建设工程设计纠纷
建设工程设计工作，发包人支付相应价款的合同。所谓工程设计，是指运用工程技术理论及技术经济方法，按照现行技术标准，对新建、扩建、改建项目的工艺、土建、公用工程、环境工程等进行综合性设计，包括必须的非标准设备设计及经济技术分析，并提供作为建设依据的文件和图纸的活动。根据不同的阶段，建设工程设计一般分为两种：一是初步设计，即在建设项目立项阶段，设计人为项目决策提供可行性资料的设计;二是施工设计，在建设项目被批准立项后，设计人就具体施工方案所进行的设计。
与勘察工作相同，设计工作也是一项专业性很强的工作，因而我国法律对于设计单位、设计人员也规定了严格的条件，即《建筑法》
第12条、第13条的规定和建设部《建设工程勘察设计企业资质管理规定》
建设工程设计合同一般也包括下列条款：
(1)当事人的姓名或名称和住所：
(2)标的，即工程设计成果：
(3)数量，即设计工程量;
(4)价款或报酬，即设计费;
(5)质量，即设计成果的质量要求;
(6)履行。当事人约定不明的，则按照《合同法》第61条、第62条的规定于以确定。
在司法实践中，建设工程设计合同纠纷案件较为常见，一般由发包人以设计成果不符合其要求为由拒付设计费而引起。此类案件审理中的法律要点与工程勘察合同相同。但在建设工程设计合同纠纷案件中，当事人争议较大的任往有下列两个问题：
(1)设计成果是否符合合同要求。在此类案件中，设计人(承包人)一般主张其设计任务已经完成，发包人已经签收了设计图纸且未提出异议;发包人则往往抗辩称其并未认可设计图纸，且未实际使用设计人设计的图纸。我们认为，对此争议应按照当事人的合同约定及交易惯例予以处理，若发包人在签计图纸后约定的期限或者合理期限内未提出异议，应认定设计人已经完成设计任务;若发包人在签收图纸后约定的期限或者合理期限内提出了异议或修改意见，而设计人未进行修改的，应认定设计人未完成设计任务。现举两个案例说明该问题。第一个案例是：双方当事人签订了一份广告设计施工合同，约定发包人委托设计人为其商场进行广告设计并施工，验收以现场肉眼目测为准。后来设计人依约完成了设计施工任务，发包人亦如期开业。因发包人拖欠设计施工报酬，设计人便诉至法院。诉讼中，发包人抗辩称设计人设计施工的广告存在质量问题，其曾要求设计人进行整改，但遭拒绝，故其有权拒付设计施工报酬。法院经审理查明的事实是，发
包人于实际使用该广告半年后方提出质量异议。据此法院认为，当事人之间约定的验收标准是以现场肉眼目测为准，现发包人已实际使用该广告，且未在合理期限内提出质量异议，故可以认定设计人已经完成了设计施工任务并为发包人所接受，因而判令发包人依约支付设计报酬费用并支付违约金。第二个案例是：双方当事人签订了一份设计合同，约定发包人委托承包人为其厂房进行设计。在合同约定的期限内，承包人将设计图纸交于发包人。发包人收到图纸后提出了异议，要求承包人修改。但承包人认为图纸中并无错误，拒绝修改，因而发包人便拒绝支付设计费，遂形成诉讼。法院审理后认为，承包人必须按照发包人的要求进行设计，发包人提出质量异议的，承包人必须及时整改，否则不得请求支付设计费。
2002年6月22日, 原告北京某工程设计有限公司与被告北京某顾问公司签订了《建设工程设计合同》 (合同编号:AT-02-15) , 双方约定:被告将北京某艺术学院工程的初步设计和施工图设计发包给原告, 并确定了工程设计费的具体数额及支付时间。合同履行过程中, 因工程项目中途发生变化, 需要对原设计方案进行补充修改, 双方经多次协商后, 于2003年6月22日在原合同基础上达成了《补充协议书》, 原告根据合同约定及被告的要求完成了北京某艺术学院工程的初步设计和施工图设计, 并分别于2003年7月24日、8月19日、9月2日将北京某艺术学院的1-5号教学楼施工图、1-3号学生公寓施工图、餐厅施工图交给被告及业主。根据合同约定, 被告应于2003年9月前支付原告设计费共计215.98万元, 但被告实际只支付119万元设计费, 尚欠96.98万元。
原告认为被告延迟支付设计费的违约行为严重侵犯了原告的合法权益, 遂委托本所于2005年8月31日, 以工程设计合同纠纷为由向北京市朝阳区人民法院提起诉讼。
北京市朝阳区人民法院在受理此案后, 依法进行了开庭审理, 并于2005年12月9日作出了一审判决, 判令被告于本判决生效之日起7日内向原告支付设计费80.6130万元。
一审判决后, 被告不服向北京市第二中级人民法院提起上诉, 该案件在二审审理过程中, 上诉人申请撤回上诉, 2006年5月17日, 北京市第二中级人民法院裁定准予撤诉。
2 代理意见和判决
2.1 原告代理意见
本所在接受原告的委托后, 通过对案件的调查和分析, 就本案工程设计合同有效性、原告与被告履行合同情况, 发表了如下代理意见:
2.1.1 原告与被告签订的工程设计合同及补充协议合法有效
2002年6月22日, 原告与被告签订了《建设工程设计合同》 (以下简称"该合同") 。该合同约定, 被告将北京东方艺术学院工程的初步设计和施工图设计发包给原告, 并确定了工程设计费的具体数额与支付方式。2003年3月26日双方又签订了《补充协议书》, 约定了设计费支付情况、具体比例及计算方式。原告与被告签订的设计合同与补充协议符合我国《合同法》的有关规定, 该合同及补充协议合法有效。
2.1.2 原告严格按该协议履行了义务, 但被告至今未全部履行义务
该合同签订后, 原告按照该合同完成了工程初步设计及施工图设计, 并分别于2003年7月24日、8月19日、9月2日将北京东方艺术学院的1-5号教学楼施工图、1-3号学生公寓施工图、餐厅施工图交给被告及业主。
按照该合同及补充协议书的约定, 被告应该支付原告共计设计费201.94万元, 但被告只支付了119万元, 尚欠82.94万元。原告多次催讨, 被告均以各种借口拒绝履行其义务。
2.1.3 被告不履行合同及补充协议的行为, 严重侵犯了原告的合法权益
原告与被告依法签订的该合同及补充协议, 合法有效, 双方均应严格履行自己的义务。被告的违约行为, 严重侵犯了原告的合法权益。依据我国《合同法》第一百零七条、第一百零九条的规定, 原告要求被告立即支付设计费。
综合以上几点, 我们代表原告, 恳求法院依法作出公正判决, 判令被告立即支付设计费和承担诉讼费用。
2.2 被告答辩意见
针对原告的诉讼请求及事实理由, 被告方提供了如下答辩意见:
2.2.1 由于原告未完成施工图外线设计工作, 被告有理由不支付剩余设计费
被告认为按照合同约定, 一期全部工程设计完成后被告才付款。一期设计包括公寓、教学楼、餐厅, 根据行业习惯, 整体设计可以理解为包括外线设计。外线包括道路、绿化、电线、管道等。只有外线完成后才能完成使用功能。如果合同中没有对外线进行约定, 通常认定包括外线。被告认为其委托原告的设计工作包括施工图的外线设计, 理由还包括:被告委托原告工作内容是项目总体设计, 其设计内容显然包括项目总图中标注的所有内容, 自然包括项目外线设计;在原告提交各部分工程施工图首页《建筑设计说明》中, 设计范围项中明确写明:含该项目总图、建筑、结构、暖通、给排水及电器施工图设计。而原告实际提交的设计图纸中却至包括内线设计;原告在已完成的初步设计方案中均已包括项目总图中全部内容, 因此其施工图中同样也应包括总图中的全部设计内容。由于原告只向被告提供了不完整的设计施工图, 未能完成其工作内容, 被告付款的条件不成就, 因此, 被告完全有理由不支付剩余的设计费。
2.2.2 被告未支付剩余设计费是由于项目业主未付全款
在本项目中, 被告只是接受项目业主的委托进行工程设计的发包, 现在因资金问题, 投资商停止投资, 导致一期无法开工, 现在正在寻找其他投资商, 设计费无法支付。
2.3 法院判决
北京市朝阳区人民法院受理此案后, 于2005年10月9日公开开庭进行了审理。法院经审理认为, 原告、被告签订的《建设工程设计合同》及《补充协议》意思表示真实, 合法有效, 双方均应认真履行。原告履行了上述合同义务后, 被告应按约定支付设计费。现原告要求被告支付剩余设计费的诉讼请求符合法律规定, 具体数额本院依据双方签订的《建设工程设计合同》及《补充协议》约定的计算方式及经双方确认的面积予以计算。2005年12月9日, 法院对此案作出了一审判决:
一、被告北京某顾问公司于本判决生效之日起7日内向原告北京某工程设计有限公司支付设计费806130元。
二、驳回原告北京某工程设计有限公司的其它诉讼请求。
一审判决后, 被告不服提起上诉, 后又撤回上诉。
3 律师点评
本案是一起工程设计单位追讨设计费的合同纠纷案件, 案情不是很复杂, 但该案件对于工程设计单位在签订工程设计合同过程中如何防范风险, 启发很大。
3.1 关于工程设计的范围与内容的约定
在签订工程设计合同过程中, 发包人委托设计人的工程设计的范围与内容是非常重要的, 直接关系到双方当事人的权利与义务的履行, 在工程设计合同签订与履行过程中, 风险是很大的。在司法实践中, 此类的纠纷是比较突出的。本案中被告不支付剩余设计费的重要抗辩理由就是原告没有完成该项目的外线施工图设计, 而外线施工图设计是否包括在施工图设计中在《建设工程设计合同》中并没有约定, 导致双方分歧很大, 无法达成一致。法院在判决中认为因双方所签合同中没有外线设计的约定, 缺乏充分证据, 故被告以此作为拒付设计费的理由不能成立。
因此, 要防范此类风险, 必须在工程设计合同中, 对工程设计的范围与内容作出非常明确、具体的约定, 不能采取现有的《建设工程设计合同示范文本》中在“设计阶段与内容”中采取“打钩”的方式。在签订工程设计合同时, 必须要对工程设计的范围、工程设计的内容、提交的成果等进行具体描述。如在景观设计合同中, 对设计范围应描述为:甲方划定的设计范围, 具体包括划定范围以内的一级道路绿化、泄洪沟绿化带、集中绿地和景观节点等, 共计具体公顷数。对设计内容应描述为:具体包括设计范围内的环境景观设计;竖向设计;道路系统设计, 包括人行系统、车行系统、消防通道及地面停车场;运动及休闲场地设计;水景设计;景观小品设计, 包括景观亭、棚架、座椅、桥等;植物种植设计;铺地材料设计;景观泄洪沟的景观及挡土墙设计;景观照明设计;景观给排水设计;景观喷灌系统设计;小区标示牌设计。
此外, 建筑工程的方案设计、初步设计、施工图设计应当满足《建筑工程设计文件编制深度规定》 (2003年版) 的要求。
3.2 关于在设计分包过程中业主不及时支付设计费能否作为设计总包人不支付设计分包人设计费的抗辩理由
合同相对性原则是合同规则和制度赖以建立的基础和前提, 也是合同立法和司法所必须依据的一项重要原则。合同相对性就是指合同主要在特定的当事人之间发生法律约束力, 只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼, 而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求, 也不能擅自为第三人设定合同上的义务, 不能以第三人未履行其他合同的义务作为不履行本合同义务的理由。因此, 在设计分包过程中, 如果在合同中没有约定, 业主不及时支付设计费是不能作为设计总包人不支付设计分包人设计费抗辩理由的。
因此, 要防范及转移此类风险, 工程设计单位在签订设计分包合同时, 可以采取两种方式加以规避, 一是由业主、设计总包人、设计分包人三方签订工程设计合同, 对设计费的支付及违约责任作出明确约定;二是在设计总包人与设计分包人在签订工程设计分包合同时, 明确设计总包人支付设计分包人设计费的条件之一是业主已经支付设计总包人相应的设计费。
3.3 关于争议处理方式的约定
项目工程的建设实施过程中，要确保施工的顺利进行，保障工程的质量和进度就要减少造价纠纷的发生。如果造价纠纷发生后不能够及时合理的进行处理，那么对建设方和社会都会来带不好影响。本文主要分析各个阶段的造价纠纷成因以及针对成因提出预防的有效对策，节约成本，有效减少造价纠纷的发生。
1.前期阶段
（1）勘察阶段
在勘察阶段有可能引起的造价纠纷大部分是因为通过勘察后的结果经过描述后，在实际施工过程中出现了异常情况，这样导致的技术项目的改变，增加了建筑施工难度，这样产生的超支费用就会引起造价纠纷，所以在勘察过程中一定要严谨负责，对项目所在地的环境、地质、设施都要严格考察，确保真实可靠。
（2）设计阶段
设计阶段的合理性直接关系到整个工程造价稳定，因为设计方案图纸都是最可能引起造价纠纷的物品。一般设计阶段容易引起纠纷的总结为四点，其一是设计错误；其二是专业设计的细节问题由于缺乏沟通而产生纠纷；其三是设计图纸不完整；其四是设计遗漏即招标文件与设计文件不对应。所以在设计阶段要求设计人员严格认真负责的去进行工作，按照业主意愿和设计规范来合理的进行设计。
（3）招标投标阶段
在这一阶段需要进行公开的招标，此时引起纠纷的可能因素就是招标条款说明不详细或者疏漏引起的造价纠纷，以及工程量清单的质量要求和描述不合理不完整造成的造价纠纷。要避免此类的纠纷事件就要审查招标文件及时发现错误或疏漏后进行修改和补充。
（4）合同签订阶段
合同的签订是至关重要的阶段，也是在引起造价纠纷时解决问题的重要依据，合同一旦签订完毕，双方就必须要遵守并不能反悔。在签订合同的阶段可能引起的造价纠纷主要分为两种，其一就是合同条款介绍不详细、有歧义的或与招标文件不一致的情况；其二就是阴阳合同，也就是合同成立以后，企业方希望尽可能的降低成本，而施工方希望获得尽可能多的利益，折旧非常容易造成纠纷。在这种情况下就要在签订合同时对合同都非常了解和信任，出现异议及时进行更改，避免盲目签订。
2.工程施工阶段
工程施工阶段也是合同履行阶段，同时也是整个项目工程持续时间最长的阶段，在这一时间段内能够引发工程造价纠纷的因素有很多，现总结如下：
（1）法律政策的调整
在工程造价实践中，当双方已签订建设承包合同后，同时也约定了具体计价办法，但是在后期的合同执行过程中，由于受到相关造价管理部门的各种调整文件的影响，如人工费调整文件、取费调整文件等，导致建设双方都会按照自己有利的方式来进行取费和计价，如此以来，必然会导致工程造价纠纷的产生。
（2）工程变更
几乎所有的工程项目都会出现用料变更或者设计变更，工程变更的出现不仅会使工程量发生改变，同时还会促使工程造价发生改变。如果在签订的承包合同中对工程变更致使工程量的增加或减少而引起的价款变动计价方法未确定，就会导致当时双方在计价过程中所采取的方法的不同，进而导致工程造价纠纷。
（3）施工环境的变化
在施工实践中，经常会出现实际施工环境与之前业主所提供的文件中所描述的环境严重不一致，或者在施工过程中由于某些因素导致施工环境发生改变等现象。有施工环境改变所导致的工程造价纠纷往往会表现在具体施工环境与承包合同或招标文件中所描述的环境明显不符，以至于施工工艺被迫改变，从而也增加了施工难度，导致工程造价的提高。
（4）材料计价
一般工程项目材料的采购方式主要有两种，其一是由业主方提供，另一种就是由施工方自行采购。在材料由甲方提供的施工过程中，在工程量清单进行计价时，清单中的暂估价与实际施工过程和工程量发生严重冲突，也就是产生了价差或量差，由此也会导致工程造价纠纷的发生。
3.工程竣工结算阶段
在实际工程中为有效地避免纠纷的发生，就需要做好预防工作。在工程竣工结算阶段工程造价纠纷的产生主要是由于计价依据的不同和工程验收质量差异所导致。
（1）计价依据的不同
在军工阶段进行工程结算时，往往由于业主方及施工方在计量和计价过程中所利用的计价依据的不同，而导致纠纷的发生。工程中标底、标函编制人员在进行计算工程量的工作中所凭借的完全是自己的理解，对招标文件的编制也没能全面考虑到工程造价计价规则，造成了一种混乱的计价概念，最终造成不统一的机架结果，由此引发纠纷。
（2）工程质量争议
在验收阶段，由于存在着一定的质量争议往往会引起造价纠纷。当质量问题比较严重但不影响建筑的正常使用的，需要双方协商解决，适当的对工程造价进行打折，最终达成一致意见；当工程质量问题过于严重，而双方也坚持不下时，就需要再按工程造价纠纷进行处理。为有效地预防此类纠纷的发生，就需要在施工实践中，监理人员履行好自身工作职责，严格按照设计要求对各个环节进行有效地监督，切实保证施工质量。
网友提问：我父亲是做工程的，现在又一些工程上面的纠纷，请问不知道怎么解决呢?
回答：
为正确、及时审理建设工程施工合同纠纷案件，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，结合民事审判实际，就适用法律的若干问题作如下规定，
第一条发包方与承包方签订的建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当认定无效：
(一)承包方不具有法定资质;
(二)不具有法定资质的单位或个人以挂靠、联营、内部承包等转包形式使用具有法定资质的建筑施工企业名义与建设单位签订的建设工程施工合同;
(三)招标投标法规定必须招标的建设项目未招标的;
(四)至起诉前发包方未办理建设用地审批手续、建设工程规划审批手续。
第二条因本解释第一条第(二)项原因合同无效，导致建设工程不符合质量标准造成损失的，由转包方和具有法定资质条件的建筑施工企业对建设单位承担连带赔偿责任，
建设单位在签订合同时明知或应当知道单位或个人不具备法定资质的，由各方按过错大小承担责任。
建设工程施工合同无效，人民法院应当将具有法定资质的建筑施工企业向转包方收取的管理费予以收缴。
第三条建设工程施工合同无效，工程款根据承包方已完成的工程量，参照当年适用的工程定额标准据实结算。承包方不具备法定资质的，按等外标准取费。
按上述结算方法计算的工程款数额与合同约定的工程款数额的差值由双方按过错责任分担。
第四条 承包方垫资施工的，发包方应按约定向承包方返还垫资款利息。利息按中国人民银行规定的同期活期存款利率计算。
第五条超越资质等级的承包方在履行建设工程施工合同中，取得与承接工程相符的资质等级，应认定合同有效。
上诉人(原审被告)：梁建勇，男，汉族，1986年1月7日生，农民，住淮安市淮阴区棉花庄镇安东村王庄组，
被上诉人(原审原告)：南京市第四建筑工程有限公司，住所地南京市白下区侯家桥16号。
法定代表人：陈勤斌，该公司董事长。
上诉人因欠款纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院淮民一初字第2861号民事判决书，特上诉贵院。
上诉请求：
1、请求撤销淮安市淮阴区人民法院(2008)淮民一初字第2861号民事判决书;
2、请求改判或发回重审，依法驳回一审原告的诉请。
事实与理由：
一、淮安市淮阴区人民法院(2008)淮民一初字第2861号民事判决书所认定事实错误。
1、(2008)淮民一初字第2861号民事判决书中经审理查明部分：经结算李明生和被告梁建勇承包的金陵名府工程二标段12号、13号楼木工工程量为4636平方米，总计价款125172元。不符合事实。
被上诉人南京四建承建新亚置业有限公司金陵明府工程，4月9日被上诉人南京四建项目部经理包小明与李明生签订了一份承包协议，将金陵明府工程二标段12#、13#楼四层以上工程图纸范围内木工的有关一切工作以包工不包料的形式分包给李明生，双方约定27元/O，面积按照实际的施工面积计算，工程款按主体封顶模板拆除十天内付至工程款的80%，其余部分两个月内付清。工人的生活费按每人每月400元分两次发放。前木工组遗留下的部分工程量，两层以上内外墙拆模清理封顶后材料起钉堆放整齐，被上诉人付李明生6000元一次性包定，双方并约定由于阁楼施工的特殊性，阁楼按照正常面积的1.5倍结算工程款。
事实上(2008)淮民一初字第2861号民事判决书中所查明的实际面积4636平方米，并没有包含7楼阁楼面积部分，查明的计价款125172元亦未包含阁楼面积价款，也未包含6000元起钉费。经估算阁楼面积约为1200平方米左右，其阁楼面积部分的工程款应为48600元。因此总计价款应是179772元。
其次项目部经理包小明与李明生签订的承包协议中，约定工人的生活费按每人每月400元分两次发放。申诉人所招集的施工人数平均为40人/日正常工作，40名工人生活费400元/`月，即40人*400元/月*4个月=64000元。而实际上，南京四建连工人的生活费都未完全支付，部分生活费都是由上诉人梁建勇垫付。
2、(2008)淮民一初字第2861号民事判决书中经审理查明部分：截至208月13日，被告南京四建实际给付了原告梁建勇151312元，超出应支付工程款26140元，不符合事实。
事实上上诉人梁建勇与被上诉人南京四建根本没有签订任何承包协议，上诉人作为木工组的施工人员，在其施工中协助分包人李明生招集人员施工，其不具有用工主体资质，更不是工程的分包人，也从未参与合同签订。被上诉人南京四建没有与上诉人结算过任何费用，上诉人亦未领取过上诉人支付的任何工程款。因此，审理查明南京四建实际给付了梁建勇151312元是没有事实依据的。其次，工程的总工程款应是243772元(上述已做了说明)，因此说超出应支付工程款26140元更是不符合客观事实的，
3、(2008)淮民一初字第2861号民事判决书中经审理查明部分：李明生所承包的木工工程施工人员由原告梁建勇负责召集并分配使用，其召集来的工人工资款均有其从被告处领取的工资款中予以发放，不符合事实。
年4月30日甲方南京四建与乙方李明生签订一份附加协议，从该份附加协议中的第二条：乙方签订协议人李明生从明天早上6：30必须按时在施工现场亲自负责乙方施工人员，协调安排保证施工进度，12号楼五层结构，5月2日上午必须保证浇注混凝土。第四条：从明天开始乙方施工人员必须保证人数按时上班，包中服从甲乙双方管理人员的安排，如乙方不能保证进度，乙方人员必须明天(5月1日)自动清场，责任乙方负责，不在要求甲方的工程款，甲方也一概不负责。乙方必须承担该工程的有关损失。从以上两条中明显可以看出该协议的乙方指名的特定人是李明生，申诉人所召集来的工人是由甲方被上诉人和李明生分配使用的，而不是由申诉人召集和分配使用的。
从该附加协议第五条：生活费、工资款由李明生亲自领取。可以看出生活费和工资款上诉人没有领取过，同事也没有领取的资格和义务。一审法院查明申诉人从被申诉人处领取工资款没有事实依据。
4、(2008)淮民一初字第2861号民事判决书经审理查明部分，实为审理查明，其实一审法院并未实际调查，而是机械的照搬淮安市楚州区人民法院(2008)楚民一初字第385号判决书中的审理查明部分。
一审中，被上诉人仅提交了楚州区人民法院(2008)楚民一初字第385号等判决书(该判决书上诉人正在申诉中)作为本案的证据，并未提交其他有利证据，一审法院对本案事实在没有做出实际调查前，就草率的照搬(2008)楚民一初字第385号判决书中的审理查明部分，严重违反了《民事诉讼法》中关于事实的查明以及证据的认定等程序。该草率行为有违民事审判的严肃性和公正性。
上诉人认为，被上诉人提供的判决书只能作为本案认定事实的参考，而不是作为本案事实的最终证据，试想倘若先前判决有失真实，而法院在审判时不进行实际调查一味的照搬先前之判决，最终只会造成无止尽的错案循环的局面。上诉人认为在没有其他证据佐证的情况下，一审法院应当进行必要的实际调查，查明本案的事实，而不是草率的照搬事实。
二、淮安市淮阴区人民法院(2008)淮民一初字第2861号民事判决书判决所依据的证据(淮安市楚州区人民法院的判决书)不足。
一审中，被上诉人仅提交了楚州区人民法院(2008)楚民一初字第385号—392号、723号判决书(该判决书上诉人正在申诉中)作为本案的证据，并无其他证据佐证，上诉人认为上述判决书虽已生效，但所认定的事实有违真实，已严重侵害了上诉人的合法权益。对于上述判决上诉人已向淮安市中级人民法院提出再审申请。本案正在审查过程中。
上诉人认为仅凭淮安市楚州区人民法院的判决书是无法认定本案事实的，关于本案的工程总面积、工程总计价款、工程款结算金额、结算方式、结算对象等诸多事实都有待于法院做出进一步调查以及鉴定才能认定，在被上诉人无其他证据佐证的情形下，为避免造成错案循环，一审法院应当进行必要的实际调查和鉴定(以上已作出阐述)。事实上，一审法院仅以上述判决书来认定本案事实既是违反法律程序亦是有失谨慎的。
大同市中级人民法院：
针对上诉人提出的上诉理由，本代理人提出如下答辩：
一、上诉人在一审时提出北城墙仿古门窗制作安装合计单价是900元每平米，并提交2012年7月10日签订的产品加工合同以及大城县兴隆仿古建筑门窗厂的2015年8月21日的几项报价。代理人认为：
1、该证据的真实性、合法性无法认定，无法确认该门窗厂是否确实存在以及其报价是否存在虚构伪造的可能
2、对该证据的关联性不予认可，本案涉及的是南城墙仿古门窗的工程款纠纷，上诉人以北城墙的产品加工合同及几项报价主张南城墙的仿古门窗报价，两者无关联性，不能作为本案的定案依据。
二、上诉人认为涉案门窗单价为2520元每平米是捏造的说法，是没有依据的。首先，该单价与协议书约定单价相差不大，属于正常范围内的微调；其次，评审中心对此工程的进度款审定结果也是2520元每平米，这一点在中关村公司提供的《关于南城墙修复工程关城段进度情况的说明》中的第二段可以看出；最后，上诉人已付工程款526115元，也是以此单价计算总价和已付款的，并且上诉人在一审庭审中未提出异议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此上诉人应向被上诉人按此单价和面积支付工程款。
三、上诉人认为“2013年3月12日的结算单系李敏和李洋兄弟串通捏造，属无效。双方协议的首页是不真实的”的说法是没有依据的。首先，李敏是由上诉人出具给中关村公司的《授权委托书》中明确授权的，委托权限：全权委托、签订合同、工程款结算。有效期限：2010年10月1日起至2014年12月30日止。其次，该结算单是由李敏本人签字认可的，应属合法有效。
综上，请求法院驳回上诉，维持原判。
答辩人：
委托代理人：潘恒波
关键词：建设工程合同,纠纷,预防,风险防范
洛阳卷烟厂是隶属于河南中烟工业有限责任公司的一家大型卷烟骨干制造企业。近几年来,伴随着企业“十五”后期技术改造填平补齐项目的建设实施,企业签订并履行了大量建设工程施工合同,这些合同标的额大,建设周期长,专业性强,在这些合同履行过程中,企业法律顾问全程参与建设工程合同的谈判、签订、履行、纠纷的解决等各个环节,全方位提供法律咨询和指导,确保企业依法依规履行合同,从源头上避免和化解各种纠纷,有效地防范了法律风险,切实维护了企业的合法权益。根据近年来企业法律顾问参与工程建设合同的实践,本人对建设工程施工合同履行中常见的纠纷进行了分析,并提出了防范这些纠纷的思路和措施。
1 建设工程施工合同履行中常见的纠纷
1.1 因工期问题而引发纠纷
工期问题一直是建设工程合同双方都十分关注的问题,在现实当中,一旦发生工期拖延的现象,必然在合同双方引发纠纷。实践中引发纠纷的原因主要有:1)工地交付不合格,勘察不翔实导致地基处理复杂,从而造成施工单位工期延长;2)施工过程中频繁变更设计;3)业主工程款不到位致使施工方怠工、停工,从而延误工期;4)施工方施工力量薄弱,工人不到位造成延误工期;5)有些工程还可能出现几个施工单位之间衔接配合不顺畅而延误工期。
1.2 因质量问题而引发纠纷
建设工程质量关乎人身、财产安危,责任重大,一直是建设工程领域引发纠纷最多的原因。仔细分析工程质量问题产生的原因,主要有以下几种:1)因设计缺陷引起的质量问题。2)施工作业本身引发的质量问题。3)质量保证体系不完善。
1.3 因价款问题而引发纠纷
价款纠纷实际上就是结算纠纷,实践中有关工程价款纠纷主要表现在:
1)预付款及扣回比例、时间问题;
2)进度款支付时间及与进度工程量的关系问题;
3)进度款停止支付的时间与进度工程量关系问题;
4)进度款与结算款支付问题;
5)结算款与质量保修金的比例问题;
6)进度款与进度工期矛盾问题;
7)垫资款与进度款支付及结算款关系问题;
8)工程价款计价标准问题;
9)工程变更及计价标准问题;
10)预付款、进度款及结算款预期支付的法律后果问题。
建设工程合同履行过程中,除以上问题外,还会出现农民工工资问题、安全施工问题、环境保护问题、相邻关系问题、建筑材料采购问题、行政管理机关监管问题、内部劳动合同问题等等。总之建设工程的承发包双方面临的问题和风险时常出现,必须要对引发纠纷的各种问题有充分的、清醒的认识,未雨绸缪,防患于未然,才能有效地预防和控制各种法律风险。
2 建设工程施工合同履行中的纠纷预防与风险防范
2.1 合同履行前的防控措施
2.1.1 熟练掌握有关建设工程施工合同的法律、法规、规章和政策规定,这是防范法律风险的前提
有关建设工程施工合同的法律规定主要有:《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》《建筑业企业资质管理规定》《建筑业企业资质等级标准》《建筑安装工程总分包实施办法》《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》《工程建设项目初稿阶段程序管理暂行规定》,以及相关的司法解释、部门规章和地方政府规章等。
2.1.2 仔细阅读并熟悉建设工程合同文本,这是防范法律风险的基础
目前签订建设工程施工合同普遍采用建设部与国家工商局共同制定的GF 1999-0201建设工程施工合同示范文本,该文本由协议书、通用条款、专用条款及合同附件四个部分组成。在现代市场经济中,只有按合同履行才能在执行合同时不出或少出偏差。因此要仔细阅读并熟悉合同文本的内容,对合同主要条款进行认真研读和分析,明确享有的权利和义务,为下一步依法全面履行合同奠定基础。
2.1.3 了解工程索赔的主要形式,避免索赔事件发生,这是防范法律风险的根本
索赔是一种权利也是一种行为。在经济交往中,签订合同契约的双方,无论是哪一方没有履行合同规定的义务而给对方造成损失时,受损失一方就有向对方提出要求赔偿损失的权力,这就是索赔。引起工程索赔的因素和事件主要有以下几个方面:
1)价格变动的影响。2)工程设计方面的原因。3)业主方履约不及时。4)合同不够严密。5)市场环境的影响。
除了上述引起索赔的因素外,因工作范围扩大和工程量增加、工期改变、未按期支付各种款项等原因也可能引发索赔。在了解上述引起工程索赔的因素后,作为发包方的企业应当提前有针对性地对上述因素进行控制。
2.2 合同履行中的防控措施
2.2.1 建立合同实施的保证体系
如建立合同谈判签订制度、合同审核管理制度、工程款核算拨付制度、签证索赔制度、质量监控制度、安全生产制度、工期控制制度以及推行专员管理制度等等,使建设工程项目的全部合同事件处于受控状态,以保证合同目的的实现。
2.2.2慎重对待签证
在建设工程合同履行过程中,一般都会出现很多签证,作为发包方一定要慎重对待每一个签证,并且在签证时注意以下几个方面。
1)凡是发生工程设计变更的,均必须由发包方书面通知施工方后,施工方方可组织实施,施工方无权擅自对原工程设计方案进行变更,否则发包方有权对设计变更调整的工作量不予认可,并可以追究施工方的违约责任。2)施工方必须按照施工合同约定的时间、方式向发包方或监理单位提交已完成的工作量报告并由发包方签收,发包方应按约定的程序签收或提出异议。3)所有工期顺延均必须由施工方向发包方书面提出具体要求顺延的天数,发包方应严格按照约定予以审核。4)出现设计变更、政策性价格调整、工程造价管理机构调整造价等导致合同价款调整的情形时,要求发包方要严格依约实施签证。如果施工方没有在规定时间内书面通知发包方,则发包方有权不进行调整。5)在工程竣工验收阶段,往往涉及到工期、工程质量以及付款等问题,这时也要求发包方慎重对待签证,避免给自己造成损失。
2.2.3 慎重签订补充协议和会议纪要
如果在施工过程中需要与施工方签订补充协议、联合下发会议纪要或者应施工方要求出具书面承诺函时,应严格按照发包方内部的合同评审程序进行合同审核,及时将有关函件在签字盖章前送交发包方有关部门进行审查,特别是要请企业法律顾问或企业法律事务人员进行法律审查,按照企业法律顾问的意见或建议进行修订完善,并报发包方高层领导同意后方可正式签署或发出,从而最大限度地规避企业经营风险。
2.2.4 注重法律文件的有效送达
1)所有提交给承包方、监理方的法律文书均一式两份,一份送达对方,另一份要求对方的有权签认人签字后留自己保存。
2)如果对方不愿意签字,可以采用邮寄方式送达,并注意在备注栏中写清楚邮寄资料所包含的主要内容或者文件内容摘要。
3)在邮寄不能送达或者是送达比较重要的文件时,可以采用公证送达的方式送达。
没有有效的送达就没有充分的权利,有效送达法律文书应当成为施工管理的重要内容。
综上所述,企业作为建设工程的发包方,相对于以建筑为业的承包方而言在建设工程领域处于“弱势”地位,无论在技术、业务还是专业人员方面均处于劣势,因此,企业详细了解建设工程合同履行中的常见纠纷并采取相应的预防预控措施就显得格外重要
参考文献
[1]俞宗卫.建设工程法规及相关知识实用指南[M].北京:中国建材工业出版社,2006.
[2]何伯洲.建设工程合同实务指南[M].北京:知识产权出版社,2002.
关键词建设施工单位;避免;材料价格纠纷;方法
中图分类号F270.7文献标识码A文章编号1673-9671-(2010)072-0156-01
1建设、施工单位施工经营管理人员应具有市场经济知识和较高的市场经济意识
大家都知道,我国目前实行的是社会主义市场经济,但什么是市场经济,市场经济的特点是什么,建设、施工单位的经营管理人员不一定都知道,把市场经济知识运用到工作中,用市场经济知识指导经营管理工作就更难以做到。这种问题在企业的经营管理中有很多表现,比如,在经营管理和施工合同订立时市场风险意识淡薄就是市场经济知识贫乏、市场经济意识较低的表现。市场经济,是一种经济体系,在这种经济体系下,产品和服务的生产及销售完全由自由市场的自由价格机制所引导。市场经济的特点,是市场在资源配置中发挥基础性作用价值规律调节社会主义生产和流通。这两点都有一个意思,也就是说,社会资源是由企业根据社会供求关系配置,企业生产的产品价格由企业根据市场的供求关系由企业自主定价,这是对市场经济的基本解释。对这一点,建设、施工单位的经营管理人员应该清楚和明白。掌握了这一点,建设和施工单位的经营管理人员就能够在头脑中牢固地树立市场意识和风险意识,有效地化解风险,避免争议和纠纷的产生。所以,建设、施工单位的经营管理人员应该认真学习社会主义市场经济的知识,并善于用市场经济规律指导企业经营活动,这对于赢得经营管理的主动权,保护自身的利益大有益处。
2建设、施工单位的经营管理人员应具有一定的驾驭文字的能力,善于“咬文嚼字”
施工合同的订立应该严谨、严密,能够全面清楚地表达合同订立双方的意思,这样才能准确地履行合同,才能避免在今后的合同履行过程中建施双方产生争议和纠纷。笔者在日常的工程造价管理工作中发现,建施双方产生争议和纠纷的原因,与合同订立双方当事人的文字驾驭能力较差有很大关系。这方面的表现有的是用词不准,有的是标点符号使用不正确,还有的是所表达的意思模棱两可。为了使合同能够表达严谨、用词规范,建施双方的经营管理人员应在文字的运用上下工夫,合同订立的用词上应多推敲、多揣摩,善于“咬文嚼字”。另外,標点符号也不应该忽视,标点符号运用的不同或同一个标点所点的位置不同,词意句意就可能大相径庭,所以,标点符号一定要运用准确。
3建设、施工单位的经营管理人员应具有较高的法律和政策水平
市场经济也是法制经济。改革开放特别是实行社会主义市场经济以来,我国的法制建设有了很大的发展,各行各业、社会生活的各个方面都有了应遵循的相应的法律法规,公民的法制意识也有了很大的提高,依法办事,用法律维护自身利益已成了公民的自觉行动。建筑业经过30年的改革开放,在法制建设方面也取得了丰硕的成果,各项法律法规不断完善,可以说,到目前为止,国家和各省市从建筑市场管理的各个方面都颁布了相应的法律法规和规章条例,为建筑市场的管理提供了充分的法律依据。对于建设和施工单位的经营管理人员来说,要认真学习与工作有关的法律法规,具有较高的法制意识和政策水平。目前,《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国建筑法》、《河北省建筑条例》、《建筑工程施工发包与承包计价管理办法(建设部107号令)》、《河北省建筑工程造价管理办法》这些与建设工程管理相关的基本的法律法规,都是应该熟悉和掌握的。除了熟悉掌握相关的法律法规外,对于省市建设主管部门和造价管理部门发布的一些相关政策,也应该熟悉其内容,掌握其精神。建施双方的经营管理人员做到了这两点,才能较高的法制和政策水平,才能用法律和政策来指导合同的订立,以保证合同的合法性、合理性。
4有关材料价格条款的约定要明确,切忌含糊不清,模棱两可
特别是工程结算时执行什么价格一定要说清楚,具体来说,也就是要约定好是执行工程造价管理部门发布的市场信息指导价,还是执行建施双方商定的价格或是执行施工单位采购的材料价格。施工单位自行采购的材料,是否需要经过建设单位的认质认价,认质认价的时间期限,认质认价的程序,未认质认价的处理等条款也要约定好。一般来说,从公平公正的角度考虑,应执行造价管理部门发布的市场信息指导价格。另外,还要注意,不能约定同时执行两种价格,不能出现“或执行xx价格,或执行xx价格”的字样,这样的约定,实际上是一项不负责任的约定,给今后工程结算时双方产生争议和纠纷埋下了伏笔。
5有关材料价格风险如何处理的条款一定要写清楚
关于材料价格风险处理的条款应包含两个方面的意思,一个是建施双方各自应承担的风险范围,另一个是建施双方各自应承担的风险幅度。前边已经谈到,市场经济的特点阐明了市场经济中产品价格是波动的。可以说,在市场经济中,产品的价格总是处于一种波动的状态。那么,作为处在市场经济时期的合同订立的建施双方来说,由于施工合同不同于其他合同,施工工期一般都比较长,在材料价格条款的约定中一定要考虑材料价格波动带来的风险,还要考虑这种风险各自应承担的幅度。应具体约定价格波动什么样的幅度范围由施工单位承担,什么样的波动幅度由建设单位承担。因此,在施工合同价款调整条款中合理约定材料价格风险、双方各自承担的风险幅度范围,并确定调整方法,有利于合同的履行,有利于保证工程正常施工,到工程结算时也避免了争议和纠纷的发生。
6材料价格的调整应客观、公平、公正
首届组成人员名单
主任：余信祥(南京建筑业协会会长)
委员：孙小忠(南京市司法局副局长)
委员：周小绯(南京市住建委巡视员、南京建筑业协会副会长)顾问：扬太兰(南京市中级人民法院副院长)
调解员：赵和勤(南京建筑业协会副秘书长)
调解员：白友英(南京建筑业协会副秘书长)
调解员：罗敏(南京市中级人民法院处长)
调解员：何远征(南京市白下区司法局基层工作科科长)调解员：何炯(江苏君远律师事务所律师)
南京建设工程纠纷人民调解委员会
首批专家名单
高乔明(市质监站站长教授级高工)
程实(市造价处科衣注册造价师)
毛鸽球(市住建委副巡视员)
陈秀芳(市人大代委副主任)
付镇(市建管处副处长高工)
陆金方(市住建委处长教授级高工)
扬岭(市安监站站长高工)
张厚仁(市砼协会会长高工)
李红星(江宁建筑业协会会长一级建造师)
胡志刚(市房产协会会长)
林文(市装饰办主任高工)
周安敏(南京六建总经理高工)
章洪光(浙江歌山江苏地区总经理注册建造师)
李国(中建八局三公司董事长高工)
李友根(南京大学法学院院长博士生导师教授)
欧运祥(东南大学法学院工程研究中心成员副教授)
李淑君(江苏君远律师事务所主任律师)
李金红(江苏君远律师事务所律师)
宋章龙(江苏法德永衡律师事务所律师)
原告：周口市建设工程有限公司
被告：河南迎君国际酒店有限公司
2001年11月16日，原告与被告签订了《建设工程施工合同》，合同的主要内容是：由原告承建被告发包的迎君国际酒店综合楼项目，该楼为12层，建筑面积14000平方米，计价方式为单价包干，每平方米按550元结算。
原告周口市建设工程有限公司具备土建施工一级资质，但该工程未办理招投标手续。
上述工程于2003年3月竣工后，双方对工程款结算问题长期争议，没有定论。周口市建设工程有限公司认为，合同中约定的每平米550元工程造价明显低于市场价。经按当地建设行政主管部门发布的定额鉴定，工程造价应为每平方米878元，主张发包方应当按照每平米878元，乘以14000平方米进行结算，工程应为款12292000元。但是酒店认为，工程价款按每平米550元结算，是双方在合同中约定的，工程总价款应当按每平米550元乘以14000平米，共计770万元，加上工程有少许曾项，全部工程款最多不超过800万元。现酒店已付工程款 一千万元，已经多付了2百多万元。所以不同意再追加给付工程款。为此2008年8月11日，建筑公司就工程结算问题向河南省漯河市中级人民法院起诉，主张索要工程款740万元，利息45万元，共计786万元。本案诉讼费66850元。
2009年10月30日，河南省漯河市中级人民法院经审理作出以下判决：
1、原告与被告签订的《建设工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示且不违反法律规定，为有效合同，应受法律保护；
2、因双方在合同中约定的计价方式为“单价包干”，每平米550元，该建设项目为14000平，该项目工程款应为
14000*550=770万元，外加工程曾项部分，工程价款应为8百万元。被告已向原告支付工程款一千万元，多支付了200万元，故原告请求给付剩余工程款及利息的主张缺乏事实依据，本院不予支持。
3、案件受理费66850元由原告承担。
本案原告起诉向被告索要工程款及利息，不但目的未能实现，反而经法院审理证明了原告已经多收取工程款200万元。同时原告还损失了诉讼费66850元。
周口市建筑公司一审败诉后，找到我所进行法律咨询。我所律师对本案审查后得出以下结论：本案建筑公司原本完全可
以胜诉，建筑公司之所以败诉，完全是建筑公司的代理律师的失误所致。本案原告代理律师的严重失误如下：
第一、原告不请求确认合同无效，法院就不可能支持按照定额鉴定工程造价，进行据实结算，这就是“固定价不鉴定”原则。
２００５年１月１日起施行 的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十二条明确规定了“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。本案是单价固定合同，每平米550元。依照上述司法解释，一方请求对工程造价进行鉴定的，法院显然不能支持。但是“固定价不鉴定”的原则只适用于建设工程施工合同有效的情况，如果合同无效，则合同中约定的固定价条款也无效，这种情况下当事人请求按照鉴定结算工程款的，法院应当支持。
依据本案情况，建筑公司代理律师首先要判断本案是否具有合同无效的情形，如果没有合同无效的情形，官司宁可不打，也不能把当事人往火坑里推；如果具有合同无效的情形，则先要请求法院确认合同无效，在此之后，才能要求按照定额鉴定工程款，据实结算。而本案建筑公司的代理律师，根本就没有向法院提出合同无效的请求，如何能够打破“固定价不鉴定”原则，让法院支持原告对工程价款进行鉴定呢！
第二、本案具有明显合同无效的情形，但是建筑公司的代理律师根本没有主张合同无效。
本案建设工程施工合同应当被确认无效的理由：依据 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，认定无效： 其中包括“ 建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。
那么，哪些是必须招投标的工程项目呢？
依据《中华人民共和国招投标法》 第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。其中第一项是“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”，并明确指出了，以上工程项目必须招投标，没有招投标签订的建设工程合同就是无效合同。本案诉争工程项目是酒店综合楼，用于接待住宿，显然属于关系到社会公共利益、公众安全的项目，因而属于必需招投标的项目。
另外，依据建设部《工程建设项目招标范围和规模标准》单项工程造价在200万元以上的，属于必需进行招投标的范围。本案建设项目造价为770万，也属于必须招投标的范围。
因此，依据本案具体情况，诉争的建设工程施工合同因发包方未依法办理招投标手续，显然应被确认为无效合同。
法律依据：《合同法》第五十六条规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”。所以合同无效，合同中约定的有关工程款单价包干的条款也无效，你就可以请求对工程造价进行鉴定，依据据实结算。《司法解释》出台以前，法院处理建设工程合同无效的，都是按照定额鉴定工程款。这里对于无效合同就有利用价值了，如果是固定总价的合同，固定单价合同，你干赔了，那你就别请求按照合同约定结算了，你就可以请求按照定额结算。
所以本案只要争取确认施工合同为无效合同，再请求按照当地当年的定额结算工程款，即可以实现按照每平方米878元结算工程款。
本案原告律师的重大失误在于：
1.不知道建设工程合同无效的情形有哪些。
2.不知道建设工程合同无效后的结算办法。所以本案给原告造成了几乎是无法挽回的、巨大的经济损失。
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