卡夫卡的《诉讼》与司法惯性（共8篇）
卡夫卡是世界文学史上非常著名而写作风格又十分奇特的奥地利文学家。他的小说创造了一种所谓“卡夫卡式”的精神状态，即一种任人摆布，无法自主，错综复杂，似真似幻的处境。卡夫卡于19写成的小说《诉讼》，就是描述这种状况的典型作品。
《诉讼》的主人公约瑟夫。K是银行的一名高级职员，他在30岁生日的早晨突然被法院通知逮捕，奇怪的是K的被捕仅仅限于法院看守给他一声通知。后来法院曾传讯过他一回，但从来没有公布过K的罪行和罪名。而K依然行动自由，照常上下班，同过去一样生活。K起先对被捕非常愤慨，曾当面讽刺看守和监管。第一次开庭时，他在法庭上大声谴责司法制度的腐败，揭露官吏的贪赃枉法，并决定根本不去理睬这桩案子。但事实上他总忘不掉这件事，内心压力越来越大，有一种不可名状的负罪感。他对银行里的职务感到厌恶，为自己的案子到处奔忙，但聘请的律师除了用空话敷衍外，几个月都写不出一份抗辩书。K又向一位为法官画像的画家求教，也没有得到什么帮助。最后K在教堂碰见一位神父，神父讲了一个《在法的门前》的寓言，告诉K说，要找到“法”是不可能的，人只能低头服从。不久，K被执行死刑。在他31岁生日前夕的夜里，两个穿着大礼服的人把他架到郊外采石场，用屠刀把他戳死。K最后说：“像一条狗似的!”好像他人虽然死了而失败的耻辱却依然存在于人间。
卡夫卡选择了最能体现一个国家社会制度的司法制度的运作，通过一个公民因莫须有的罪名被逮捕，最后被处死的故事，循主人公内在情绪发展变化之线，运用象征性的、夸张的艺术手法，别具匠心地达到了揭露社会现实的目的。作者写了扭曲自身本质的两种异化，一种是人的异化，另一种是司法制度的异化。而制度异化的普遍性以及强大的影响力，成为人异化的基本原因。这两种异化，文学家关心的是人的异化，而法学家更关注司法制度的异化，以及它对人异化的催成效用。卡夫卡不愧为大师，他不仅深刻地揭示了人异化的复杂境况，而且准确地描述了司法制度的异化。
《诉讼》中所描写的司法制度的异化是多方面的`，如法官的贪赃枉法、司法的效率低下等等，然而，我尤其注意的，是司法制度运作中消极的惯性力量以及缺乏自省和自制。国家司法制度的目的是维护法治，维护社会公正，维护公民的基本权利，因此它应当是谨慎和节制的，它动之于必动，止之于当止。然而，一旦这种制度脱离自身本质而被异化，它就如一台因失修而调节不灵的机车，既不能有效启动，又难以适时终止，它漠不关心地按照自己的惯性驶向终点。公民K就是被这种司法机器网罗进去而无法摆脱，由通知逮捕，到法院传讯，再到判处并执行刑罚。司法机器按照自身的惯性逻辑处理问题，公民K关心也好不关心也好，认罪也好不认罪也好，都不影响它的发展进程。
这种司法惯性的巨大的消极作用也许是一种普遍性问题：一旦对你采取了措施或提出了指控，司法的惯性力量便促使某些司法人员千方百计地去寻找对你定罪的根据而往往无视你的辩护理由。为什么会这样呢?因为如果终止程序，就可能意味着他们的讯问、关押、指控以及判决错了，他们有名誉之虑，有责任之忧，此时，案件究竟是怎么回事已经不那么重要了，重要的是能否按照他们的意愿继续推动程序。这就是为什么错案，有的甚至是明显错误仍然难以纠正的原因。如前两年甘肃武威地区一起恶性抢劫杀人案被“破获”，几名“嫌疑犯”被缉拿归案，办案人员和机关因“破案”立功受奖，主要办案人员还先后升官。而当广西警方抓到几名真凶通报甘肃武威时，武威方面竟拒绝认领，称案已办结错不了，如果不是甘肃高院严格把关几次退卷，案子终将铸成不可挽回的大错。
让司法惯性发生作用而无自省与自制，其根本原因在于无视公民的存在以及他们的权利。试想，当K无辜被捕，在诉讼过程中处
关键词：欺诈,财产纠纷,明确立法,证据
一、诉讼欺诈的特征
由于诉讼欺诈行为是我国法制建设中、人民法律意识逐渐增强后的一个不良结果, 这一问题在现在司法实务中是新出现的问题, 法理学界还没有做出明确的界定, 但是根据刑法307条来看, 出于非法目的占有并采取诉讼的手段来进行的行为基本可以定义为诉讼欺诈行为。其主要变现为通过伪证、假证、恐吓、指使的方式赢得民事诉讼, 骗取法院裁判来达到非法占有的目的。因此诉讼欺诈行为具有以下几个特征:
(一) 案件类型相似
首先诉讼欺诈行为主要发生在较发达城市, 这与当地的经济水平和人口素质有一定联系;其次诉讼欺诈行为主要发生在借贷、离婚、企业破产结算等与财产有关的纠纷中;最后诉讼欺诈的主体一般为在实际中的弱势、法律上的强势地位, 例如破产企业的领导层、借贷公司的借款方等。案件的发生区域、种类、类型大多相同或相似, 因此具备集中特征。
(二) 抗辩过程弱化
抗辩过程是法庭了解案情、掌握证据的重要过程之一, 但是在诉讼欺诈案件之中, 由于当事人的某些非法目的, 不想或不能让法庭掌握过多的证据, 需要将主动权掌握在自己手中, 通过自己的证据将自身引导在法庭中的有利地位, 有时甚至会采用“自认”的方式来跳过抗辩环节, 以此来避免法庭掌握案情和证据, 达到欺诈的目的骗取法庭裁判。
(三) 当事人关系密切
根据实务经验来看, 诉讼欺诈行为多发生在两个相关联的当事人主体之间, 这是由于两者的利益关系具备一致特征, 多为婚姻关系、合伙关系、近亲朋属关系等。一方面由于当事人具备密切的关系, 法庭很难判断利益的归属;另一方面由于当事人关系密切, 掌握对方信息和捏造证据就具备天然的便利条件。
(四) 法律事实虚构
诉讼欺诈归根到底就是用虚假的事实或证据骗取法院裁判来达到非法侵占他人财产的目的。终究是一种欺诈行为, 也就是“骗”这种行为事实, 因此其法律事实必然存在虚构成分, 通过虚构的法律事实达到赢得诉讼的目的。
二、司法实践中的诉讼欺诈
在目前的司法实践中同样也遇到了诉讼欺诈的问题, 他给我们的司法实践活动设置了一道很难解决的难题。
首先, 由于诉讼欺诈是新出现的一种案件类型, 法理学界在过去没有对其进行过研究和讨论, 法理学界还没有从概念上对其有明确的定义。
其次, 法理学界没有界定的犯罪类型, 相应的相关法律就会存在这一缺陷, 无论是程序法还是部门法当中都没有明确界定出诉讼欺诈的罪名和刑罚, 不法分子才能钻这一法律漏洞。
最后, 诉讼欺诈案件中当事人关系密切, 利益纠纷明显但是利益归属权不明, 加上抗辩环节的弱化, 这给法庭掌握案情、获取证据增加了难度, 很难通过明确的证据来明确利益的归属, 案情解决和裁判上就存在一定难度。
三、解决诉讼欺诈案件的建议
(一) 明确立法
明确立法是界定犯罪、惩治犯罪, 保护人民合法财产, 维护社会公平正义的前提。
正是由于我国法律还不够完善, 才能使众多不法分子钻诉讼欺诈这一法律漏洞, 才会使众多的人民的合法利益在诉讼欺诈案件中被侵害。通过立法工作, 对诉讼欺诈做出明确定义, 明确其界定依据, 帮助法庭进行裁判;根据犯罪成本论来说, 明确诉讼欺诈、伪证等量刑, 对犯罪分子起到威慑作用;明确法庭人员渎职的后果, 严格诉讼程序的执行过程, 使法庭成为维护法律尊严, 惩治犯罪维护社会公平正义的公正平台。
(二) 重视证据获取
诉讼欺诈案件的关键在于证据, 法庭对于涉及财产纠纷, 并有可能是诉讼欺诈的案件延缓裁判。通过严格的调查取证程序, 尽最大可能还原案件的真相, 通过证据明确利益归属, 使想要通过诉讼欺诈行为获取利益的不法分子无法通过伪证、指使、恐吓等方式在发庭审判中立足, 法庭掌握的证据在该类案件中应当占有较大权重。
(三) 加强调解制度的建立
诉讼欺诈案件的中心还是围绕在财产之上, 归根到底就是“钱”的问题, 这类案件法庭不可能做到让当事人双方都满意的裁判, 可以将法庭判决 (诉讼) 作为最后一道维护社会公平正义的防线。尽可能采用调解的手段解决利益纠纷类案件, 让当事人双方达成利益上的共识。这也是我国法治建设过程中的人文关怀的体现。
(四) 重视诉讼程序正义
诉讼欺诈中的各种手段得以施行需要依赖于诉讼程序过程中的某些漏洞才能实现, 因此只要做到严格的诉讼程序上的正义要求, 那么相应的诉讼欺诈目的的实现难度就会增加。例如, 严格执行诉讼过程中的回避制度, 防止某些案情的重要关系人有串供或伪证行为;严格执行当事人保护措施, 防止当事人因受到指使或恐吓而做伪证、假证或放弃诉讼请求、“自认”等情况出现等。
参考文献
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我们首先比较一下《消费者权益保护法》47条和《民诉法司法解释》284条，看看二者有什么区别。
《消费者权益保护法》第47条规定：“对侵害众多消费者合法权益的行为，中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会，可以向人民法院提起诉讼。”
《民事诉讼法司法解释》第284条规定：“环境保护法、消费者权益保护法等法律规定的机关和有关组织对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，根据民事诉讼法第五十五条规定提起公益诉讼，符合下列条件的，人民法院应当受理：（一）有明确的被告;（二）有具体的诉讼请求;（三）有社会公共利益受到损害的初步证据;（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”。
《消费者权益保护法》只强调“对众多侵犯消费者合法权益的行为，可以提起公益诉讼”，并没有“损害社会公共利益”这样的要求。而司法解释沿袭了《民事诉讼法》第55条“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，有关机关、社会团体可以向人民法院提起诉讼。”
于是出现了《民事诉讼法司法解释》中要求提起消费公益诉讼要“有社会公共利益受到损害的初步证据”这样的条款。这也是浙江省消委会提起的消费公益诉讼第一案“消费者实名购买火车票遗失后仍要全额补票”被上海铁路法院不予受理的原因，该法院认为浙江省消费者委员会没有提供“有社会公共利益受到损害的初步证据”。
为什么《民诉法司法解释》规定“侵害众多消费者合法权益损害社会公共利益的行为”，而《消法》只规定“侵害众多消费者合法权益行为”，是立法者的疏忽还是立法者刻意采取不同立法意愿的结果？笔者倾向于后者。
首先，民诉法修订在前，于2012年8月31日修改通过，消法修改在后，2013年10月25日进行。在修改消法的时候，民诉法已经修改通过施行。但消法并没有与民诉法采取一样的表述。
其次，“侵害众多消费者合法权益行为”本身就涵盖了“损害社会公共利益”内容。这就需要明确什么叫“公共利益”，有人指出公共利益是指一定社会条件下或特定范围内不特定多数主体利益相一致的方面，它不同于国家利益和集团（体）利益，也不同于社会利益和共同利益，具有主体数量的不确定性、实体上的共享性等特征。而“侵害众多消费者合法权益”里的“众多消费者”本质上指“不特定多数的消费者”。因此，当我们讨论“侵害众多消费者合法权益的行为”，也意味着这一行为同时损害了“社会公共利益”。
我们以“火车实名购票遗失全额补票”为例，消费者实名购买火车票遗失后须全额补票这一铁路运输企业实行的措施，侵犯的是众多消费者的合法权益，这是个显而易见的事实。这完全符合消法第47条关于消费公益诉讼的规定，为何还要求“有社会公共利益受到损害的初步证据”？
对消费公益诉讼而言，法院的大门是否已经关上，这是搪塞不过去的问题，因为如果司法解释与法律打架，受损的是广大消费者的合法权益。最高人民法院应该明确回答，全国人大常委会也应该根据立法法启动审查与《消费者权益保护法》相冲突的《民诉法司法解释》相关条款。
【内容提要】本文在对法治国家公民诉讼权宪法化和国际化考察的基础上，指出了公民诉讼权是公民的基本权利，是公民人权的重要内容，我国诉讼和司法制度之设计与改革应对公民诉讼权予以关注。文章对诉讼权的概念和内容进行了初步界定，并探讨了公民诉讼权宪法和司法保障的具体机制。
【关键词】诉讼权/宪法保障/司法保障
在20世纪的世界法治发展史上，一个应该受到关注却并未获得中国学者充分注意的现象是公民诉讼权的确立与发展。综观法治发达国家之法治实践，不难发现，公民诉讼权为不少国家关注与保护，构成多国司法制度设计与改革的基本出发点与归宿。
显然，对于这样一项具有普适性的权利及相应之运作实践，中国学者没有理由予以忽视，尤其就中国司法改革的进路而言，不管司法程序打造如何，如果公民无法迅速、有效地行使诉讼权，那么，立法者和法学家的诸多努力都将枉费。有鉴于此，探讨公民诉讼权的有关问题并以此评价中国司法制度的利弊得失，进而研究改革之路径就具有重要的理论价值与实践意义。
一、诉讼权――公民的基本权利
所谓诉讼权，是指公民认为自己的合法权益受到侵犯时，享有的提起诉讼要求国家司法机关予以保护和救济的权利，即司法保护请求权。具体而言，公民诉讼权表现为各种类型诉讼中的起诉权、应诉权、反诉权、上诉权、再审请求权，等等。总而言之，凡属要求启动或参加司法救济程序进行裁判之权利，均属公民诉讼权。
对公民的诉讼权，多国宪法和国际法律文件均自人权和公民基本权利的高度予以明确规定。尽管在翻译和讨论时有不同的表述和话语，如“接受裁判权”、“接近法院的权利”(注：邱联恭：《司法之现代化与律师之任务》，中国台湾五南图书公司1993年版，第86页。)、“接受法院审判权”(注：白绿铉：《美国民事诉讼法》，经济日报出版社版，第13页。)“公正审判请求权”和“程序保障请求权”(注：刘荣军：《程序保障的理论视角》，法律出版社版，第88页。)，有的则简单化为“起诉权”(注：说其简单化，是因为这一界定忽略了上诉权、再审请求权及作为被告的公民之应诉权、反诉权等启动或参加司法程序的权利。)，但整体来看，采用“诉讼权”这一表述较为科学、简洁，表明了这一权利的核心和实质内容――公民要求启动诉讼程序、参加诉讼程序以保护自己的权益。
需要指出的是，公民在各种诉讼过程中享有的程序权利如意见陈述权、辩论权、辩护权、提出证据权、诉讼进展知情权均不在本文提出的诉讼权范畴内。因为，正如上文所言，诉讼权重在公民启动或参加司法程序，公民在诉讼中的程序权利则不具此一特征。正如我国台湾学者邱联恭所言，“程序的保障”和“程序权保障”是有区别的：“程序的保障”是指“保障走向法院、接近法官之机会、权利(司法制度使用权、程序参与权)”;“程序权保障”则是“在起诉以后之诉讼程序上或特定非诉程序上，保障当事人或利害关系人，均有在法官面前充分陈述意见、辩论及提出攻击防御方法的机会”。(注：邱联恭：《司法之现代化与律师之任务》，中国台湾五南图书公司1993年版，第88页。)当然，诉讼权和诉讼权利的关系是辩证统一的，无诉讼权，则不能保障公民接近法院、使用司法制度，它是享有诉讼权利的前提;但只有诉讼权的保障而无诉讼权利的保障，公民就无法充分参与诉讼，不能成为诉讼的主体，诉讼权保障之目的最终也不能实现。
在现代社会中，公民的诉讼权与公民的社会生活、法律生活息息相关，具有基础性和广泛性，存在于各个诉讼领域中。民事诉讼、行政诉讼、宪法诉讼、刑事诉讼都存在着对公民诉讼权的保障和落实问题。
在民事诉讼领域，公民诉讼权的重要性自不待言。发生了民事纠纷，在文明社会禁止私力救济的状况下，如果公民要求启动司法程序、参加诉讼的权利都不能保障，就谈不上民事纠纷的解决和公民权益的维护。所以，在民事诉讼中公民享有诉讼权就理所当然。在此领域，公民诉讼权的主要内容起诉权、应诉权、反诉权、上诉权、再审请求权均得以全面体现。需要指出，公民诉讼权与学术界纠缠不清已长达两世纪的诉权之间的关系应当厘清。应当明确：诉权仅存于民事诉讼中，而公民的诉讼权存在于各个诉讼领域中;诉权主要是大陆法系的德国、前苏联、日本学界学理讨论的权利，而公民的诉讼权是法定权利，也为许多国家公民实际享有。(注：诉权自19世纪前半期由德国学者提出后，各种学术观点层出不穷、争论不休。私权诉权说认为诉权或是民事权利的“发展阶段”、“组成部分”或是民事权利的“强制属性”;抽象诉权说的提出揭示了诉权的公权属性，同时导致了程序权同实体权的分离、诉讼法同实体法的分离;具体诉权说认为诉权是要求法院依据实体权利作出有利判决的权利;而前苏联学者提出的二元诉权说认为诉权包括程序意义诉权和实体意义的诉权，前者指当事人请求法院开始诉讼程序的权利，后者指请求法院通过审判实现其实体权利的权利。上述各种诉权学说遭到许多学者的质疑。我们的基本观点是，诉权是一元的、程序意义的，应仅局限于民事领域进行讨论，以免与公民诉讼权这一宪法权利相混淆，带来认识和研究上的混乱。)
在现代法治社会，当公民认为自己的合法权益受到行政机关或其工作人员损害时，也享有寻求司法救济、得到法院保护的权利。因之，在行政诉讼中公民享有和行使诉讼权以接近法院、保护自己的合法权益也具有重要的意义。特别是要指出，这种权利不仅仅是一个纠纷解决问题，更是公民借此对抗行政权力滥用及膨胀之问题。在此领域，公民享有的诉讼权以起诉权、应诉权、上诉权、再审请求权等为表现形态。
在宪政社会中，宪法尽管享有至高地位，但违宪行为依然屡见不鲜。因此，只有赋予了公民针对对违宪行为而诉诸司法的权利，公民的宪法性权益才会得到周全之保护。因此，诉讼权在宪法诉讼程序的启动和运作方面也有不容忽视之必要性。显然，此权利具有制约国家权力之功能。在宪法诉讼领域，公民诉讼权表现出两个特点：其一，具有普遍性，公民可对立法机关之立法行为提起诉讼。其二，具有根本性，在这一领域行使诉讼权是公民合法权益保护的最终途径，有可能是公民在耗尽了民事诉讼、行政诉讼之救济手段后的最终保障。
在刑事诉讼中，虽然诉讼的发动权大都收归于国家的公诉机关，但诉讼权同样存在。首先，自被害人的角度分析，被害人除了有申诉、控告、检举这样一些间接发动审判程序、要求司法保护的权利外，还享有刑事自诉程序中的自诉权、上诉权、再审请求权及参与刑事审判的权利。其次，自犯罪嫌疑人和被告人的角度，获得国家法定的审判机关审判应视为其享有的重要权利。另外，被告人在刑事程序中，还享有应诉权、上诉权、再审请求权，在自诉程序中还享有反诉权，这些权利无疑也是公民使用司法制度、请求司法保护的权利。
二、公民诉讼权的宪法化与国际化――对法治国家的考察
考察法治国家的宪政史可知，各国宪法均对公民诉讼权予以明文规定。在英国，12《大宪章》中正当程序条款已包含了保障公民请求国家开展一定诉讼程序以解决纠纷的权利以及要求攻击防御权
利之精神。(注：陈刚为《当事人基本程序保障权与未来民事诉讼》所作评译，第3页，莫诺・卡佩莱蒂等：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，法律出版社版。)时至今日英国虽无成文宪法，但实际上一直承认公民的诉讼权。
在美国，公民诉讼权的确立和保障首先为宪法所规范，美国宪法第14条修正案关于正当程序、平等保护的条款蕴含着公民的司法救济权即诉讼权的内容。对此，诸多学者均有论述。美国学者盖伊・S・古德温――吉尔在评述美国宪法第14条修正案时谈到：“平等保护也不光是说权利遭到侵犯可以得到救济，它还意味着这种救济不能被限制性地否决……”。(注：路易斯・享金、阿尔伯特・J・罗森塔尔编：《宪政与权利》，三联书店版，第189页。)而卡尔威因和帕尔德森在对平等保护条款进行释义时更是明确使用了诉讼权这一概念。他们指出，“只有宪法明示或默示加以保护的权利，如言论自由权、宗教信仰权……诉讼权”等是公民的基本权利，而“受教育权、住宿权、吃饭权”因不符上述条件，都不是公民基本权利。(注：卡尔威因、帕尔德森：《美国宪法释义》，化夏出版社1989年版，第281页。)杰罗姆・巴伦和托马斯・迪恩斯也在其所著的《美国宪法概论》中自正当程序和平等保护条款中总结出了获得正当司法审判的权利，并将其作为公民的基本权利。(注：杰罗姆・巴伦、托马斯・迪恩斯：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社1995年版，第178～182页。)
在大陆法系诸国中，日本1946年宪法规定：“任何人皆享有不可剥夺的去法院接受裁判的权利”。意大利1946年宪法第24条明文规定：“全体公民都有权自由地向法院提起诉讼。”联邦德国1948年12月27日《德意志人民基本权利法》第19条第4款规定：“如权利遭受公共机构侵犯，任何人都有权向法院提起诉讼”，而《德意志人民基本权利法》第103条第1款亦明文保障任何人有请求法院裁判的权利，即诉讼权。
除上述国家外，将公民诉讼权规定于宪法的国家众多，诸如：巴西宪法第153条第4款、墨西哥宪法第17条、荷兰宪法第167条、西班牙宪法第24条、希腊宪法第20条第1款、土耳其宪法第36条、前苏联宪法第57、58条。
需要指出，诉讼权的内容是发展的。日本学者杉原泰雄在以比较法学视角考察宪法的历史时讲道“现代市民宪法，就自由权、受益权之类的传统性人权，不仅继承近代立宪主义型市民宪法的解释，而且把它在扩充、加强”。(注：杉原泰雄：《宪法的历史――比较宪法学新论》，社会科学文献出版社20版，第121页。)他认为受益权，在近现代立宪主义市民宪法中包括有受裁判的权利、损失补偿请求权、请愿权。同时，杉原泰雄又指出：“作为受裁判权的一环……有一种倾向即允许就立法及其它国家行为是否合宪问题请求法院裁判”。(注：杉原泰雄：《宪法的历史――比较宪法学新论》，社会科学文献出版社年版，第121页。)因此，综合多国的宪法发展史来看，公民诉讼权不仅在近代宪法中有明文规定，而且在现代市民宪法中有了进一步的强化，领域也有所扩充，包括了刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼和宪法诉讼。
不仅如此，公民诉讼权的保障也已成为一种国际趋势，联合国第三次大会决议通过的《世界人权宣言》第10条规定：“保障任何人在接受私法上的权利及义务之判决或在接受刑事追诉时，有通过依据法律设置的且公平的法院，在合理的期限内，接受公正的公开审理的权利”，明确地将接受裁判权作为一项人权加以保障。1966年联合国制定的《各国公民权利与政治权利公约》中亦有类似规定。1950年制定的《欧洲人权公约》第6条第1款规定：“任何人，当判定其民事上权利义务或刑事责任之际，均有受独立而公平的法院为公正且公开的审判之权利”，同时这一公约不仅宣示了包括接受裁判权在内的程序保障权，而且建立了“一种全新的超国家性的司法审查机制”，“所宣示的保障超越了采取的一般性国际法效力，具有司法上的意义”，“允许个人直接向欧洲人权委员会提出诉讼”。(注：莫诺・卡佩莱蒂等：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，法律出版社2000年版，第21～23页。)
三、赋予公民诉讼权的法理基础
确立公民诉讼权且赋予其重要地位，主要是基于以下因素：
首先，这与纠纷解决权力的国家化及司法机关的运作方式――不告不理直接相关。在人类生活早期，纠纷的解决依赖于氏族组织用共同体内部的道德或习惯进行公共裁决或纠纷双方的暴力争斗。随着私有制的出现，纠纷成为普遍现象，威胁着社会秩序和国家统治。因此，国家开始干预社会成员的纠纷，以第三者的身份解决纠纷，用国家力量取代“私力救济”。这样，国家就有了进行“公力救济”以解决争端的职责，与此相应，公民也就产生了要求国家裁判的权利及对其参与裁判权进行保障之权利。对此，近现代思想家关于国家作用的论述可以印证，例如，德国近代著名的思想家威廉・冯・洪堡在其1792年所著的《论国家的.作用》中强调：“国家最优先的义务之一就是调查和裁决公民权利的争端”“在社会里，公民安全主要赖以为基础的东西，就是把整个个人随意谋求权利的事务转让给国家。但对于国家来说，从这种转让中产生了义务，……因此，如果公民之间有争端，国家就有义务对权利进行裁决，并且在占有权利上要保护拥有权利的一方。”(注：威廉・冯・洪堡：《论国家的作用》，中国社会科学出版社19版，第137页。)需要注意的是国家的“公力救济”在前期具有很大的任意性，国家注重强力裁判和社会稳定的维护，并不特别关注冲突主体的权益保护。只是到了近现代社会，随着启蒙思想、法治思想的发展和弘扬，国家的公力救济才有了维护冲突主体权益、保障公民要求司法救济权利的根本性质。因此，公民使用司法制度、维护权益的要求是一种权利，与之对应，国家的裁判是一种义务，而不是国家赐与公民的恩惠。
不仅如此，现代审判机关虽有纷纷解决的职责却无主动干预的职权，必须保持审判的中立性，恪守“不告不理”原则。这样，审判权本身不具有主动保护公民权利之运作方式，它与公民的权益之间还隔着一道横沟，需要架设桥梁。诉讼权便是连接公民权益与审判权间的中介，它将公民的争议引到了司法权面前，使司法审判得以启动。所以说，缺失了公民的诉讼权，公民就失了寻求司法保护和纠纷解决的手段，审判权力也就无从启动与运作。
其次，与人权观念相关。它是以人为本，尊重人、保护人的理念及国家哲学的具体要求。现代意义上的人权观念，是由启蒙思想家们提出的，是近代欧洲14～15世纪文艺复兴运动和17～18世纪启蒙运动的产物。人权首先是一种建立在理性基础之上的以人为本的理念，进而成为一种国家哲学。中外不少学者认为人权是人之作为人应该享有的权利、是一种最低限度的道德标准，就不仅要避免公民的权利受到侵犯，而且要在权利被侵犯后给予及时、公正的救济，如果公民之间的纠纷不能得到公正、迅速的解决，公民的权利损害不能获得救济，则所谓尊重和保护公民的人权就成为泡影，公民的权利就会任由侵害，立法的规定就任由践踏。所以，规定并依赖于公民诉讼权的行使，公民的权利方可能得到周全保护与救济。
从人类社会的发展历史来看，社会成员的权利遭受侵犯后不能得到恢复，往往肇始于诉讼权受限、无
法接近法院、进入司法程序，其次才是由于审判不公正、公民诉讼权利被弱化和剥夺。典型的莫如英国的令状体制。自12世纪亨利一世在位后长达几世纪的英国，如果社会成员权利被侵害，欲自王室法院获得救济，完全要看他能否得一纸加盖君主名衔的指示法院之执达员命令被告出庭并就原告起诉提出答辩的令状。因此，“在令状体制下，若欲求得法院之救济，则原告有义务选择适当之诉讼方式。否则，王室法院将不给予任何救济，如诉讼方式选择不当，则无救济可言。甚至不许再行起诉”。“在这种情况下之权利存在，取决于法院救济之存在;而法院救济之存在，又取决于此一令状之存在”。(注：杨桢：《英美契约法论》，北京大学出版社版，第360～361页。)
在中国古代法制史上，限制老幼残疾及妇女起诉权制度、“亲亲相隐”制度、不得轻易越级上诉制度以及明清时期最为典型的起诉须在“放告”日、严惩讼师的规定、严格的状纸制度也都限制了平民的诉讼权。(注：张晋藩主编：《中国民事诉讼制度史》，巴蜀书社19版，第31、63、86、189页;滋贺秀三等：《明清时期的民间审判与民间契约》，法律出版社年版，第392～398页。)
由此，公民的诉讼权就显得相当重要，虽然启蒙思想家们在提出人权时，未将诉讼权列入人权的基本内容中，但随着人类在法治道路上的探索，法治国家、国际社会越来越重视公民的这一权利，通过宪法和国际文件将其上升为宪法权利，列入了基本人权。莫纪宏指出，“相对于政府的保障责任而言，唯一可以从平等性和穷尽性来保障法律上人权的实际性的只有诉权……诉权是现代法治社会中的第一制度性人权。”(注：这里的诉权实际上并不是民事诉讼理论上的诉权，而是本文提出的诉讼权，参见莫纪宏：《论人权的司法救济》，《法商研究》2000年第5期。)通过上文对法治国家宪权史的考察，我们可以清楚地看到，随着历史的发展，诉讼权这一保障公民生命权、平等权、自由权、安全权、财产权等基本人权的程序权利本身成为了公民的基本人权。
再次，公民诉讼权与法治国家的要求和法治精神相关。在法治国家，国家权力是分立制约的，这是法治国和宪政国的基础。近现代以来，国家权力分立为立法权、行政权和司法权，并且司法权有着独立之地位，甚至有些国家规定了司法机关的违宪审查权力。基于立法权代表民意的有限性和行政权膨胀之事实，司法权最重要的功能之一便是保障公民的权利和自由不受违宪行为、违法和不当之行政行为的侵害。在此意义上，我们甚至可以说，司法权是公民的权力，司法制度及司法程序是为了公民而设置，而不是为国家以及法官设置的。因此，在法治社会里，为了实现用司法权抑制立法和行政机关对公民权利侵害之目的，赋予其诉讼权、使其能够使用司法制度，就成为贯彻法治的基础条件。
不仅如此，在法治社会，一切社会关系以及权力的设置与运作都应受法的支配，而“国民是形成法的主体，是促进法前进的原动力，而不仅仅是被统治的客体”。(注：邱联恭：《司法现代化与律师之任务》，中国台湾五南图书公司1993年版，第255页。)为人保证公民法的主体地位，理应赋予公民诉讼权，开放司法制度，使公民平等、充分地接近法院，参与法的运作。缺失了诉讼权，公民法的主体地位将难以充分体现，也必将在权力的肆意横行和压迫下淡化和削弱。
四、引人注目的司法改革新动向――法治国家的接近正义运动
诚如上文所言，如果公民的诉讼权不能得到周全、充分的保障，则其本应享有的程序权利及实体权利将有名无实，公民作为法的主体地位不能得到保障，因此，自诉讼制度内及诉讼制度外两方面保障公民的诉讼权，使其能够接近法院，享用司法制度，就成为法治国家之法治建设不能不关注的重点。值得一提的是，20世纪的70年代“在意大利著名的法学家卡佩莱蒂的倡导下，提出了各国政府都有义务保护当事人的接受裁判权，为当事人从实质上实现接受裁判权提供应有的保障及扫清障碍的理论，并在此理论的指导下，掀起了一场遍及世界许多国家的接近正义的运动”。(注：见刘俊祥为《福利国家与接近正义》所作序言，第4页，载莫诺・卡佩莱蒂等：《福利画家与接近正义》，法律出版社2000年版。)这场接近正义运动最鲜明的特点是制定立法、司法及相关制度改革计划，并向各国“政策决定者”提供“政策意向性结论”。而一些国家也自“福利国家”之立场，积极地担负起保障公民诉讼权，使其能实效地使用司法制度的使命。
由此，相当多的法治国家对司法及相关制度进行了深入改革，健全、落实了一系列的制度和举措。这些制度改革及相应举措不仅在观念上、法律规定上，更重要的是在公民诉讼权的切实享有上起了积极的建设作用。正如卡佩莱蒂教授所分析的：“新型的正义以对有效性的探索为标志――有效的起诉权和应诉权，有效接近法院之权利，当事人双方实质性平等，将这种新的正义引入所有人可及的范围。”(注：莫诺・卡佩莱蒂等：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，法律出版社2000年版，第65页。)大致而言：这一运动主要有如下几方面：
第一，对诉讼费用和律师费用进行改革。在法国，废除了法院费用。在德国，1980年通过了《诉讼费用援助法》。德国还实行了一种“诉额确定制度”：虽然法院费用和律师报酬也实行的是“败诉者负担”原则，但只要原告预先证明了没有经济实力承担相对方的诉讼费用(注：H・盖茨：《扩散利益的保护》，载《福利国家与接近正义》，法律出版社2000年版，第74～75页。)，就可以向法院提出将诉额设定在比实际争议标的额低得多的水平上。如果原告胜诉，就由败诉的相对方承担实际费用，但如果原告败诉，原告就只根据降低了的诉额依比例承担对方的诉讼费用，这一制度无疑降低了公民起诉的风险，减轻了其负担，达到了实质公平。另外，为了使律师费用规范化、增加可预测性，这些国家对律师费用除普遍实行律师公会自律外，德国和奥地利还特别实行了律师费用法定主义，英国采用了法院监督方式。而为增加公民委托律师的积极性，借以接近法院、使用司法制度，德国、英国、意大利等国还采取了律师费用败诉者承担制度。
第二，加强对贫困者的法律援助。法律援助(IegalAid)最初只是针对贫穷者或弱势团体无力承担诉讼费用这一事实而建立的，但后来包含的内容更为丰富，如刑事和民事案件的律师帮助、法律咨询等。法律援助事关公民诉讼权的实质保障，因此，不少国家和国际社会往往是自宪法层次予以定位。例如，位于斯特拉斯堡的欧洲人权法院曾在埃雷判决中判定，爱尔兰法院不为埃雷夫人要求与丈夫分居提供法律援助违反了欧洲人权保护公约，再次确认了法律援助的宪法性重要地位。(注：莫诺・卡佩莱蒂编：《福利国家与接近正义》，法律出版社2000年版，第7页。)实际上，自1960年以来，法律援助制度已在不少国家建立、展开并获得了很大成功。(注：刘荣军：《宪法与民事诉讼》，《四川大学法律评论》年第1卷，第101页。)在这场运动中，欧美诸国对法律援助制度改革最大的变化是“抛弃向来所持期待民间慈善团体从事之陈旧观念，而改以福利国家任务之自觉为出发点”(注：邱联恭：《司法之现代化与律师之任务》，中国台湾五南图书公司1993年版，第103～104页。)给予国家财政的支援。以英国为例，1989
年一年间由国库支出的法律援助费用达3亿5千万英镑，1990年至1991年约为5亿6千万英镑，其国民有70%成为援助对象。德国则在1980年通过了《法律咨询援助法》，设立了免费法律咨询制度。
第三，放宽起诉条件，建立公益诉讼制度。传统的起诉条件及原告适格理论的着眼点在于防止滥诉和耗费司法成本。但是，随着工业化和市场化进程的加快，环境污染、消费者权益受侵害、虚假信息案件逐渐增多。这些案件的特点是虽然有侵害行为，但对每个人来说，这种损害并不是很严重。这样即便个别公民个别地去寻求法律救济并胜诉也没有什么很大的社会意义，因为仅是起诉人自己的利益得到了维护而其他受害者仍未得救济，但却使生产者和销售者逃脱了制裁，谋取了巨额利润，损害了公共利益。另外，即使个别公民提起诉讼，也可能会因为面对强大对手而无力取胜。在这种状况下，民事领域内出现了一种新的动向，即私人为了维护公共利益而提起诉讼的情况越来越多，“这种情况被大多数的比较法学者认为是民事诉讼今后最主要的发展。这种变化可能给民事诉讼的形式及特性带来巨大变化。”(注：H・盖茨：《扩散利益和保护》，莫诺・卡佩莱蒂编：《福利国家与接近正义》，法律出版社2000年版，第66页。)其最主要特征就是原告不仅向司法机关主张自己的些许利益，而且主张因同一事件受害的其他广大公民利益之维护，也就是说，原告申诉的基础并不单纯由于自己的权利受到侵害。这无疑与传统的原告适格理论产生了矛盾。
有鉴于此，近年来许多国家为了纠正公共性不当行为采取的策略是不再过度强调适格理论。代表性的举措有：法国和德国的赋予具备一定要件的团体如消费者团体、商业或手工业团体起诉权的团体诉讼、美国的公民个人为所属集团之全体成员之利益起诉的集团诉讼等等，以此达到消弱原告适格理论阻碍之目的，国外国法学界一般将其称为“公益诉讼。”
第四，推动诉讼程序的快速展开。久长的裁判等于恶的裁判，因为，过于迟延的裁判会对公民的权益公民起诉的积极性造成挫伤。因此，德国、奥地利、瑞典等国家采取了一系列司法技术以图解决：大量采用简易程序、特别程序;进行诉讼的合并;改革审级构造;赋予当事人就对方的诉讼迟延而享有赔偿请求权等等。而日本最高法院则曾于1972年对宪法37条作出了解释，规定了如果诉讼过于迟延、应终止审理。
第五，确立多元化的裁判组织和机制。为了使纠纷迅速解决，有效的保障当事人的权益，鼓励公民行使诉讼权，法治国家一个令人瞩目的变化便是进行裁判多元化的改革，它包括了法院及法庭设置改革和替代性纠纷解决机制两方面：在法院及法庭设置改革方面代表性的有，美国的夜间法庭和近邻调解所、加拿大的住所法院、意大利的劳动法院及欧洲国家的消费者法庭或法庭(注：莫诺・卡佩莱蒂编：《福利国家与接近正义》，法律出版社2000年版，刘俊祥所作序言第2～3页。);替代性纠纷解放机制主要有：仲裁、行政调解、法院调解、调解―仲裁、附设在法院的调解与仲裁。(注：章武生：《简易、小额诉讼程序与替代性程序的重塑》，《法学研究》2000年第4期。)
五、中国公民诉讼权：问题与保障
在中国，虽然保障公民诉讼权的举措与思想目前已有所尝试，并开始为人们所认同(注：如最高人民法院院长肖扬最近指出，法院下一步将就诉讼费用、贫困者和弱者权益的保障、诉讼迟延问题及替代性纠纷解决方式进行改革，见1月4日《南方周末》。)，但总体来看，立法者、法学家和实务工作者均未明确树立诉讼权为公民基本权利之一的法治理念。在司法实践中，对公民诉讼权的保护亦不如人意，与世界法治发达国家相比存在明显差距。而正在进行的司法制度改革中也存在许多误区，如片面将树立司法权威、保护公民诉讼中的程序权利作为改革关注的焦点并成为衡量改革成功与否的基本标准。与此同时，原有的符合中国司法传统和理念、有利于公民接近法院的途径因现阶段正当程序思想的过度影响，反而受到冷落，如调解制度、简易程序、基层法庭等。显然，这可能导致改革背离初衷，并使公民难以行使诉讼权，更难以维护自己的权益。
中国公民诉讼权行使的障碍，除了上文所谈之价值判断，就制度层面来看主要有：(1)宪法无公民诉讼权的明文规定：我国现行宪法只是在第33、125、126条原则性地规定了公民在法律面前一律平等和法院独立审判等条款，并无关于公民诉讼权的直接规定。(2)可诉范围有限：现阶段，有些本应受理的民事案件受行政法规或政策规定的限制无法立案。行政诉讼的受案范围也有待扩大，如当抽象行政行为侵害了公民权益时，公民无法行使诉讼权、使用司法制度。更为根本的问题是，我国还未建立宪法诉讼制度，公民的基本权利和合法权益受到违宪行为特别是违宪之立法行为侵害时或在用尽了民事诉讼和行政诉讼救济手段后，再无要求司法救济之权利。(3)起诉条件较为严格，实质上限制了公民诉讼权的行使;现阶段，公民起诉要以有具体权益受侵害、有具体事实和理由、有明确之被告这样一些限制条件，在立案审查上不可避免地使用了实质审查的方式，限制了公民起诉权的实现。(4)诉讼费收取过高，公民行使诉讼权、参与诉讼的成本较大：目前存在的问题主要是公民向法院缴纳的费用昂贵、繁多，包括有受理费、法院活动费、鉴定费、申请执行费等等，这构成了当前公民行使诉讼权利严重之阻碍，尤其对贫穷者和弱者而言更是如此。虽然我国也规定了诉讼费用的缓交、免交制度，但是在现行体制下，法院的经费实际上相当部分来自诉讼费用，因此，该制度的适用比例很低。由此，首先是昂贵的诉讼费用往往将公民堵截于诉讼门外。而公民因诉讼所付出的其它费用就更多：交通通讯费、误工费、收集证据费和聘请律师、会计师费等等，这些都迫使公民不得不计算起诉的付出与收益，畏于起诉，更不要说一旦败诉，还要承担沉重的诉讼费用。(5)法律援助制度不健全、不落实，许多贫困者和社会弱势群体无法或不能实际接受法律援助而难以行使诉讼权：我国19颁布的新刑诉法和律师法中明确规定了法律援助制度，此后又确定了以国家财政拨款为主，以社会捐赠、行业奉献为辅的资金来源。但就其实际现状来看，存在着国家费用不足，承担法律援助者多为经验和水平有限的律师和法律工作者这样一个明显问题。(6)缺乏经济型程序造成诉讼迟延：简易程序适用率低;庭审及审判拖延现象严重;审级构造不合理，审判程序重复运作，不能快速结案，增加了公民的诉累。由此，诉讼不仅昂贵而且耗时。
总而言之，中国公民诉讼权保障乏善可陈的原因主要是价值、理念有失偏颇和制度建构不周全两方面，因此，有必要自这两方面进行相应改革。
(一)理念之重构
就保护公民诉讼权的价值观之确立而言，我们首先应将法治设计的总体思路关注到公民诉讼权的构筑与落实上，要明确诉讼权作为公民基本权利的重要地位，将其作为司法制度设计与改革的重要出发点和归宿。虽然，在现实中我们应该构造和维护充分体现司法权威、发挥司法功能及保障公民在诉讼中的主体地位之制度与程序，但我们也万万不能忽视对公民诉讼权的保障，以免在审判制度及司法体制上叠床架屋或制度空置，使公民在权益被损或纠纷出现后，无法切实恢复。
同时，我们还应注意制度构建与公民权利切实享有之间的协调，要强化公民的诉讼权由法定权利转为实有权利之必要性的
认识。另外，我们也应重新审视中国固有的司法理念与传统，重新评价那些本有利于公民积极地、有效地行使诉讼权的司法组织、司法制度及相关制度，如派出法庭、调解制度等，在现代法治理念的指导下吸收传统理念和制度中的积极因素并加以创造性转化，以收最大功效。最后，相应地也要提高公民的权利意识、法律意识。如此，诉讼权这一公民权利才能发挥其在法治建设中的应有功能和效用。
(二)宪法的规范
与司法理念的调整相适应，宪法本身也需要修改，有必要由全国人大通过修宪程序，明确规定公民的诉讼权。另外，也应借鉴法治国家宪法文件和国际公约文件的经验，将法律援助制度和迅速裁判制度在宪法中予以明文规定，以保障公民诉讼权切实、迅速的享有。诉讼权宪法化意义的一方面就在于告之国家机关、国家官员及其公民诉讼权之重要性与基础性，正如卡佩莱蒂教授所言：“事实上，将特定的权利和保障载入国际文件和宪法文件，其主要目的之一在于，这些文件对公民、法院具有教育上的影响，对公民而言，公民可以得知这些权利如此的基本、如此的重要;对于法院而言，必须强化保护这些价值准则的审判工作”。(注：莫诺・卡佩莱蒂等：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，法律出版社2000年版，第64页。)当然，公民诉讼权宪法化的意义还在于为这一基本权利提供法律保障。因为，宪法是国家的最高法，普通法律的修订及司法运作都不能漠视、剥夺或弱化公民的诉讼权，否则即是违宪行为。
(三)司法制度设计与改革
既往的经验告诉我们，宪法化的权利归根结底仅仅是法定权利，宪法的“高级法”(higherlaw)背景并不能保证诉讼权的切实享有。宪法本身就有纸面上的宪法和现实的宪法的划分。哈耶克曾言：“在一个经济生活受到彻底管制的国家中，甚至形式上承认个人权利或少数人的平等权利都会失去任何意义”。(注：哈耶克：《通往奴役之路》，中国社会科学出版社19版，第86页。)我们也可以说，在公民诉讼权无法得到保障和落实的国家里，仅有宪法或法律规定诉讼权将不会有任何意义。
保障公民的诉讼权，使其能够平等、切实地接近法院、使用司法制度是一个宏大的系统工程，我们需要在司法体制和诉讼制度本身及有关的周边制度如律师制度、纠纷解决机制等方面进行全方位的深入改革。所以，在比较研究法治国家保障公民诉讼权实现的成功经验之基础上，就制度内外的着眼点来看，我们认为下一步司法制度设计与改革进路应逐步集中在保证正当程序的前提下，建立便利公民接近正义的普遍化、多元化体系，切实有效实现全体社会成员诉讼权之享有和行使。具体而言，有下述几点：
第一，应扩大可诉范围。(1)扩大民事案件的可诉范围。在这里，应消除行政法规及政策规定对本应纳入民事诉讼之案件的限制，使一切民事纠纷均可由当事人诉诸法院解决。(2)建立宪法诉讼制度。借鉴意大利、德国等欧洲国家及墨西哥、加拿大等拉美国家之经验，建立宪法诉讼制度，设置宪法法院或宪法委员会，使公民在自己的权益受到违宪行为侵犯时或在耗尽了民事诉讼、行政诉讼手段后仍然能够在宪法层面得到司法救济，当然，受现有体制的局限，这一步的迈出有一定的难度，但从长远来看是有必要性的。(3)完善行政诉讼制度。应赋予公民针对抽象行政行为之诉讼权。
第二，对诉讼制度本身进行改革。(1)改革现有的立案审查制度、突破传统的原告适格制度。在起诉条件的改革上，起诉应以纠纷或争议出现为要件，而不是以公民的权益受损为要件(注：这里参考了邱联恭之观点，见邱联恭：《司法之现代化与律师之任务》，中国台湾五南图书公司1993年版，第97、108页。);进一步消除对当事人起诉较为苛刻的其它限制条件，取消对起诉的实质审查制度;借鉴美国和德国的集体诉讼、团体诉讼的经验，落实和改革代表人诉讼制度，等等。(2)改革管辖制度。自便利当事人起诉和贫困者、弱者的角度对管辖制度进行改革，就消费者和劳动者权益案件采被告就原告原则进行论证。(3)避免诉讼迟延，建立经济型诉讼程序。尤其是对简易程序进行再改革，在我们看来，简易程序是通向正义的“绿色通道”。应扩大简易程序的适用范围，使其成为民事诉讼、刑事诉讼领域大多数案件主要采用的程序。(4)改造现有审级制度，延长上诉期限、放宽上诉条件，使公民能够有效地行使上诉权，进入再一次的司法救济，使诉讼权得以周全地实现。
第三，对法院设置进行改革。包括(1)增加派出法庭，便利于当事人提起诉讼和接近正义。(2)设置劳动者法庭(法院)以及消费者法庭(法院)、小额请求法庭(法院)等专业法庭(法院)，实现诉讼正义和效率;(3)设置巡回法院，实现诉讼便利。(注：关于巡回法院的讨论，可参见王亚新、李浩、张卫平：《鼎谈：民事诉讼法学的理论和实践》，《四川大学法律评论》第2卷，2000年第90～91页。)
第四，改革诉讼费用收取制度、健全和落实法律援助制度。关于诉讼费用，长远来看，应该废除公民向法院交纳诉讼费用尤其是起诉费用之制度。在现阶段，则应注意落实诉讼费用的缓交、减免制度，消除公民因经济问题被排堵于法院大门之外的现象。
至于当事人付出的其它费用则应借助法律援助制度予以补偿。借鉴国外法律援助制度的经验，进一步的改革是：扩大法律援助的对象;放宽给予法律援助的条件(注：值得注意的是，法律援助的提供条件不能以“贫困”为标准，凡属无力承担诉讼费用、进行诉讼者均应成为法律援助的对象，即使家境较好、资产颇丰。);加强国家财政预算对此之投入、开拓经费渠道、建立法律援助基金;提高承担法律援助工作者的报酬;控制和监督法律援助的质量(注：M・詹达：《接近正义的第一波》，《福利国家与接近正义》，法律出版社2000年版，第33～44页。)，使妇女、未成年人、老年人、残疾人、消费者、贫困者、民工等弱势群体得以行使诉讼权，使用司法制度。
第五，改革律师制度。在现代社会，法律知识越来越具专业性和复杂性，公民欲成为法的主体、维护权益，越来越殷切需求获得律师的帮助。在律师掌握专业技能的条件下，在一定意义上，我们可以说：“接近律师即意味着接近权利亦即接近实现正义。”(注：邱联恭：《司法之现代化与律师之任务》，台湾五南图书公司1993年版，第179页。)因此，为了保障公民的诉讼权，我们也应在律师制度上进行改革：增加人数;提高律师水平;对律师报酬进行改革使之明确化;落实法律援助中的律师帮助等等。
第六，发展与完善替代性纠纷解决机制。就民事纠纷解决机制而言，在现阶段的法治实践中主要方式有：仲裁、行政调解、第三人斡旋、劳动仲裁、消协调解、法院调解等。对于这些替代性纠纷解决机制，我们应充分重视并发展完善，因为在民事诉讼领域，替代性纠纷解决机制已日益成为与民事诉讼程序并行不悖、相互补充的重要社会机制，它有利于弥补诉讼的不足，分担诉讼的压力，减少诉累。自公民诉讼权维护的角度看，这一机制有利于当事人的参与和裁决的执行，甚至会得到双方当事人双赢(win-win)的结果。
六、结语
德沃金曾谈道：“我并不主张每一个国家都应有一部载有关个人权利的抽象条款的成文宪法，或者每部这样的宪法应由一个法院去阐释，其成员的选择恰好与美国任命最高法院法官的方式一
一、影响行政诉讼司法审查深度的因素
行政诉讼的司法审查制度是和宪政体制、民主政治紧密相关的一项法律制度。行政诉讼的司法审查作为司法审查制度的一个必不可少的司法审查方面, 在某种程度上表明了司法机关与法人和法人的关系, 也反映了司法权与行政权两者的关系。然而, 行政诉讼司法审查在存在是有着重要的法律意义和价值, 行政诉讼的司法审查深度受到很多方面因素的影响, 主要表现在以下三种:
(一) 民主政治状况和宪政体制
行政诉讼司法审查制度的产生和发展的前提条件是民主政治, 这也是行政诉讼司法审查制度的基础, 行政诉讼司法审查制度实行民主政治制度最早产生于欧美及其它发达资本主义国家。早在古希腊、古罗马也有过现近代行政诉讼的司法审查的萌芽, 经过奴隶制社会和封建社会的国家, 统治者有着独裁的权力, 统治阶级制定了法律, 但同时也是执行法律、监督法律的机关, 下层统治阶级只向上层统治阶级负责, 不需要向人民负责。在这样的政治体制中, 不可能存在分权, 也不会有权利的监督制度, 所以也不会建立司法审查来对统治者制定的法律的合理性进行更正, 行政诉讼司法审查深度也就不会存在。
(二) 历史文化和法律传统
回顾世界其它国家行政诉讼司法审查制度的产生、发展以及行政诉讼司法审查深度, 都不同程度上受到了历史文化和传统和法律制度的影响。在我国, 现阶段的法律是历史文化及传统的法律制度的继承与超越, 适用审查深度比较有限, 较为慎重, 对于侵害公民权利等违法行为的行政诉讼司法审查深度也没有明确的界限。
(三) 诉讼价值观念和现实条件
行政诉讼司法审查的价值观念是在某一个特定的国家或地区内的起着直关重要的行政法诉讼的司法审查价值观念。每个国家的社会体制不一样, 政治经济社会的发展也有着不一样的状态, 导致形成的行政诉讼的价值观念也不同。在发达国家, 如美国和英国的行政诉讼价值观念是“制衡、控权”, 法国是以保障行政权免受普通法院干扰为行政诉讼的价值观念, 而我国社会政治经济发展起步较晚, 行政诉讼司法审查价值观受国外行政诉讼法的影响, 我国的行政诉讼司法审查价值观也是多重的, 主要表现在行政诉讼法的第一条的规定中有人权保障、效率、保权和控权这几个方面。每个国家在衡量自己的行政诉讼的司法审查深度都会或多或少地受到其它国家的价值观及历史文化价值观的影响, 除此之外, 一个国家的经济和政治的发展状况也同样会影响着本国的行政诉讼司法审查深度。
二、对行政诉讼司法深度审查的必要性
在司法执行过程中, 行政司法审查机关超越自己的司法权力对案行政机关案情进行司法审查, 省去了有裁定权的行政行为, 这就难以让行政机关单位接受, 由于裁判是要以客观事实来做为裁决依据, 同样也会渗杂个人心理作用, 这就导致这样的越权裁决的情况也会持续一个阶段。在某程程度上来说, 司法审查是以行政行为为客观依据的浅表审查、深度审查作为司法权威的, 这在根本上没有起到内在的司法作用, 也不能满足弱势群体的和权益。司法机关的存在就是为了使社会实现真正的和谐、公平, 而不能仅仅是为了程序性浅表审查表面工作, 法院是需要以保证受害主体的合法权益得到公正, 不应冷漠。
例如, 被诉公安机关的行政处罚决定是否合法, 其关键在于原告的伤情是否构成轻伤以上的伤残等级。原告在被告已经作出法医鉴定但未对鉴定结论提出异议、要求重新鉴定的情况下, 在案件审理期间是否有权提出重新鉴定的申请, 法院对此依法应否予以同意, 其实质就是一个对事实的审查深度问题。
三、对我国行政诉讼司法审查深度的评价
在我们国家, 司法审查和行政诉讼被看作是一样的制度, 与此同时, 行政诉讼的司法审查深度也会被视为行政诉讼的受案范围。严格地来说, 行政诉讼和司法审查在具体的适用过程中有着截然不同的地方, 司法审查是以司法机关的角色来行使司法权力的监督和运行, 它的主体是法院, 而政诉讼的主体则是政机关相对人, 在很多情况之下是作为一种行政救济制度而服务的。所以从此角度上讲, 司法审查深度也能被视为行政诉讼的受案范围之内。司法审查中的直接审查和间接审查是在广义上讲的, 直接审查是以具体的行政行为为对象, 间接审查是以较为简单的抽象行政行为为主要对象。我国有很多行政案件中, 当事人两者之间形成的争议主要是低层次抽象的合法行政行为, 司法审查机关在认定行政行为有没有违法, 就需要对比该行政行为是否符合法律和宪法的规定, 以及是否符合地方法规、行政法规, 这就是抽象行政行为间接的审查。
然而, 间接审查的客体不在我国行政诉讼的受案范围之内。从司法审查范围的深度来讲, 司法审查范围应当包括审查的对象范围 (广度) 即通常所说的受案范围和审查的程度、强度 (深度) 即通常所说的审查标准两方面, 但在一般情况下我国:学者所定义的审查范围仅指审查的对象范围, 而且是直接审查的对象范围。
摘要：在现代民主国家的法律制度中, 行政诉讼的司法审查是一项被广泛应用重要法律制度, 行政诉讼的司法审查制度是司法机关应受到行政行为不法侵害或不利影响的行政管理相对人的请求, 来审查本行政行为是否合法、是否正当、对相对人违法行政行为而导致财产、生命安全及精神损失进行补救及其撤销违法不当的行政诉讼的法律制度。本文是从对影响行政诉讼司法审查深度的因素、深度审查的必要性, 以及对行政诉讼司法审查的深度进行评价, 进一步剖析行政诉讼司法审查来衡量其深度。
关键词：行政行为,诉讼,司法审查,深度
参考文献
[1]郑萍.行政公益诉讼中公民诉权之探析[J].福建教育学院学报, 2004 (04) .
据了解，环境民事公益诉讼法律地位的确认，在我国的立法与司法体系中也是一波三折，历经坎坷。中国在原有的诉讼法体系中并没有明确规定公益诉讼的法律地位，环境公益诉讼更多只是在理论层面的探讨。直至2009年，公益诉讼才被修改后的民事诉讼法所确认。2014年4月颁布的新环保法又通过设定提起环境民事公益诉讼的条件，进一步以法律的形式确认了公益诉讼中的环境民事公益诉讼。
而此次最高人民法院将司法解释意见稿向社会公开，广泛听取意见和建议，对进一步深化司法公开，促进司法民主具有重要意义，进一步增强了环境民事公益诉讼案件的可操作性。该意见稿从起诉条件、法院管辖、法律责任承担方式等多方面对环境民事公益诉讼进行了较为全面的技术性解释，较之于之前缺乏明文规定的状况，环境民事公益诉讼在很大程度上得到了法律的确认和保护。
走近司法解释
与全国人大、国务院及各部委立法不同，最高人民法院制定司法解释的工作似乎更具神秘感。
“事实上早在1997年，最高人民法院就专门针对司法解释的相关问题颁布了《关于司法解释工作的若干规定》，将这项貌似神秘的工作公之于众。2007年最高院废止了前述规定，又重新颁布了《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》（法发[2007]12号）（“新规定”），并已于当年7月1日开始实施。” 美国德杰律师事务所驻北京代表处律师章晓科向本刊记者表示。
他说，新规定确定了司法解释的四种形式，分别是“解释”、“规定”、“批复”和“决定”；新规定明确，对在审判工作中如何具体应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何应用法律制定的司法解释，采用“解释”的形式；我国许多重大法律的司法解释都是以“最高人民法院关于适用《xxx法》若干问题的解释”的方式出现，比如，合同法、婚姻法等。
据了解，为体现司法民主，新规定还特别规定“涉及人民群众切身利益或者重大疑难问题的司法解释，经分管院领导审批后报常务副院长或者院长决定，可以向社会公开征求意见”。从此，向社会公众征求意见这种司法亲民的方式，在最高人民法院制定司法解释的过程中逐渐得到应用。截至目前，婚姻法司法解释（三）、新环境保护法中关于环境公益诉讼的司法解释以及保险法司法解释（三）都采取了向社会公开征求意见的方式。
据章晓科介绍，“最高人民法院在向社会征求完意见后会进一步形成司法解释的送审稿，送全国人民代表大会相关专门委员会或者全国人民代表大会常务委员会相关工作部门征求意见。在最终提交最高人民法院审判委员会讨论前，起草部门还要将送审稿和说明送最高人民法院研究室进行审核。研究室主要是对送审稿是否符合宪法及其他法律规定、超出司法解释权限、与其他司法解释存在冲突等方面进行审核，并在1个月内提交审判委员会讨论。审判委员会需在3个月内对送审稿完成讨论，并最终交由院长或常务副院长签发。至此，一份司法解释完成了从立项、起草到报送的流程，最终会以最高人民法院公告形式发布，并在发布之日起30日内报全国人民代表大会常务委员会备案。”因此，此次司法解释意见稿向公众征求意见只是万里长征的第一步，这一司法解释的正式出台尚需时日。
司法解释更亲民
此次公开征求意见，是继6月23日最高人民法院在《关于全面加强环境资源审判工作，为推进生态文明建设提供有力司法保障的意见》（法发〔2014〕11号）（以下简称“司法意见”）中关注环境公益诉讼后，又一次聚焦即将在明年全面实施的环境公益诉讼制度。众所周知，全国人大常委作为立法机关，国务院或国家其他部委作为行政机关在各自制定法律、行政法规或规章之前，可以向公众征求意见。但作为国家最高的司法审判机关，为体现司法的独立性和专业性，最高人民法院在发布一般的司法解释前并不会也无需向公众征询意见。
章晓科认为此次向公众征求意见可能有以下原因：一是环境公益诉讼本身就是与人民群众切身利益息息相关，符合新规定可向公众征求意见的要求。二是体现司法亲民的一面，而且也是对司法民主的另一种诠释，符合当今世界公众追求司法正义（Access to Justice）的潮流。
河北马倍战律师事务所主任马倍战律师认为，人民法院这样做，可能是基于环境司法的特殊性。环境司法涉及不特定人、多数人的具体利益，而司法的本义是法律的适用，只有广泛征求公众意见，才能制定出便于执行的司法解释。最高人民法院这次公开征求意见的做法，在一定程度上标志着法院制定司法解释方式的改变。制定司法解释不再像以往那样仅仅征求政府部门、高层专家学者等“特定人群”的意见，还征求广大社会组织、公众的意见。这可能对将来法院制定司法解释起到示范作用。
环境公益诉讼将全新改观
诚如上文所述，我国环境公益诉讼发展之路从理论探讨到司法实践，历经风雨，终见彩虹。
章晓科认为，环境公益诉讼在新环保法实施及相关司法解释出台之后将有全新改观。环境公益诉讼在新环保法确立其地位之前始终处于司法试点的状态，新环保法和本次司法解释之后，预计环境公益诉讼会有一个很大的突破；但是从诉讼技术层面来讲，环保法第58条和司法解释第二条所设立的对社会组织的条件限制，又不会直接导致环境公益诉讼全面泛滥的洪水效应。
马倍战对这一问题也有类似的看法，他认为，司法解释意见稿一是对于环境民事公益诉讼原告的主体资格作出了明确的界定，对于长期以来关于起诉主体资格的争论起到了“定分止争”的作用；二是明确了法院受理案件的条件、举证规则和诉讼参加人责任承担等问题，对于有关组织提起环境民事公益诉讼提供了操作上的便利；三是将诉讼的条件严格化，将诉讼过程细致化，可能导致一些环保组织“知难而退”，放弃提起环境公益诉讼的念头；预计该司法解释施行后，环境公益诉讼案件不会大量出现。
一、诚实信用原则适用范围
诚实信用原则使用的范围在理论界一直受到争议, 学界对此看法不一。一部分学者认为诚实信用原则不适用于法院与法官。因为民事诉讼法律实务中, 不诚信的现象主要存在与当事人或者诉讼代理人身上, 法院与法官违背诚实信用职业道德的后果远远大于背离诚信原则的后果, 其应当受到法定职责的不履行罚则。因此, 将其纳入到诚实信用原则应用范围内毫无意义。另一部分学者则认为诚实信用原则的应用范围应当包括所有主体, 法院和法官同样需要遵守诚实信用原则。从我国的立法案中, 我们可以得知, 立法精神支持第二种观点。诚实信用原则应当被所有人所遵守, 不仅包括当事人, 而且包括法院和法官, 甚至更多的关系人都应当被诚实信用原则所囊括。
二、诚实信用原则适用的诉讼行为
( 一) 当事人的诉讼行为
当事人的诉讼行为表现多种多样, 变化多端, 有相当一部分的行为是无法预测的, 因此, 制定法无法穷尽违反诚实信用原则的所有行为。对比其他国家对当事人违法诚实信用原则的行为的具体规定, 我们可以得知, 我国对于当事人行为中采取不正当行为而获得的诉讼利益, 与之前言行相矛盾的诉讼行为, 滥用诉讼权利的行为, 以及对自身的诉讼权利长期不行使的行为, 都是违背诚实信用原则的行为。
( 二) 法院诉讼行为
诚实信用原则要求法院和法官在进行案件审理的过程中, 应当秉承诚实善良、公平公正的公序良俗, 从而形成对法院权利的制约。如果法官在诉讼行为中对于诉讼程序进行随意更改, 对权利事实认定不清, 或者滥用法律使用权的行为, 都是对诚实信用原则的违背, 严重者还将会追求法官的刑事责任。
三、诚实信用原则适用的方法
诚实信用原则的使用具有一定的抽象性, 其在适用的方法上主要表现为两种方式。
第一, 根据我国法律法规, 直接适用体现诚实信用原则的法律条款。比如, 《民事诉讼法》第112 条关于恶意诉讼的规定; 第113 条关于恶意逃债的规定: “被执行人与他人恶意串通, 通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的, 人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留; 构成犯罪的, 依法追究刑事责任。
第二, 在相关的规则没有具体规定情况下, 可以适用诚实信用原则, 此时需要法官依据其自身所具有的自由裁量权进行决断, 保证诚实信用原则的公平公正实施。此种适用情况是在法律规则穷尽的情况下产生的, 这对诚实信用原则的适用提出了严格要求。
四、违反诚实信用原则的后果
( 一) 当事人违法诚实信用原则的后果
当事人违反诚实信用原则, 应当承担相应的责任。其主要包括实体性责任和程序性责任。实体性责任又包括侵权性责任和刑事责任。侵权责任指的是当事人违法诚实信用原则对他人的权利造成侵犯。比如恶意诉讼、滥用诉讼程序、虚假陈述等等。刑事责任指的是当事人如果因为违反诚实信用原则而触犯我国刑法, 那么则需要依照刑法的规定承担相应的责任。程序性责任主要与诉讼时效有关, 比如, 当事人如果违反了诚实信用原则, 导致其行为已经无效, 则其因该行为所产生的后果则自始无效, 这被称之为与效性诉讼形式对诚信原则的违反。另一种则是取效性诉讼行为对诚实信用原则的违反。其指的是法院只有作出相应的判决或者裁定, 相关权利人才能取得相应的法律后果。
( 二) 法官违反诚实信用原则的后果
法官违反诚实信用原则, 同样需要承担相应的责任, 其依然是诚实信用原则的执行者。比如, 在民事诉讼中, 法官如果违反相关的法律规定进行审判, 当事人可以依照自身的权利要求法官进行回避; 法官在审判过程中, 如果出现了不良记录, 依法需要追求其相应的责任。严重的情况下, 还可能会追究其刑事责任。因此, 可以说, 诚实信用原则对于法官提出了更高的要求和标准, 法官更加需要严于律己, 依法遵守诚实信用原则。
五、结语
诚实信用原则是法律执行过程中的重要原则, 其贯穿于法律制定、执行的始终。无论对于诉讼当事人来说, 还是对于法院法官来说, 都应当予以遵守。尽管民事诉讼中对于诚实信用原则的适用还有很多争议的空白之处, 但是, 随着我国法制建设的不断推进, 司法的权威性、公信力, 强化裁判的功能不断强化, 该原则在民事诉讼中将会适用的越来越好, 在保障人民权益方面发挥重要的功效。
摘要：诚实信用原则不仅是重要的道德行为标准, 同样也是司法适用过程中重要的原则。在民事诉讼中对其进行合理的适用, 能够充分体现法律的公平正义, 对于我国构建和谐的法律环境起着重要的推动作用。本文对民事诉讼诚实信用原则的司法适用进行分析, 希望可以借此能够推动我国法律体制的建设。
关键词：民事诉讼,诚实信用,原则适用,司法适用
参考文献
[1]王琦.民事诉讼诚实信用原则的司法适用[J].中国法学, 2014 (4) .
关键词：基层法院,角度,民事诉讼,电子证据,司法适用
电子证据 (Electronic Evidence) 就是在诉讼中被当作证据形式呈现的、能够证明案件相关事实的电子信息文件。司法实践中, 对电子证据的研究不能适应社会发展的需要。十一届全国人大常委会首次审议了民事诉讼法修正案 (草案) , 这次修改过程中, 证据类别新增了“电子数据”, 但其较容易被篡改, 储存手段的安全性不高, 因此其证明力大小倍受质疑。本文结合基层法院的实际进行分析, 希借此文与关心电子证据问题的同仁交流。
截至2011年6月, 全国共有3115个基层法院, 下设9880个人民法庭;基层法院 (含人民法庭) 共有法官及其他工作人员250827人, 占全国法院总人数的76.9%。基层强则全国强。解决好基层法院电子证据的问题, 对在全国法院民事诉讼中推广电子证据适用有着重要的意义。
一、基层法院电子证据适用现状
首先, 在法律层面, 因为法律法规的不完善导致民事诉讼过程中遇到电子证据会出现无法可依的情形, 具体表现为:对电子证据无法进行相应的归类, 质证认证没有相应的识别认定的规范, 面对当事人提出保全申请时没有程序可依等情况。这是我国目前立法尚不完善的硬伤, 这种情况全国普遍存在。
其次, 在司法实践层面, 基层法院没有典型的案例做参考。我国三大诉讼法的基本原则之一是要求“以事实为依据, 以法律为准绳”, 在法律尚不完善的情况下, 依照判例做参考就显得非常重要。我国虽然是和大陆法系一样以成文法典为主, 但是由于法律的滞后性, 无论法院还是民众很需要一些具有可操作性的现实的法院判例;特别是基层法院, 审判人员的缺口大, 物质装备水平不足, 因此对电子证据的把握跟不上科技的发展。
我国法院实施类似于判例法的案例指导, 要充分考虑到社会及民众的实际司法需求。合理吸收和利用现代司法判例制度的精华, 一方面需要充分发挥司法解释的作用, 及时发布具有普遍指导意义的判案规则;另一方面, 最好能够通过疑案报送研究制度来规范创制判例行为。就金寨县法院而言, 据笔者调查, 目前尚未有一起以电子证据定案的民事案件, 即使曾经有过电子证据出现, 也直接定为视听资料或者根本不予认定。这对于即将出台的新法来说, 想要迅速的适应和普遍实施也是一个不容忽视的问题。
再次, 就技术层面而言, 基层法院无法配备相应的技术人员和设备。因为技术问题无法获取证据, 无法保全电子证据, 甚至连庭审时都无法现场演示。即使是计算机专业的, 也分硬件和软件方向, 并非都能熟练的进行电子证据方面的工作, 更不要说审判人员对电子证据的理解程度, 和在庭审过程中对电子证据的认证了。因此, 即使新法出台, 审判人员掌握了相应的理论基础, 但技术方面跟不上, 对电子证据的适用依然会是束手无策的局面。
二、对于基层法院适用电子证据的建议
首先, 要加强理论方面, 特别是即将出台的相应的新法的学习。新法对于审判人员来说是一个巨大的考验, 如前所述, 多年以来对于电子证据一般法官采取的都是冷处理或者根本不处理, 一旦技术要求很高的电子证据在实践中出现, 往往会很难判断。
其次, 因为法律具有不周延性和滞后性, 往往会落后于时代的发展。在没有完善的法制的情况下, 判例就显得非常重要。基层法院应当积极树立这方面的案例。比如或者是由本院的审判委员会通过对疑难案件的研究来规范创制判例;或者是上报至上一级法院甚至是最高院研究答复, 由基层法院做出相应判决, 将该案作为判例, “经验比知识更重要”, 特别是最高院公布的案例, 作为法院审理案件的参考, 具有重要价值。
其实笔者在派出法庭, 就遇到过电子证据的案例。例如一起离婚诉讼, 原告提供了一份手机短信的手抄本, 证明目的是被告曾经承认有婚外情。这份手抄本的证明力当然是非常小的, 但这很微妙的反应了, 电子证据已经渗透到了基层。如果当事人联系了移动运营商调查了短信记录, 或申请法院去公安部门调取, 那这份电子证据对该离婚纠纷将起着决定性作用。结合国内其他法院的做法能看出, 法院自行开始的技术鉴定已经初现苗头, 深圳市基层法院龙岗法院研制的“TSA电子证据固化系统”一鸣惊人, 这应该是我国电子证据审判历史上一个里程碑式的事件。当然, 并非所有的基层法院都有这样技术手段, 但是可以选择和公安机关, 具有相应资格的鉴定机构进行联系。例如银川市公安局与重庆科信电子数据司法鉴定所签署了《电子数据鉴定技术合作协议》, 协议内容有关电子数据证据固定、数据恢复、密码破解等多种类型。这对于基层法院在面对电子证据时都是很好的参考。
因此, 在等待新法出台的过程中, 应当树立电子证据的判例, 加强审判人员对法律的参悟。另一方面, 基层法院需要引进新型的技术鉴定手段, 同时审判人员也要学习相应的技术知识, 对此, 早在2006年, 人民法院报就曾建议:建立专门的电子邮件证据专家组或认证机构, 由通晓硬件软件知识、熟悉诉讼程序和证据规格的计算机专家组成, 提供权威的意见;与之相对应, 针对电子邮件证据的特点, 对直接操作、控制、监视网络系统的一般工作人员, 强化其出庭说明电子邮件证据来源和生成过程的义务, 增强电子邮件证据的证明力。
对于基层法院来说, 新兴的事物类似电子证据总是充满了机遇与挑战。由于受法律法规, 技术装备, 和电子证据自由特征的影响, 基层法院的处理电子证据时还存在一定的盲区。如何把先进的电子证据灵活的运用在审判实践中, 充分体现电子证据的固有特征, 让法院的审判步伐跟上社会发展的潮流, 是摆在基层法院面前一项紧迫的任务。
参考文献
[1]全国基层法院数量及办案情况数据[EB/OL].东方法眼网, http://www.dffy.com/sifashijian/ziliao/201110/25845.html.
[2]刘荷花, 李勇, 张风格.计算机基础[M].北京:中国商业出版社, 1999.
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