《合同法》风险解析

《合同法》风险解析（推荐8篇）

《合同法》风险解析篇1

设计合同之主体确认

在设计合同过程当中，任何一个法律关系，都离不开关于主体的确认。权利和义务是需要一个载体才能够去展开，这个载体在法律上称之为主体，把主体识别清楚，才能在这个基础上去绘制一个宏伟的蓝图。

{案例1}…

一个民营企业的出纳刘某到银行去为企业取钱，本来他准备取两万块钱，由于银行柜台人员的疏忽和大意，多给了刘某两万块钱。刘某就把这四万块钱都拿回了公司。刘某把其中的两万块钱放进了公司的保险柜。表面上来看，这是一个处理平衡的财务。剩下的两万块钱，刘某就把它拿回了家，据为己有。

这样的一个行为，我们在法律上有这样几种观点：第一观点认为，这属于典型意义上的贪污罪，应当以贪污罪来论处；第二种观点认为这是无罪，在法律上，我们把它称之为不当得利的民事行为，相应的返还给银行即可；第三个观点认为，这属于职务侵占罪，利用职务便利，侵占公司财产，所以依法当处职务侵占罪；最后一个观点认为，这属于挪用资金罪。

在这个案例当中，刘某到银行去取钱，实际上在法律上把他称之为职务行为，也就是说，其实坐在对公柜台面前的那个人代表的是企业，这个里面有一个不当得利，是企业的不当得利，而不是刘某的不当得利。也就是说，如果将来银行要求把这两万块钱追回来，它去寻找的偿债的主体不应当是刘某这个人，而应当是刘某背后的公司、企业。如果银行不找企业追回这两万块钱，按理这个企业如果把这两万块钱入账，应当入成营业外收入。如果超过两年的诉讼时效，银行也不追回这笔钱，这个不当得利就会转化成企业的资产。而刘某却把这个企业的不当得利拿回了家、据为己有，刘某的行为就构成了对公司财产的侵占。所以这道题目，正确的观点应当是职务侵占罪。

刘某不是贪污，刘某是一个民营企业的出纳，贪污罪的主体是带有公性质的，国家机关的工作人员和国有企事业单位的工作人员能成为贪污罪的主体,刘某是一个民营企业的雇员，所以不符合贪污罪的主体。为什么不选挪用资金罪？挪用资金有一个归还的主观意识在里面，而这个案例当中他拿回家，据为己有，所以在犯罪构成上也不符合挪用资金的情形，所以应该给刘某定职务侵占罪。

《合同法》风险解析篇2

施工合同是发包方和施工单位共同执行的重要的技术经济文件,解析一份施工项目合同始终存在着风险与回报两个最基本的元素。没有不承担风险的绝对完美的合同,对于从事建筑活动的施工单位而言,在任何一份施工合同中,常常隐藏着许多风险,为了高质量高标准完成施工任务,施工单位必须将如何防范风险作为一项细致的工作认真做好。

1 常见施工合同履约风险

1.1 来自工程本身的风险

对于一个工期短的大型项目设计图纸供应往往不及时;由于时间短涉及工程项目设计的工种多,便难以保证设计图纸不存在缺陷、地质条件考虑是否全面等因素;特别是选用新技术、新工艺的规范是否恰当,工艺设计是否达到先进性指标,工艺流程是否合理以及安全性等设计方面工作存在或多或少的问题,在施工过程中完善势必造成的设计变更,影响实际发生的工程费用和造成工期延误。

1.2 来自施工单位自身的风险

1)项目经理素质对工程履约的风险

对于大型工程项目经理素质是决定工程成败的关键。

2)工期问题

业主根据需要和可能确定工期,没有按照工期定额进行科学计算,致使工期被压缩。而在工程施工过程中,由于各种因素的限制,使得施工单位不能顺利履行施工合同条款中关于工期的约定,很可能导致工期延误,产生工期和费用索赔的风险。

3)资金问题

施工单位资金紧张,导致材料、设备和劳动力不能正常满足工程需求,影响工程正常进行的风险。

4)施工问题

施工方案不合理;施工安全措施不当等造成的风险。

1.3 来自业主方面的风险

1)建设资金不到位

由于工程性质和建设程序等种种原因业主不能按实际工程进度拨付工程款,这主要是由于缺少细致的合同条款,特别是对业主逾期拨款缺少大力度、量化、可操作的措施,使得业主在违约情况发生后,没有后果责任,给施工单位带来很大的损失。

2)业主权利放大

目前建筑工程市场形势仍属于买方市场,部分业主特别是政府投资工程项目的业主部门,在签订承包合同时,常常强调约束施工单位种种条款。比如索赔条款本应是合同的主要内容,但在许多合同中却闭口不提;又如延期拨款条款,几乎所有合同中对其没有详细规定,这也是施工单位给自己留下最大隐患。

1.4 外界环境变化和不可抗力事件发生造成的风险

在工程实施过程中,外界环境变化和不可抗力事件的发生,不可避免。如遇工程交叉施工且结构和场地关联密切的合同以外工程,业主对此因素的控制力度不强,由于缺少规范的合同文本和详尽的合同条款执行,更不能对由此造成的损失后果进行前期预测并在合同中予以量化和约定,施工合同不约定业主很难确认,双方无法达成共识,给施工单位带来一定的风险。

1.5 来自合同条款的风险

1)合同条款表述不清楚

合同条款没有将双方的责权利关系全面表述清楚,或没有预计到实施中可能发生的各种情况,或合同条款间相互矛盾、存在歧义,使得施工单位不能清楚理解合同内容,而造成损失。现在施工合同虽有标准文本,但由于工程个体情况不一样和一些人为的因素,对一些合同的条款的权力义务不能对等约定。如合同对施工单位的义务规定得非常具体,而对其应享有的权利和关键事项没有约定或一笔带过。如有些工程合同中在有关追加款额的条款中出现“发生重大设计变更或Ⅰ类、Ⅱ类可增加款额”这种字眼,而何为重大设计变更或Ⅰ类、Ⅱ类则并无细则说明。一旦出现类似情况,业主或监理工程师往往解释不一依据查找行业相关规定处理,对这类变更如何处置也没有细则说明,给施工单位带来风险。

2)合同权利义务界定不明确

由于施工合同文件内容复杂,分析困难,双方的立场和角度不同,造成对合同权利和义务的范围、界限的划定理解不一致,合同双方对合同理解的差异造成工程实施中行为的偏差,致使工程管理失误。由于业主主导地位的自然优势,使得在合同条款上对施工单位造成一定的风险。

1.6 合同类型本身存在的风险

施工合同价款有三种方式,即固定价格合同,可调价格合同,成本加酬金合同。不同类型本身也存在一定的风险。固定价格合同指在约定的风险范围内价款不再调整的合同,该类合同使施工单位承担了施工合同约定范围内全部的风险。可调价格合同指合同价款可以根据双方的约定调整,该类合同业主承担了通货膨胀的风险,而施工单位承担了其他风险。成本加酬金合同是发包人向承包人支付工程项目的实际成本,并按事先约定的某一种方式支付酬金的合同,该类合同业主则承担工程项目成本上升的风险。

2 施工合同履约风险防范对策

施工合同履约风险防范应综合运用风险回避、风险控制、风险转移和风险自担等多种方式把每一项合同存在的风险降到最低,具体的防范措施分别阐述如下:

2.1 优选项目经理保证合同履约

项目经理是项目班子的灵魂,项目经理的成功意味着项目的成功,因此项目经理应具备以下素质:

1)全面考虑问题:项目经理最起码的综合能力应该就是能“全面考虑问题”。

2)把握轻重缓急:“兵来将挡,水来土淹”,是用来形容项目经理处理问题的胆识、能力和气魄,决不能“不分轻重缓急”,要懂得优先处理“紧急重要”和“重要但不紧急”的事情。

3)平衡各方期望:项目在实施过程中需要综合考虑项目各相关方的感受和接受程度。变外部因素为有利因素,让内部管理团队合力增强。

4)冷静对待异议:冷静对待来自项目各方面的意见并采用理智的方式接收和处理,树立项目经理“人格魅力”。

5)善于承担压力:项目经理是联系用户和公司的桥梁,是项目的第一责任人,能够承担项目成本、进度、质量、效益、人力资源等方面的压力并妥善地处理好。

6)不计个人得失:项目经理要有一种豁达的胸怀,绝不能和下属“争名夺利”,增强团队凝聚力。

2.2 规范合同用语控制风险

签订合同用《建设工程施工合同示范文本》,结合工程具体情况,将合同条款认真研究,逐条推敲。除执行通用条款外,对工程的一些具体要求在专用条款内约定。不能使用“争取”等不规范用语,前后条款不能互相矛盾或相互否定,各项约定都必须非常具体。例如:由发包人完成的施工场地“三通一平”,应写明水、电、电讯等管线接至的地点,接通的时间和要求;道路的起止地点,开通的时间,路面的要求;施工场地的面积和应达到的平整程度等要求以及影响开工的责任等,如果由于发包方的原因导致承包方不能如期开工,则工期顺延。对于合同工期要明确确保工期对于发包方约定,否则工期顺延。

2.3 采取有效的报价策略回避风险

报价时应综合考虑各种风险,对风险采用一些相应的报价策略。首先,提高报价中的不可预见风险费用。对风险大的合同,可以提高报价中的风险附加费,为风险作资金准备,以弥补风险发生所带来的部分损失,使合同价格与风险责任相平衡。其次,采取一些报价策略和技巧,降低和避免或转移风险。例如采用设计变更、不平衡报价法等。第三,在招标文件允许的条件下,在投标书中使用保留条款、附加或补充说明,这样可以给合同谈判和施工索赔留下伏笔。

对于一些按概算确定工程造价的项目,施工过程中要加强成本控制,个别项目超出概算价格,施工过程中形成详实的资料,为概算清理做好基础工作。

2.4 通过合同谈判完善合同条款回避风险

在工程施工过程中许多风险都是客观存在的,实现合同双方责、权、利的平衡和合理减少或避免合同风险,是施工合同谈判的重点。通过双方合同谈判,完善合同条款,选择合适的合同类型,使合同能体现双方责、权、利关系的平衡和公平合理,这是在实际工作中使用最广泛,也是最有效的对策。

2.5 认真进行合同管理控制风险

施工单位必须加强合同管理,主要包括:合同归口管理制度;合同审查制度;委托代理制度;合同考核制度;合同用章管理制度;合同台帐、统计及归档制度;合同交底制度。同时将投标报价、合同交底合、合同履行分析和工程管理有机结合,贯穿于整个工程建设的始终。

2.6 购买保险,通过分包分散和转移风险

购买“建筑工程一切险”、“施工设备险”、“第三方责任险”、“人身意外伤害险”等,将风险转移;通过与其他专业承包商建立联营体联营承包共同承担风险,将风险分散;将一些风险大的工程分包给有资质的分包商,分包合同的责权利条款与总承包合同挂钩,将风险转移。对于有资质的分包商,应要求其开具以总承包人为受益人的履约保函,通过保函获得经济担保,制约分包,规避风险。

2.7 创造条件充分合理利用风险

风险与赢利机会并存,风险大,合同价格就高,赢利机会就大。因此,在施工合同的签订和实施过程中,充分利用自身优势,采取技术、经济、管理和组织等措施,提高施工合同风险的预测能力、应变能力和对风险的抵抗能力,消除和降低风险,获得超额利润。

2.8 进行良好的工程索赔管理降低风险

解析新合同法对无效合同的规定篇3

关键词分析新合同法问题认定处理

九届全国人大第二次会议通过的《中华人民共和国合同法》(以下简称新合同法)已于去年10月1日正式实施。新合同法的出台是对原有“三足鼎立”的合同立法模式的扬弃，顺应了建立全国统一大市场的需要，消除了市场经济规则的分歧，并逐步完善了我国民商立法制度。

合同法作为调整交易关系的法律，是市场经济体制社会最基本的法律规则。新合同法对原有《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》进行了统一和完善，并增加了不少新的内容。同时在总结以往经验的基础上，以鼓励交易，充分尊重当事人的意思自治为出发点，缩小了无效合同的范围，扩大和增强了可撤销的合同与

效力待定合同的内容。本文拟就该法对无效合同的规定略述己见。

一、无效合同的概述

所谓无效合同，是相对于有效合同而言的，是指合同虽然已经成立，但欠缺合同的生效要件，在法律上确定的当然完全不发生法律效力的合同，其有以下法律特征：

(一)违法性

无效合同的种类很多，但违法法性不仅指合同内容违反法律和社会公共利益，而且表现在设立合同的目的方面。所谓合同目的，是指当事人缔结合同的直接内心原因。尽管合同内容不违法，但订立合同的目的违法，同样使合同产生无效的法律后果。即合同法规定的以合法形式掩盖非法目的的合同亦为无效合同。无效合同的违法性表明此类行为根本不符合国家意志和当事人意愿，因此，当事人不能使其发生法律效力。而且，国家会对此类合同实行干预，而不能将主张合同无效的权利完全留给当事人。

(二)无效合同从订立时就无效

由于无效合同从本质上违反了法律规定，因此国家不得承认此类合同的效力并加以保护。合同一旦确认为无效，就将产生溯及力，使合同自订立时起就不具有法律上的约束力，以后更不得转化为有效合同。对已经履行的合同义务，应通过返还财产、赔偿损失等方式使当事人、受害人的财产恢复至合同订立前的状态。

(三)无效合同当然无效

无效合同当然无效是指合同无效不以任何人的主张和法院、仲裁机构的确认为要件，这就是无效合同当然无效的关键所在。

合同法确立无效合同制度，旨在防止和抑制合同的双方当事人意思自治的滥用，有利于维护市场交易安全，保证合同当事人所期望的利益得以合法实现。

二、新旧合同法对无效合同规定的比较与分析

(一)原经济合同法第7条规定了以下四种合同无效：

1.违反法律和行政法规的合同；

2.以欺诈、胁迫等手段所签订的合同；

3.代理人超越代理权限签订的合同或以被代理人的名义同自己所代理的其他人签订的合同；

4.违反国家利益或社会公共利益的合同。

原合同法有关无效合同规定的特点在于：

第一，顺应了计划经济的需要，充分体现了国家意志对法的干预。使当事人的意思自治原则大打折扣。

第二，无效合同的范围过宽。对于违反法律和行政法规的合同不加区分，未考虑法律规范的性质和社会危害程度，凡违法均归无效。无例外的将采用欺诈、胁迫手段订立的合同归于无效，大大限制了当事人的合同自主权。

第三，缩小了可撤销合同的范围。以欺诈、胁迫等手段订立的合同，在国外都是作为可撤销的合同，而不作为无效合同。对于欠缺生效要件特别是意思表示不真实的合同，允许一方当事人依照自己的意思使合同的效力归于消灭或使违背当事人一方真实意思表示的那部分内容的效力消灭。这就是所谓的“可撤销合同”。它是一种相对无效的合同，具有以下特征：①是否使可撤销合同的效力消灭，取决于可撤销权人的意思。撤销权人以外的人无权撤销合同；②可撤销的合同在未被撤销以前是有效的，即使合同具有可撤销的因素，但撤销权人没有撤销行为，合同仍然有效，当事人不得以合同具有可撤销因素为由而拒不履行合同义务；③撤销权一旦行使，可撤销的合同原则上溯及成立时的效力消灭。应当提出的是：可撤销合同中的撤销权与效力待定合同中限制行为能力人和无权代理人的善意相对人所具有的撤销权有所不同。前者只能请求人民法院或仲裁机构撤销，而后者，权利人可直接通知对方行使撤销权。前者权利存续期限确定在撤销权人知道或应当知道撤销事由之日起一年内，后者权利存续期限不确定，是在法定代表人或被代理人追认之前；前者撤销权既可以通过作为放弃，也可以通过不作为放弃。而后者只能通过不作为而放弃。新的合同法规定，在两种情况下合同一方当事人可以有合同变更或撤销的请求权：一是“重大误解”，二是“显失公平”。但对“显失公平”限定在“订立合同时”就已经明显表现出来的不公平，是在当时可以客观认定的双方利益的明显失衡，是订立合同时至少一方当事人已经了解并追求这一不公平结果而发生的，而不是合同在履行中产生的结果。合同在履行过程中因客观情况发生当事人订约之时难以预见的变化，使当事人双方的利益对比明显失衡的，不属于在订立合同时显失公平的可撤销合同，应根据合同的情势变更制度解决问题。强调显失公平是在“订立合同时”可以避免当事人借口合同履行结果“显失公平”而请求撤销合同，逃避应承担的交易风险，使合同失去应有的严肃性，同时也与合同履行中的情势变更制度划清了界限。而我国制定《经济合同法》等法律时，从保护公有制经济的主导地位新合同法规定出发，却在后果上导致无效合同的范围过宽。实践中可撤销合同仅为重大误解和显失公平设立的合同。

第四，忽略了效力待定的合同。旧合同法对无权代理、越权代理等绝对归于无效，造成经济生活中相当一部分可通过补救措施完善生效的合同行为被宣布无效。《民法通则》虽对此作了相关的原则性的规定，但常常在适用中发生冲突。由于旧合同法对无效合同规定的以上几个特点，很容易产生几个弊端：

1.造成财产不必要的浪费。合同一旦被确认为无效以后，就要依恢复原状、赔偿损失等原则在当事人之间产生相互返还已曾交付的财产或承担赔偿损失的责任。其结果，不仅意味着当事人为履行合同而已支付的费用得不到补偿，订约目的不能实现，而且互相返还财产还会增加不必要的费用，从而造成财产的损失和浪费。

2.不利于尊重当事人的意思自治，对于因欺诈、胁迫而订立的合同，不是基于当事人真实意思表示造成信原则，但对于交易秩序、社会公共利益并无损害，如当事人一方明知或主观上出于自愿，那就应从尊重当事人利益和维护交易安全出发，应将其纳入可撤销，可变更合同。

3.不利于促进交易。合同法的重要目标在于尽可能地促成交易，只有促进交易，才能促进社会财富的增长和市场经济的发展。过多的宣告合同无效，将导致一些原本不应当被消灭的交易归于消灭。

(二)新合同法对无效合同的规定

新合同法在总结原来三部合同法及《民法通则》实践经验的基础上，从建立社会统一大市场的需要出发，注重维护交易，对合同无效的事由作出了比较科学的，符合中国国情的规定。

新合同法第52条规定：有下列情形之一的合同无效：

1.一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

2.恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

3.以合法形式掩盖非法目的；

4.损害社会公共利益；

5.违反法律、行政法规的强制性规定。

该条将旧合同法第7条的规定进行了修改，即将原条文中的“违反法律和行政法规”无效改为“违反法律、行政法规的强制性规定”无效。删除了无权代理合同无效。吸取了民法通则“恶意串通，损害国家集体或者第三人利益”和“以合法形式掩盖非法目的”的无效的内容。具体讲：

(1)以欺诈、胁迫手段损害国家利益所订立的合同。欺诈，是指一方当事人故意欺骗他人而使他人陷入错误而与之订立合同的行为。胁迫，是指一方当事人以将来要发生的损害或以直接施加损害相威胁，而使对方当事人产生恐惧并与之订立合同的行为。本条强调采用欺诈、胁迫手段损害国家利益所订立的合同为无效合同，将旧合同法的受害对象进行了严格限制，如果一方以欺诈、胁迫的手段使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销合同。

(2)恶意串通的合同。恶意串通是指合同当事人在明知或应当知道某种行为将会损害国家、集体或第三人利益的情况下而故意共同实施该行为。该规定与《民法通则》第58条规定完全一样(一致)。

(3)以合法形式掩盖非法目的的合同。经合法形式掩盖非法目的包括两种情况；一是指当事人通过实施合法行为未达到掩盖其非法的目的；二是当事人实施的行为在形式上是合法的，在内容上是非法的。

(4)损害社会公共利益的合同。这是合同法公共利益原则的体现。公共利益是指关系到全社会的利益，表现为某一社会应有的道德准则。

(5)违反法律、行政法规的强制性规定。这一规定，修正了旧合同法和《民法通则》未将法律、行政法规的法律规范的性质加以区分的缺陷。这一修改，主要是为了给当事人创造一个比较宽松和谐的交易环境，并考虑到当事人的合同在与任意性法律规范不一致时对社会并无什么危害性。违反义务性规范还是禁止性规范的合同为违法合同。而在认定违法合同无效时，一般只需证明存在违反法律的强制性规定的客观事实，无须考虑当事人主观过错。前三类合同须证明当事人主观的愿意，至于第四类合同则当事人主观上须有过错。

三、认定无效合同应注意的几个问题

(一)违法性

尽管无效合同的特征之一在于其违法性，但因无效合同的类型不同，因此强调无效合同的违法性，主要指其违反法律、行政法规的强制性规定，其次为其他四种情形。而第54条第2款第2项的规定，虽然一方当事人意思表示不真实，违反新合同法所确立的“平等、自愿、公平、诚实和信用的原则，但因其仅损害了合同另一方当事人的利益，而另一方当事人有权依意思自治原则决定合同的命运。因此，准确把握违法性特征在实践中具有重要意义。

(二)《民法通则》与新合同法规定的予盾

《民法通则》第58条将“当事人一方采用欺诈、胁迫或乘人之危订立合同”列为无效合同，而新合同法第52条规定对此进行了限定；即欺诈、胁迫订立的合同并非绝对无效，而须以损害国家利益为前提。实践中对此适用时，按照“后法优于前法”的规则应按新合同法的规定予以界定。

(三)关于国家利益与社会公共利益

新合同法第52条将“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”的合同确认为无效。这样在实践中如何判断是否损害国家利益，就成了人民法院和仲裁机构的难点。笔者认为，应先审查合同订立的目的，合同订立的内容。其次，判断履行合同产生的后果，不可主观臆断。由于国家社会公共利益，是一个抽象的概念，社会生活的政治基础、社会秩序道德准则和风俗习惯等等，均可列入其中。因此，法官在界定是否损害国家利益时，要科学评判，慎重对待，不可轻易简单作出认定，使本应存在的交易关系归于消灭。

四、无效合同的处理

合同一经确认无效，合同约定的权利义务关系也随之无效，合同也应终止履行。对未履行的无效合同，终止履行一般就已足够，而对于已经履行或部分履行的合同，除终止履行外，以及全部履行的合同，还可能产生返还财产、折价补偿、赔偿损失等法律后果。

(一)返还财产

这是合同无效后产生的最基本的，也是最重要的后果。旧合同法及新合同法对此规定是一致的。实践中，适用返还财产，首先需注意，不以过错为前提，即接受财产的一方是否具有过错，都应负有返还财产的法定义务。其次，考虑以财产在法律上和事实上能够返还为条件。如果“不能返还”或者“没有必要返还”仍简单适用恢复原状原则，可能造成当事人之间的利益失衡及财产的不必要浪费。“不能返还”主要是指标的物灭失且无替代物，或者毁损严重无法修复，或者标的物经过使用价值已显著减少，或者标的物是专有技术等无形财产，或者该财产已经转移给善意的第三人等等：“没有必要返还”主要是根据实际情况，当事人相互协商认为不予返还并无弊害。

(二)折价补偿

当合同无效不宜适用返还原则，出现不能返还或者没有必要返还的情况时，应以当时国家规定的价格折合成钱款补偿；没有国家规定价格的，以市场价格或同类劳务的报酬标准折合成钱款后补偿，不可依双方约定的价格标准折合补偿。

(三)赔偿损失

劳动合同法专家律师全文解析篇4

2009年4月7日作者：中国劳动人事网劳动法劳动合同法编辑：王德平出处：本文已被浏览 1054 次

专家律师全文解析《劳动合同法实施条例》陕西泓瑞律师事务所朱政高珩律师

第一章总则

第一条为了贯彻实施《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法），制定本条例。

【朱政高珩律师解析】：实施条例是对《劳动合同法》的细化，是为了加强《劳动合同法》的可操作性。同时，实施条例也有个别条款对《劳动合同法》有所突破，故实践操作中应注意实施条例的正确理解。

第二条各级人民政府和县级以上人民政府劳动行政等有关部门以及工会等组织，应当采取措施，推动劳动合同法的贯彻实施，促进劳动关系的和谐。

【朱政高珩律师解析】：赋予了各级人民政府和县级以上人民政府劳动行政等有关部门以及工会等组织监督《劳动合同法》贯彻实施的权利。

第三条依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。

【朱政高珩律师解析】：会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会等原游离于劳动法体系外的组织被明确纳入劳动法调整。

第二章劳动合同的订立

第四条劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。

【朱政高珩律师解析】：依法取得营业执照或者登记证书的分支机构虽不具备独立法人资格，但根据本《条例》规定，可直接作为法定的用人主体，有权订立劳动合同，其所订立的劳动合同具有法律效力；而未依法取得营业执照或者登记证书的分支机构，只有在得到用人单位的委托后才能订立劳动合同，否则其所订立的劳动合同不具有法律效力，劳动者与其形成的即属于事实劳动关系，其权利义务由具备法人资格的用人单位承担。

第五条自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

【朱政高珩律师解析】：因《劳动合同法》规定只要超过一个月未与劳动者签订劳动合同，用人单位即应当向劳动者支付二倍的工资，而不考虑未签订劳动合同的原因。因此，该条规定赋予用人单位在应当签订劳动合同时，劳动者不同意签订劳动合同的，用人单位有终止劳动关系的权利，而无需支付经济补偿金，从而避免用人单位的用工风险。若劳动者虽然不同意签订劳动合同，但用人单位没有终止劳动关系的，用人单位仍需要向劳动者支付二倍的工资，而不能以劳动者不同意签订劳动合同拒绝支付二倍的工资。应当注意的是，用人单位通知劳动者签订劳动合同应采取书面形式，并应保留劳动者收悉该通知及不同意签订劳动合同的相应证据。

第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

【朱政高珩律师解析】：不论何原因用人单位超过一个月未与劳动者签订劳动合同，亦未终止劳动关系的，则用人单位应当向劳动者支付二倍的工资，但二倍工资的支付并不能免除用人单位与劳动者签订劳动合同的义务，用人单位支付二倍工资后仍应与劳动者签订劳动合同。

如果劳动者不与用人单位签订劳动合同的，同样赋予了用人单位终止劳动关系的权利，但用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并向劳动者支付经济补偿金。

前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。

【朱政高珩律师解析】：没有签订劳动合同的二倍工资，应当自实际用工满一个月的次日起，直至补签劳动合同的前一日。即实际用工第一个月的时间为给用人单位的签订劳动合同的期限，不论最终是否签订劳动合同，第一个月均无需支付二倍的工资。

第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

【朱政高珩律师解析】：未与劳动者签订劳动合同超过一年的，应当自实际用工满一个月的次日起，至满一年的前一日向劳动者支付十一个月的二倍工资。超过一年后，双方则视为订立了无固定期限劳动合同，不再向劳动者支付未签订劳动合同的二倍工资。但用人单位应当立即与劳动者补订劳动合同。

第八条劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。

【朱政高珩律师解析】：本条明确了职工名册应包括内容。应当注意的是，用人单位应当按照劳动合同法的规定建立职工名册，若用人单位不建立职工名册将受到最高2万元的行政处罚。

第九条劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满１０年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。

【朱政高珩律师解析】：本条文消除了《劳动合同法》实践中的一大争议。即关于签订无固定期限劳动合同条件之一，劳动者在同一用人单位工作满十年，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。该十年的起算时间很多人理解为从2008年1月1日起算，而本《条例》明确规定“十年”包括劳动者在劳动合同法实施前的工作年限。

第十条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

【朱政高珩律师解析】：劳动者如果非因本人的原因被用人单位安排到其他新的用人单位工作，则劳动者在该单位的工作年限连续计算，即包括在原用人单位的工作年限。但原用人单位已经支付了经济补偿金的，新用人单位在解除、终止劳动合同时无需支付该部分经济补偿金。应当注意，即使原用人单位已经支付了经济补偿金，也仅能免除新用人单位支付经济补偿金的义务，但并不能中断劳动者工作年限的连续计算。

第十一条除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行。

【朱政高珩律师解析】：《劳动合同法》第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。

（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”按照《劳动合同法》的规定，劳动者提出或同意续订、订立劳动合同的，只要符合以上条件，用人单位均应订立无固定期限劳动合同。而实践中，可能出现劳动者提出订立无固定期限劳动合同时，要求用人单位提高工资待遇、工作条件等内容，或用人单位提出变更原劳动合同内容签订无固定期限劳动合同的要求。对此《条例》作出了规定，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定合同内容。如劳动合同的内容不能协商一致的，可按劳动合同法第十八条执行，即劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。

第十二条地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。

【朱政高珩律师解析】：政府为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，因公益性岗位主要由政府出资扶持或社会筹集资金开发的，符合公共利益的管理和服务类的岗位，其用工主体用工具有公益性质，故不应要求用工单位承担该部分用人成本，因此此类劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。

第十三条用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。

【朱政高珩律师解析】：此条文明确规定了，劳动合同除法定终止条件外，不得约定终止，否则约定属于无效约定。原劳动部1995年8月4日劳部发[1995]309号《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第38条规定：劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可不支付劳动者经济补偿金。此条文与本《条例》规定相冲突，根据新法优于旧法的原则，原条文将不再适用。

第十四条劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。

【朱政高珩律师解析】：异地用工的，劳动者的相关权益根据劳动合同履行地的有关规定和标准执行，但用人单位注册地的标准高于劳动合同履行地，且双方约定按照单位注册地规定执行的，可以按照用人单位注册地的规定执行。如果标准低于劳动合同履行地的，即便双方有约定，仍应按照劳动合同履行地的规定执行。该条规定是为了避免用人单位利用区域差异来规避自身义务。

第十五条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的８０％或者不得低于劳动合同约定工资的８０％，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

【朱政高珩律师解析】：该条文对《劳动合同法》的理解有所突破。《劳动合同法》规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。因该条文表示不明确，故实践中对此产生了四种不同理解，一种是：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资，或者不低于劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。第二种是：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资，同时不低于劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。第三种是：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十，或者不低于劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。第四种是：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十，同时不低于劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。而本《条例》出台后前两种解释均已经被否定，但后两种解释仍存在争议。从文义解释上看，第三种解散比较正确，因为立法采用了“或者”而非“并且”。因此，律师认为该条款应当理解为选择适用，即：劳动者试用期工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的８０％，或者应不低于劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

第十六条劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。

【朱政高珩律师解析】：《劳动合同法》规定除保密、培训、竞业限制外不得约定违约金。而对违反培训服务期的违约金，仅能按照用人单位的实际支付费用为限，即包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用（如资料费、考试费）。但应当注意，这些费用中不应包括用人单位向劳动者支付的工资。

第十七条劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。

【朱政高珩律师解析】：培训服务期在劳动合同届满后仍未到期的，除非双方另有约定，双方的劳动关系应当延续至服务期满。也就是说，服务期并不等同于劳动合同期限，服务期是在用人单位对劳动者进行培训后双方约定劳动者应当为用人单位服务的期限。

第三章劳动合同的解除和终止

第十八条有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：

（一）劳动者与用人单位协商一致的；

（二）劳动者提前３０日以书面形式通知用人单位的；

（三）劳动者在试用期内提前３日通知用人单位的；

（四）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（五）用人单位未及时足额支付劳动报酬的；

（六）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（七）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（八）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（九）用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

（十）用人单位违反法律、行政法规强制性规定的；

（十一）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；

（十二）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的；

（十三）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

【朱政高珩律师解析】：该条是对原散见于《劳动合同法》中关于劳动者有权解除劳动合同情形的归纳，其并未突破原有法律规定。

第十九条有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：

（一）用人单位与劳动者协商一致的；

（二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；

（三）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；

（四）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（六）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（七）劳动者被依法追究刑事责任的；

（八）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（九）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；

（十一）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；

（十二）用人单位生产经营发生严重困难的；

（十三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（十四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

【朱政高珩律师解析】：该条是对原散见于《劳动合同法》中关于用人单位有权解除劳动合同情形的归纳，其并未突破原有法律规定。但应当注意，本条规定的十四种可解除劳动合同的情形，适用条件并不一致，适用时仍应按法律规定的程序、条件依法适用。

第二十条用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。

【朱政高珩律师解析】：明确了代通知金的支付标准为用人单位通知解除劳动合同前一个月劳动者的正常工资，此工资应当包括津贴、补贴、福利等以货币形式支付的全部工资。

第二十一条劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

【朱政高珩律师解析】：关于退休年龄，我国实行男女退休年龄不同的政策：男职工60岁，女干部55岁，女工人50岁。其依据为《中华人民共和国劳动保险条例》（1951年2月23日政务院第73次政务会议通过，1953年1月2日政务院修正发布）、《国家机关工作人员退休处理暂行办法》（国务院1955年12月29日），而《国务院关于工人、职员退休处理的暂行规定》（1958年2月9日公布，2001年10月6日已废止）、《国家公务员暂行条例》（1993年8月14日国务院令125号，已于2006年1月1日废止）虽亦有此方面的规定，但均已废止。因此，目前我国对职工退休年龄的规定仍执行男职工60岁，女干部55岁，女工人50岁。应当注意，在《劳动合同法》第四十四条第二项中规定的是“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”劳动合同终止，故此条文的规定是对《劳动合同法》的突破，即只要劳动者达到法定退休年龄的，无论劳动者是否开始依法享受基本养老保险待遇，劳动合同均可以终止。

第二十二条以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。

【朱政高珩律师解析】：此条文再次突破《劳动合同法》的规定，将以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的情形列入需要支付经济补偿金的情形。

第二十三条用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

【朱政高珩律师解析】：该条款重申了《工伤保险条例》关于解除或终止劳动合同时应当向劳动者支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的规定。

第二十四条用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。

【朱政高珩律师解析】：用人单位在劳动者离职后应当向劳动者出具解除、终止劳动合同证明，以便于劳动者另行择业。出具解除、终止劳动合同证明应当具备本条规定的内容，否则用人单位可能承担一定风险。

第二十五条用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

【朱政高珩律师解析】：用人单位违法解除或终止劳动合同的应当向劳动者支付相当于二倍经济补偿金的赔偿金，赔偿金是对用人单位违法解除或终止劳动合同的惩罚性规定，赔偿金的法律属性实质应当与经济补偿金相当，故赔偿金不能与经济补偿金同时适用。

第二十六条用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。

【朱政高珩律师解析】：在服务期内，因用人单位存在违法行为劳动者被迫解除劳动合同的，用人单位存在过错，故劳动者提出辞职不能视为违反服务期约定，不属于违约行为。

有下列情形之一，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金：

（一）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；

（二）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（三）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（四）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（五）劳动者被依法追究刑事责任的。

【朱政高珩律师解析】：同样，在服务期内因劳动者存在过错行为用人单位解除劳动合同的，劳动者存在过错应视为违反服务期约定，应当向用人单位支付违约金。

第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前１２个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满１２个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。

【朱政高珩律师解析】：该条规定明确了经济补偿金计算的基数，即劳动者离职前１２个月的平均工资，工资应当包括劳动者的计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。此规定是避免用人单位采用设置不同的工资结构的方式，以达到少支付经济补偿金的目的。

第四章劳务派遣特别规定

第二十八条用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。

【朱政高珩律师解析】：《劳动合同法》规定，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。而该条规定将与用人单位存在关联关系的单位视同为同一用人单位，其均不得成立劳务派遣单位向关联单位派遣劳动者。

第二十九条用工单位应当履行劳动合同法第六十二条规定的义务，维护被派遣劳动者的合法权益。

【朱政高珩律师解析】：《劳动合同法》第六十二条规定用工单位应当履行下列义务：

（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；

（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；

（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；

（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；

（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。

（六）用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

第三十条劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。

【朱政高珩律师解析】：非全日制用工形式属于一种较为灵活的用工形式，用人单位需要非全日制用工的，应当直接与劳动者建立劳动关系，而不能通过劳务派遣单位用工。

第三十一条劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行。

【朱政高珩律师解析】：劳务派遣单位与劳动者之间属于劳动合同关系，因此亦应当按照《劳动合同法》的规定支付经济补偿金。

第三十二条劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法第四十八条的规定执行。

【朱政高珩律师解析】：劳务派遣单位与劳动者之间属于劳动合同关系，因此劳务派遣单位违法解除或终止劳动合同的同样应当按照法律规定支付赔偿金。

【朱政高珩律师解析】：应当注意的是，关于劳务派遣特别规定，在《中华人民共和国劳动合同法实施条例（征求意见稿）》第三十八条中，对临时性、辅助性或者替代性的工作岗位的解释为：用工单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位，或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工。而本条例公布时，并无此规定，故在实践中对劳务派遣岗位的“临时性、辅助性或者替代性”要求可能有所放宽。

第五章法津责任

第三十三条用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，由劳动行政部门处２０００元以上２万元以下的罚款。

【朱政高珩律师解析】：本条文是对《劳动合同法》的新增规定，对不建立职工名册的用人单位增加了处罚性规定。

第三十四条用人单位依照劳动合同法的规定应当向劳动者每月支付两倍的工资或者应当向劳动者支付赔偿金而未支付的，劳动行政部门应当责令用人单位支付。

【朱政高珩律师解析】：本条是对《劳动合同法》的新增规定，增加了用人单位未依法向劳动者每月支付两倍的工资或者未支付赔偿金的，劳动行政部门有权责令用人单位支付。

第三十五条用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者１０００元以上５０００元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。

【朱政高珩律师解析】：本条是对《劳动合同法》的新增规定，规定了用人单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，劳动行政部门和其他有关主管部门有权责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者１０００元以上５０００元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。

第六章附则

第三十六条对违反劳动合同法和本条例的行为的投诉、举报，县级以上地方人民政府劳动行政部门依照《劳动保障监察条例》的规定处理。

【朱政高珩律师解析】：明确县级以上地方人民政府劳动行政部门作为劳动保障监察职能机关应当按照《劳动保障监察条例》的规定处理违反劳动合同法和本条例的行为。

第三十七条劳动者与用人单位因订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同发生争议的，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定处理。

【朱政高珩律师解析】：明确了劳动争议的司法处理途径和依据。

第三十八条本条例自公布之日起施行。

《合同法》风险解析篇5

一、案情介绍

2011年2月，赵某通过朋友介绍委托吴某炒股，双方签订了关于股票代操作的《协议书》。其中约定，赵某出资10万元开设股票账户，委托吴某代为炒股。期限从2011年2月14日至2013年2月13日。期间，受托方保证每年支付委托方不变利息，年利率第一年为8%，第二年为9%，超出部分的盈余则归受托方所有；如果出现亏损，则由受托方自行承担，委托方对此不承担任何风险。协议签订后，赵某按照约定将10万元存入了股票资金账户，吴某则先后支付给赵某利息共计8000元。但由于股市不断下滑，炒股出现严重亏损，吴某不堪忍受利息的重压，双方发生了纠纷。不久，吴某向某法院提出诉讼，要求法院判令双方签订的《股票代操作协议书》无效，并要求被告返还不当得利8000元。

二、处理结果

经审理法院认为，原被告所签订的关于股票代操作的《协议书》属于委托理财合同关系，合法有效。但协议中设定的固定利息、规避和转嫁理财风险，是保底条款，属于无效约定。据此，依据《合同法》的有关规定，判决双方签订的《股票代操作协议书》的保底条款无效，被告应返还原告不当得利8000元。

三、案件解析

保底条款系指在委托理财协议中约定受托人保证在协议到期时返还委托人所支付的本金，并且按约定支付本金收益，超过部分归受托人或受托人可对超过部分享有权利的条款。

《合同法》风险解析篇6

我们对该合同大部分条款感到满意，但是你们的付款条款太刻苛

2.we would like to have another discussion of these conditions in the afternoon before there are finally included in the contract.

在合同最终签订之前，我们想在下午就这些条款进行其它的讨论

3. before signing the contract this afternoon, i think we better go over few final details.

在今天下午签订合同之前，我想们最好重温一下最后的细节

4.we’d better draw up a rough draft to the contract then talk it over in detail at our next meeting.

我们最好先就合同拟定一个草案，在下次会议中我们再确定细节

5.this is a copy of our specimen contract in which the general sales terms and conditions are contained.

这是我们一份包括一般销售条款和条件的合同样本

6.we hope that you won’t object to our inserting such a clause in the agreement.

我们希望你们不介意在协议中加入这一条款

7.if any other clause in this contract is in conflict with the supplementary conditions the supplementary conditions should be taken as final and binding.

若合同中任一条款与附加条款冲突，则附属条款为最终裁决并对双方有约束力

8.we think it is necessary to include a force majeure clause in this contract.

我们认为合同中加入不可抗力条款很有必要

9. after studying your draft contract we found it necessary to make a few changes.

研究过贵司起草的合同，我们发现有必要做一些修改

10.since both of us are in agreement on all the terms shall we sign the contract now?

既然我们双方均同意所有条款，那我们现在就签合同?

11.we think your draw contract needs some modification.

我们认为贵司起草的合同需做一些修改。

12.any modification alteration to the contract shall be made with the consent of both parties.

合同的任何更改变更均应得到双方许可才行

13.no changes can be made on this contract without mutual consent.

不经双方同意，合同不能做任何更改

14.we must make it clear in the contract that you are obliged to complete the delivery of the good within the contractual time of

shipment.

我们必须确认你方必须在合同装运期内完成货物装运

15.if the shipment can not be made within three month as stipulated, the contract will become void.

劳动合同案例法律解析篇7

陈某只有小学文化, 其顶替父亲进入某机械厂工作, 工作每月2000元, 工作满3年时, 机械厂设备更新为世界先进生产设备, 并对包括陈某在内的200名员工进行了3个月技术培训, 但由于新设备标识均为英文, 陈某无法适应, 造成多次操作失误, 因此机械厂即书面通知陈某解除劳动合同, 陈某不服。

引出的问题:

(一) 陈某要求继续履行劳动合同是否能得到支持?

(二) 机械厂应如何合法解除与陈某的劳动合同?

首先, 我们来分析一下这个案件中的法律关系。法律关系主体很好确定, 分别为用人单位, 陈某和陈某的父亲。陈某顶替其父进入机械厂工作, 顶替意思不是法律上的概念, 陈某顶替的行为在法律上可以被看做是代理行为, 但是处于劳动合同当中的双方当事人不应当适用代理, 也就是说劳动合同应该由当事人亲自履行, 他人不能代理之, 因为劳动合同具有人身与财产的双重属性, 财产关系一般可以适用代理, 但是人身关系则不能适用代理, 必须由当事人亲自履行合同。所以, 陈某顶替其父进入机械厂工作的这个代理行为其实是无效的, 那么陈某与机械厂之间没有签订劳动合同而形成了事实上的劳动关系。陈某的父亲与机械厂之间存在劳动关系, 只是陈某的父亲不再履行劳动合同, 是否与之解除劳动合同关系由机械厂依法决定。

陈某与机械厂之间建立了事实上的劳动关系, 那么他们之间的劳动法律关系就要受到《劳动法》、《劳动合同法》等相关劳动法律法规的调整。[1]事实劳动关系是指用人单位与劳动者没有订立书面合同, 但双方实际履行了劳动权利义务而形成的劳动关系。因为没有签订劳动合同, 工作满3年时, 陈某实际上已经与机械厂有了一个无固定期限的劳动合同, 依据来源于《劳动合同法》第十四条“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的, 视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”陈某能否要求机械厂继续履行劳动合同要看机械厂解雇陈某是否具备法律上的正当理由, 并不是说订立了无固定期限的劳动合同的双方当事人不能解除劳动合同。

在本案例下, 机械厂解除劳动合同的理由能够引用的法定情形也只有《劳动合同法》第40条第2款和第3款, 第2款规定的情形是“劳动者不能胜任工作, 经过培训或者调整工作岗位, 仍不能胜任工作的”第3款规定的情形是“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化, 致使劳动合同无法履行, 经用人单位与劳动者协商, 未能就变更劳动合同内容达成协议的。”如果机械厂能够证明其是在这两种情况下解除与陈某的劳动关系, 则陈某的请求就得不到支持, 反之陈某的请求就能够得到支持。

机械厂书面通知陈某解除劳动合同没有提前30天或者支付代通知金, 这是第一个违法之处, 但是这不能导致解除劳动合同的行为的无效, 关键是看实质要件是否满足解除劳动合同的要求。如果要使用《劳动合同法》第40条第2款, 则陈某开始是可以胜任工作, 后来由于引进新设备, 经过培训之后不能胜任工作。[2]所谓“不能胜任工作”, 是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同工作岗位的工作量。本案例中, 是培训在前, 不能胜任工作在后, 与法律规定的不能胜任工作在前, 培训在后不一致, 进行法律证成的大小前提不能完全符合。所以, 经过调整之后应该是这样的, 陈某经过培训不能胜任工作, 机械厂应该对陈某进行再培训或者调整工作岗位之后陈某还不能胜任工作的, 机械厂才能够解除劳动合同, 故而机械厂不能援引这条法律来证明其解除劳动合同的正当性。在援引此条文的时候, 用人单位还需要注意的是, 对劳动者不能胜任工作的调岗应该是善意的, 要充分考虑劳动者的实际情况, 在单位能够提供的岗位范围内给予劳动者方便的安排, 不能将岗位调整为劳动者明显不能胜任的工作。其次, 第40条第3款中“订立劳动合同的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行, 经协商无法达成一致”这是法定情形。[3]“客观情况”一般是指因不可抗力或企业条件发生变化等无法避免的情况, 如企业转移、被兼并、企业合并、企业资产转移等, 但绝不仅限于以上情况。企业引进新设备属于客观情况发生重大变化, 但是这种客观情况发生的变化还不足以导致合同履行的基础丧失。而机械厂引进新设备并不必然导致劳动合同履行的基础丧失, 而是经过培训之后, 员工仍然能够适应新设备, 虽然陈某无法适应新设备, 但是这并不客观上就导致陈某与机械厂之间的劳动合同基础的丧失。再者, 即使在客观情况发生重大变化的情况下, 用人单位也不能即时与劳动者解除劳动合同, 也应该是在于劳动者协商不能达成一致的情况下才能够解除与劳动者的劳动合同。所以, 机械厂只能援引《劳动合同法》第40条第2款的规定, 在符合法律规定的情形下解除与陈某的劳动合同。

所以, 在现行的法律框架下, 用人单位如果想与劳动者解除劳动关系, 要严格遵守法律规定, 这里的内涵是不仅在实体方面要符合法律关于解除劳动关系的实质要件的要求, 而且在程序方面也要严格依照法律规定进行操作, 否则就难以实现企业的人力资源优化的目的, 造成不必要的损失。

二、结论

(一) 陈某要求继续履行劳动合同的请求能够得到支持。

(二) 机械厂如果要合法地解除与陈某的劳动关系, 就要对陈某进行再次培训或善意调岗, 若陈某还不能胜任工作, 则可以解除与陈某的劳动关系。

参考文献

[1]王烨宇.劳动合同法实务操作与案例精解[M].北京:中国法制出版社, 2013:72.

[2]喻术红, 张荣芳.劳动合同法学[M].武汉:武汉大学出版社, 2008:117.

房地产类信托产品风险解析篇8

因项目地点不同、项目公司财务状况不同、建设进度不同、资金运作模式不同，房地产类信托产品的风险状况和收益水平也各不相同。目前比较流行的房地产信托主要有以下六种：

抵押贷款型

运作原理

开发商将已经拥有的土地或房产抵押给信托公司获得信托贷款，承诺信托到期时归还贷款以解冻被抵押的土地或房产。此种产品类似银行的抵押贷款，也是目前房地产类信托产品的主流模式。

风险解析

* 信托融资规模与抵押物价值的比率，价值是否经过公正地评估。抵押物价值如接近信托贷款总金额(抵押率偏高)，那么，一旦抵押物跌价，同时房地产项目失败，则变现抵押物将无法收回原信托贷款本金。目前，抵押比率通常应当不低于2:1。

* 抵押物的权属是否清晰。如施工方对建筑物的留置权是否影响抵押物的变现？开发商是否在国土局或房管局办理了土地和建筑物的抵押登记，并真实的抵押到信托公司名下？等等。投资者可以要求查看土地证或信托公司持有的其他权利证明，以避免未来的法律诉讼纠纷。

* 借款的开发商是否有偿债能力，以往的信誉如何。如有第三方提供担保，则考察担保方的信用等级应作为投资者的工作重点。

政策关注

近期随着银监会212号文件等监管法规的出台，国家对此种信托进行了严格的规范，要求：

（1）借款的开发商要具备建设主管部门核发的二级房地产开发资质；

（2）借款项目要达到“四证”齐全；

（3）开发项目资本金比例不低于35%。

可以说，这些措施虽然大大减少了抵押贷款型信托产品的发行数量，但在一定程度上也降低了投资者的选择风险。

房产回购型

运作原理

开发商将已经达到预售状态的房产以低价格出让给信托公司，但约定一定期限后溢价回购。信托公司发行信托计划募集的资金购买该房产，如果到期后开发商不履行回购义务，则信托公司有权向第三方转让该房产。

风险解析

* 提防风险开发商没有实力在信托到期时按照约定的价格回购房产。投资者可以考察开发商的资质和过去已经开发项目的销售情况。

* 开发商承诺回购的房产在信托期内发生较大跌价的可能性。目前，一般信托公司为了控制风险往往以低于当时市场价格一半的价格购买开发商的房产，以控制风险。投资者也应经常关注房产所在地房地产市场价格的波动状况。

* 信托公司在购买房产后未在房地局办理购房合同备案登记，以至于在开发商一房多卖，发生纠纷。投资者可以在投资期内要求信托公司出具是否办理了房产备案登记的证明，以避免该风险。

财产受益权型

运作原理

利用信托的财产所有权与受益权相分离的特点，开发商将其持有的房产信托给信托公司，形成优先受益权和劣后受益权，并委托信托投资公司代为转让其持有的优先受益权。信托公司发行信托计划募集资金，购买优先受益权。信托到期后，如果投资者的优先受益权未得到足额清偿，信托公司有权处置该房产补足优先受益权的利益，开发商所持有的劣后受益权则滞后受偿。

风险解析

* 项目房产在信托后的经营状况是否能产生足够的收益供投资者分配。

* 信托登记制度的不健全有可能使该房产受益权人的利益不能得到有效的保障。信托公司应落实抵押登记以代替目前尚未建立的信托登记。

* 房产变现后如发生大幅度跌价，则优先受益人的利益可能得不到全额保证。一般信托计划中的优先受益权占全部受益权的比率应不高于50%。

股权型

运作原理

信托公司以发行信托计划所募集的资金参与房地产建设项目公司的股权，使项目公司得到足够的注册资本金，以顺利缴纳土地出让金获得土地或银行贷款。该项目实际建设的股东承诺在信托计划到期时溢价回购部分股权。

风险解析

这种信托在我国江浙、上海等地发行较多，该区域投资者比较认可股权投资模式。

* 提防风险。如果项目公司管理混乱，入股的信托资金将面临被挪用的风险。信托公司为了控制风险，往往要向项目公司派驻财务人员，但是否能实际掌握该公司的财务控制权，还需投资者审慎分析。

* 如该房地产项目销售状况不理想或无法顺利取得银行贷款，则到期回购资金将没有着落。投资者应重点考察承诺回购股权的股东财务状况如何？是否有足够的经营现金流作为回购保证？另外，考察该房地产项目未来是否有良好的销售前景和当区域房地产市场的发展前景，也应是投资者的主要工作。

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