法律意见书工伤（推荐8篇）
见书
一、申请人某某发生事故伤害的基本情况： 某某，身份信息。现为某某有限公司的职工。
2015年7月19日上午11点左右申请人某某在某地的某某有限公司开办的红砖厂干活时，被另一工友操作的铁盘夹在中间夹伤，事故发生后，申请人某某被生产班的工头用一辆小型比亚迪的轿车及时的送往某县的第三人民医院住院进行救治，并被诊断为骨盆骨折。
以上事实有以下证据可以证实：
1、七位工友的证人证言：
证人姓名
2、某某的工资表
二、申请人某某符合申请工伤认定条件的法律意见
1、不能因为申请人某某无法提供书面的《劳动合同》而认定其不符合申请工伤认定的条件而不予受理。
《工伤保险条例》第十八条规定“提出工伤认定申请应当提交下列材料:
（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料;”。人力资源和社会保障部令第8号《工伤认定办法》第六条规定“提出工伤认定申请应当填写《工伤认定申请表》，并提交下列材料:
（一）劳动、聘用合同文本复印件或者与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）、人事关系的其他证明材料；”。《<劳动和社 会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知>劳社部发[2005]12号 》第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：
（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；
（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；
（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；
（四）考勤记录；
（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。
以上法律规定，明确了在无书面的劳动合同情况下，申请人可以提其他证明材料来证明与用人单位是否存在事实的劳动关系，并进一步规定了认定事实劳动关系需提供的材料范围以及举证责任的分配。因此，在申请人提供了除书面劳动合同外的其他符合法律规定的证明材料的情况下，社会保险行政部门应当依法予以受理。
2、对申请人某某所发生的事故伤害依法进行调查和认定是否属于工伤事故是社会保险行政部门的法定职责。
《工伤保险条例》第十九条规定“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，………职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”
根据该条规定可知，首先对事故伤害进行调查核实是法律赋予社会保险行政部门的法定权利也是法定职责，在调查核实过程中当用人单位与劳动者对于是否属于工伤意见不一致时，由用人单位承担举证 责任，社会保险行政部门根据其调查核实以及用人单位的举证情况作出是否属于工伤的认定结论。
另外，根据最高人民法院行政审判庭2009年7月20日（2009）行他字第12号）《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权的请示》的批复可知“经研究，答复如下：根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。”可知，对申请人某某所发生的事故伤害依法进行调查和认定是否属于工伤事故是社会保险行政部门不可推卸的法定职责。
一、工作时被他人意外伤害, 并非工作原因不是工伤?
[案例]周大勇是某机电配件公司修理车间电焊工。2014年12月21日下午, 周大勇在车间内从事焊接配电箱外皮时, 被一同事玩塑料模具产生的碎片击伤左眼。事后, 公司认为, 周大勇受伤不是因其焊接配电箱工作原因受到事故伤害, 而是因第三人违纪的侵权行为造成, 与公司工作无关, 因此不属于因工作原因受到事故伤害, 应由实施侵权行为人承担损害赔偿。
[分析]周大勇在工作时间和工作场所内从事焊接工作时, 被附近的同事玩塑料模具产生的碎片击伤左眼。其工伤原因既可以是因直接来自所从事的工作方面原因, 也可心是来自其他方面的原因导致, 无论来自直接原因还是间接原因, 只要是受伤职工在从事工作之时受到伤害, 均符合“因工作原因”之情形。再者, 本案周大勇所受伤害事故发生的一个主要原因是用人单位对其员工上班时间玩塑料模具的违纪行为没有及时发现并加以制止, 使得正从事焊接本职工作的周大勇处于不安全的劳动环境中, 因此周大勇的受伤应认定为因工作原因受到事故伤害。
二、夜班打瞌睡被砸伤, 非因工作原因非工伤?
[案例]李华是纸业有限公司造纸车间流水线普通工人。李华于2015年10月20日0时至8时上夜班时, 忙完一批活后的凌晨6时许, 李华与同组小刘正坐在车间内门边休息打瞌睡之时, 纸辊架上原有的半成品纸辊突然滚落砸向李华, 李华被惊醒后因躲闪不及左脚踝骨被砸成骨折。事后, 公司为李华向社保局提出工伤认定申请, 该局经审查认为, 李华虽然是在工作时间和工作场所内受伤, 但当时李华打瞌睡, 且不说其存在违纪行为, 而且并非直接从事工作劳动, 非因工作原因而受伤, 不符合《工伤保险条例》第十四条第一款所规定的“在工作时间和工作场所内, 因工作原因受到事故伤害”可以认定为工伤的条件。遂作出不符合不予工伤认定决定。李华不服向市社保局提起行政复议被维持原决定后, 经提起行政诉讼, 最终获得法院支持。
[分析]首先, 李华是在其当班从事生产经营活动整个过程中受伤, 其夜班工作期间, 因生理原因打瞌睡违反劳动纪律, 并不是排除其工作原因受伤的法律依据;其次, 纸业公司存在着生产上的不安全隐患是导致职工受伤的内在原因, 工作场所中纸辊坍塌才是导致李华受伤的直接原因。李华是在工作时间、工作场所内, 因工作原因受伤, 故应认定为工伤。
三、上岗前换工作服时突发疾病身亡, 与工作无关?
[案例]许某系某印染有限公司染化车间职工, 并于2013年2月与公司签订无固定期限劳动合同。2015年11月25日早晨6时20分许, 许某如往常一样提前10分钟到公司上班, 并直接走进公司宿舍 (更衣室) 换工作服准备上岗。可就在许某弯腰穿鞋之时, 突然昏倒在地, 经抢救无效死亡。后经送医院诊断, 其死亡原因为脑出血、脑疝。事后, 许某妻子找到公司要求申报工伤。可公司认为, 许某虽是突发疾病死亡, 但其是在工作之前, 且并非是在工作岗位上突发疾病, 不符合工伤认定情形。经许某妻子直接向社保局申请, 社保局经审核认为, 许某是在工作时间和工作岗位突发疾病在48小时内经抢救无效死亡, 遂作出视同工伤认定。
关键词：工伤认定；劳动关系认定；案例分析
工伤认定是劳动行政部门依据法律的授权对职工因事故伤害（或者患职业病）是否属于工伤或者视同工伤给予定性的行政确认行为。
劳动者在工作或视同工作过程中因操作不当或其它原因造成了对人身的侵害，为了鉴定该侵害的主体而对过程进行的定性的行为。根据我国的相关规定，一般由劳动行政部门来确认。
一、工伤认定的性质特点
（1）属于具体行政行为。
（2）属于行政确认行为。确认的结果有四种：是工伤，非工伤，视同工伤，不视同工伤。
（3）属于须申请的行政行为。“不申请，不认定”是工伤认定程序的特点。
（4）单位、职工或其近亲属一方对工伤认定结论不服的，可以选择申请行政复议或者进行行政诉讼。
二、关于劳动关系的认定
是否存在劳动关系是认定工伤的基础。依据《劳动法》第16条的规定，劳动合同应是认定存在劳动关系的最明显标志。但在实践中，劳动者与用人单位不依法签订劳动合同的现象非常普遍，在乡镇企业、私营企业、个体经济组织内尤为突出。1995年劳动部正式颁发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中，提出了“事实劳动关系”概念，指出中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，没有签定劳动合同，但劳动者本人事实上已成为企业、个体经济组织成员，并为其提供了有偿劳动，亦认定形成劳动关系。关于劳动关系，目前理论界尚未形成一个明确、统一的概念，造成了实践中对这一关系的理解和把握的不一致。笔者理解的劳动关系应是一种相对稳定、规范的用工关系，劳动者接受用工单位的管理，付出劳动，由用工单位领取报酬。以下就实践中经常遇到的有关劳动关系和劳务关系以及劳动关系和承包关系的有关问题，谈一下自己的看法：
（一）劳动关系与劳务关系的界定
劳动关系和劳务关系界定的现实意义在于，前者适用“无过错责任”原则，只要认定为工伤事故，则不考虑雇主有无过错，雇主须对工伤事故承担全部赔偿责任。后者适用民事侵权的过错责任原则，须证明责任人有过错，才能承担民事赔偿责任。即劳动者如果不能证明其受伤是因用工者的侵权行为所致，该风险就只能自负。关于劳动关系和劳务关系，可从以下几个方面进行界定。
1.根据主体双方是否需符合法律规定进行界定
劳动关系的主体包括用人单位和劳动者。用人单位，依据《工伤保险条例》的规定应包括中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户。即只要是在国家工商行政部门登记注册、取得营业执照的各种经济组织和经营单位，均是劳动关系的适格主体。未依法登记的非企业或非个体经济组织，如农村松散性建筑队、农村承包经营户，不能认定为劳动关系主体。而劳动者应年满十六周岁。如果用人单位招用了未满十六周岁的未成年人，那么该未成年人与用人单位间就不能形成劳动关系。若在工作中受伤，亦不能认定为工伤。《工伤保险条例》从保护这部分劳动者的角度考虑，制定特别规定，该类情形不能认定为工伤，但伤者所在单位应给予伤者一次性赔偿，赔偿标准不得低于《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇。而劳务关系则对主体无禁止性规定，对用工方，可以是依法登记的主体，也可以是未进行登记的主体，可以是企、事业单位或其他组织，也可以是个人。对提供劳务的一方亦无年龄等相关限定。
2.根据是否形成规范的用工关系进行界定
所谓规范的用工关系，一是体现在关系双方建立的是一种相对稳定的、长期的合同关系，劳动者提供劳务的过程要接受用工单位的监督、管理，用工单位应定期给付报酬，即双方存在一种支配、控制关系。二是规范的用工关系，更注重的是劳动的过程而不是劳动成果。劳动者只要付出了劳动，不论能否得到预期的劳动成果，用工单位均应给付劳动报酬。而劳务合同关系是受民法、合同法调整的一类民事法律关系，它不受《劳动法》的调整。一般具有临时性的特点，劳动者一次性提供劳动成果，用工方一次性结算劳动报酬。在劳务关系中注重的是劳动成果，至于劳动者以怎样的劳动形式取得该成果，并不受用工方的约束。劳动成果作为交换条件，未取得劳动成果则用工方一般不予支付报酬。
（二）关于劳动关系与承包关系
企业承包有内部承包和外部承包之分，所谓内部承包，即企业将部分工作承包给企业自己的职工，内部承包实际是企业的一种管理行为，对该职工的行为应认定是代表企业行使的职务行为。由此，对该职工自行招用的人员应认定与企业间存在劳动关系。外部承包中劳动关系的认定则应区别不同情况。如果承包方是进行了工商登记具备经营资格的独立主体，则承包方招用的人员是与该承包企业形成劳动关系，与发包方无劳动关系。如果承包方是自然人，一般情况下，该自然人与发包企业间是承包关系，与其所招用人员间是劳务关系，即承包方及其招用人员与发包企业间不存在劳动关系。但对于有些工作比如建筑工程，是需要具备一定资质才可以承揽和施工的，但有些具备资质的企业如建安公司会将其承包的部分工程非法转包给没有资质和经营资格的农村闲散包工队，这些包工队并无建筑施工资质，所以其对外施工只能是以该建安公司的名义，对此建安公司也是默许的，而且建安公司最终对该工程质量负责。基于此，笔者认为，从严格责任的角度，完全可以认定包工队人员系建安公司因施工需要而招用的，即包工队的人员与建安公司间存在劳动关系。
以下有关劳动关系的案例，也是目前存在于建筑行业中的较为普遍的情形。
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案例：王某与某建筑公司签定了一份合同。合同中约定王某为建筑公司加工一批空心砖，建筑公司按王某提供产品的数量、质量与其结算。王某在与建筑公司签完合同后，招收了部分民工，王某按民工们提供的劳动量支付劳动报酬。后一吴姓民工在工作中右手受伤。吴某认为自己是在为建筑公司加工空心砖时受的伤，请求劳动行政部门认定其受伤是工伤。劳动行政部门认为，吴某与建筑公司没有形成劳动关系，故不能认定工伤。本案中，王某与建筑公司间形成的是经济合同关系。因王某系非法用工主体，王某与吴某间形成的应是一种劳务合同关系。故吴某与建筑公司间并未形成劳动关系，劳动部门的认定是正确的。
三、工伤的认定依据
根据我国2011年1月1日实行的新修订的《工伤保险条例》，工伤一般包括因工伤亡事故和职业病，以下情形应当被认定为工伤：
（1）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的。前提条件是“工作时间”和“工作场所”是两个必须同时具备的条件，同时还得是“因工作原因”而受到的负伤、致残或者死亡。事故伤害是指职工在劳动过程中发生的人身伤害、急性中毒事故等类似伤害。
（2）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的。“工作时间前后”是指非工作时间内，具体讲是开工前或收工后的一段时间，譬如上班时间为9点到12点然后又14点到18点结束一天的工作，但是职工提前在8点30分到岗或者下班后做完收尾工作时间到18点半等等，均可以认定为“工作时间前后”，但是有一点则特别重要，其目的必须是从事预备性或收尾性工作，比如为启动机器做准备工作，或者关闭机器后收拾与工作有关的机器、工具等。
（3）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的。“工作时间”和“工作场所”必须同时具备，并且必须是在履行本职工作，这里受到的伤害是“非工作原因”，是来自本单位或者外界的“暴力、意外等”所致。例如，有人在职工履行工作职责的时候蓄意对职工进行打击报复，对其人身进行直接攻击，致使职工负伤、致残或者死亡等。
（4）患职业病的。即指企业、事业单位和个体经济组织的劳动者在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等因素而引起的疾病。
（5）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明。“因工外出期间”含因工出差以及因工临时外出办理业务等，同时必须是在发生事故时正在履行工作职责，即因工作原因外出，受到伤害或者发生事故时下落不明。
（6）职工在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中发生事故的，亦可认定为工伤。受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的。（“上下班途中”指从居住的住所到工作区域之间的必经路途，必要时间所发生的人身伤害事故。对于探亲访友时遇到的人身伤害事故，不能认定为工伤。）受到机动车事故伤害的，还应该增加关于非法驾驶的问题，这种问题一般驾驶二轮摩托车居多，对于非法驾驶（无证驾驶的）的，达到交通肇事程度的，不予认定工伤。
（7）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。这是一条法律上的兜底条款规定，由于工伤事故的复杂性和不确定性不仅需要专门的法律、行政法规的规范性强制性规定，也需其他法律法规做出相应调整，对于法律、行政法规规定为工伤的其他情形，也应当纳入本条例调整的工伤范畴中。
四、对工伤认定案件中自由裁量权的司法审查
所谓行政自由裁量权，就是法律、法规赋予行政机关在行政管理活动中依据立法目的和公正合理的原则，根据具体情况自行判断行为并自行决定实施其行为或不作为以及如何作为的权力。即行政自由裁量权是一种在一定范围内根据一定原则可以自由行使的权力。
关于自由裁量权的产生笔者认为主要有二方面的原因：第一是成文法的局限性。任何一部法律，无论它如何周密，都不可能规范当时相应社会生活的一切方面，更不能规范其未来将要发生的变化。第二是法律语言表达的局限性。法律语言是法律的载体和表达形式。但作为语言它自身存在的局限性导致了一些法律在对具体的权利义务的表达上的障碍。如《企业职工工伤保险试行办法》第八条第（一）项“在紧急情况下”，第（四）项“工作紧张”，如何界定“紧急”“紧张”呢？《工伤保险条例》中亦有“工作时间前后”的表述，那么这个时间如何把握呢？甚至包括如何界定“工作时间”、“工作场所”，实践中都会有不同的认识。
笔者受理过这样一个案件，原告是某装饰公司，被告是某县劳动局，第三人李某是伤者。第三人与原告有劳动关系，第三人在工作时间、工作地点突发脑溢血，经第一次抢救治疗后丧失劳动能力。被告对第三人作出了工伤认定，认为第三人已50岁，发病时站立在1.5～1.8米高的木架子上用电动机切割瓷砖，工作难度大，噪音大，符合认定工作紧张的条件，依据《企业职工工伤保险试行办法》第八条第（四）项的规定，认定李某为工伤。原告起诉到法院后，当时形成二种意见：第一种意见认为第三人切割瓷砖的工作并不能构成工作紧张，且脑溢血这种病随时有发作的可能，与工作情形无必然联系；第二种意见认为，被告认定的“工作紧张”，有其事实和理由，也相对合理，基于“工作紧张”本身很难界定，故应尊重行政机关的这种自由裁量。
笔者同意第二种意见。本案劳动行政机关认定第三人的这种工作状况能构成“工作紧张”，是其综合各方面因素做出的认定，其中不乏自由裁量权的行使。对自由裁量权应如何进行司法审查呢？笔者认为把握好审查的“度”非常关键。对自由裁量权的合法性的审查，其“度”必强。应严格审查行政机关是否按照有关法律法规的授权行使职权，是否超越法律法规授予的裁量权限等，对违法的自由裁量行为应依法予以撤销；而对自由裁量权的合理性审查，其“度”有限。对于行政的自由裁量行为，法院即使认为不适当不合理，也应保持克制，在最大程度上尊重行政机关的选择。除非被诉行为不合理情形属下列情形之一的，法院则应依法予以撤销或改变。即：一是有证据证明，行政机关实施裁量行为是出于非法的目的；二是有证据证明，其实施的自由裁量行为是出于主观武断、严重过失，或显系缺乏合理性。
五、结语
综上所述，工伤认定虽然只是工伤保险制度中的一部分，但是工伤认定是工伤保险法律程序的起点，也是工伤劳动者享受工伤待遇的关键性条件。而本文所描述的工伤认定范围是劳动和社会保障部门处理工伤案件的依据的标准，因此，只有对工伤认定范围作出适当合理的界定，才能很好的指导工伤认定的实务。
参考文献：
[1]崔巍，宋锦生.工伤认定中若干法律问题探讨[J].《行政法学研究》，2005年2期
[2]张素伦.农民工工伤认定中的劳动关系研究[J].《理论月刊》，2011年1期
[3]杨曙光.试论工伤认定中的基本权保护原则[J].《烟台大学学报（哲学社会科学版）》，2013年2期
日前一男子来到市行政审批服务中心劳动窗口咨询，5月份他的三个手指在操作时被机器切断，提出了工伤认定申请。不过由于该男子无法提供有效的劳动合同，申请未能通过。据窗口负责人介绍，像这样因无法提供劳动合同而不能申请工伤的案例有不少。
记者了解到，截至目前，今年经过劳动窗口确认的工伤申请已有370个，而现在还有不少人因工致伤后不能证明事实上的劳动关系，无法得到赔偿。根据《劳动法》规定，企业与职工建立劳动关系应当订立劳动合同。但在现实情况中，用人单位和劳动者却常常因为各种原因而没有签订合同，这样也难以证明两者之间的劳动关系。面对这样的工伤纠纷，劳动窗口负责人认为，劳动者自己首先要懂得依法保护自己的合法权益。他建议，职工应认真和用人单位签订劳动合同，并保留相关用工证据，一旦发生工伤纠纷时，职工就可凭据相关的用工合同、上岗证、工资单、工友证明、考勤表等来证明自己和用人单位之间的劳动关系。否则，等出现纠纷后，想要再来搜集相关证据，难度就会变得很大。
出现工伤后，劳动者应尽快到建德市行政审批服务中心劳动窗口申报工伤，并由劳动部门审查认定。根据《工伤认定办法》规定，职工发生事故伤害或按照《职业病防治法》规定被诊断、鉴定为职业病时，所在单位应当自事故发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向当地劳动行政部门提出工伤认定申请。由职工本人或其直系家属、工会组织提出工伤认定申请，申请时限为一年。
绍政发〔2011〕37号
为认真贯彻落实《工伤保险条例》（国务院令第586号），加快推进预防、补偿、康复三位一体工伤保险制度体系建设，做好全市工伤保险工作，保障参保企业和工伤职工合法权益，根据省人力资源和社会保障厅《关于推进工伤保险市级统筹有关问题的通知》（浙人社发〔2010〕351号）精神，结合我市实际，现就贯彻《工伤保险条例》，做好工伤保险市级统筹工作提出如下意见：
一、总体目标和基本原则
（一）目标任务
认真做好《工伤保险条例》的贯彻落实工作，科学制订相关配套政策，自2011年7月1日起实施工伤保险市级统筹。
（二）基本原则及统筹内容
以“统一管理、分级负责”为原则，实行工伤保险市级统筹的内容为“六个统一”，即统一参保范围和参保对象、统一费率政策、统一基金管理、统一工伤认定和劳动能力鉴定办法、统一待遇政策、统一经办流程。
二、具体政策
（一）参保范围和对象
本市行政区域内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）均应依法参加工伤保险，按时足额为本单位全部在职职工或雇工缴纳工伤保险费。本市公务员、参照《公务员法》管理单位的工作人员，按照本《意见》规定，自2011年7月1日起纳入工伤保险范围，其工伤范围、工伤认定、劳动能力鉴定及待遇标准按照《工伤保险条例》及相关配套政策的有关规定执行。纳入工伤保险参保范围前因工作原因遭受事故伤害或者患职业病至今仍未处理的，按原规定处理。
（二）工伤保险费率和基金管理
北京市关于工伤保险工作若干问题的处理意见
文号:京劳社工发〔2008〕86号
各区县劳动和社会保障局，开发区人事劳动局:
为了更好的贯彻执行《工伤保险条例》(以下简称《条例》)，保障职工的工伤保险权益，健全和完善工伤认定、工伤待遇核定等制度，继续做好工伤保险工作，现就工伤保险工作中有关问题提出如下指导意见，请遵照执行。
一、工伤认定
(一)职工在上下班途中受到机动车事故伤害，致其伤害的“机动车”属于《中华人民共和国道路交通安全法》规定范围的，应依据《条例》第十四条第(六)项的规定认定为工伤。但不包括职工因酒后驾车、无照驾驶和驾驶无牌照车辆导致伤亡的情形。
(二)职工在上下班途中受到机动车事故伤害的，申请工伤认定时应提交交管部门出具的《交通事故责任认定书》或相关证明材料。
机动车事故发生后向交管部门报案的，受伤职工申请工伤认定时，提交的交管部门出具的证明材料能够证明是机动车事故的，应依据《条例》第十四条第(六)项的规定认定工伤。
(三)职工在工作中因他人不服从其履行工作职责的管理行为而受到暴力侵害造成伤害，且该暴力伤害与履行工作职责具有因果关系的，应依据《条例》第十四条第(三)项的规定认定为工伤。
(四)职工参加本单位(本单位部门之间组织的除外)利用工作时间组织的运动会及体育比赛或者代表本单位参加上级单位举办的运动会及体育比赛中受伤，应依据《条例》第十四条第一款第(一)项关于《因工作原因受到事故伤害“的规定，认定为工伤。
(五)职工在工作时间和工作岗位上突然发病，且情况紧急，在工作岗位上死亡或者从工作岗位上直接送往医院抢救并在48小时之内死亡的，应依据《条例》第十五条第一款第(一)项中的规定视同工伤。
48小时应当按照劳动和社会保障部《关于实施(工伤保险条例)若干问题的意见》的规定，《以医疗机构的初次诊断的时间作为突发疾病的起算时间”。
(六)机动车事故中有交管部门出具的《交通事故责任认定书》中注明驾车司机酒精含量达到醉酒或者有其它有效证明注明职工体内酒精含量达到醉酒的，应依据《条例》第十六条第(二)
项的规定不予认定工伤。
(七)在校学生到用人单位实习期间发生伤亡事故的，不属于《条例》调整范围。
二、工伤认定程序
(八)在本市注册的企业，其在本市依法取得营业执照并且参加工伤保险的分支机构，经企业法人授权，可以在工伤保险参保地劳动保障行政部门办理工伤认定手续;没有参加工伤保险的，职工受伤后到企业法人注册地劳动保障行政部门申请工伤认定。
(九)在本市取得营业执照或者依法在工商行政部门登记(备案)的外省市在京分支机构，以分支机构的名义在京参加工伤保险的，招用的职工发生工伤后，到工伤保险参保地劳动保障行政部门办理工伤认定手续;
外省市在京分支机构在京招用的职工发生工伤，已经在外省市参加工伤保险的，到工伤保险参保地劳动保障行政部门申请工伤认定;未参加工伤保险的，应在本市生产经营地劳动保障行政部门申请工伤认定。
(十)已经与原单位终止或解除劳动关系的人员以及在职介中心、人才中心存档的人员，被诊断为职业病的，自诊断之日起一年内，个人可以办理工伤认定手续。
(十一)己经报市或区、县劳动保障行政部门备案延期办理退休手续的人员，用人单位应当按照《条例》规定继续缴纳工伤保险费。发生工伤的，按《条例》及有关规定办理工伤认定申请手续。
三、工伤保险待遇
(十二)已经认定工伤的职工，在停工留薪期满后，劳动能力鉴定之前，由治疗的工伤定点医疗机构诊断为因工伤伤害导致死亡的，享受因工死亡待遇。
(十三)2007年11月9日后发生的因机动车事故引起的伤害，经劳动保障行政部门认定为工伤的，享受工伤保险待遇，符合工伤保险基金支付的项目从工伤保险基金中支付。
(十四)已参加工伤保险的用人单位依法注销、被关闭、被撤销以及被工商行政管理部门吊销营业执照的，其伤残等级为5-10级的工伤职工，未核定领取一次性伤残补助金的，社会保险经办机构应当为其核定一次性伤残补助金。
(十五)己参加工伤保险的用人单位依法注销、被关闭、被撤销以及被工商行政管理部门吊销营业执照的，其未达到退休年龄的伤残等级为1-4级伤残职工应当办理退休手续，停发伤残津贴，按照《北京市基本养老保险规定》(市政府2007年第183号令)及相关规定计发基本养老保险待
遇。核定基本养老金时，工伤职工基本养老金低于伤残津贴的差额部分由工伤保险基金补足，并由其户籍所在地的街道、乡(镇)社会保障事务所负责工伤保险待遇的社会化管理服务工作;未居住在本市的，由原用人单位所在地的街道、乡(镇)社会保障事务所负责办理工伤保险待遇手续。北京市劳动和社会保障局
一、我国工伤保险法律制度的现状
工伤是工作伤害的简称, 亦称职业性伤害。简单而言就是劳动者围绕职业岗位相关工作任务进行活动的过程中, 受工作环境当中不良因素影响而产生的意外伤害或是职业病, 像近年来引起社会高度关注的长期从事物体抛光打磨等工种而引发的尘肺病、长时间进行电脑操作等白领人群易患的鼠标手, 以及从事施工建筑人员所遭受到的高空坠落意外等这些都属于工伤的范围。“工伤保险”是劳动者在生产和工作中遭受意外伤害, 或因长期接触职业性有害因素引起职业伤害后, 由国家和社会给予负伤者、致残者及死亡者生前供养亲属提供必要物质帮助的一种社会保障制度。[1]劳动者遭受职业伤害并由此丧失了劳动能力, 进而影响或中断了经济收入。这种状况是由于生产和工作环境中的不安全因素或危险因素所造成的身体伤害所致, 这种损失应该得到合理的赔偿。
《国务院关于修改<工伤保险条例>的决定》 (以下简称《决定》) 自2011年1月1日起施行, 标志着我国工伤保险制度化建设日趋完善。《决定》内容要求用人单位需依照条例相关规定对本单位雇佣人员缴纳工伤保险, 其要求对象涉及到了我国境内的一切以营利为目的的企事业单位、个体工商业主、律师以及会计师事务所等一切存在利益雇佣关系的雇佣与受雇者。这对于受雇者个体利益而言具有很好的保障作用, 能够在提醒雇佣者时刻注重改善员工工作环境的基础上, 为员工工作的顺利开展解决后顾之忧。随着我国工伤保险制度日趋完善, 参保人数和享受工伤保险待遇的人数也不断增加。据国家人力资源和社会保障部统计的数据。2014年全国工伤保险参保人数首次突破2亿人, 达到20, 639万人, 比2013年增加了722万人;工伤保障范围进一步扩大, 2014年全年有198万人享受了工伤保险待遇。[2]享受工伤保险待遇的人数大幅增加, 显示出工伤保险在保障工伤职工权益、分散企业风险、维护社会和谐稳定方面已越来越发挥出重要作用。但是随着市场经济的飞速发展, 工伤事故大案频发, 每年因工伤事故死亡的人数仍不断增加, 而真正享受工伤保险待遇的却很少。这种情况下当工作意外、职业病等情况发生时, 高额的工伤赔偿就需要用人单位自行赔付, 这对于企业资金周转而言是极为不利的, 容易使企业陷入资金短缺的困境, 从而对企业正常生产经营活动的有序开展造成一定的阻碍作用。同时那些由于受到各种因素的影响而未享受到工伤保险待遇的员工, 当工伤事件发生时, 在其合法权利得不到充分保护的情况下, 就会引发上访情况的发生, 这对于社会的稳定、和谐发展而言是极为不利的。
二、我国现行的工伤保险制度存在的缺陷
(一) 立法方面的缺陷。
1.“侵权赔偿”方面存在缺陷。
2011年7月1日生效实施的《中华人民共和国社会保险法》, 不再支持“双重赔偿”。《社会保险法》第四十二条指出, 当工伤的产生归咎于第三人时, 在无法确定事件原因是第三人行为所引发的或是第三人不支付的情况下, 为保障受雇者的权益, 使产生工伤的受雇者得到及时有效的医疗救助, 赔付金由工伤保险先行垫付, 当第三方过失行为得到明确后, 工伤保险机构可依据相关法律条例规定向第三人就所垫付赔付金进行追偿。在实际案例中, 工伤保险与民事赔偿在发生竞合时以后按照以下原则处理:一是在不存在第三人加害的情形下, 工伤职工只能按照工伤保险制度请求获得工伤保险赔偿。二是对于第三人的侵权行为造成雇员人身损害且符合工伤构成要件的, 工伤职工既可请求以工伤保险基金赔付, 也可请求实施侵权的第三人承担人身损害赔偿责任, 但两者只能择一行使。第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的, 由工伤保险基金先行支付。三是若受害人向工伤保险基金请求赔偿, 工伤保险基金可获得对第三人的追偿权, 若受害人向第三人请求赔偿, 工伤保险基金不承担赔付责任。即因第三人原因造成的工伤, 受害人不能获得双重赔偿。
《社会保险法》虽然对第三人侵权损害赔偿的情况作了比较详细的补充, 但是工伤“侵权赔偿”仍存在一定缺陷:一是对于用人单位造成的侵权, 受害人仍然只能享受《工伤保险条例》规定的待遇, 不能按侵权损害赔偿处理。它剥夺了劳动者获得“侵权赔偿”的权利, 无法充分保障劳动者的合法权利;二是在第三人侵权的情况下, 受害人接受工伤保险赔偿的, 无法就差额部分请求第三人损害赔偿。由于现行的工伤保险法律制度是以保障劳动者的生存和劳动力的再生产为宗旨的, 保险赔偿数额往往低于侵权损害赔偿。在用人单位侵权的情况下, 以保险保护的方式来取代侵权赔偿责任, 受害人得到的保险赔付, 往往低于依侵权法所获得的损害赔偿, 而且对非财产损害的赔偿, 受害人不得请求。这在我国目前民事侵权损害赔偿偏低, 而工伤保险待遇更低的情况下, 显然不能全面保护工伤事故受害人的利益, 不利于促进劳动力恢复和再生产。[3]
2. 工伤认定的标准模糊和认定时间不周延。
工伤保险最核心的问题就是工伤认定。我国最新的工伤认定的依据是《国务院关于修改<工伤保险条例>的决定》 (以下简称《决定》) , 以及2014年9月1日施行的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》。《决定》对工伤的认定, 规定了十条界定标准。职工由于以下情形之一负伤、致残、死亡的, 认定或者视为工伤。
《决定》第十四条规定, 职工有下列情形之一的, 应当认定为工伤:一是在工作时间和工作场所内, 因工作原因受到事故伤害的;二是工作时间前后在工作场所内, 从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的;三是在工作时间和工作场所内, 因履行工作职责受到暴力等意外伤害的;四是患职业病的;五是因工外出期间, 由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的;六是在上下班途中, 受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的;七是法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。
《决定》第十五条规定, 职工有下列情形之一的, 视同工伤:一是在工作时间和工作岗位, 突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的;二是在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的;三是职工原在军队服役, 因战、因公负伤致残, 已取得革命伤残军人证, 到用人单位后旧伤复发的。
虽然, 2014年9月1日施行的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》, 对“因工外出期间”、“上下班途中”等工伤认定的情形作了必要的补充, 设置了由用人单位和社会保险行政部门举证的举证倒置条款, 使大量的工伤者得到法律的认可和保护。但是工伤认定的法律法规仍存在一些缺陷, 会让应当按照工伤处理的工伤事故被排斥在工伤认定的范围之外。
(1) 工伤认定标准在语句表达上的含糊。如《决定》第十四条第三款规定:“在工作时间和工作场所内, 因履行工作职责受到暴力等意外伤害的……”;过分强调因为履行工作职责, 而受到暴力伤害两者之间的因果关系。“履行职责”的范围究竟有多大?如果包括了职工正常上班从事本职工作的行为, 为何职工在上班时间遭人蓄意伤害却被划分为第三人侵权赔偿, 而得不到工伤赔偿;因“公”与因“工”又该作如何划分?这些问题, 《决定》、《规定》都没有说明。
(2) 工伤认定标准在性质上的含糊。工伤, 世界通例是指职业性伤害。《决定》第十四条第四款明确规定了职业性伤害为工伤, 但同时又规定了非职业性伤害为工伤, 如第十五条第二款规定:“在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的”, 这就造成了工伤的标准界定, 并不是以职业性伤害为界, 混淆了工伤与非工伤的界线, 混淆了属于社会保险的工伤与属于社会保障的社会优抚之间的区别, 有悖于工伤保险性质和国际惯例。
(3) 过劳死是否属于工伤、责任由谁承担, 立法不明。我国每年发生过劳死的人数高达60万, 成为“过劳死”第一大国。目前, 我国在法律上没有关于过劳死的明确规定, 尽管《中华人民共和国劳动法》及其配套法规对劳动者的工作时间、允许加班的最长时间等都作了明确的规定和限制。但劳动立法在对待“过度劳动”的问题上一直存在疏漏, 如《劳动法》第九十条规定:“用人单位违反本法规定, 延长劳动者工作时间的, 由劳动行政部门给予警告, 责令改正, 并可以处以罚款”。虽然第九十一条也提到了用人单位拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的可由劳动行政部门责令其“支付劳动者报酬、经济补偿, 并可以责令支付赔偿金”, 且对于虽然支付了相应的工资报酬, 但其行为已经违反劳动法关于工作时间的限制规定且客观上造成劳动者因“过度劳动”而死亡这种情况的处理没有明确规定。《决定》第十四条、第十五条规定了“认定为工伤”和“视同工伤”的十种情形, 而“过劳死”并不属于工伤认定范围。《决定》对“过劳死”视同工伤的认定, 必须是劳动者死在工作岗位上或者抢救48小时之内死亡的, 才能认定为工伤。也就是说, 一个人累倒在工作岗位上, 只要没死就不能算工伤, 哪怕他要在病床上躺一辈子。即使死了, 如果死得较慢、较晚, 同样不能认定为工伤。这样的规定是极其不合情理的, 甚至是残酷、残忍的。因为有这样的规定存在, 导致现实中发生了很多悲剧, 让受害人及其家属遭到二次伤害。相关法律法规的严重滞后, 让人觉得不合情理甚至冷酷。如何让“过劳死”纳入工伤认定范围, 做到法理与情理的统一, 既是对死者的告慰, 也是对死者生前工作付出的认可。
(二) 工伤保险待遇制度的缺陷。
1. 低收入者的工伤保险待遇水平偏低。
现行工伤保险待遇的一次性伤残补助金、用人单位支付伤残津贴, 都是按本人标准工资作为基数计发的。在此情况下, 高收入者的工伤保险待遇会更高, 低收入者的工伤保险待遇会更低。伤残职工大多是社会最困难的群体, 工资收入很低, 低工资收入的伤残职工享受的低工伤保险待遇难以保障其伤残后的基本生活, 更未能体现工伤保险的补偿原则。
2. 工伤保险待遇水平未能体现“伤残程度越重, 补偿水平越优”的原则。
医疗停止后的伤残待遇水平明显低于医疗期的水平, 导致伤残职工故意拖延医疗期, 不愿意办理出院手续;伤残职工退休后, 停发其伤残津贴, 伤残职工只能与正常退休职工一样享受基本养老保险待遇, 未能体现工伤保险“赔偿”的意义, 达不到赔偿的目的。
3. 没有给因工伤残者及因工死亡者遗属适当的精神损失赔偿。
工伤保险既是社会保障, 又是责任保险。职工因工伤残, 不能正常地生产生活, 其精神必定会遭受损害;职工因工死亡, 其遗属也会因此而遭受巨大的精神痛苦。这些精神损害虽然不能完全通过金钱补偿来消除, 但是适当的金钱补偿, 对受害人及其家属无论在精神上还是生活上, 都可以起到一定的补偿作用。因此给予因工伤残者及因工死亡者遗属一定的精神损失赔偿是完全必要的。
(三) 工伤保险的覆盖范围偏小。虽然《社会保险费征缴暂行条例》以及《决定》等明确指出了, 用人单位有义务对雇佣人员缴纳工伤保险金。但实际情况是, 大多数用人单位尤其是那些规模较小的私营企业, 并未依据相关规定缴纳工伤保险金, 致使工伤保险覆盖面主要集中在国有和集体企业。在实际生产、工作中, 这些私营企业和个体工商户同样存在着职工因工致伤、致残的情况, 在工伤认定时就形成了职工同样是工伤, 但是不同企业的职工却享受两种不同待遇的情况, 显然, 对这些私营企业和个体工商户的职工是不公平的。
(四) 劳动者申请工伤认定的期限不公平的缺陷。《决定》第十七条第二款规定了劳动者申请工伤认定的期限, 即“用人单位未按规定提出工伤认定申请的, 工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内, 可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。”《规定》第七条对工伤认定期限作了补充, 由于不属于职工或者其近亲属自身原因超过工伤认定申请期限的, 被耽误的时间不计算在工伤认定申请期限内。《规定》的实施, 细化了《决定》对劳动者工伤认定期限延长的规定, 但是受到各种因素的影响, 劳动者无法在规定的一年期限内对工伤认定提出有效的申请, 从而导致其失去对工伤进行认定申请的权利。这些影响因素综合来讲可以归为以下几种情况:一是归于当时技术条件限制的影响, 在技术方面增加了工伤认定的难度。二是受外力伤害的影响, 当伤害发生后的一段时间内, 一些伤情是无法及时被检测出来的, 从而对工伤后果的真实度的认定造成影响。随着时间的推移伤害后果逐渐显现或是因检验技术进步而被检测出来的伤害, 虽然在形式上与职业病类似, 但实质上不属于职业病的范畴。三是对于伤害诱因的确定存在模糊认识时, 不能确定工伤是由工作环境、内容等因素导致的还是由第三人行为不当而导致的情况。或是确定是由第三人导致, 但因第三人逃逸, 公安刑警未能对诱发伤害的原因查明的也无法对工伤作出科学的认定。
三、现行工伤保险制度的立法完善建议
(一) 工伤事故侵权赔偿的立法完善建议。
人身损害赔偿制度在于保护公民的生命权、身体权和健康权, 使之恢复到受害以前的状况, 并制裁责任人, 防止侵权损害再次发生。工伤保险是责任保险, 在工伤事故中, 属于用人单位侵权的, 受害人应有权请求用人单位进行侵权赔偿;属于第三人侵权的, 受害人在接受工伤保险给付以后, 应有权就侵权行为赔偿与工伤保险赔偿差额部分请求赔偿, 以弥补工伤保险偏低的不足。《条例》及相关法律法规应补充用人单位侵权赔偿条款, 明确用人单位的侵权赔偿责任;应补充第三人侵权导致工伤的差额赔偿条款, 即劳动者可以在请求工伤赔偿后再起诉侵权人, 但对于原告的赔偿应以原告的实际损失为限, 确立“以工伤保险责任为主导, 以人身损害为补充”的工伤事故赔偿责任。[4]
(二) 通过“举证免责”倒置, 先赔偿、后追责。
根据劳动和社会保障部办公厅劳社函【2000】4号文件规定, 职工在工作中遭受他人蓄意伤害是否认定为工伤的问题, 应该根据具体情况来认定。“因履行工作职责遭受人身损害的应当认定为工伤;对暂时缺乏证据, 无法判定受伤害原因是因公还是因私的, 可先按照疾病和非因工负伤、死亡待遇处理, 待伤害原因确定后, 再按有关规定进行工伤认定。”因“公”与因“工”又该作如何划分?因“工”作为工伤, 这是毋庸置疑的。目前难以把握的主要就是因“公”。公与私相对, 因“公”是为了区分因“私”, 由于个人私事而造成的伤害不属工伤范围。笔者认为, 从保护劳动者的角度出发, 只要劳动者在工作时间和区域内从事正常的工作生产, 遭遇了来自犯罪人的伤害, 就应该将其认定为工伤, 给予工伤赔偿, 这样能使受伤害的劳动者在短时间内能尽快康复和恢复劳动能力。若要确定劳动者不是工伤, 用人单位和社会保险行政部门必须举证证明是非工作原因所致, 才可免除其赔偿责任, 然后再向劳动者追偿。
(三) 将维护社会公益的行为导致的人身伤亡划出工伤范围。
按照法律权益义务对等的原则, 将“见义勇为”导致的人身伤亡划出工伤范围, 进入社会优抚范畴, 由民政部门给予奖励、补助和安置, 由国家、社会、公众共同承担。[5]不但使见义勇为的英雄得到更好更稳定的保障, 又减轻了企业的负担;将不法伤害划入工伤, 势必增大社会保险基金的工伤保险支付压力, 但同时又划出见义勇为导致的伤亡, 可以使工伤保险基金得到较好的平衡。
(四) 将部分过劳死认定为工伤。
如果过劳死一律定为职业病, 享受工伤待遇, 会使用人单位和社会保险机构不堪重负。因为过劳死的死亡是由多种原因引起的, 虽然最主要的原因是因为劳动, 但是还有其他的如竞争压力、心理因素等原因, 但如果所有的过劳死都不享受工伤保险待遇, 就会使用人单位的侵权行为得不到有效的遏制。所以笔者认为对用人单位严重损害劳动者生命权、健康权和休息权而导致的过劳死可以适用于工伤待遇。即劳动者是由于加班加点过度劳累死亡, 应认定为工伤, 用人单位不仅要承担赔偿责任, 还要承担侵权责任;在劳动者过劳死被认定为工伤的情况下, 单位无过错造成的工伤, 单位只承担补偿责任而不是承担赔偿责任;如果是劳动者自身原因而造成死亡, 单位不承担责任。
(五) 工伤保险待遇制度的立法完善建议。
1. 调整低收入者的工伤待遇结构, 提高待遇水平。鉴于伤残劳动者大多数是社会最困难的群体, 个人工资收入偏低的情况, 工伤保险待遇项目的计发基数在按标准工资基数与以本人工资收入基数相结合的基础上, 考虑到公平原则, 工伤保险待遇应对高工资者有所限制, 给予低工资者适当的政策倾斜, 适当保护低工资者。
2. 调整伤残待遇制度。许多因工伤致伤、致残的职工退休后生活艰难, 但是却得不到伤残补偿, 这种制度显然是很不合理的。工伤职工退休后的伤残待遇水平应取决于本人工资水平和伤残程度, 才具有科学性和合理性。
3. 因工伤残者及因工死亡者的遗属应获得适当的精神损失赔偿。[6]精神损害难以用精确的金钱额度来计算。精神损害的金钱救济, 是为了补偿、抚恤受害人受到伤害的心灵或精神, 使其从极度的痛苦中解脱出来。因工残废劳动者在没有过失的情况下, 除了给予伤残补助金之外, 还应当根据伤残程度支付适当的精神损害赔偿费, 以弥补劳动者因残废而造成的肉体和精神上的痛苦;给予因工死亡者家属一定的精神损失赔偿, 既是抚慰他们失去亲人的痛苦, 也是对他们生活困难现状一定的帮助和补偿。当然, 给予精神损害赔偿要严格把握人身伤亡造成精神损害的事实, 精神损害赔偿必须符合经济社会发展现状, 如果以工伤造成的人身伤亡来要求高额的精神损害赔偿, 这显然是不可取的。
(六) 工伤保险覆盖范围的立法完善建议。
扩大工伤保险的覆盖范围, 实现工伤保险的全方位覆盖, 不仅是对社会公平原则的贯彻, 而且是对社会成员的安全, 企业效率优先的竞争方式的根本保障。工伤保险要以雇佣关系来确定其覆盖范围, 以立法来明确不参加工伤保险的用人单位的责任, 提高对逃保、漏保的处罚力度和监督力度。
(七) 工伤认定期限的立法完善建议。
为解决实践中存在的问题, 一些地方法规规定, 依法定程序处理劳动争议的时间不计算在工伤认定的时限内, 即中止工伤认定的期限。工伤认定的期限不同于申请工伤认定的期限。工伤认定期限是《决定》第二十条规定的, 即“社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定。”通过工伤认定条件的中止, 只能解决已被劳动保障行政部门受理后的问题, 而对劳动部门未受理之前的问题仍未能有效解决。对此, 可考虑将《决定》第十七条第一款修改为:“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病, 所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内, 向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。由于不可抗力或其它无法抗拒的原因无法提出申请的, 可以在该原因消失后30日内提出工伤认定申请。”[7]《规定》第七条对工伤认定期限延长的补充条款, 应增加一条内容作为第六条:“职工由于其他无法抗拒的原因未能在该期限内提出申请的。”
(八) 增加“兜底性条款”。
社会在不断发展, 法律在不断适应社会发展、不断完善, 工伤保险立法应该具有一定的前瞻性, 一定的适应性。还应在一些条款上增加“法律、行政法规规定的其他行为”作为补充, 不至于新的法律、行政法规规定出台后, 《条例》频繁修改。
完善工伤保险法律制度任重而道远, 以上几点是笔者对完善工伤保险法律制度的几点粗浅的认识, 对于一些实务性问题, 还需在实践中不断提高认识度来解决。
摘要：随着中国社会经济的迅速发展, 劳动关系日趋复杂, 现行的工伤保险法律制度难以适应不断变化的劳动关系。本文就我国现行的工伤保险法律制度存在的一些缺陷, 提出完善建议, 希望对保护劳动者的合法权益, 构建社会主义和谐社会、促进社会经济的发展起到一定的积极作用。
关键词：工伤保险,制度缺陷,完善建议
参考文献
[1]林嘉.社会保障法理念实践创新[M].北京:中国人民大学出版社, 2002:103~109
[2]徐博.全国工伤保险参保人数突破2亿人[EB/OL].新华网, http://news.xinhuanet.com, 2014-4-21
[3]杨立新.侵权法论[M].北京:人民法院出版社, 2005, 1
[4]王建军.社会科学研究[M].成都:四川省社会科学院, 2000:99~102
[5]唐德华.工伤保险法律分解适用集成[M].北京:人民法院出版社, 2000:523~524
[6]姜俊禄.论工伤赔偿与民事损害赔偿的竞合[J].河南省政法干部学院报, 2004, 5
关键词：工伤赔偿制度；法律制度；法律适用
1.工伤保险制度的起源
自进入工业化以来，工伤事故就一直伴随着人类的生产活动。如何救济工伤职工，始终是理论和实务部门研究的重要内容。从最初在传统民法的侵权行为法范围内寻求权利救济至今，工伤法律救济制度经历了从劳动者自己负责制、雇主责任制到工伤保险制度，从民事侵权单一救济形式发展为多种救济手断并存的制度变迁过程。在所有救济手段中，工伤社会保险自问世以来，与以往任何一种工伤损害赔偿机制相比，就表现出它的优势，从而成为现代社会解决工伤问题的主要手段，它以保护雇员的利益为宗旨，同时兼顾雇主的利益，成为世界各国普遍适用的工伤赔偿制度。同时，工伤损害兼具民事侵权的特征，如何协调工伤保险和民事侵权赔偿的关系，也是当前需要解决的问题。
2.工伤保险与工伤损害民事赔偿的协调关系
工伤保险待遇的享受与侵权损害赔偿，它们在基本思想、构成要件、归责原则、救济途经、赔偿标准等方面都存在着差异。工伤保险待遇是以维护劳动者之生存权为其基本哲学，旨在保障工人最低必要之生活。侵权损害赔偿是以分配的正义为其指导原则，其基本思想在于填补损害，使被害人能够恢复发生前之原状。“于侵权行为而发生损害赔偿者，赔偿义务人应填补赔偿权利人所受之损害，以至于如同侵权行为未曾发生一样。”基于这种不同的立法目的，便产生了赔偿标准的差异。侵权损害赔偿的标准是使受害人因此受到的损失按其价值“恢复”、“填平”；工伤保险补偿在于使工伤职工能及时得到救治、经济补偿和职业康复，不能使受害人全部损失得到填补。而且工伤保险补偿仅限于人身损害，不包括财产损害和精神损害。侵权损害赔偿的项目和标准也有别于工伤保险待遇的项目和标准。侵权损害赔偿中，受害人具有过错的可以实行过错相抵。而在工伤保险待遇中，工伤事故之发生，实行严格责任原则，用人单位或职工是否具有过错，在所不问。工伤职工对意外事故之发生具有过失（甚至是重大过失），亦不能过失相抵。“工伤保险补偿主要考虑的是事故处理而非过错追究”。承担工伤保险赔偿责任的工伤保险基金不可以向有过错的劳动者主张扣减，或者向有过错的第三人进行追偿。工伤保险补偿依据《条例》规定的程序进行，体现了极强的行政性。而侵权赔偿救济途经是与侵权人协商，或直接提起民事诉讼。
3.工伤保险补偿与民事侵权赔偿两种机制的适用
在工伤保险补偿与用人单位侵权损害赔偿责任的关系上存在着一种竞合的关系，劳动法领域里的《工伤保险条例》，具体规范了工伤保险各项制度，但对于工伤保险待遇和人身损害赔偿的关系并未作出明确规定。民法领域里的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下文简称《人身损害赔偿解释》）第12条则规定，劳动者因工伤事故遭受人身损害请求用人单位承担民事賠偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理；因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。由上面两种立法规定可以看出，工伤是由两种侵权模式产生的，一种是用人单位产生的，一种是第三人侵权产生的。
在用人单位侵权的情况下，多数学者认为“告知其按《工伤保险条例》的规定处理”的提法，并没有否定劳动者的侵权损害赔偿请求权，劳动者有权按照不同实体法选择按照工伤保险赔偿或者人身损害赔偿。从我国现有制度来看，这种观点比较科学的。一方面从请求权基础进行分析，劳动者因为工伤事故导致民事权利（生命权、健康权等）受到侵害，有权利寻求侵权法上的救济。另一方面，工伤保险待遇的取得需要工伤确认为前提，如果用人单位恶意不申报甚至阻挠当事人申报工伤，或是劳动者由于自身素质不足错过工伤申请时效，法院再不接受劳动者以民事侵权为案由的起诉，将造成劳动者无从获得司法救济，让本来以便利工伤受害者为目的的工伤保险制度反而成为受害者的桎梏。再一个，从我国工伤保险待遇和普通人身损害赔偿标准来看，后者赔偿范围大一些（比如包括精神损害赔偿）且赔偿标准有较大的可选择性，一些相同的赔偿项目，依照后者标准计算出来的赔偿数额较高。
在第三人侵权的情况下造成工伤的，受害人可以请求损害赔偿责任，也可请求工伤保险赔偿。一部分学者认为，受害人可以同时请求双份赔偿，因为损害赔偿是属于私法领域内的，而工伤保险赔偿是属于公法领域，两种赔偿制度是不同类型，不同性质的。这种赔偿制度既没有增加用人单位的赔偿负担，而且保证受害者的损失得到充分的弥补。另一部分学者认为，在发生工伤事故后，受害雇员可以同时请求工伤保险给付和普通人身损害赔偿，但其取得的赔偿总额，不得超过其实际遭受的损害，这种赔偿模式又被称为“补充模式”。
