的内容与登记条件不一致的, 登记机构也无法受理当事人的单方申请。

(二) 救济途径