民法学模拟一(共8篇)
一、单项选择题(每小题有四个备选答案,有一个正确的,请将正确答案的序号填在题干的括号内。每小题1分,共10分)1.利害关系人向人民法院申请宣告某公民为失踪人须()。
A.该公民下落不明满一年的B.该公民下落不明满二年的 C.该公民下落不明满三年的D.该公民下落不明满四年的 2.根据物是否具有相互替代性,可将其区分为()。
A.流通物和限制流通物
B.主物和从物
C.特定物和种类物
D.可分物和不可分物
3.乘人之危的民事行为是()。
A.无效的民事行为
B.可撤销的民事行为
C.有效的民事法律行为
D.重大误解的民事行为
4.某甲将—台彩电赠给某乙,该项民事法律行为属于()。
A.实践性法律行为
B.要式法律行为
C.单务法律行为
D.单方法律行为
5.我国法律规定,城市土地的所有权属于()。
A.国家
B.城市
C.集体
D.个人 6.我国民法规定:“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,()。”
A.应当签订代理合同
B.应当承担法律后果
C.视为同意
D.不视为同意
7.宣告死亡的第一顺序利害关系人是()。
A.配偶
B.父母、子女
C.兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女
D.其他有民事权利义务关系的人
8.不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人,由他的()代理民事活动。
A.成年兄长
B.法定代理人
C.父母
D.其他有民事权利义务关系的人
9.根据我国民法通则规定,下列属于不动产的是()。
A.船舶
B.飞机
C.汽车
D.房屋
10.在中国境内,一切单位和个人不得计价使用(),且禁止私相买卖和借贷抵押。
A.外汇
B.人民币
C.林地
D.金银
二、多项选择题(每小题有四个备选答案,有2—4个正确的,请将正确答案的序号填在题干的括号内。每小题2分,共10分。多选少选不给分)1.根据权利人可以对抗的义务人的范围,民事权利可以分为()。
A.财产权
B.人身权
C.绝对权
D.相对权
2.合伙的终止原因主要有()。
A.合作的存续期间届满
B.合伙人全体一致同意终止合伙协议
C.合伙事业已经完成或已确定无法完成 D.合伙违反法律而被撤销 3.土地、森林属于()。
A.动产
B.不动产
C.流通物
D.限制流通物
4.书面形式一般包括()。
A.公证形式
B.鉴证形式
C.审核登记形式
D.公告形式
5.动产物权包括()。
A.动产所有权
B.留置权
C.动产的抵押权
D.动产质押
三、填空题(每空2分,共10分)1.根据客观事实是否与人的意志有关,法律事实可以分为事件和——两大类。
2.依据民法通则的规定,联营主要有法人型联营、合伙型联营和——三种形式。3.根据代理权产生原因的不同,代理相应分为法定代理、委托代理和——三类。4.传统民法将他物权分为用益物权和——。
5.在我国共同共有基本形式有——和家庭共有财产两种。
四、名词解释(每小题3分,共18分)1.民事权利
2.个人合伙
3.附条件的民事法律行为 4.指定代理 5.时效 6.担保物权
五、问答题(每小题6分,共18分)1.简述宣告死亡的条件。
2.简述滥用代理权的行为种类。3.简述财产所有权的权能。
六、案例分析(2个,共34分)
1(20分):张某、王某、李某于1994年8月8日各出资1万元买得一幅名画,约定由张某保管。同年10月,张某出差遇赵某,赵欲购此画,张某即将画作价4万5千元卖给赵。事后,张某告诉王李二人,二人索要画款,张某支付二人各1万5千元。赵某买得该画后,于同年12月以5万元卖给许某,二人约定待合同签订后交画。但由于本地正在筹备一次个人收藏品展览,赵某参加,所以双方还约定赵某将画交付许某后如果半年内该展览未举行,则该画所有权即转移给许某。依此约定,赵某将画交付许某,许某先期付款4万元。许某得画后经常对朋友展示,其友黄某表示喜欢此画。1995年3月份黄某以6万元从许某处买得此画。黄某买画后,嫌画装裱不够精美,遂将画送装裱店装裱。但由于黄某未按期付给装裱店费用,该画被装裱店留置。装裱店通知黄某于30日内付费,但黄某到期未付。装裱店遂将画折价受偿,扣除费用后将差额补偿黄某,黄某不同意装裱店这一作法。
赵某于1994年12月与许某签订合同后,因经营借款需要又于1995年2月将该画抵押给朋友周某,周某以前即知赵某有此画。周某后来在装裱店看到此画,立即进行调查才发现赵某抵押该画之前,已将其卖与许某;而许某于1995年4月不幸病故,其财产已由妻子继承,遂找赵某说理。赵某得知后,找到黄某,要求黄某或者返还该画,或者支付许某尚未支付的1万元价款。
试回答:本案涉及哪些民事法律关系。
2(14分):王强是雷州人,但家住广州,他经常自制药酒,一天让儿子王小军去某市场购买中草药“首乌”8斤。王小军到市医药公司门市部买药材时,向售货员表示要购买中草药“首乌”8斤,雷州话“首乌”与广州话“草乌”的声音十分相近,售货员误将8斤“草乌”卖给了王小军,王小军不认识中草药,遂将药材带回家。数日后,王强发现药买错了,找门市部要求退货,该门市部拒绝,王强遂诉至法院。
试回答:此案如何处理?法律依据是什么?
民法学(1)
考前模拟试题二(约90分钟,共100分)
一、单项选择题(每小题有四个备选答案,有一个正确的,请将正确答案的序号填在题干的括号内。每小题1分,共10分)1.请求人民法院确认某种权利是否存在的诉讼是()。
A形成之诉
B给付之诉
C.确认之诉
D.赔偿之诉
2.民事权利根据其成立要件是否全部实现,可以分为()。
A既得权和期待权
B.财产权和人身权
C主权利和从权利
D绝对权和相对权
3.在对外关系上,除法律另有规定外,全体合伙人对合伙债务承担()。
A有限清偿责任
B.无限清偿责任
C无限连带清偿责任
D按份责任
4.法人机关成员在执行职务中的行为所造成的违约和侵权损害,应承担责任的主体是(A.法人机关成员
B法定代表人
C上级主管机关
D法人 5.显失公平的民事行为是()。
A乘人之危的民事行为
B可撤销的民事行为 C无效的民事行为
D完全符合民事法律行为有效要件的行为
6.民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守()。
A国家政策
B风俗习惯 C领导指示
D公共道德
7.()是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。
A民事行为
B民事法律行为 C法律行为
D诉讼行为
8.法人(),应当依法进行清算,停止清算范围外的活动。
A中止
B吊销营业执照 C停业整顿
D终止
9.添附主要有()、附合和加工三种形式。
A混同
B混合 C增加
D增添)10.按照合同或其他合法方式取得财产的,财产所有权自()时起转移,但法律另有规定或当事人另有约定者除外。
A支付价款
B办理手续 C财产交付
D行政登记
二、多项选择题(每小题有四个备选答案.有2—4个正确的,请将正确答案的序号填在题千的括号内。每小题2分,共l0分。多选少选不给分)1.民法通则规定限制民事行为能力人是指()。
A10周岁以上的未成年人
B 8周岁以上的未成年人
C.不能完全辨认自己行为的精神病人
D完全不能辨认自己行为的精神病人 2.在民法上房屋属于()。
A.不动产
B流通物
C限制流通物
D动产
3.民法通则规定的一年特殊诉讼时效,适用于()·
A.身体受到伤害要求赔偿的
B.出售质量不合格的商品未声明的 C延付或者拒付租金的
D寄存财物被丢失或者损毁的
4.对共有财产的分割可以采取的方式有()。
A.实物分割
B变价分割
C作价分割
D财产分割
5.国有自然资源的使用经营可以分为()。
A国有土地使用权
B.国有林地使用权
C国有草原使用权
D国有水面、滩涂的养殖使用权
三、填空题(每空2分,共10分)1.民法上的死亡分为生理死亡和________ 2.《民法通则》规定,双方恶意串通实施民事行为损害国家、集体或第三人利益的,应当________双方取得的财产,收归国家、集体或返还第三人。3.担保物权主要包括:抵押权、质权和________权。
4.我国法律规定,房屋所有权转移或房屋现状变更时,须到房屋所在地房管机关办理所有权转移或房屋现状________手续
5.民事主体依法对国家所有的土地享有使用和收益的权利叫做________
四、名词解释(每小题3分.共18分)1.平等原则 2.宣告死亡 3.代理 4.善意取得 5.按份共有 6.房屋典权
五、问答题(每小题6分.共18分)1.简述民事法律关系的特点。2.简述按份共有人的权利。3.简述保护所有权的民法方法
六、案例分析(2个,共34分)1(20分):1997年2月4日,某运输营业部与某贸易公司签订购销合同,约定由贸易公司供给运输营业部某牌轿车100辆,单价120000元,总价款12000000元,于当年2月28日交货,还约定运输营业部给付定金40万元汇到某商贸集团公司帐户。合同签订后,某运输部依约汇款,但某贸易公司未依约交付轿车。经催促,某商贸集团公司退还20万元,尚欠20万元未退,运输营业部遂诉到法院。受诉法院查明,某贸易公司系由某商贸集团公司与某家电公司联营组建。当初虽在工商局作了营业登记,但后因发现该公司无场地、无资金、无固定经营人员被依法取缔,且其原营业执照中也无经营轿车业务。法院认为,某贸易公司无经营轿车的行为能力,故与某运输营业部签订的合同无效。某贸易公司无独立承担民事责任的能力,且已被工商局依法取缔,故由其组建者某商贸集团公司和某家电公司承担连带责任,向某运输营业部返还尚欠20万元并赔偿损失。经调解达成协议,由某商贸集团公司返还20万元,由某家电公司承担该20万元的同期银行贷款利息。
试回答:某贸易公司是否法人,为什么?人民法院处理是否正确,为什么?
2(14分):某电镀厂从2007年起为某汽车油箱厂加工电镀零配件,2009年10月,汽车油箱厂与汽车配件厂合并,更名为汽车制造厂。在合并前,汽车油箱厂已累计欠电镀厂加工费57万元,合并后,电镀厂向汽车制造厂追索欠款,汽车制造厂则以“汽车油箱厂已撤销,厂长已更换,其债务与本厂无关”为由,拒绝偿还。电镀厂遂诉至法院。试回答:汽车制造厂拒付欠款理由是否合法?为什么?
民法学(1)考前模拟试题三
一、填空题(每空1分,共20分)
1.平等主体之间的财产关系,包括——关系和——关系。
2.根据权利的作用,民事权力可以分为——、——、——和———。
3.民法上的死亡分为——和——。
4.《民法通则》规定:“个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供——、——、——等,合伙经营、共同劳动。”
5.法人的民事权利能力和民事行为能力从——时产生,到————时消灭。
6.《民法通则》规定,双方恶意串通实施民事行为损害国家、集体或第三人利益的,应当——双方取得的财产,收归——、——所有或返还——。
7.担保物权主要包括:——、——和——。
二、单项选择题(每小题有四个备选答案,有一个正确的,请将正确答案的序号填在题干的括号内。每小题1分,共5分)1.利害关系人向人民法院申请宣告公民为失踪人,该公民必须下落不明满()。
A.一年
B.二年
C.四年
D.五年
2.张某不慎掉人路旁河道中,急忙呼救。杨某经过,要求张某付5千元人民币方救张某,张无奈同意付钱,杨某遂将张某救上岸,其要求付钱行为是()。
A.有效的民事法律行为
B.效力未定的民事行为
C.可撤销的民事行为
D.无效的民事行为 3.民法规定,公民的住所是()。
A.他的户籍所在地
B.经常居住地
C.工作所在地
D.出生地
4.向人民法院请求保护民事权利的普通诉讼时效期间为()。
A.—年
B.二年
C.三年
D.四年
5.按照合同或者其他合法方式取得财产的,财产所有权转移的起算()。
A.从合同签订时起
B.从合同生效时起
C.从财产约定交付时起
D.从财产实际交付时起
三、多项选择题(每小题有四个备选答案,有2—4个正确的,请将正确答案的序号填在题干的括号内。每小题2分,共10分。多选少选不给分)
1.民法通则规定限制民事行为能力是指()。
A.8周岁以上的未成年人
B.10周岁以上的未成年人
C.不能完全辨认自己行为的精神病人
D.完全不能辨认自己行为的精神病人
2.在民法上房屋属于()。
A.不动产
B.流通物
C.限制流通物
D.动产
3.民法通则规定的一年特殊诉讼时效,适用于()。
A.身体受到伤害要求赔偿的B.出售质量不合格的商品未声明的 C.延付或者拒付租金的D.寄存财物被丢失或者损毁的 4.对共有财产的分割可以采取的方式有()。
A.实物分割
B.变价分割
C.作价分割
D.财产分割
5.国有自然资源的使用经营可以分为()。
A.国有土地使用权
B.国有林地使用权
C.国有草原使用权
D.国有水面、滩涂的养殖使用权
四、名词解释(每小题3分,共18分)1.监护 2.法人 3.个人合伙 4.财产所有权 5.按份共有 6.承包经营权
五、问答题(每小题6分,共18分)
1.简述平等原则的具体内容包括哪些方面?
2.民事法律行为应具备哪四项有效条件?
3.财产所有权具有哪些法律特征?
六、案例分析(2个题,共29分)
(一)某村民张某欠村委会1万元,为躲债于1998年10月突然去向不明。2001年12月村干部要求其妻申请宣告死亡,遭拒绝后村委会直接向法院申请宣告张某死亡。法院受理后经公告,于2002年8月宣告张某死亡。宣告后,张某之妻将其与张共有房屋4间作分割,每人2间,张某的2间作为其妻继承的遗产清偿了张某1万元债务。2004年5月,张某之妻与他人再婚;同年8月,张某在外地得知其被宣告死亡,回乡向法院说明情况,请求撤销死亡宣告,返还房屋并与前妻复婚。
试回答:
1、村委会能否申请法院宣告张某死亡,说明理由。
2、法院是否应撤销该宣告,说明理由。
3、张某要求返还房屋和复婚能否成立,说明理由。
(二)甲急需用钱,委托乙代其出卖在上海的五间房屋。乙接受委托,将房屋卖给丙。丙与乙谈的房价低于市场房价,丙向乙表示,事成后愿赠乙1万元作为酬劳。乙电话联系甲,甲过于相信乙并因事情忙碌而没有时间对比价钱,即委托乙代理签订房屋买卖合同。甲事后得知乙与丙相互串通,压低房价,便向法院起诉,要求赔偿损失。
试回答:
1.乙代理出售房屋的行为是否有效?为什么?有何法律依据? 2.甲的损失应由谁赔偿?为什么?
民法学(1)模拟试题一答案及评分标准
(供参考)
一、单项选择题(每小题有四个备选答案,有一个正确的,请将正确答案的序号填在题干的括号内。每小题1分,共10分)
1.B 2.C 3.A 4.C 5.A 6.C 7.A
8.B 9.D 10.D
二、多项选择题(每小题有四个备选答案,有2—4个正确的,请将正确答案的序号填在题干的括号内。每小题2分,共10分。多选少选不给分)
1.CD
2.ABCD
3.BD
4.ABCD
5.ABCD
三、填空题(每空2分,共10分)
1.行为
2.合同型联营
3.指定代理
4.担保物权
5.夫妻共有财产
四、名词解释(每小题3分,共18分)
1.民事权利,是指民事主体为实现某种利益而依法为某种行为或不为某种行为的可能性。
2.个人合伙,是指两个以上公民出于共同的经济目的,自愿签订协议,共同出资和经营,共负盈亏和风险,对外负无限连带责任。
3.附条件的民事法律行为,是指设定一定的条件,并将条件的成就与否作为决定效力发生或消灭的根据的民事法律行为。
4.指定代理,是指按照人民法院或者有权机关的指定而产生的代理。
5.时效,是指一定的事实状态持续一定时间之后即发生一定法律后果的制度。
6.担保物权,是指以担保债权为目的,即以确保债务的履行为目的的物权。
五、问答题(每小题6分,共18分)
1.宣告死亡的条件有:
(1)受宣告人下落不明达到法定期间;(2分)
(2)经利害关系人申请;(2分)
(3)经法院依法定程序宣告。(2分)
2.滥用代理权的行为有以下几种:
(1)代理人与第三人恶意串通,损害被代理人利益的行为;(2分)
(2)代理人和被代理人知道代理的事项违法的行为;(2分)
(3)代理人以被代理人的名义与自己进行民事活动的行为;(1分)
(4)同一代理人代理双方当事人进行同一项民事活动的行为。(1分)
3.财产所有权的权能。
(1)占有权,民事主体对财产的实际控制;(2分)
(2)使用权,民事主体按照财产的性质对其加以利用,以满足生产或生活的某种需要;
(2分)
(3)收益权,民事主体通过合法途径获取基于财产而产生的物质利益:(1分)
(4)处分权,民事主体在法律允许的范围内对财产进行的处置。(1分)
六、案例分析(2个,共34分)
1、答案要点(20分)
民事法律关系,是由民法规范所调整的社会关系,也就是由民事法律规范确认和保护的社会关系(2分)。本案涉及9个民事法律关系。
(1)张某、王某、赵某对所购名画的共有关系(2分)
(2)张某与赵某、赵某与许某、许某与黄某三个名画买卖关系(6分,每一关系2分)(3)黄某与装裱店之间的加工承揽关系和留置关系(4分,每一关系2分)(4)赵某与周某之间的抵押借款关系(2分)(5)许某之妻对许某财产的继承关系(2分)(6)赵某与许某之妻之间的债务清偿关系(2分)
2、答案要点(14分)
属重大误解民事行为,应予撤销或变更(2分)。
(1)民法通则规定,行为人对行为内容有重大误解的民事行为有权请求人民法院予以变更或者撤销。(4分)(2)售货员把王小军买首乌误解为买草乌,显然双方在买卖的标的物上存在重大误解,违背行为人的真实意愿。(3分)(3)重大误解的民事行为,是指行为人基于对民事行为的重要内容误解而进行的民事行为,该纠纷属重大误解的民事行为。(3分)(4)法院应变更或撤销双方当事人的民事行为。(2分)
民法学(1)模拟试题二答案及评分标准
(供参考)
一、单项选择题(每小题有四个备选答案.有一个正确的,请将正确答案的序号填在题干的括号内。每小题1分.共10分)C
A
3C
4D 5B 6 A 7B 8D 9B 10C
二、多项选择题(每小题有四个备选答案,有2-4个正确的,请将正确答案的序号填在题干的括号内。每小题2分,共10分。多选少选不给分)
1AC
AB
3ABCD
4ABC
ABCD
三、填空题(每空2分。共10分)1宣告死亡
2追缴
3留置
4变更登记
5国有土地使用权
四、名词解释(每小题3分.共18分)1.平等原则,是指民事主体享有独立法律人格,在具体的民事关系中互不隶属,地位平等,各自能够独立地表达自己的意志。
2.宣告死亡,是指公民下落不明达到法定期限,经利害关系人申请,由人民法院宣告该公民死亡的民事法律制度。
3.代理,是指代理人在代理权范围内以被代理人名义与第三人实施的、法律效果直接归属于被代理人的行为及相应的法律制度。
4.善意取得,是指无权处分他人动产的占有人,在不法将动产转让给第三人以后,如果受让人在取得该动产时出于善意,就可依法取得对该动产的所有权,受让人在取得动产的所有权以后,原所有人不得要求受让人返还财产,而只能请求转让人(占有人)赔偿损失。
5.按份共有,是指两个或两个以上的共有人按照各自的份额分别对共有财产享有权利和承担义务的一种共有关系。
6.房屋典权,是指典权人支付典价,占有他人的房屋,并对其进行占有、使用、收益的权利。
五、问答题(每小题6分.共18分)1.民事法律关系是指由民法所确认和保护的社会关系。(1分)
其主要特点在于:
(1)民事法律关系是以民事权利和民事义务为内容的社会关系。(2分)
(2)民事法律关系是体现了国家意志和当事人意志的思想意志关系。(2分)
(3)民事法律关系具有平等和等价有偿的特点。(1分)2.按份共有人的权利有:
(1)按份共有人按照预先确定的份额分别对共有财产享有占有、使用、收益和处分的权利。(2分)
(2)按份共有人有权要求将自己的份额出售或者转让。(2分)
(3)按份共有人出售其份额,其他共有人在同等条件,有优先购买权。(2分)3.保护所有权的民法方法有:
(1)请求确认所有权。(1分)
(2)请求返还原物。(1分)
(3)请求排除妨害。(1分)
(4)请求停止侵害。(1分)
(5)请求恢复原状。(1分)
(6)赔偿损失。(1分)
六、案例分析(34分)
1、答案要点(20分)
某贸易公司不是法人(2分),没有民事权利能力和行为能力(2分)。原因是,根据我国民法规定,法人成立有四个条件。
(1)依法成立(2分);
(2)有必要的财产或经费(2分);
(3)有自己的名称、组织机构和场所(2分);(4)能够独立承担民事责任(2分)。
以上四个条件某贸易公司均不具备,其中名称表面有,但只是“营业执照”而非“企业法人营业执照”,故四个条件均不具备不是法人(2分)。
人民法院处理正确。依民法通则,某贸易公司由于不能独立对外承担民事责任,其债务应由其上级单位承担,即由组建单位某商贸集团公司和某家电公司承担(3分);同时,由于二组建单位对该对外债务不存在按份承担责任问题,故应依法承担连带责任,至于双方约定了一方承担本金一方承担利息属连带责任双方自行处分义务行为(3分)。
2、答案要点(14分)
(1)汽车制造厂的理由不合法。(4分)因法人合并后,原法人的权利和义务应由变更后的法人享有和承担。(6分)(2)汽车制造厂应承担汽车油箱厂的全部债务,即57万元。(4分)
民法学(1)考前模拟试题三答案及评分标准
(供参考)
一、填空(每空1分,共20分)
1.财产所有
财产流转
2.支配权
请求权
抗辩权
形成权
3.生理死亡
宣告死亡
4.资金
实物
技术
5.法人成立
法人终止
6.追缴
国家
集体
第三人
7.抵押权
质权
留置权,二、单项选择题(每小题有四个备选答案,有一个正确的,请将正确答案的序号填在题干的括号内。每小题1分,共5分)
1.B
2.D
3.A
4.B
5.D
三、选择题(每小题有四个备选答案,有2—4个正确的,请将正确答案的序号填在题干的括号内。每小题2分,共10分。多选少选不给分)
1.AC
2.AB
3.ABCD
4.ABC
5.ABCD
四、名词解释(每小题3分,共18分)
1.监护,是为保护无民事行为能力人和限制民事行为能力的人身和财产权利而由特定公民或组织对其予以监督和保护的制度。
2.法人,是具有民事行为能力和民事权利能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。
3.个人合伙,是指两个以上公民出于共同的经济目的,自愿签订协议,共同出资和经营,共负盈亏和风险,对外负无限连带责任。
4.财产所有权,是指所有人依法对自己的财产享有的占有、使用、收益和处分的权利。
5.按份共有,是指两个或两个以上的共有人按照各自的分额分别对共有财产享有权利和承担义务的一种共有关系。
6。承包经营权,是指由公民或集体组织,对国家所有或集体所有的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等,依照承包合同的规定而享有的占有、使用和收益的权利。
五、问答题(每小题6分,共18分)
1.平等原则的具体内容包括:
(1)公民的民事权利能力一律平等。(3分)
(2)不同的民事主体参与民事关系,适用同一法律,具有平等的地位。(3分)
(3)民事主体在产生、变更和消灭民事法律关系时必须平等协商,任何一方当事人都不得将自己的意志强加给另一方当事人。(2分)
(4)民事权利平等地受法律保护,任何人因他人的行为使自己的权利遭受侵害时,都有权要求他人依民法的规定承担责任。(2分)
2.民事法律行为应具备四项有效条件:
(1)行为人具有相应的民事行为能力。(3分)
(2)意思表示真实。(3分)
(3)民事法律行为内容不违反法律或社会公共利益。(2分)
(4)符合法定形式。(2分)
3.财产所有权的法律特征有:
(1)财产所有权具有内容上的完整性。(2分)
(2)财产所有权具有权利主体上的特定性。(2分)
(3)财产所有权具有相对义务人的不特定性。(2分)
(4)财产所有权具有强烈的排他性。(2分)
(5)财产所有权的客体仅限于财物。(2分)
六、案例分析(29分)
(一)答题要点(19分)
1、村委会有权申请宣告张某死亡(2分)。因为依民法通则等规定,宣告死亡申请人即利害关系人为被申请人的亲属及其他与被申请人有民事权利义务关系的人,村委会作为张某债权人,与张某存在民事权利义务关系,故有权申请宣告死亡(3分)。
2、法院应当撤销对张某的死亡宣告(2分)。一是因为民法通则规定,“被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡,经本人或者利害关系人申请,人民法院应当撤销对他的死亡宣告。”本案张某重新出现并申请故应撤销(2分)。二是因为张某下落不明未达法定期限,即从公民音讯消失之次日起下落不明满4年,本案中张某1998年10月下落不明,2002年8月即被宣告死亡不足4年,故即使张某未返回,人民法院也应当撤销错误宣告(3分)。
3、张某要求返还房屋财产和复婚均不成立(3分)。根据最高法院关于民法通则的解释,被撤销死亡宣告的人请求返还财产,其原物已被第三人合法取得的,第三人可不予返还(2分)。宣告死亡与自然死亡法律效果相同,张某与前妻婚姻关系消灭。依民法通则,如其前妻未再婚,其重新出现则婚姻自撤销死亡宣告之日起自行恢复;如再婚或再婚后配偶死亡的,不得认定婚姻关系自行恢复(2分)。
(二)答题要点(10分)
一、模拟审判在法学教育中的重要性
法学专业的学生毕业后一般会在法院、检察院等司法机关以及律师事务所等法律相关行业就业。而这些行业都对实践能力和专业水平要求较高,这就要求学生应当具备一定的实践能力和综合素质才能适应行业的需求,而实践性教学活动是培养这些综合素质和能力的重要途径和手段。
纵观国外的法学教育模式也很注重对实践教学的培养,例如美国比较有特色的诊所式教育模式。“法律诊所”是一个外来名词,属于法律教育术语,兴起于美国的20世纪60年代,是一种新型的法学教育方法。在美国,法律界认为:法律院校不仅应提供法律服务,而且应培养学生有意识地为处于不利地位的一方委托人提供法律帮助。美国的法律教育是职业教育,“诊所”法律课程主要目的是教授律师的执业技能。[1]
模拟审判,是指为了达到普法宣传、法律专业教学或者司法改革的目的,在模拟法庭上,依据已有或者预设的实体和程序法律规定,由不同的人扮演当事人、法官、检察官、律师和警察等角色,对假设或者现实的案件进行审理和判决的活动。与模拟审判紧密相关的概念是模拟法庭。考虑到“法庭”毕竟是一个静态的外部场所指称,而“审判”则是一个动态的活动过程,是法庭上最为核心的活动内容之一。[2]具体到高校教学活动中,则是由教师选择适合教学的个案,确定模拟的审判程序,其中的角色均由课堂中的学生来担任,让学生按各自的角色去准备庭审具体内容,按相应的既定程序去“审理”案件。模拟审判因具有极强的可操作性和实践性而深受学生欢迎,极大提高了学生对法学专业知识的理性认识和从业认识,是法学实践教学的中心环节。
二、模拟审判的教学环节
有法学教育家这样定义,“法律学问的求得有三个层次:第一层次,当然是认识法律,探究法律是怎么一回事,怎样一个东西;第二层次是运用法律,于认识法律之外,再注意如何运用这个法律;最后一个层次,我们于认识运用法律之外,应当知道哪一种法律是适应现实的时代和社会,并且如何使法律现代化、社会化。”[3]法学专业的学生在对专业知识与实践能力的习得方面,是一个循序渐进的过程,除了系统的学习之外,注重对应用方面的培养也很重要。法学教育不仅是单纯的知识传授和学术培养,而且是一种职业训练,应当教授的是法律职业者必备的技能和素质。[4]
为适应现代社会对法学专业应用性人才的需求,在法学教学改革中,应该以培养法学实务型人才为主要目标。在特色模式培养下,采用了多元化实践性教学体系。如案例分析、观摩审判教学、取证调查、司法文书写作、模拟审判、司法实习、毕业论文写作等等。模拟审判一般有以下几个程序:配备指导老师、案例的选择;确定角色;准备文书、正式开庭、总结评定、归档和保存。这些程序是模拟审判的重要环节和内容,也是在模拟审判过程中必不可少的步骤。法学专业的学生应该认真全面的参与实施落实,而不仅仅是流于形式。
(一)配备专业的指导教师
模拟审判课程对教授具有一定的专业性要求,除了要求指导教师具有比较深厚的法学理论功底外,还需要具备丰富的司法实践经验和实践操作水平。就目前高校法学教育而言,模拟审批指导老师大多是在校教师,而法学专业的高校教师来源大多是从高校走出来的,其本身除了掌握比较丰富的法学专业知识以外,在具体法学实践教学中的经验并不多。这也就决定了他们在给予学生模拟审判的实践指导还是停留在理论的指导和教育方面,而相反具有丰富审判实践经验的老师却来自在法院、检察院。
(二)模拟审判案例的选择
在教学过程中,选择模拟审判的案例是一个重要的环节,对模拟审判的教学效果起决定性的作用。案例选择应明确、简单。在模拟审判中,注重对学生在尊重事实的基础上运用法律的思维方式,因此,在选择案例时,应有一定的争议性、可辩性。在进行模拟审判的教学过程中,要求学生理清具体案例的法律规则,并适用于具体案例,理清各法律条文的关系,寻找一些漏洞和空隙,这就是熟知的法律边缘。模拟审判不仅要让学生明白法律本身是怎样的,更要让学生明白法律是通过怎样的程序得出了一个怎样的结论。也就是让学生理解程序正义与实体正义的真谛。而就目前而言,模拟审判的案例选择往往来源于书本或参考教材,虽然书本或教材的案例也大多来源于现实生活,但很多都已经被加工或处理过的,无法真正达到真实的还原。
(三)角色选定
在模拟审判的教学过程中,指导教师可以根据案例的具体要求,将学生分成审判组、原告组、被告证人以及被害人、鉴定人等,并要求各组成员进行分小组的讨论。在对具体案情进行研究时,指导老师只能给学生提供一定的辅导和提示,注重学生主观能动性的发挥,同时也要尽可能地让学生体会到法律职业的真实境况。还需要引起注意的是审判组中审判长角色的选任,这是由这个特殊的职位决定的。审判长是模拟审判的主持者,它对整个模拟审判的正常进行起着决定性的作用,专业知识比较扎实、心理素质相对稳定、有较强的判断能力和控场能力等这些都是必备的要求之一。
(四)准备文书
模拟审判在正式开庭前,指导教师应该为学生准备好与案例相关的诉讼文书,这其中包括起诉书、公诉词、证据目录以及说明、辩护词、代理词等,有些文书应按法定程序传递给对方。判决书本应在开庭评议后作出,但考虑到审判组是与其他组一起拿到材料,再加上为使整个模拟法庭开庭保持紧凑性和完整性,指导老师也可以要求学生预先写好草稿,但应要求要视具体审判过程作相应修改,或选择另行宣判。在制作诉讼文书时,除要符合规范外,教师要引导学生善于发现问题、提出问题、找出应变措施。
(五)模拟审判开庭
模拟审判开庭需在做好准备的前提下进行,在审判的整个过程中均应要求学生严格依照法定程序来实施。在这个过程中,所有的参与人员都必须具备一种真实感、责任感以及使命感,谨言慎行,认识到在审判中的一言一行都是在维护中华人民共和国法律的神圣与尊严,维护社会主义法制国家、社会主义公民的合法权益。还需要引起重视的是程序的合法性,实体公正的基石是程序公正,这是一基本信念。指导教师应该让学生体会到法庭是比教室更加神圣庄严的场所。
(六)总结评定
模拟审判活动结束后,指导教师应该对参与模拟审判活动的学生进行专门指导,并进行全面、公正、合理的评价和总结。对所有的角色都应该从专业的角度给予评语,考核分数并保存,并将成绩纳入考核项目之一。
(七)归档和保存
在模拟审判过程中,归档和保存也是一个很重要的环节。模拟审判的原始材料有:案例准备材料、角色分配材料、教师辅导材料、开庭程序及相关法律文书材料、教师评议材料及成绩等。模拟审判活动全部完成以后应该全部存档保存,也作为学生的学习成绩存档。
三、法学专业模拟审判教学环节的现状与问题
就其本质而言,法学是一门实践性很强的应用性学科,正如17世纪英国大法官爱德华所说:“法律是一门艺术。它需要长期的学习和实践才能掌握,在未达到这一水平之前,任何人都不能从事案件的审判”。美国历史上最伟大的法官之一霍姆斯曾经说过:“法律的生命始终不是逻辑,而是经验。”。[5]
我国的法学教育培养模式与目标不能照搬其他国家的,必须结合自己的经验,培养专业理论性强,实践操作性也强的综合性应用型人才。然而一直以来,我国传统的法学教育一直固步自封于诸多因素的影响,存在偏重法学专业理论知识传授,注重对法学概念和法律条文的讲解,以及通过专业教师的课堂讲授为主要方法,这些都偏重于课堂教学,注重学生对法律理论体系的掌握。就笔者看来,传统的法学教学主要存在以下几个方面的不足:
其一,以课堂教学为主,不重视课外教学。课堂内的教学计划、内容等比较完善,教师、学生、家长都对课堂内的专业教学内容非常重视,而且投入了相当的时间和精力,而对课堂外实践性教学活动方面投入较少。
其二,以老师课题授课为主,学生活动很少。尽管“满堂灌”,“填鸭式教学”已经被整个教育届所诟病,但是在现实法学教学活动过程中,课堂教学往往是老师的“独角戏”。学生也只是“忠实的听众”。一些老师在课堂上开展的课堂讨论或者辩论活动等教学活动,也往往只是为了完成法学教学大纲和教学内容的需要而展开的。这样就造成了学生“被动式”的接受而不是独立自主的学习和思考。
其三,重视法理、法条教育,忽略法律思维方法的引导与传授。在我国的高等学校中,法学专业的教材大都以法律注释性为主,课本的内容主要是针对法律规则和法律条文方面的解释。实际教学活动过程中,老师课堂上所讲授的主要是如何解释和理解现有的法律条文以及论述各门课程的体系和基本理论。[6]
其四,对学生综合评价方法单一。目前国内各大高校对法学专业的学生评价标准往往是学生成绩的高低而不重视学生在法学实践方面的能力培养和测试。这样的考核和评价体系下造成学生为了应付考试而只会去死记硬背、生搬硬套而完全不去锻炼或提高自己的专业动手能力和实践能力。这种评价体系下培养的学生“高分低能”者比比皆是。
四、完善模拟审判教学的对策建议
作为法学实践性教学活动的中心环节,在适应现今教育理念的基础上,注重对模拟审判教学的完善非常重要。主要可从以下几方面进行:
(一)模拟审判课程设置
开设专门的模拟审判课程,并建立健全与之相配套的各种教学规章制度和保障体系。现在很多法学院校对模拟审判教学的重视程度不够,仅仅只是把模拟审判作为诉讼法学的一个教学内容,安排专业老师在课堂上完成教学内容;或者是交给学生自行组织安排,并临时找教师指导,这样对模拟审判教学的效果就大打折扣。按照专业性来说可以将《模拟法庭审判艺术》进行单独设置,指派优秀专业教师讲授。从法学整体教学大纲上看,《模拟法庭审判艺术》设置时间最好是安排在第六、七学期,因为根据法学专业教学大纲的安排这时的学生已具备参与模拟审判的基本条件:
从整体上看,法学专业的学生都有相关实体法和程序法的知识,这些基础法学理论为模拟审判打下了良好的专业基础。
根据相关法学实践性教学大纲设置的法学专业课程要求注重实践性,比如引导学生从事与法学相关的调查、实践、实习等活动,使学生对法学专业从业者的角色有一定的了解和认识,从而为模拟审判积累一定的实践性经验。
法学专业大学三年级的学生在整体知识和行为能力理解能力等综合素质和能力方面都具有了一定的水平和高度。
在这个时侯开展模拟审判教学活动也为他们第八学期面临的毕业实习和工作选择打下坚实基础。
(二)设置独立模拟法庭实验室
根据教学要求,在设立模拟审判实验室过程中严格按照《人民法院法庭规则》的要求,桌椅参照正式法庭的标准制作和摆放,具备法庭应有的一切标志,如国徽、参诉人员标牌、法槌等,配置了法官服、检察官服,为适应现代技术的发展,加强了多媒体手段在法庭中的运用。这些均使模拟审判活动更规范、更富严肃性,有助于培养学生对法律的崇敬感和法律职业感。
(三)强化师资队伍
模拟审判教师的引导作用至关重要,在教学过程中,教师首先要帮助学生确定在模拟审判中的角色扮演。在模拟审判教学过程中,学生应当处于主体地位,因为模拟审判的具体角色都由学生来担当。虽然指导教师的作用也不可忽视,但只能是处于辅助的地位。但对于指导教师和学生二者之间的作用如何定位,目前学界还没有统一的认识。其次指导教师需精心挑选组织模拟审判的案例。案例是否合适,直接关系到模拟审判的效果,在这方面指导老师应该在事先予以学生指导、把关。再次,程序法与实体法并重。模拟审判教学是对学生系统的法学理论知识、组织能力以及临场应变能力等的考察,这就要求学生在模拟法庭的庭审中不仅要对案件进行实体判断,而且还需依据法定程序来进行。
(四)革新评价机制
现在国内高校对法学专业的考核体系还是以学生的考试成绩的高低来评价,对于实践性教学课程的考核和成绩往往是不重视甚至仅仅是为了完成教学计划而设置。因此,应该将实践性教学课程纳入学生的考核体系,作为专业必修课程予以要求。而且在考核方式和方法上应该比其理论性课程更加全面、具体、细致、严谨。一方面需要对指导老师进行合理配置,另一方面也应该严格该课程的考核成绩。这样就必定能提高学生对实践性教学课程的学习积极性和重视,从而提高学生的实践动手能力和操作水平。
模拟审判是现代法学教育实践性教学方式中的中心环节,在法学实践性教学中占有极其重要的地位。要充分发挥模拟审判在法学实践性教学活动中的重要作用就应该从师资队伍、管理制度、物质保障和评价体系四个方面给予充分的保证和规范。而这些保证和规范也应该在法学实践性教学活动过程中不断的自我修正、自我完善、自我充实。就目前法学教学而言模拟审判是一门相对较新的法学专业实践性教学课程,目前还没有很成熟和完善的教学规范和体系。但是模拟审判教学活动作为法学专业重要的实践性课程,其课程的设置不仅是为了全面提高法学专业学生的实践性操作能力水平和法学专业理论知识的综合运用能力,也是实现社会主义法制建设应用型法学人才培养的重要环节。
参考文献
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[5]博登海默.法理学:法律哲学与法律方法[M].邓正来译,北京:中国政法大学出版社,2004.531.
关键词:财经院校;法学专业;模拟法庭;机制
收稿日期:2010-10-12
基金项目:本文为湖南省教育厅教学改革立项项目课题“财经院校法学教育模式研究”(湘教通[2010]243号序号:461号)的阶段性成果。作者简介:刘建发(1971-),男,湖南衡阳人,湖南财政经济学院副教授,法学硕士,研究方向:法学理论。
一、模拟法庭教学对财经院校法学专业人才培养的意义
(一)财经院校法学专业人才培养特点
财经类院校的法学教育的培养目标是财经法律人才,即培养德智体美技全面发展的、具有扎实的法学理论功底和专业技能、掌握经济学和管理学知识、具有较高的文化素质,能够运用法理和法律分析与解决经济法律实务中的问题的高级财经法律专门人才。从思想素质来看,具有法律至上的坚定信念,维护正义、恪守法律职业道德;从法律知识结构来看,侧重掌握民商法、经济法等与经济有关的法律及法学理论与技能;从综合人文知识结构来看,较多的掌握经济学和管理学知识;从人才的思维与行为方式来看,是具有分析问题和解决问题的能力,具有创新思维的应用型法律人才。
(二)模拟法庭教学对财经院校法学专业人才培养的意义
第一,把理论教学与实践教学有机结合起来。我国传统的法律教学模式是听教师在课题上讲授书本知识为主。在这种模式中。教师直接向学生灌输某一法律领域的原则、原理和具体规则等,学生只担负“听”和“记”的任务。这种教学模式,因教学手段落后,往往很难将理论与实践有机地统一起来。而模拟法庭则会给学生提供一个模拟的场所、一个“真实”的案件,使每一个参与者“身临其境”的置身于法官、律师、原告、被告等身份中,将平时学到的理论与实际案例相结合,使学生设身处地地思考问题、解决问题,从而大大缩短教学和实践地距离。
第二,让学生熟练地掌握诉讼程序与技术。传统的课堂教学方式主要讲授法学理论知识。但理论知识需要通过对具体的案件事实缜密分析与辩论之后才能掌握和灵活运用。同样的事实材料,法官、双方当事人及律师对其会有不同的解释。学生作为一方的律师,从当事人处接过案件的事实材料之后,首先要对之进行筛选,找出有利于自己的诉讼或答辩意见的材料,把程序法与证据法和实体法相结合,通过归纳和分析,形成向法院陈述的事实和法律意见。诉讼程序应是法学教育的一个重要部分,但“重实体轻程序”的现象在我国却普遍存在。模拟法庭教学显然可以使学生更直接地体会新的庭审制度给当事人所设置的权利和义务,具有较强的综合实际工作能力。
第三,更好地体现因材施教的原则。因材施教的根本目的在于充分发挥人的潜能、提高人的整体素质、使不同资质的学生都能得到充分发展。由于学生的生活环境、经验积累、知识能力与思维方式的不同,在接受与理解教学内容必然存在着差异。传统的教学忽视了学生的个体差异,对全体学生是一个标准、一个模式,很难实现因材施教的原则。而模拟法庭教学,注重设置问题情景,引导学生参与课堂活动,制造学生内心的认知冲突等。同时还可以有效地对教学内容进行组织,使不同的学生得到不同的发展。因此模拟法庭的训练能够为参与者提供一种综合的素质训练。
二、国外模拟法庭教学借鉴
模拟法庭教学方法,重在培养学生实务能力,在国外法学院被普遍使用,现简述下:早在14世纪的英国,律师学院的学生在夏季和冬季法庭休庭期间,除听讲诵师讲课外,主要的学习方式是参与模拟法庭,研讨审判主管委员和讲诵师为他们编制的案例。当前的英格兰和威尔士,法学教育分为两个阶段:第一个阶段是在综合性大学进行基础知识和基础理论的教育,为期三年。第二阶段主要是在法学院进行的实务教育,为期32周。
美国的法学院的教学方法比较注重学生解决实际问题的能力的培养。如今,美国法学院的教师都在不同程度上采用着“模拟法庭教学法”和“案例教学法”,这有利于培养学生的实践能力和“评判性思维”,使他们毕业后能很快适应工作,成为优秀的律师。
德国学生在经过至少为期3年的法学教育之后,要参加第一次国家统一考试。教师注重模拟法庭教学,培养学生实践能力。通过后要参加为期二年的职业研修的预备期,目的是“使学生熟悉司法与行政的实际任务和工作方法,深化与补充原有知识,培养独立工作、独立判断和责任意识”。然后参加第二次国家考试,通过后才可以获得“候补文职官员”的资格,申请法官、检察官、高级公务员或律师。可见,德国法律教育周期长、考试严格,并且非常重视法律实践。
三、财经院校法学专业模拟法庭教学存在的问题
(一)所选案例典型性不够
由于选取财经类法律案例典型性不够、不精,情节平淡无奇,事实清楚,毫无法律争议地案例,很难调动学生作为参与者地兴趣,更难以留下自由发挥地空间。导致模拟法庭操作先天不足,参加者仅针对所争议的问题发表辩论意见之后,就再也没有其他可进行的内容,整个活动显得单调乏味。
(二)教学目的单一
模拟法庭教学由诉讼法专业教师自行组织,受教学目的、授课时间、人员设备等限制,教师只关注审判程序“走”得如何,诉讼理论掌握得如何,而并不注重学生如何组织,怎样适用实体法,如何全面总结,因而整个活动虽然能达到熟悉掌握诉讼程序的目的,但对学生的组织能力、语言表达能力、思维创新能力的培养严重不足。而学生也因此孤立地看待模拟法庭教学,重程序轻实体、重专业轻素质培养的思想普遍存在。
(三)过分注重庭审程序
教学环节缺乏完整性,只注重庭审环节而不注重庭前准备和庭后总结环节。教师对模拟法庭的庭前准备不加以指导或指导很少,对庭后的总结形式单一,范围狭窄,把绝大部分的注意力都放在开庭审理这一环节上。而在司法实务中,法庭审理阶段仅仅是案件审理的一个环节,大量的庭前准备工作、具体的庭审技巧对司法工作人员的综合素质提出了很高的要求,庭后的总结对于提高审判的质量也非常重要。因此,借鉴司法实际,模拟法庭教学也应注重庭前准备和庭后总结,用多种形式完成教学环节,全方位地提高学生的法律素养。
(四)导致教师的指导不到位
在模拟法庭的实际运行中,法学专业教师主导地位体现不够,教师的指导不到位。具体表现在:一是有的教师平时工作太忙,对模拟法庭的工作完全放开不管,到开庭时匆匆去讲几句空话、套话;二是有的教师本身法律实践很少,平时上课纸上谈兵的多,指导起模拟法庭来很吃力;三是有的教师只对自己所教课程了解比较深入,综合素质不高或者对其他相关的课程则了解不多,无法适应模拟法庭综合性的特点。
四、财经院校法学专业模拟法庭教学的措施
(一)精选典型的财经类法律案例
这是成功开展模拟法庭的前提和关键,选取到典型的财经类法律案例就等于为模拟法庭教学奠定了良好地基础。典型案例是指案情比较复杂,通过举办模拟法庭,能够解释有关法律规定,分析法律规定的不足之处,使学生理解、掌握法学的基本原理,培养学生的实际认识、分析、解决问题的能力的案例。教师应从有关报刊讨论的案例、最高人民法院公报上登载的案例等方面进行收集、筛选和积累。在此基础上,根据教学需要适当增删知识点,设置争点,这是模拟法庭开展的前提条件。
(二)合理分派角色,讨论案例
作为案例主要提供者的教师,一般只需要提供案例情况、双方证据即可,而不应将所有案卷材料,尤其是法律文书资料交给学生,以避免模仿照抄、重复案例情况的出现。学生拿到材料后,可在教师指导下共同研究有关案情的基本情况,了解全部诉讼参与人的活动,至于如何分析案情、把握事实、适用法律、应主要在分组后,由各组学生自行把握。根据案情可以将学生分为审判组、控诉组(原告组)、被告和辩护组(被告组)、证人、被害人、鉴定人等诉讼参与人可以单独分组,也可以插入分组。在角色分派时,要特别注意审判长角色的选任,因为这是法庭开庭程序的主持者,对整个模拟法庭的正常进行起着至关重要的作用,一般要选择专业知识扎实、心理素质稳定、有较强判断能力和控制能力的学生担任。
(三)精心准备诉讼文书
在正式开庭之前,把预先编印好的《法庭审判程序》(模拟法庭操作规程)、《如何组织法庭调查》、《证据的使用问题》等有关材料分发给学生(人手一份)。学生应被要求精心准备好相应的诉讼文书,如起诉书、公诉词、证据目录和说明、辩护词、代理词等,有些文书应按法定程序(如起诉书、辩护状等)传递给对方。一般应要求学生准备多种方案,开庭后根据具体情况选用发挥。判决书本应在开庭评议后作出,但考虑到审判组是与其他组保持紧凑性和完整性,可由审判组预先写好草稿。
(四)充分准备,正式开庭
开庭前可发布公告,把模拟法庭的开庭时间、地点、案由以公告的方式在校园内公布,欢迎学院领导及广大师生参加旁听并予以指导。后勤保障工作要求深入细致,一切应及早准备,反复检查,如服装、道具等要提前准备好。从发布开庭公告、进行开庭准备到作出判决均要严格依照法定程序进行。开庭过程中,尤其要注重程序的合法性,实体公正的基石是程序公正,这是一基本信念。
(五)及时点评,全面总结
点评是模拟法庭的不可忽视的重要环节。庭审结束后,要到本次庭审活动进行点评,采取以下方式:一是由模拟法庭各组派代表与其他同学就庭审中的问题发表看法,并开展交流;二是指导教师作全面的小结,教师作为整个模拟法庭的指挥者和这种教学活动的实施者,要从肯定教学成果,解决教学难点;三是也可以创造条件,邀请法官来旁听,之后,对庭审的优、缺点进行分析,对学生的庭审表现发表看法,提出建议,相比而言,法官点评更具有说服力。在点评时,要肯定成绩、指出不足,从法律知识的理解运用、庭审材料、文字和语言等方面进行评价。
(六)配备高水平的指导教师
应当为模拟法庭的开设配备专门的教师,使他们有专门的时间用于模拟法庭教学的指导工作。从事模拟法庭教学指导的教师必须有较丰富的司法实践经验和较高的实践操作能力,并要求该能力随着我国审判方式的改革同步发展提高,可以采取的方法,除教师从事兼职律师职业外,可与有关司法机关达成协议,让教师能有机会到这些部门去工作一段时间,获得最直接、较充分的实践经验,以利于提高其指导水平。
参考文献
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政法干警民法考试中,简答题主要考察考生对民法基础知识的掌握情况,从而判断考生是否具备相应的法学素养,下面中.公.政法干警考试.网就为大家收集整理了政法干警民法考试简答题,供大家参考学习。
1、简述诉讼时效和除斥期间的区别。
【参考要点】第一,法律后果不同。除斥期间带来实体权利的消灭,诉讼时效后果是胜诉权的消灭;
第二,适用条件不同。除斥期间完成后,当事人又履行的,法院可以追回,而诉讼时效届满后,债务人自愿履行的,则不能要求返还;
第三,期间不同。除斥期间一般为不变期间,而诉讼时效有中止、中断或延长。
2、简述共同共有的特征。
【参考要点】第一,各共有人对共有的财产享有平等的所有权,没有份额之分,保人的份额只有在分割共有财产时才能确定;
第二,各个共有人对共有财产享有平等的权利,承担平等的义务,没有权利大小或义务多少的区分;
第三,共同共有关系随着共有人的共同关系的存在而产生,并随着共同关系的解除而消灭。
3、简述不当得利的构成要件。
【参考要点】不当得利,是指没有法律或合同上的根据取得利益而使他人受到损失的事实,它是债产生的根据之一。不当得利之债的构成必须具备以下要件: 一方取得利益,是指一
方因一定的客观事实而增加了财产;一方受到损失,是指一方因一定的客观事实结果而减少了财产,在经济上了不应有的损失;受益与受损之 间有因果关系;受益须没有合法根据,这是不当得利之债的最主要的条件。
4、简述人身权的法律特征。
【参考要点】人身权是指民事主体依法享有的,以特定精神利益为内容的民事权利。人身权具有以下几个法律特征:第一,人身权与人身主体不可分离,人身 权是专属权,不能像财产权那样,通过一定方式可在权利主体之间转让;第二,人身权没有财产内容或直接的经济内容;第三,人身权与权利主体的财产权有一定的 联系;人身权是绝对权,其权利主体是特定的,义务主体是不特定的。
5、论物权法定原则。
A.人民法院宣布该项婚姻无效
B.人民法院判决离婚
C.婚姻登记机关宣布该项婚姻尤效
D.婚姻登记机关凋解离婚
正确答案:C
2).甲、乙二人为邻居,甲家院中有枣树一棵,树枝伸至乙家,忽遇大风,树上的枣落至乙院中,乙子食之,构成不当得利。
正确答案:错
答案解析:本题考查不当得利的概念以及其构成要件。不当得利是指没有合法依据而获得利益并使他人利益遭受损失的事实。不当得利的构成要件有:(1)没有法律上的依据;(2)一方获得利益;(3)他方利益受到损害;(4)他方利益的损失是因一方获利造成。而本题中,虽然甲的利益受损,乙获利,但二者之 间没有因果关系,即甲的利益受损并非乙之子食枣造成,就算乙之子没有食枣,甲枣树上的枣已被风吹人乙的院子内,自己便受到了损失,而并非由乙之子食枣的行 为造成,所以不构成不当得利。题目中的说法不正确。本题是一道很易出错的题,考生应当认真把握不当得利的几个构成要件,在判定时缺一不可。
3).下列选项中应当认定为共同侵权的是()。
A.甲挑逗乙家的狗咬伤丙,甲、乙应对丙的损害共同承担民事责任
B.甲唆使乙(8岁)打丙(6岁),甲、乙应对丙的人身伤害共同承担民事责任
C.甲、乙、丙共投石子,其中一块正中丁的面门,但不能确定是谁扔的石子
D.甲、乙以欺诈的手段把古画赝品卖给丙,甲、乙二人应当对丙的损失承担侵权责任
正确答案:C
答案解析:本题考查特殊侵权行为的民事责任,具体是通过让考生判断哪些属于共同侵权行为来考查共同侵权行为的概念和构成要件,考生要注意理解掌握,本知识点还可以简答题和案例分析题形式考查。共同侵权行为就是指二人以上共同实施的侵权行为。共同侵权行为具有主体的复合性、行为的共同性和结果的单一性 特征。选项A中,甲挑逗乙家的狗咬伤丙,甲和乙主观上没有意思联络,不构成共同侵权。根据《民通意见》第148条规定,教唆、帮助无民事行为能力人实施侵 权行为的人,为侵权人,应当承担民事责任。根据《侵权责任法》第9
条规定,教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的,应当承担侵权责任。选项B中,甲唆 使无民事行为能力人乙打丙,应当由甲承担民事责任,不构成共同侵权。在相同时间、相同地点从相同行为数人中不能确认谁是加害人的,即为共同危险行为,构成 共同侵权。选项C即属于共同危险行为,故构成共同侵权。选项D中,甲和乙的行为属于违约行为而不是侵权行为。因此,本题答案为C。
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一、名词解释题(每小题6分,共30分)
1.限制离婚主义:是指离婚必须符合法定的理由始许离2.离婚损害赔偿:是指因夫妻一方的过错行为导致离婚
3.法定别居:是外国婚姻立法中的一项法律制度,它是但保留其婚姻关系的法律行为。
4.群婚:就是团体婚,是指一群男子和一群女子互为夫
5.亲等:是计算亲属亲疏远近的单位。1债.认定夫妻共同债务,有两个标准:一是夫妻有无的合意,二是夫妻是否分享债务所带来的举 规定,向有管辖权的未婚;二是 丧偶;三是 离婚。
5不保护的原则。
1.我国《婚姻法》关于女方在(ABC)特殊情况下,男方不得提出离婚,人民法院认为确有必要受理的不在此限。
AC.怀孕期间.中止妊娠六个月内B.分娩后一年内D.法院判决不予离婚后六个月内
2.在亲系中,吴琼和母亲的表妹,用罗马算法计算,为(D)亲等。
A.2个B.3个C.4个D.5个 3.依《婚姻登记条例》的规定,男女要求结婚,须到(A)办理手续。
A.县级人民政府民政部门或乡(镇)人民政府 B.派出所C.人民法院D.调解委员会 4A.我国夫妻对财产作约定须符合的条件有:.约定必须内容合法
(BCD)。B.缔约双方至少有一方是完全民事行为能力人 CD.约定必须双方自愿.缔约双方必须具有合法的夫妻身份
5.甲与乙经人介绍相识,不久便订立婚约,同时甲以1万元钱作为聘礼。经一段时间相处,乙认为甲合不来,提出解除婚约,甲同意解除婚约,但要求乙返还聘金1万元,诉至法院,对甲的要求,人民法院(A)。AC.给予支持.驳回起诉BD.不予支持.可调解,动员乙主动返还
6.不准同外国人结婚的中国公民包括(AC)。AC.现役军人.公安人员BD.检察人员.审判人员
7.旧中国将亲属分为(ABC)。A8.龙建平与其妻的嫂子是(.宗亲B.外亲C.妻亲D.血亲 BC)。A.配偶的血亲B.配偶的血亲的配偶 C9.李翔与继母未形成抚养关系。现李翔的生母、继母相.旁系姻亲D.血亲的配偶
继去世,李翔(B)。AB.只能继承继母的遗产.只能继承生母的遗产
C.不能继承生母、继母的遗产 D10.能继承生母和继母的遗产.彭氏夫妇同意离婚,但对子女抚养问题未达成协议,他们应该(C)。
AC.到婚姻登记机关办理.到人民法院办理D.到街道办事处办理B.到派出所办理
1.在哪些情形导致离婚时,无过错方有权请求损害赔赔偿:
(1)重婚的;(4分)
(2)有配偶者与他人同居;(4分)(3)实施家庭暴力;(4分)(4)虐待、遗弃家庭成员的。(3分)
2.扶养是一定范围内的亲属相互供养和扶助的行为,它有以下特征:
(1)扶养发生在法律规定的一定范围内的亲属之间;(3分)
(2)扶养关系的主体双方具有身份关系;(3分)(3)扶养是一种法律行为;(3分)
(4)扶养是以义务人有扶养能力和权利人需要扶养为条件的;(3分)
(5)扶养是一种双方法律行为。(3分)齐欣现年16岁,7岁时齐某被赵东收养,二人共同生活多年。2003年4月,赵东因工伤死亡,齐欣又回到亲生父母身边,与亲生父母恢复了父母子女关系。赵东除了齐欣这一养子外,没有别的任何亲人。
问:赵东所遗留的财产是否应分给齐欣?为什么? 答:1.赵东的财产应由其养子齐欣全部继承。(2分)2.在养父赵东去世之前收养关系是一直保持的,被继承人赵东去世时,也就是继承开始时,齐欣与赵东的收养关系是存在的;(2分)
3.依据婚姻法的规定,养子女的权利义务等同于亲生子女,因而齐欣有继承权;(2分)
4.由于赵东无儿无女,没有其他继承人,其全部财产应由齐欣以儿子的身份继承;(2分)
5.齐欣与亲生父母关系的恢复是在继承发生之后,且因齐欣未成年而与生父母关系必然恢复,所以并不因此而丧失继承权。(2分)
第一章婚姻家庭制度与婚姻法
一、婚姻家庭制度的本质
婚姻家庭制度是一定社会制度下的婚姻家庭形态,它属于上层建筑的范畴。从广义上说,婚姻家庭制度是有关婚姻家庭的规范的总和。在无阶级的原始社会,它由有关婚姻家庭的道德、习惯而构成;在阶级社会,它则表现为一定的法律形式,并由道德、习惯等加以补充。婚姻家庭制度,既决定于当时的经济基础,又随着经济基础的变化而变化。人类历史的发展证明,婚姻家庭制度的变革,正是社会经济基础变革的结果。
二、婚姻家庭制度的历史类型
恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》一书中,不仅揭示了婚姻家庭的本质,而且指明了婚姻家庭制度发展的历史类型。
总的说来,人类的婚姻家庭制度经历了以下三个阶段,即群婚制、对偶婚制、一夫一妻制。
(一)群婚制 群婚就是团体婚,是指一群男子和一群女子互为夫妻的婚姻形式。群婚制又分为血缘群婚制和亚血缘群婚制两种。
1.血缘群婚制。
血缘群婚制是人类婚姻的第一种形式,也是群婚制的低级阶段。血缘群婚,就是在一个血缘群体内,按照辈分划分婚姻集团,同一辈分的男女之间互为夫妻,他们的子女也互为夫妻。血缘群婚制是在同辈男女之间的通婚,排斥了不同辈分之间,如父母与子女、祖父母与孙子女之间的通婚。
2.亚血缘群婚制。
亚血缘群婚制又称普那路亚家庭。普那路亚是夏威夷语,就是“亲密的伙伴”的意思。亚血缘群婚制,是指若干数目的姐妹(同胞的或血缘较远的)与若干数目的兄弟共同结婚。亚血缘群婚,仍然是同辈分男女间的集团婚,但已经排斥了兄弟姐妹间的通婚。亚血缘群婚制是群婚制的高级阶段。
(二)对偶婚制
对偶婚是人类社会继群婚之后出现的第二种婚姻家庭形态。对偶婚制是指一个男子在许多妻子中有一个主妻,而一个女子在许多丈夫中有一个主夫。
群婚制和对偶婚制是原始社会的婚姻形态,它具有以下一些特点和规律。
1.它们都是建立在当时原始社会公有制基础之上的; 2.它们的发展、变化,依次更替,反映了原始社会生产力发展的不同阶段;
3.它们本身的变化还受自然选择规律的影响,表现为越来越多的婚姻禁例。先是禁止上下辈的亲属通婚,接着禁止同胞的兄弟姐妹的通婚,后又禁止血缘较近的亲属通婚。自然选择规律说明近亲结婚不会生出强健的后代。
(三)一夫一妻制
一夫一妻制,也称个体婚制。它是在原始社会崩溃、阶级社会形成的过程中确立的。它的最后形成乃是阶级社会开始、文明时代的标志。一夫一妻制是指一个人只能有一个配偶,即一男一女结为夫妻的婚姻制度。
三、婚姻法的概念
婚姻法是调整婚姻家庭关系的法律规范的总和。从定义中可以看出,我国婚姻法既调整婚姻关系,又调整家庭关系,实际上是婚姻家庭法。
(一)婚姻法是一种实体法律规范
婚姻法的法律规范可分为授权性规范和义务性规范,义务性规范又分为命令性规范和禁止性规范.(二)婚姻法是调整婚姻家庭关系的法律规范 《婚姻法》是调整婚姻家庭关系的法律规范,所调整的是人们的婚姻关系和家庭关系。婚姻关系是家庭关系的基础,家庭关系是婚姻关系的结果。婚姻关系包括婚姻的成立、婚姻的效力和婚姻的解除等等;家庭关系包括夫妻关系、父母子女之间以及其他家庭关系。婚姻家庭关系又包括人身关系和财产关系两个方面的内容。
(三)婚姻法是调整婚姻家庭关系的法律规范的总和
所谓总和,是指以调整婚姻家庭关系在内的全部法律规范。包括:《中华人民共和国婚姻法》、《婚姻登记条例》、《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》等等。还有一些调整婚姻家庭关系的法律规范,如宪法、刑法、民法等等。
四、婚姻法的特点
婚姻法是一个重要的法律,它有独立的调整对象。因此,和其他法律比较,它有自身的特点。
(一)普遍性
婚姻法是适用范围极为广泛的法律。因为它关系到男女老幼,千家万户;关系到社会生产和生活。所以,婚姻法是适用于一切公民的普通法,而不是只适用于部分公民的特别法。
(二)伦理性
我国法律是广大人民意志的体现,是和社会主义道德相一致的。婚姻法调整的婚姻关系是男女两性关系,家庭关系是血亲关系,这些关系不仅由社会的经济基础所决定,而且还要受政治、道德、文化、风俗、习惯等因素的影响。婚姻法所规定的当事人之间的权利和义务,就是以这个社会中的伦理道德为基础的。例如,父母有扶养教育子女的义务,子女有赡养扶助父母的义务等。
(三)强制性
婚姻法和其他法律一样,都具有强制性。如:当事人为一定行为时(如结婚、离婚、收养等)必须依照法律的规定;这些强制性的规范是由法律预先指明,严格规定的,当事人不得违反或自行改变。
五、婚姻法调整对象的范围
婚姻法调整的对象就是婚姻家庭关系。
(一)婚姻的概念
婚姻就是为当时社会制度所确认的男女两性的结合。这种结合形成了一种特定的社会关系,即夫妻关系,又称婚姻关系或配偶关系。
总之,婚姻是以两性结合为特征的社会关系,它的成立必须得到当时社会制度的确认。
(二)家庭的概念
家庭是由一定范围的亲属构成的生活单位。
所谓一定范围内的亲属是指在法律上有权利义务关系的亲属。如:夫妻、父母子女以及祖孙、兄弟姐妹等。
六、婚姻法调整对象的性质和特点 作为《婚姻法》调整对象的婚姻家庭关系是以两性结合为前提,以血缘联系为纽带的社会关系,它具有一般的社会关系的性质,又具有它自身的特点。所以,婚姻家庭关系具有社会性,又具有自然性。前者是它的性质,后者是它的特点。
七、旧中国封建主义婚姻家庭制度的基本特征
(一)包办强迫,毫无婚姻自由
婚姻的缔结或解除,男女当事人是毫无自由的。从婚姻的缔结来看,“父母之命、媒妁之言”是合法的形式。
(二)男尊女卑,野蛮的一夫多妻制
男尊女卑是以一夫多妾来做补充的。
(三)家长专制,漠视子女利益
封建家长制是封建主义婚姻家庭制度的核心。家长制,是指家长在家庭中具有至高无上的权力,这种权力是独占的,不可分割的。
由上可见,包办强迫婚姻、男尊女卑和一夫多妻、漠视子女利益,是构成封建婚姻家庭制度的三个重要组成部分,也是封建婚姻家庭制度的基本特征。
第二章婚姻法的基本原则
一、婚姻自由
婚姻自由是新兴的资产阶级在反封建斗争过程中提出来的。资产阶级提出民主、自由、平等的口号,婚姻自由也被宣布为“天赋人权”。实行婚姻自由,已成为多数国家普遍认同的一项法律原则。
(一)婚姻自由的概念 婚姻自由,是指婚姻当事人按照法律的规定,决定自己婚姻大事的自由,任何人不得强制或干涉。婚姻自由有两个特征:
1、婚姻自由是法律赋予公民的一种权利
2、婚姻自由的行使必须符合法律的规定
(二)婚姻自由的内容
婚姻自由包括结婚自由和离婚自由两个方面。
1、结婚自由 结婚自由,是指婚姻当事人有依法缔结婚姻关系的自由。当事人是否结婚,和谁结婚,由当事人作主,任何人无权干涉。自愿是实现婚姻自由的前提,但自愿必须不违背法律规定的条件和程序。
2、离婚自由 离婚自由,是指夫妻有依法解除婚姻关系的自由。婚姻自由包括两个方面,结婚既可自由,离婚也应是允许的。既然婚姻的成立和维系都是以爱情为基础,那么,当双方感情确已破裂,夫妻关系无法继续维持时,解除这痛苦的婚姻关系,无论对双方或对社会都是幸事。我们既要保障离婚自由,也要反对轻率离婚。
3、结婚自由和离婚自由的关系 结婚自由是婚姻自由的主要方面,离婚自由是对婚姻自由的重要补充。保障结婚自由,是为了使当事人能够完全按照自己的意愿结成共同生活的伴侣;保障离婚自由,则是为了使感情确已完全破裂,无法共同生活的夫妻能够通过法定途径解除婚姻关系。结婚是普遍行为,它是婚姻自由的主要方面,离婚是特殊行为,是在迫不得已的情况下发生的,是对婚姻自由的重要补充。
(三)保障婚姻自由原则贯彻实施的禁止性规定
1、禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为
包办婚姻是指第三者(包括父母)违背婚姻自由的原则,包办强迫他人的婚姻。
买卖婚姻,是指第三人者(包括父母)以索取大量财物为目的,包办强迫他人的婚姻。
其他干涉婚姻自由的行为,是指包办、买卖婚姻以外的违反婚姻自由原则的行为。其中特别是干涉父母再婚的现象比较突出,这是现实生活中出现的新问题。为了解决这个问题,2001年婚姻法修正案增加了一条明确规定“子女应该尊重父母婚姻权利”。包括不得干涉父母再婚,不得干扰父母再婚后的生活,也不能因父母再婚而不履行赡养义务。
2、禁止借婚姻索取财物 借婚姻索取财物,是指除买卖婚姻以外的其他借婚姻索取财物的行为。这种婚姻基本上是自主自愿的,但女方以索取财物为结婚的先决条件,有时女方的父母也从中索取一部分财物,不满足就不结婚,危害性不可抵估。所以,婚姻法予以禁止。
二、一夫一妻
一夫一妻制,是指一男一女结为夫妻的婚姻制度。保障一夫一妻制原则的贯彻实施的禁止性规定
(一)禁止重婚 1.重婚的概念。重婚,是指有配偶者又与他人结婚的行为。即已有了一个合法的婚姻关系,后又与他人缔结第二个婚姻关系。前者称前婚,后者称后婚,也称重婚。重婚是对一夫一妻制的严重破坏,应受到法律制裁。
2.重婚的形式。
(1)法律上的重婚。(2)事实上的重婚。3.重婚的法律后果。
根据我国婚姻法规定,重婚将产生下列法律后果:(1)重婚的民事责任。重婚不具有婚姻的法律效力,在《婚姻法》规定的婚姻无效制度中,重婚是婚姻无效的首要原因(第10条);重婚是认定感情确已破裂,法院准予离婚的情形之一(第32条);在离婚时,重婚是无过错方要求损害赔偿的理由之一(第46条)。
(2)重婚的刑事责任。重婚行为触犯刑律,依照我国刑法的有关规定予以制裁。《刑法》第258条规定:“有配偶而重婚的,或者明知他人有配偶而与之结婚的,处2年以下有期徒刑或者拘役。”
(二)禁止有配偶者与他人同居
禁止有配偶者与他人同居是婚姻法增加的内容,它是指男女一方或双方有配偶,而又与他人不以夫妻名义共同生活。
三、男女平等 男女平等,是指男女两性在婚姻家庭关系中,享有同等的权利,负担同等的义务。
四、保护妇女、儿童和老人的合法权益 保护妇女、儿童和老人的合法权益是婚姻法的又一原则,它体现了党和国家关怀妇女、爱护儿童、尊重老人的精神,反映了社会主义在这方面的优越性。
保障保护妇女、儿童和老人合法权益原则贯彻实施的禁止性规定
1、禁止家庭暴力 禁止家庭暴力,它是指发生在家庭成员之间的暴力行为,其范围比虐待要广,包括对配偶、子女、父母等家庭成员的身体、精神、性方面的暴力。按照最高法院的司法解释所谓“家庭暴力”,是指“行为人以殴打、捆绑、残害、强制限制人身自由或者其他手段,给其家庭成员的身体、精神方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力,构成虐待”。
2、禁止家庭成员间的虐待和遗弃 虐待是指以作为或不作为的形式,多次、经常的对家庭成员歧视、折磨、摧残,使其在精神上、肉体上遭受损害的违法行为。遗弃是指家庭成员中负有赡养、抚养、扶养义务的一方,对需经赡养、抚养或扶养的另一方,不履行义务违法行为。
六、对夫妻关系、家庭关系的新要求
婚姻法第1章重申和强化了婚姻法的基本原则,同时针对现实情况增设了第4条。即“夫妻应该互相忠实,互相尊重;家庭成员间应该敬老爱幼,互相帮助,维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”这一规定,不仅以法律形式从总体上对人们的婚姻家庭关系提出了要求;而且适应现实需要,为进一步加强婚姻家庭的文明建设指明了方向。
第三章亲属
一、亲属的概念和特征
亲属的概念具有广义和狭义之分,自然意义上的亲属是指一切具有婚姻、血缘或法律拟制血亲关系的人,范围很广,包括受法律调整或不受法律调整的所有的具有婚姻、血缘或法律拟制关系的自然人。法律意义上的亲属是指具有婚姻、血缘或拟制血亲关系的,同时彼此具有法律上的权利义务关系的自然人。
亲属具有以下特征:
1.亲属是一种以婚姻和血缘为纽带的社会关系 2.亲属是有固定的身份和称谓的社会关系
3、亲属体现为权利义务关系
二、我国古代亲属分类
我国最早将亲属分为宗亲和外亲两种。明、清时将妻族从外亲中分离出来,亲属分为宗亲、外亲和妻亲三种。
1、宗亲又称本亲或内亲,指同一祖先的男系血亲及其配偶和在室未嫁的女性亲属。
2、外亲又称女亲、外姻、外族,是指女系血亲相联系的亲属,包括与母亲有关的亲属和与出嫁女儿相联系的亲属。
3、妻亲妻亲指与妻子相联系的亲属,包括妻的父母、妻的兄弟姐妹及其子女等。
三、现代亲属的分类
现代各国大都根据亲属产生的原因,将亲属分为配偶、血亲和姻亲三种。
1.配偶,即夫妻,是男女双方因结婚而产生的亲属关系。在婚姻关系存续期间,夫妻互为配偶。配偶是血亲的源泉,姻亲的基础。
2.血亲是指有血缘关系的亲属。血亲又有以下分类:
第一,根据血缘的来源不同,分为自然血亲和法律拟制血亲。
(1〕自然血亲,指因出生而形成的、源于同一祖先的有血缘联系的亲属。如父母子女、兄弟姐妹等。(2〕法律拟制血亲,指本来没有血缘关系,但由法律确认其具有与自然血亲同等的权利义务的亲属。如养父母与养子女之间,继父母和受其抚养教育的继子女之间的权利义务,适用婚姻法对父母子女关系的规定。
第二,根据血亲的辈分不同,分为长辈亲、晚辈亲和同辈亲
长辈亲又称尊亲属,指辈分高于自己的亲属,包括父母以及父母同辈以上的亲属。
晚辈亲又称卑亲属,指辈分低于自己的亲属,包括子女以及子女同辈以下的亲属。
同辈亲又称平辈亲,指辈分与自己相同的亲属。3.姻亲,是指以婚姻关系为中介而产生的亲属。男女结婚以后,配偶一方与另一方的的亲属之间产生姻亲关系。姻亲分为三种:(1)血亲的配偶,指自己直系、旁系血亲的配偶。(2〕配偶的血亲,指自己配偶的血亲。(3)配偶的血亲的配偶,指自己配偶的血亲的丈夫或妻子。
四、亲系
(一)直系亲和旁系亲 1.直系血亲与旁系血亲
(1)直系血亲,指有直接血缘联系的亲属,包括生育自己和自己所生育的上下一代的亲属。
(2)旁系血亲,指有间接血缘联系的亲属,即除直系血亲以外的,与自己同出一源的亲属。2.直系姻亲与旁系姻亲
姻亲的亲系准用其配偶与配偶的血亲的亲系,分为直系姻亲和旁系姻亲。
(二)父系亲和母系亲
父系亲指通过父方的血缘关系联络的亲属。母系亲指通过母方的血缘关系联络的亲属。
(三)男系亲和女系亲
男系亲指通过男子的血缘关系联络的亲属,女系亲指通过女子的血缘关系联络的亲属。
五、亲等
亲等是计算亲属关系远近的单位,即每经一代为一亲等。亲等数越少,亲属关系越近。世界上有两种亲等计算法:一是为世界多数国家所采用的罗马法亲等计算法:二是为部分国家所采用的寺院法的亲等计算法。我国婚姻法未采用亲等计算法,而是沿用世代计算法。
(一)罗马法亲等计算法
罗马法亲等计算法是古罗马帝国使用的计算亲属关系远近的单位,是目前国际上通用的亲等计算方法。1.直系血亲计算法
从自己往上数,每经一代为一亲等;从自己往下数,每经一代也是一亲等。
2、系血亲计算法
从自己往上数至双方共同的直系血亲即同源人,每经一代为一亲等;再往下数至要计算的人,也是每经一代为一亲等,所有数字相加即得出亲等数。
(二)寺院法亲等计算法
寺院法亲等计算法是中世纪教会法计算亲属关系远近的的单位,目前为少数国家所采用。
1、直系血亲的亲等计算法与罗马法相同。
2、旁系血亲的亲等计算法 从自己和所要计算的人,分别往上数至血源同源人,两边的亲等数相等时,就采用一边的亲等数;如果亲等数不等,则采用多者一方的亲等数。
(三)我国的亲属关系计算法 1.我国古代的丧服制计算法 丧服,是为哀悼死去的亲属而穿的服装,用本色的粗布或麻布做成。我国古代采用丧服的不同等级差别来区分亲属关系的亲疏远近。根据样式和制作材料质量的精粗,将丧服分为五等:斩衰、齐衰、大功、小功、思麻。
2.我国现代的亲属计算法
我国婚姻法没有采用亲等计算法,而是采用简便的代数来表示血亲关系。
(1)直系血亲的计算方法
直系血亲是从自己算起为一代,向上数至父母为二代;至祖父母、外祖父母为三代;往下数也是如此,依此类推。
(2)旁系血亲的计算法
首先找到自己与所要计算的旁系血亲的血缘同源人,然后从两边分别往上数至血缘同源人。如果两边代数相同,取同数;如果两边代数不同,则取多者一方的数字。计算时应注意:代数包括自己或所要计算的旁系血亲。
第四章结婚
一、婚姻成立的概念及要件
婚姻成立,又称结婚,是男女双方依照法律规定的条件和程序,确立夫妻关系的一种法律行为。我国婚姻法亦采狭义说,不承认婚约的效力,对婚约不予保护。
合法有效的婚姻大多具有以下三个特征:第一,结婚行为的主体必须是异性男女。第二,结婚行为是一种法律行为,必须依照法律规定的条件和程序才能成立。第三,结婚行为的结果是确立夫妻关系。男女双方因结婚而确立了夫妻的身份,并相互承担法定的权利义务。
我国将结婚的实质要件称为结婚条件,包括必备
条件和禁止条件。将结婚的形式要件称为结婚的登记程序。
二、婚姻成立方式的沿革
(一)掠夺婚
掠夺婚又称抢婚,指男子以暴力抢夺女子为妻的婚姻。它是在对偶婚制向个体婚制转变的过程中产生的。
(二)有偿婚
有偿婚指男方支付一定的代价给女方家庭作为与女方结婚的必要条件。根据给付代价的不同形式,有偿婚又可分为买卖婚、交换婚及劳役婚。
买卖婚指一方向另一方支付金钱或其他财物作为身价,并以此作为成婚要件的婚姻。
交换婚又称互易婚或换亲,指双方父母互换其女为子媳,或男子各以其姐妹互换为妻。交换婚的特征是以人易人,以人作为等价物。
劳役婚指以男方为女方家服一定期间的劳役为成婚要件的婚姻。
(三)聘娶婚
聘娶婚是指以男家向女家交付一定数量的聘财、聘礼为成婚要件,并要求严格依照成婚的礼仪程序缔结婚姻的仪式婚。
中国的聘娶婚形成于西周时期所创制的“六礼”,后经法律认可。据《礼记》、《仪礼》记载:“六礼”为:纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎。其中,纳征是“六礼”的核心所在,聘财的多寡依双方的身份、地位而定。聘娶婚是中国奴隶社会与封建社会主要的结婚方式。
(四)宗教婚
宗教婚是西方国家结婚的传统形式,早在罗马法时代,罗马市民法就将“共食婚”作为罗马贵族结婚的主要形式。所谓“共食婚”即为宗教婚,结婚时举行隆重的宗教仪式,须有大祭司、神官与十名证人参加,由神官主持婚礼,新郎新娘共食祭神的麦饼后,婚姻成立。
(五)合意婚
合意婚又称共诺婚,是以男女双方合意而成立的婚姻。由于合意婚是资产阶级革命的产物,以契约理论为基础,故又被称为自由婚或契约婚。
三、结婚条件
结婚条件是指,国家从当事人和子女后代及社会利益和需要出发,对公民结婚所做的必要的限制。依照婚姻法的规定,我国将结婚的条件分为必备条件和禁止条件,《婚姻法》第5、6、7条明确规定了结婚的必备条件和禁止条件。
(一)、结婚的必备条件
1、男女双方完全自愿《婚姻法》第5条规定:“结婚必须男女双方完全自愿,不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。”
2、必须达到法定婚龄
结婚必须到达法定婚龄是世界各国婚姻立法的通例。我国《婚姻法》第6条规定:“结婚年龄,男不得早于22周岁,女不得早于20周岁。晚婚晚育应予鼓励。”
法定婚龄也称适婚年龄,是指法律规定的最低结婚年龄。
(二)、结婚的禁止条件
禁止条件又称结婚的消极条件,即结婚必须排除的条件。
1、禁止有配偶者结婚
《婚姻法》第3条明确规定,禁止重婚。第10条规定:重婚的,婚姻无效。重婚是有配偶者又与他人结婚的行为,是结婚的禁止条件。
2、禁止一定范围内的血亲结婚
我国《婚姻法》第7条规定:“直系血亲和三代以内的旁系血亲”禁止结婚。
3、禁止结婚的疾病
《婚姻法》第7条规定:“患有医学上认为不应当结婚的疾病”的人禁止结婚。《婚姻登记条例》第6条第5款规定:“患有医学上认为不应当结婚的疾病的,婚姻登记机关不予结婚登记。
不宜结婚或暂缓结婚的疾病主要有三种:第一,重症精神病,主要是指精神分裂症和躁狂抑郁症。
第二,重症智力低下者,即痴呆症患者,也应禁止结婚。
第三,正处于发病期间的法定传染病,包括未经治愈的梅毒、淋病等性病,艾滋病、甲型肝炎、开放性肺结核、麻风病以及医学上认为影响结婚和生育的其他传染病。
四、结婚程序概念及分类
结婚程序,是指婚姻成立的法定手续,又称结婚的形式要件,是婚姻取得社会承认的方式,具有非常重要的公示、公信性。当代各国婚姻家庭法有关结婚程序的规定主要有仪式制、登记制、登记与仪式结合制三种类型。
仪式制是指以举行结婚仪式为婚姻成立的形式要件,现仍为西欧、北美一些国家的法律所采纳。包括三种仪式:第一,宗教仪式。第二,世俗仪式。第三,法律仪式。
登记制是指依法办理结婚登记是婚姻成立的唯一形式要件。中国等国均为采单一登记制的国家。
登记与仪式结合制显然是结合了上述两者的特点,既要求婚姻当事人依照法定条件和程序办理结婚登记,又要求当事人举行法定的结婚仪式,两个程序完成后,婚姻始得成立。
五、我国婚姻法规定的无效婚姻
(一)无效婚姻的事由
无效婚姻是欠缺婚姻成立要件的违法婚姻,因而不
具有婚姻的法律效力。是结婚制度的重要组成部分。
《婚姻法》第10条规定:“有下列情形之一的,婚姻无效:
(一)重婚的;
(二)有禁止结婚的亲属关系的;
(三)婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病,婚后尚未治愈的;
(四)未到法定婚龄的。“
(二)确认婚姻无效的程序 我国的无效婚姻为宣告无效制度,当事人或利害关系人必须到人民法院提起要求宣告婚姻无效的申请,经法院裁决并宣告无效后,始发生无效的效力。
六、我国婚姻法规定的可撤销婚姻
可撤销婚姻又称婚姻撤销,在我国是指男女双方
或一方缺乏结婚的合意,因受他方或第三者胁迫而结合的违法婚姻。《婚姻法》第11条规定:“因胁迫结婚的,受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求,应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的,应当自恢复人身自由之日起一年内提出。”
为了保障婚姻关系的稳定,《婚姻法》第11条对撤销婚姻明确规定了除斥期间,“因胁迫结婚的,受胁迫的一方撤销婚姻的请求,应当自结婚登记之日起1年内提出。” “被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的,应当自恢复人身自由之日起1年内提出。”即除斥期间自恢复人身自由之日起开始计算。
七、无效婚姻与可撤销婚姻的法律后果
我国婚姻法对无效婚姻与撤销婚姻均采有追溯力的法律后果。第12条规定:“无效或被撤销的婚姻,自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务,同居期间所得的财产,由当事人协议处理,协议不成时,由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。对重婚导致的婚姻无效的财产处理,不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。当事人所生的子女,适用本法有关父母子女的规定”。根据这一规定,无效婚姻和可撤销婚姻法律效力相同,均为自始无效,从婚姻成立之日起即不产生法律效力。
八、婚约婚约,是指男女双方以结婚为目的对婚姻关系的事先约定。订立婚约的行为称为订婚。
婚约在古代是结婚的必经程序,具有法律约束力。现代各国对婚约大多采取不限制也不保护的态度,婚约的效力相当薄弱。我国自1950年婚姻法之后,一直不承认婚约的法律效力。
九、事实婚姻
事实婚姻是法律婚姻的对称。根据国内婚姻法学界的通说,所谓事实婚姻是指:没有配偶的男女,未经结婚登记,便以夫妻名义同居生活,群众也认为是夫妻关系的两性结合。
2001年12月27日最高人民法院颁布的《婚姻法司法解释一》第8条规定:未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女,起诉到人民法院要求离婚的,应当区别对待,有的按事实婚姻对待,有的按重婚处理。
第五章家庭关系
一、家庭关系的概念和范围所谓家庭关系是指以婚姻、血缘、法律拟制为基础的,夫妻、父母子女和其他家庭成员之间的权利义务关系。
家庭关系包括三个方面:1.夫妻关系。2.父母子女关系3.其他家庭成员之间的关系。
二、夫妻人身关系
(一)我国夫妻人身关系
夫妻人身关系是与夫妻的人格和身份有关的,而没有直接财产内容的权利义务关系。我国婚姻法规定了夫妻之间的人身关系有:姓名权、参加工作、生产、社会活动的自由、住所决定权、计划生育义务等。夫妻人身关系是夫妻财产关系的基础。
(二)外国夫妻人身关系
1、夫妻相互尊重及忠实义务
2、夫妻同居义务 3.夫妻家事代理权
家事代理权是指夫妻因家庭事务而与第三人为一定法律行为时的代理权。被代理方须对代理方从事家事行为所产生的债务承担连带责任。
三、夫妻财产关系
夫妻财产关系是指夫妻在财产方面享有的权利义务,包括夫妻财产制、夫妻间的扶养关系和继承关系。夫妻财产关系从属于夫妻人身关系,是夫妻生存的经济基础,是家庭经济职能的具体体现。
(一)夫妻财产制 1.概念和种类
夫妻财产制又称婚姻财产制,是有关夫妻婚前财产和婚后所得财产的归属、使用、管理、收益、处分以及债务清偿、离婚时的财产清算等方面的法律制度。
(1)夫妻财产制的立法形式
夫妻财产制的立法形式有法定财产制和约定财产制之分。法定财产制是指夫妻在婚前和婚后未订立夫妻约定财产制或财产约定无效的情况下,根据法律规定当然适用的夫妻财产制。约定财产制是指法律允许夫妻双方以契约形式选择使用的财产制形式的制度。从法律效力上看,约定财产制的效力要高于法定财产制,只有在无约定或约定无效时,才适用法定财产制。
(2)夫妻财产制的主要类型第一,分别财产制。
第二,共同财产制。第三,剩余共同制
2.我国现行夫妻财产制度(1)夫妻共同财产制
夫妻共同财产制是我国的法定财产制。《婚姻法》第17条规定:“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产,归夫妻共同所有:
(一)工资、奖金;
(二)生产、经营的收益;
(三)知识产权的收益;
(四)继承或赠与所得的财产,但本法第18条第3项规定的除外;
(五)其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权。”根据这一规定,我国的法定财产制是婚后所得共同制,在夫妻双方对财产未作约定、约定不合法、不明确的情况下,当然适用法定财产制。
(2)夫妻个人财产制
夫妻个人财产包括婚前个人财产和婚后特有财产。根据《婚姻法》第18条规定,有下列情形之一的,为夫妻一方的财产,双方另有约定的除外:
第一,一方的婚前财产;
第二,一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用;
第三,遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产;
第四,一方专用的生活用品;
第五,其他应当归一方的财产,指夫妻个人依法享有的属于个人的财产。军人的伤亡保险金、伤残补助金、医药生活补助费也属于个人财产。
(3)夫妻约定财产制 夫妻约定财产制概念。夫妻约定财产制是规范夫妻对其婚前财产、婚后财产的占有、使用、管理、收益、处分协议的法律制度。《婚姻法》第19条规定:“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的,适用本法第17条、第18条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定,对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的,夫或妻一方对外所负的债务,第三人知道该约定的,以夫或妻一方所有的财产清偿”。
(二)夫妻相互扶养义务
扶养是指一定范围内的亲属间相互供养和扶助的行为。
(三)夫妻相互继承权
《婚姻法》第24条规定:“夫妻有互相继承遗产的权利”。
四、父母子女关系的概念和种类父母子女关系,即亲子关系。在法律上是指父母和子女之间的权利、义务关系。
根据我国婚姻法的规定,父母子女关系可分为两大类:
1.自然血亲的父母子女关系2.拟制血亲的父母子女关系
五、父母与子女的权利和义务
(一)父母对子女有抚养的义务
(二)父母对未成年子女有保护和教育的权利和义务
(三)子女对父母有赡养扶助的义务
(四)父母子女有相互继承遗产的权利
六、监护:监护制度,它是指对一切未成年人和无完全民事行为能力的成年人的人身、财产权益进行监督和保护的法律规范总和。
第一,监护法律关系的内容具有法定性。第二,设立监护制度具有明确的目的性。
第三,监护关系的主体具有特定性。
七、其他家庭成员关系
(一)、祖孙关系,有负担能力的祖父母、外祖父母,对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女,有抚养的义务。有负担能力的孙子女、外孙子女,对于子女已经死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母,有赡养的义务。”
(二)、兄弟姐妹关系,兄、姐与弟、妹之间产生了附条件的抚养义务。
第六章收养
一、收养的概念及特征收养是指收养人、被收养人依照收养法的规定成立拟制父母子女关系的民事法律行为。根据收养的定义,收养具有以下特征:1.收养是一种民事法律行为。
2.收养是要式法律行为。
3.收养是变更亲属身份和权利、义务关系的行为。4.收养只能发生在非直系血亲关系的长辈对晚辈之间。
5.收养形成一种拟制血亲关系,可以依法设立或解除。
三、立嗣的概念及其与收养的区别
立嗣即立后,指男子无子,许立同宗辈分相当的他人之子为嗣子。立嗣又称“过继”或“过房”。它是我国封建宗法社会里的一种主要的和特殊的收养形式。
四、我国现代社会的收养制度特点
我国建国后,现代收养制度具有以下特点:
第一,以保护未成年人利益为其基本目的和职能; 第二,收养的实质要件向有利于孤儿、弃儿、残疾儿、非婚生子女方向发展,使其得到家庭温暖;
第三,从其成立方法上看,国家采取了监督和干预的政策,以保证收养目的的实现。
五、收养成立的实质要件
(一)收养成立的一般实质要件收养是涉及收养人、送养人和被收养人利益的民事法律行为。在一般情况下,这三类民事活动主体各自应依法具备一定的条件。
1.被收养人应具备的条件。
依照《收养法》第4、11条的规定,被收养人应当符合下列条件:
第一,应是不满14周岁的未成年人;
第二,应是丧失父母的孤儿,或者查找不到生父母的弃婴和儿童,或是生父母有特殊困难无力抚养的子女;
第三,收养年满10周岁以上的未成年人的,应当征得被收养人的同意;
2.送养人应具备的条件。
依照《收养法》第5、10、11、12、13、18、19条的规定,送养人须符合以下条件:第一,送养人的范围可以是孤儿的监护人、社会福利机构或有特殊困难无力抚养子女的生父母。第二,有配偶者送养子女,须双方共同送养。生父母一方不明或者查找不到的,可以单方送养。第三,送养人须自愿送养子女。第四,送养人不得以送养子女为理由违反计划生育的规定再生育子女;第五,未成年人的父母均不具备完全民事行为能力的,该未成年人的监护人不得将其送养,但父母对该未成年人有严重危害可能的除外。3.收养人应具备的条件。
根据《收养法》第6、8、10、11条的规定,收养人应当同时符合下列条件:
第一,年满30周岁且无子女。第二,有抚养教育被收养人的能力;第三,未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病;第四,有配偶者收养子女,须夫妻共同收养;第五,收养人只能收养1名子女;第六,收养人须自愿收养。
(二)收养成立的特殊实质要件1.无配偶男性收养女性《收养法》第9条作了限定性规定,“无配偶的男性收养女性的,收养人与被收养人的年龄应当相差40周岁以上。”但是,无配偶的男性收养三代以内同辈旁系血亲的女儿或收养继女的,不适用这一年龄差的规定。2.公民或华侨收养三代以内同辈旁系血亲子女《收养法》第7条为:“被收养人为生父母有特殊困难无力抚养的子女”、“送养人为有特殊困难无力抚养子女的生父母”、“被收养人应当不满14周岁”和“无配偶的男性收养女性,收养人与被收养人的年龄应当相差40周岁以上”。而华侨收养三代以内同辈旁系血亲的子女,在上述放宽条款基础上,还可以不受‘收养人无子女’的限制。”但是,除了法定放宽条件外,当事人还必须遵守收养法规定的其他各项条件。3.继父(或继母)收养继子女
为了防止继父(母)对继子女推诿责任的纠纷的发生,《收养法》第14条允许继父(或继母)经继子女的生父母同意,将继子女收养为养子女,并在条件上作出了放宽性规定:可以不受收养条件中的五项条款的限制。4.收养孤儿、残疾儿童或者弃婴和儿童
《收养法》第8条规定:“收养孤儿、残疾儿童或者社会福利机构抚养的查找不到生父母的弃婴和儿童,可以不受‘收养人无子女’和‘只能收养1名子女’的限制。”
六、收养成立的效力
收养成立的效力,是指因收养民事法律行为的成立而导致的相应法律后果。
(一)养父母与养子女间产生拟制直系血亲关系
(二)养子女与养父母的近亲属间形成拟制直系或旁系血亲关系
(三)养子女与生父母及其他近亲属之间的权利义务关系消除
七、收养关系的无效
《收养法》第25条在肯定合法有效收养行为的同时,设立了确认收养无效的制度,以便对违反收养法实质要件或形式要件的收养行为,或不具备我国民法通则规定的民事法律行为必备要件的收养行为,予以否定。
第七章离婚
一、离婚的概念及特征
离婚是配偶在生存期间依法解除婚姻关系的行为。它具有以下特征:
1、离婚双方的法律地位平等。
2、离婚的主体必须是夫妻双方。
3、离婚是解除婚姻关系的行为。
4、离婚必须经过法定的程序。
二、离婚的种类
离婚根据划分的角度和标准不同,可以分为以下
三类:
(1)单意离婚与合意离婚(2)行政离婚与诉讼离婚(3)协议离婚与裁判离婚
三、离婚与法定别居的区别
法定别居是外国婚姻立法中的一项法律制度,它是由当事人申请,经法院裁决,从而解除夫妻同居的义务,但保留其婚姻关系的法律行为。离婚与法定别居的区别主要如下:
(1)法定别居只解除夫妻同居义务,婚姻关系依然存在。别居期间双方均不能再婚,否则视为重婚。而离婚则为完全解除婚姻关系的行为,离婚后,双方均获得再婚的权利,享有结婚自由。
(2)法定别居后夫妻互负贞操义务。一方与他人的性行为,构成通奸。离婚后,双方不再互负贞操义务。(3)法定别居后夫妻间仍有财产上的权利义务关系。夫妻间有相互继承遗产的权利,且必须尽相互扶养的义务。离婚后,夫妻间的权利义务关系完全解除。
四、离婚与无效婚姻的区别 离婚与无效婚姻的主要区别为:
(1)离婚解除的是合法婚姻,婚姻无效则是违反婚姻成立要件的法律后果。
(2)离婚的原因一般发生在婚姻成立之后,无效婚姻的原因则是发生在结婚之前或结婚之时。
(3)离婚自登记离婚或调解、判决离婚生效之日起解除婚姻关系,无溯及既往的效力。无效婚姻为自始无效,具有溯及既往的效力,自双方结合之日起即不产生法律效力。
(4)离婚的请求权仅限于当事人本人,其他人无权代理,无效婚姻之诉则除当事人之外,利害关系人也可提出请求。
五、行政离婚
行政离婚是通过行政程序解除婚姻关系,也称之为登记离婚或非讼离婚。《婚姻法》第31规定:“男女双方自愿离婚的,准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女财产问题已有适当处理时,发给离婚证。”
六、诉讼离婚
诉讼离婚是指经过人民法院审理判决的离婚制度。凡一方要求的离婚,或双方对子女抚养、财产分割及离婚救济有争议的离婚,均须经过人民法院审判裁决。婚姻法第32规定:“男女一方要求离婚的,可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件,应当进行调解;如感情确已破裂,调解无效,应准予离婚。”据此,离婚的诉讼程序分为两部分,第一,诉讼前有关部门的调解;第二,离婚诉讼的具体程序。
七、诉讼离婚的两项特别规定
(一)关于现役军人离婚的特别规定
《婚姻法》第33条规定:“现役军人的配偶要求离婚,须得军人同意,但军人一方有重大过错的除外。”
(二)关于女方在特殊情况下离婚的特别规定《婚姻法》第27条规定:“女方在怀孕期间、分娩后1年内或中止妊娠6个月内,男方不得提出离婚,女方提出离婚的,或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的,不在此限。”
八、判决离婚的法定条件
夫妻感情破裂是诉讼离婚的法定条件 《婚姻法》第32条规定:“人民法院审理离婚案件,应当进行调解;如感情确已破裂,调解无效,应准予离婚。有下列情形之一,调解无效的,应准予离婚:
(一)重婚或有配偶者与他人同居的;
(二)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;
(三)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;
(四)因感情不和分居满二年的;
(五)其他导致夫妻感情破裂的情形。”本条款属于弹性条款,除上述4种情况外,其他原因导致夫妻感情破裂的均可适用本条。如一方患有严重的精神病,经治不愈的;一方被判处长期徒刑,或其违法犯罪行为严重伤害夫妻感情的;或夫妻双方性格不合,难以共同生活的;或双方性生活不协调的等等。
一方被宣告失踪,另一方提出离婚诉讼的,应准予离婚。
一方下落不明,另一方只要求离婚而不申请宣告死亡的,不适用宣告失踪人死亡的特别程序。
第八章离婚效力
一、离婚后父母子女关系 《婚姻法》第36条规定:“离婚后,父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。”同样适用于养父母离婚后与养子女关系。
《民法通则意见》158规定:“夫妻离婚后,未成年子女侵害他人权益的,同该子女共同生活的一方应当承担民事责任;如果独立承担民事责任确有困难的,可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。”
二、离婚后子女直接抚养方的确定
1、离婚后,哺乳期内的子女,以随哺乳的母亲抚养为原则。根据最高法院《子女抚养的若干意见》哺乳期应当理解为两周岁以下。
2、对于年满两周岁的子女离婚后直接抚养方,父母可以协商确定。3. 父方与母方抚养子女的条件基本相同,双方均要求子女与其共同生活,但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年,且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的,可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。
4.十周岁以上子女直接抚养方的确定:父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的,应考虑该子女的意见。
三、离婚后子女抚养费的负担与变更 《婚姻法》第37条规定:“离婚后,一方抚养的子女,另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部,负担费用的多少和期限的长短,由双方协议;协议不成时,由人民法院判决。”
《婚姻法》第37条明确规定“关于子女生活费和教育费的协议或判决,不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。”
四、离婚后父母对子女的探望权
《婚姻法》明确规定“离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。”
五、共同财产分割的原则与方法 我国《婚姻法》规定:“离婚时,夫妻的共同财产由双方协议处理;协议不成时,由人民法院根据财产的具体情况,照顾子女和女方权益的原则判决。”
如当事人不能协商解决共同财产分割问题,为使得共同财产能够合情合理的分配,我国所确定的分割原则是:坚持男女平等,保护女方、子女权益,照顾无过错方,有利生产、方便生活。合情合理地解决分割问题。
分割的方法:实物分割、价金分割、价格补偿等方法分割。
六、离婚时债务的清偿 《婚姻法》规定:“离婚时,原为夫妻共同生活所负的债务,应当共同偿还。共同财产不足清偿的,或财产归各自所有的,由双方协议清偿;协议不成时,由人民法院判决。”
七、离婚时对生活困难方的经济帮助 《婚姻法》规定:“离婚时,如一方生活困难,另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议;协议不成时,由人民法院判决。”此为离婚时对生活困难方的经济帮助。
离婚时给予生活帮助应符合的条件是:1.生活困难在离婚时已经存在2.提供帮助的一方必须有负担能力3.以个人财产实施经济帮助
八、家务补偿
“家务补偿”是“对实行分别财产制从事家务劳动的一方配偶离婚时的补偿”。《婚姻法》第40条规定:“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有,一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的,离婚时有权向另一方请求补偿,另一方应当予以补偿。”
第九章救助措施与法律责任
一、救助措施的含义与特征
救助措施是指权利主体实现自身权益过程中遇到障碍或受到非法侵害时,法律允许权利人或有关机关依法采取的旨在保护或恢复权利实现的各种手段和方法。
二、离婚损害赔偿
所谓离婚损害赔偿,是指因夫妻一方的过错行为导致离婚的,无过错他方可在离婚时请求损害赔偿。
《婚姻法》规定:“有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:
(一)重婚的;
(二)有配偶者与他人同居的;
(三)实施家庭暴力的;
(四)虐待、遗弃家庭成员的。”
请求权人没有过错:这里的请求人没有过错,是说没有婚姻法第46条规定的法定过错。
赔偿范围:包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。
三、离婚时侵占共同财产的责任
《婚姻法》规定: 离婚时,一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产,或伪造债务企图侵占另一方财产的,人民法院可以依照民事诉讼法的规定予以制裁。分割夫妻共同财产时,对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方,可以少分或不分。离婚后,另一方发现隐藏、转移、变卖、毁损的夫妻共同财产,或一方伪造债务的,可以向人民法院提起讼,请求再次分割夫妻共同财产。离婚时侵占共同财产的法律责任的规定,可以有效避免、补救离婚时侵占财产的违法行为对他方当事人所造成的财产损失。
第十章婚姻法的适用
一、民族婚姻的含义与特点
婚姻法中所说的民族婚姻,是指少数民族在本民族内、少数民族之间以及少数民族与汉族的婚姻,包括结婚、离婚与复婚。
二、涉外婚姻的概念与法律适用
狭义的涉外婚姻,仅是指中国公民与外国公民,或者外国人与外国人按照我国法律办理结婚、复婚或离婚。这里我们所说涉外婚姻的狭义解释。
涉外结婚,是指我国公民与外国人或者外国人与外国人在我国境内结婚和复婚的法律行为。
国际通行的“结婚适用结婚缔结地法律法律”的原则。民政部1983年《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》第2条指出:“申请结婚登记的男女双方,必须遵守中华人民共和国婚姻法和本规定的有关条款。”《民法通则》第147条规定:“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。”
模拟公司教学模式最早产生于20世纪50年代的联邦德国,其理论依据来自于教育学中的“行为导向”思想。德国著名学者特拉姆认为行为导向表征的是一种教学模式的基本精神,在其指引下,参与学习的个体能够在评估自身能力、了解客观规律及预判行为结果等方面得到切实的提升。这个参与学习的过程在实质意义上就是一个个体不断发展的过程,参与学习的个体在理论知识与实践知识等方面获得渐进性进步。以行为导向为指引的教学模式通常以案例教学法、主题教学法、角色教学法、模拟教学法等形式展现出来。追根溯源,“模拟公司教学法”就是模拟教学法在专业教学中的具体应用[1]。这种教学方法旨在赋予学生充分的自主权限,使其在教师的督导之下按照实际的商事活动规则与法律制度“创立”某种公司形态。虽然这种公司并非实际存在于商业社会中的法人主体,但其基本功能与真实的商业公司完全一致,可以采取虚拟化的商事交易与运行方式开展相关活动,只是货物交易与货币交易仅限虚拟形式而已。参与学习的学生可以担任模拟公司的具体职务,扮演其应有的角色[2]。从1984年起,模拟公司教学法被引入国内,在经济类专业得到了广泛的认可与推广。目前商务外语、文秘等专业教学也正在尝试开展,而其在法学实训环节的尝试尚付阙如。
二、模拟公司教学法引入法学实训的意义
众所周知,法学是实践性较强的学科。我国传统的法学教学模式,往往强调单向度地传输知识,而忽略对学生实际法务操作能力的培养。此弊端虽久为理论界与实务界批判,但造成这种局面的原因是多方面的,切实变革与不断优化我国法学教学模式的任务极其艰巨。尤其是掺杂了高校扩招与就业压力等因素后,问题就更为复杂。此外,时代的变革与社会的进步不断加剧法学教学模式变革的压力,学习环境的开放性逐渐增强,法学理论不断发展变化,信息爆炸的社会环境更使得法学教学模式日益暴露在信息共享化与透明化的层面。如果以课堂教学、知识讲授为核心的传统法学教学模式不能与时俱进,我国法学教育的整体质量提升与可持续发展都将面临严重威胁。
改革的方式之一就是将重视实践技能培养的实训教学方式引入法学教学。模拟法庭教学法、法律诊所实训均属此类。虽然教育者们对“法学实训教学”的理解并不一致,但实训教学确实存在很多问题,比如诸多院校没有建立模拟法庭和法律诊所的条件,很多高校模拟法庭教学效果不明显。一方面是因为实训教学方式与课堂理论教学方式之间过于泾渭分明,“理论课”与“实训课”在内容设计上脱钩严重;另一方面,很多高校的法学专业实训课程流于形式,没有实现预期的教学目的,没有将培养学生实践能力的教学任务落到实处。而“毕业实习”作为各法学院校普遍开设的实践课程,是我国传统法学教育实践能力培养的必经环节,根据学生所在院校的规定,即将毕业的学生在教师指导下进入法律相关实务部门、社会机构、企业实习,了解相关法律业务知识,以提升专业操守、职业知识、道德品质等,为将来从事法律工作奠定基础。这种教学方式有其存在的必要性,但实际效果却不尽如人意。学生在有限的实习期无法真正适应与融入到实习单位的主要业务活动中,许多学生无法参与实习单位的核心业务,其职业素养的提升与实践知识的增长十分有限。甚至很多院校的毕业实习就是应付了之。经过所谓的毕业实习,不少学生还是对相关法律实践常识知之甚少,并未能具备应有的知识水平[3]。
可见,法学实践教学中现有的教学形式,在提高学生实践能力等方面确实起到一定的作用,但是,受各种主客观因素的制约和困扰,其运行质量和效果不佳。着眼于我国法律专业实践教学的具体情况,不难发现,其遇到了核心作用空心化、实际操作形式化、践行价值虚无化等严重的问题,甚至在很多高校陷入了较为尴尬的境地。而在真正意义上的法律专业实践教学模式中,培养学生的实践能力应为终极目的与核心目的,应切实发挥学生的自主性与积极性,教师在更大程度上实施引导与诱导,实现学生与教师的深度互动。法学实训教学的引进和发展已经是高等院校法学专业教学的必然趋势,它在培养学生专业素质、提高学生职业竞争力及综合实力等方面具有不可替代的功能。我国的法律体系在更大程度上具有大陆法系的色彩,与英美法系国家的法学教育模式具有较大差异,在立法机制、司法制度、法律文化、教学范式等方面存在很大的互相借鉴的空间。
法学实训教学方法在我国尚处于尝试推广阶段,其应是一个不断发展的过程,教育者们应不断地摸索、总结适合法学教学的实训形式和方法。模拟公司教学法作为一种从国外引入的新型能力培养的实践教学方法,是一种让学生在“工作岗位”上学习与实践的教学方法。其基本模式是使学习参与者融入高度虚拟化的“公司”活动中,使其担任该“公司”的真实职务,承担相应的工作职责,在高度模拟的商事活动与公司活动中不断提升自身的实践能力与职业素质。目前模拟公司教学法之所以在经济类专业教学中取得了相当的实效,是因为其解决了现实教育中最大的问题———学校教学和社会需求严重脱节。法学教育本质上是一种注重实务操作的专业教育,在法学教育正在由过去以法学理论教育为主转向法学理论与法律技能技巧并重的综合型实务教育的过程中,将模拟公司教学模式引入国内的法学实训教学环节,以不同行业的公司在成立、运作的不同阶段,其法律实务工作内容为切入点,创设模拟公司需要应对的法律问题的仿真环境,为法学专业学生全面接触社会,多层面、多角度地了解法律实务提供了一个优质的仿真平台,使学生能够高效地将理论知识与社会实践有机动态结合,切实提高法律实际应用能力,并在其体验法律职业角色的同时,因时制宜,培育其职业责任感等重要的职业道德素养。
三、模拟公司教学法应用于法学实训的策略
(一)模拟公司教学法在法学实训中应用的前提条件
1. 开设相关课程。
应用模拟公司教学法对学生开展法学专业能力实训教学时,需要学生已经开设了“民法”、“刑法”、“经济法”、“合同法”等课程,通过这些基础法学原理和法律规定的学习,学生已经初步树立了法律思维,并具备了一定的法律知识学习技能。在此基础上,与公司法律实务直接相关的部门法课程可以与该教学法的应用同时开设,比如“公司法”、“票据法”、“劳动法”、“证券法”、“破产法”等。理论与实训同步进行,学生学习的理论知识及时在公司法务实训中得到检验,他们再回到理论学习中巩固加强。
2. 对教师素质能力的要求。
首先,应用模拟公司教学法的教师必须认同这种教学方法,熟悉“行为导向”的实训原则,具备较强的教学组织能力。在模拟公司的实训教学中,教师不仅需要选取实训内容,还要结合学生的知识结构、学习能力,合理安排、布置实训任务,师生之间的沟通、互动,无论在广度和深度上都要远高于常规理论教学。其次,应用模拟公司教学法的教师除了须满足“双师型”教师的要求———具备法学专业教师应有的扎实的理论基础知识和法律实务经验外,还应富有公司法务工作的实践经验。这样才能真正发挥模拟公司教学法的优势,不仅传授学生公司法务所需的最基本的法律知识、相关理论,而且可以培养学生从事公司法律实务应具有的思维方式和分析、判断、解决公司法律问题的能力。
(二)模拟公司教学法在法学实训中的应用流程
1. 调研法律风险。
为了让参加模拟公司教学实训的学生尽早树立实务意识进入实训状态,在组建模拟公司前,可先组织学生开展公司法律风险调研。具体操作由实训指导教师将公司成立及运营中可能遇到的法律问题分类别列出公司法律风险调查问卷的纲目。将学生分组,分工负责纲目下具体问卷内容的扩充。因为该阶段学生还未系统学习“公司法”,调查问卷的充实完善主要通过文献资料的广泛阅读和系统整理进行。调查问卷内容经数次集合研讨定稿后,印制,布置调研任务。每个学生须完成一定数量的调查问卷,可以通过亲友介绍走访“熟人”公司,更倡导登门造访“陌生”公司,真正获得实务体验。调查问卷返回后,布置学生分纲目完成统计分析,撰写公司法律风险调研报告。此环节的设置有助于学生在“自己”的公司成立之前,便对“别人”的公司成立、运营的法务工作和法律风险形成感性认识,并对之后的模拟公司法务工作有所预见。
2. 成立模拟公司。
在完成上述与公司法律实务相关的前置课程后,即可开始对学生进行模拟公司法务的实训教学。将模拟公司教学模式移植于法学的实训教学中,从模拟公司的组建环节便开始涉及公司成立的法律实务。在此阶段,学生已经学习的“民法”、“经济法”课程中关于法人、公司的法学理论和知识,让学生对公司“主体”有基本的了解,同步开设的“商法”(或单独设置的“公司法”)课程,对公司的法学理论、相关法律规定正在进行系统讲授。在此基础上,模拟公司实训教学的指导教师,可以将学生分组,预模拟成立不同行业的公司。小组规模以5—6名成员为宜,便于集合、研讨,成员间高效交流。指导教师结合各组预成立的模拟公司的行业,布置学生进行相应的公司设立准备工作。各组成员须完成公司成立的相关法律法规整理、设立流程的网上办事平台和行政主管部门办事大厅实际调研三方面的分工任务,整合后正式进入模拟公司的设立阶段。模拟公司设立后,组织成员编制公司设立流程、总结注意事项、对相关法律规定展开评价分析。
3. 运作公司法务。
模拟公司进入运营阶段,指导教师为学生设定公司法务工作人员身份,围绕模拟公司所属行业在运营中遇到的常规法律问题,虚拟学生需要处理的具体公司法律事务。为了保证学生在实训中获得锻炼机会的充分性以及实践能力提高的成效,指导教师将根据具体法律事务的繁简程度,对较为繁复的具体法务,安排小组成员分工协作,较为简单的法务工作,由小组每位成员各自同时进行,任何一个环节,均保证至少有两名成员参与,以便切磋、研讨,完成后共同总结,切实提高公司法务的实际操作能力。
4. 创建仿真平台。
模拟公司教学法不仅要通过虚拟学生作为公司法务工作人员在相对闭合的空间,预设常规法律事务的处理来提高学生的职业能力,更要激发学生对法律实务工作的兴趣,特别是要力争摆脱“模拟法庭”类实训教学高度既定性的桎梏,这就需要通过创建“模拟公司群”来构筑优质的高度仿真实训平台,这也为指导教师提出了更高的教学组织能力要求。如前所述,在模拟公司实训教学的“成立模拟公司”阶段,已经将学生分组,按行业类别成立相异的模拟公司。在一个优质的高度仿真实训平台上,学生将不仅仅是在各自公司内部处理指导教师虚拟的静态的公司法律事务,比如针对预设的交易制作买卖合同范本、应对虚拟纠纷撰写诉讼文书等。更要在指导教师精心策划的各模拟公司之间虚拟的各种联系中,从法律视角予以审视,有所作为。通过动态的、高度仿真的实务训练,学生持续保持训练热情、投入体会职业角色,并逐步培育其职业责任感,为将来的实际工作奠定坚实的基础。
四、模拟公司教学法在法学实训中应用的关键
公司法务工作繁难复杂,面临的法律风险在不同行业,公司设立、运营的不同阶段均有差异。而法学实训学时有限,又受前导及同步开设课程的限制,指导教师要根据学生既定的知识基础和理论教学进度,搭建优质的高度仿真实训平台———互联的模拟公司群,并在每一个公司设立和运营的诸多繁难法务中进行取舍,合理设计学生的实训方案是模拟公司教学法应用于法学实训取得成效的关键。在法学实训的具体应用中应特别注意三方面的问题。
一是公司实务模拟须与法学理论教学紧密结合。指导教师对学生的知识基础和现行相关理论教学进度的把握尤为重要。实务模拟与相关公司法理论教学同步或者前者稍迟于后者均可。二者同步,学生兴趣最为稳定,但对指导教师理论教授水平要求较高;实务模拟稍迟于理论教学,可起到践行检验理论知识、自查学习效果的作用。实务模拟超越理论教学进度,表面上会呈现出学生求知欲高涨,实际上却是以耗费本就有限的实训时间和指导教师资源,学生因先经历所谓实务得来的“一知半解”而削弱对系统理论教学的专注力为代价。
二是模拟公司教学法在法学专业实训应用过程中应注意阶段性总结、巩固和提升。如前所述,公司成立至运营的各环节法律事务本就繁杂,互联的模拟公司群的实训平台的搭建更将为学生提供充沛的实训机会。如何在实训足量的基础上确保效果优良?指导教师有意识地安排学生进行阶段性研讨、总结,是巩固学生训练效果,切实提升其职业能力的有力举措。学生在实训中的学习和传统理论学习一样受学习规律的支配。兴趣—接触—了解,如果“巩固”环节缺失,接下来便是新知识的兴趣—接触—了解,同时既受知识的遗忘。在数量庞大、高密度的模拟公司法学实训中较常规的理论学习更容易出现这种边学边丢的现象。因此指导教师在实训中强化阶段性举措十分必要。
三是模拟公司教学法在法学专业实训应用中应潜心培育学生的职业责任感和团队协作精神。该方法应用于法学专业实训教学相较于模拟法庭等其他实训教学方式最大的优势便是该种组织形式容纳学生的高度自我控制机制———每个成员均需要独立完成指导教师布置的某些具体实训任务的同时,在每一个模拟“公司”中,小组成员作为从事公司法务工作的一员,须与其他法务工作者分工配合、协同合作,站在公司的立场审视、分析、解决法律问题,整合工作成果。组员间的沟通交流、互助提高,团体一员的角色体验对培育学生的职业责任感和团队协作精神大有裨益。让学生在毕业前即有机会体验公司法务人员这一法律工作者角色,必将大大缩短其毕业后进入法律职业的适应期,从而提升其在就业市场的竞争力。
综上,将模拟公司教学法引入法学实训环节的尝试在我国尚付阙如。摸索、尝试其具体应用、分析其教学实效,将为法学实训方法体系的丰富和完善积累宝贵的经验。
参考文献
[1]李芝兰,张忠俊.“模拟公司教学法”实证研究[J].科教文汇,2007,(12).
[2]寇培宇,刘昕.浅析商务模拟公司在商务英语教学中的应用[J].黑龙江教育学院学报,2009,(7).
中国空间法学会举办的本届竞赛活动是国际空间法学会ManfredLachs国际空间法模拟法庭竞赛体系的重要组成部分。ManfredLachs国际空间法模拟法庭竞赛是国际空间法学会1992年创办的年度性世界级模拟法庭大赛,因其每年的总决赛由国际法院3位大法官亲自出庭审理而成为当今世界最高级别的模拟法庭大赛。
担任本届竞赛活动的3位主审法官是外交部条法司二处处长徐宇、亚太空间合作组织行政财务部部长刘小红和香港大学法律学院副教授赵云。竞赛采用国际空间法学会ManfredLachs模拟法庭竞赛2012年度最新案例,主要涉及外层空间在轨相撞、不合作性卫星移除以及损害赔偿责任方面的法律问题,竞赛过程全部用英语进行。按照国际空间法学会竞赛规则,本届竞赛活动首次将书面诉状纳入各参赛队竞赛总成绩,其中书面诉状评审于12月22日完成。担任书面诉状评审的5位评委除了3位主审法官外,还有哈尔滨工业大学教授、院长助理、法国南特高等研究院2011—2012年度驻访学者李滨和北京外国语大学法学院副教授姚艳霞。
中国航天科技集团公司、中国空间法学会对本届竞赛活动高度重视。中国航天科技集团公司副总经理、中国空间法学会理事长袁家军就做好竞赛筹备工作作出重要批示,提出了决策意见。中国航天科技集团公司总法律顾问、中国空间法学会副理事长巴日斯观摩了决赛现场并出席颁奖仪式,他充分肯定了各参赛队的进取精神和突出表现,勉励大家不断总结经验、持续提高成绩,为早日实现中国参赛队伍冲出亚洲、走向世界的目标努力奋斗。巴日斯表示,作为中央企业积极履行社会责任的重要举措,中国航天科技集团公司将一如既往地支持包括空间法模拟法庭竞赛活动在内的社会公益事业。
为系统总结本届竞赛活动经验,提高中国学生后续参赛成绩,中国空间法学会在颁奖仪式结束后立即召开了模拟法庭竞赛专题研讨会。本届竞赛活动的3位主审法官先后对各参赛队的表现进行了点评,对后续提高竞赛成绩提出了建议。中国政法大学凌岩教授应邀作了主题报告,介绍了自己多年从事空间法模拟法庭竞赛教学和指导学生参赛的经验。来自北京理工大学和中国政法大学的两位曾经参加亚太地区模拟法庭竞赛并获奖的学生代表王沁、程德伟和大家一起分享了各自的参赛经验和体会。
本届竞赛活动总协调人、中国空间法学会秘书长张振军代表主办方致闭幕词,对本届竞赛活动进行了全面总结,并结合2013年国际宇航联在京举办第64届国际宇航联大会(含国际空间法学会ManfredLachs模拟法庭竞赛全球总决赛)这一情况,从充分认识快速提高中国学生参赛水平的重要性和迫切性、各高校开展空间法模拟法庭教学改革方向、空间法模拟法庭竞赛活动强化自身建设等3个方面提出了看法,引起与会领导和参赛队师生的共鸣。
国际空间法学会对本届竞赛活动高度重视,国际空间法学会主席TanjaMasson-Zwaan多次来函询问竞赛筹办进展情况,并安排国际空间法学会ManfredLachs模拟法庭竞赛委员会联合主席MarthaMejfa-Kaiser就竞赛规则与中国空间法学会反复沟通,确保了竞赛按照国际规则进行。TanjaMasson-Zwaan丰席还在赛后第一时间向中国空间法学会发来贺电,对竞赛活动获得圆满成功表示热烈祝贺。
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