wto争端解决机制简介（共8篇）
我国政府官员及学者几乎一致认为，我国“入世”的好处之一就是：借助WTO争端解决机制改善我国的谈判地位和贸易地位；反击我国出口所遭受的各种不公平的作法；减轻或避免单方贸易报复威胁或贸易报复，有助于为我国对外经济贸易创造一个和平稳定，安全的环境。
机遇与挑战:在实际影响方面，它不仅关系到中国与WTO现有成员对各自的付出与所得和政治风险与承受能力的测试，而且会涉及中国“入世”协定所表现的预期利益的实现，还对双边关系和WTO多边贸易体制的发展前景产生重大影响。其次，在法律实践方面，它既设定WTO协定在国际上和其他WTO成员的执行问题，又关系到WTO协定在中国内法中处于何种地位和实际执行的问题，还涉及到WTO自成体系的多变实施的执行机制（特别是WTO争端解决机制)的效能和可靠性。
WTO争端机制（解决而非执行）对中国的影响：
（一）积极方面：
1、为双边贸易争端提供投诉场所：
入世前，中外贸易基本是处在双边基础上，争端的解决机制也通过双边渠道解决。由于某些国家的政治偏见而形成的对我国的歧视性待遇，典型例子：我国与美国，我过于欧盟工体和合作中，两国在对我国在反倾销法的实践中，对我国适用“非市场经济国家”的规则，既不承认以中国国内价格作为测定是否有反倾销存在的依据，而蛮横的以其任意选定的第三国价格作为我国生产要素的“代替价格”。运用这种单方认定的方法，我国产品成为反倾销调查对象的已有100多家，而被裁定处以高额反倾销税的已达80多家。（众所周知，我国已逐步从计划经济向市场经济转轨。且市场经济已初具规模，我国目前的经济体制强调市场机制在合理配置资源和调节国民经济运用中所起的决定性作用，***********查找到中国在入世前中国经济体所取得的成就。
在入世后，可以用多变争端解决机制，将双边争议提交专家组或仲裁机制，有独立第三者裁定。以避免双边协商因利益冲突和政治偏见而僵持不下。
2、可以有效抑制外国对我国的单边贸易报复：
随着“自由贸易”观念向“公平贸易”观念的转变，美国等经济强劲的国家动辄以国内法为依据对其他国家进行经济报复或威胁，自1989年以来，美国数次对我国运用“301条款”（条款内容）程序进行单边贸易报复，迫使我国在外贸管制，知识产权保护方面做出妥协：
1991年12月3日，美国公布对中国输出产品的报复清单：共105类商品，价值15亿美元；
1995年2月4日，美国又宣布对从中国进口的35种，总价值在10.8亿美元的商品征收100%的惩罚性关税；
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单边报复措施已经发展到了频繁滥用的境地，其根本原因就在于这种报复措施没有多边约束机制，而是以国内法作为唯一依据。在我国成为WTO成员国之后，我国可实现要求美国接受世界贸易组织争端解决机制，报复虽作为一种认定的执行手段，但必须在其他几种救
济手段穷尽之后才能按照DSB的授权予以实施。如此可以避免国内立法的随意性和域外适用
从而有效保障处于弱势地位国家的利益援用多边争端解决机制以保护我国的经济利益，尤其具有重要并积极的影响。并且我国的反倾销问题上的不利局面将有所改变。
（二）消极方面：
其WTO争端解决机制本身存在着不足，而这种不足势必会影响对中国的对外贸易实践产生消极的影响：
1、外国对我国的不公平待遇人难以得到行之有效的消除：
毋庸置疑，比较其前身总协定的争端解决机制，WTO争端解决机制加入上诉及“反向协商一致”的原则，使得其更具法律属性，然而作为一个世界组织，其现实意义任占一个主导地位。
因此WTO争端解决机制仍推崇双边磋商等争端解决方式，而且缺乏强制性的执行措施。这使得WTO争端解决机制缺乏强有力的后盾。同时，因为我国经济更多地依赖于经济强国，如若采取报复措施对我国自身仍是一些重大损失。因此仅仅靠单边报复难以起到预想的经济和政治效果反而将始终多建议或裁决变得名存实亡。
2、争端解决机制使我国对完贸易法律制度面临更大的挑战：
我国还有相当多的立法空白领域和大量和WTO的规则不符的法律，WTO所规定的国民待遇（回去调查一下中国与外国不同时期的国民待遇问题，包括生活、医疗、保险问题！）
市场准入和透明度等原则在我国的立法中还有比较多的限制，各经济主体之间待遇应趋向平等，各种行政管理手段需要进一步简化，透明和规范化。如在商检、海关评估、动植物检疫等方面的管理应该逐步实现规范化和社会化管理；反倾销制度中缺少司法审查等制度与WTO规则不符；专利，商标，版权等知识产权还有立法应该进一步向WTO接轨；现有外资法律中的规定与WTO中的《与贸易有关的投资措施协议》不符。
世界贸易组织 (下文简称WTO) 与世界银行、国际货币基金组织一起并称为当今世界经济体制的三大支柱, 世界主要贸易国都是WTO的成员, 其成员之间的贸易额占全球国际贸易额的绝大部分, 而为这样一个全球性贸易组织的安全运作提供可靠保障的是其争端解决机制 (Dispute Settlement Mechanism, 下文简称DSM) 。我国已入世, 深入了解DSM这个根本制度的意义自不待言。
二、GATT对争端解决的规定
WTO的DSM是在关税和贸易总协定 (GATT) 的基础上发展起来的。GATT虽然形成了多边贸易规则, 但由于各成员间贸易发展很不平衡, 贸易政治化倾向严重, 各成员国国内立法与多边贸易规则不一致, 况且多边贸易体制本身也存在缺陷, 所以争端不断出现。原GATT由于只是一个临时性的多边贸易w定, 并没有专门的争端解决机构和系统的争端解决规定, 它关于争端解决的规定主要集中在第22和23条, 虽然如此, GATT在解决争端方面还是起了相当重要作用。据GATT专家约翰·H·杰克逊 (John·H·Jackson) 的数据统计, GATT从1948年~1985年处理了250起纠纷。
然而, 随着国际贸易保护主义和大国经济霸权主义的盛行, GATT在处理争端方面的疲软无力日渐暴露出来, 这主要是GATT关于争端解决的规定本身存在着严重的缺陷: (1) 管辖范围仅限于国际货物贸易, 对产生于国际投资, 服务贸易, 知识产权等领域的争端束手无策。 (2) 程序性规定不合理。一则是没有将一般程序和特殊程序分开, 二则是有些规定难予执行, 如第23条第1款将争端交由“缔约方全体”解决, 缔约方全体每年举行会议仅数天, 要解决的重要问题很多, 它不可能有时间专门来解决一个复杂的争端。 (3) 对专家组决策报告的表决采用的“一致同意”才能通过的原则很容易造成因一方的阻挠而拖延了问题的解决, 而且整个解决过程都没有明确时间限制, 这二者都会造成争端久拖不决的局面。 (4) 裁决缺乏执行力。GATT没有规定强有力的执行机制, 当争端败诉方不履行裁决时, 只能通过总干事劝说来督促, 缺乏法律上的执行保障, 而裁决苦得不到最终的执行, 一切都是徒劳。GATT也正因为其裁决执行缺乏强制力, 所以被称为“一只没有牙齿的老虎”。
三、WTO争端解决机制的形成
针对GATT存在的上述问题, GATT历史上规模最大的乌拉圭回合谈判的委员会专门设立了“争端解决谈判组”, 把争端解决机制列入谈判的重要议题, 旨在原GATT的基础上建立一个行之有效的争端解决机制, 并且能规定保障裁决执行的强有力措施。一个组织若没有一个有效的制约机制, 其生命力是很弱的。一个组织如同一个社会, 仅依靠成员的自觉和德性是远远不够的。
四、WTO争端解决机制司法化取向
WTO争端解决机制自1995年确立以来才六年多, 受理案件已有200来件, 而原GATT存续50年, 解决纠纷也才250件, 可见各成员方对新的争端解决机制的信赖。原GATT多以外交方式解决争端, 结果造成弱国被动挨打的局面, 这很难达到GATT最初设定的使“世界经济贸易平等自由化”的目的。WTO的争端解决机制听取西方学者的建议, 以司法取向取代了GATT的外交取向, 建立了国际司法体制, 从根本上改变了整个机制的制约力。之所以说WTO争端解决机制具有司法化取向, 主要是从以下几方面来体察的:
1. 建立了一套系统和完整的制度
DSM有专门的受案机构——争端解决机构 (Dispute Settlement Body, 简称DSB) , 设立了专家组程序和上诉复审程序, 提供了自行解决 (磋商) 、第三方协助解决 (斡旋, 调解等) 、提交DSB解决和仲裁等各种解决纠纷的途径, 明确规定任何缔约方非经规定程序不得自行认定其他缔约方违反了有关协定的义务或者自己据有关协定可享受的利益, 同样地, 任何争端方非经DSB接权, 不得采用任何报复措施。
2. 管辖的强制性
只要一成员方因争端未决而选择了投诉, 另一成员方就必须应诉, 且双方都需接受DSM有关机构对最终通过的裁决或建议执行情况的监督。而国际法院也只有在当事国愿意的条件下才有权管辖, 可见, DSM的管辖力比专门的国际司法组织还强。由于WTO是今天世界上最大和最重要的国际贸易组织, 其成员基本上包括了世界上主要的贸易国家和地区, 其成员之间的贸易额占到国际贸易额的80%, 其争端解决机构也被誉为“国际经贸法院”。
3. 上诉机构的复审程序的设置
设立了7人执行上诉机构, 为对法律问题有异议的当事方提供了上诉审查的机会, 上诉机构的复审报告一般能被DSB自动采纳, 除非DSB一致不同意, 这是“否定协商一致”表决方式的体现。上诉机构的复审程序类似于我国的二审终审制。
4. 各阶段有严格的时间限制
案件每个阶段的时间限制确保了争端的迅速解决, 避免出现原GATT机制下“久拖不决”的现象。一个案件从受理到首次裁决的做出, 一般不超过12个月, 如有上诉, 则不超过15个月。对紧急或复杂案子又另外规定了截止日期, 体现了强制与灵活相结合的特点, 适合应付实际中的各种情况。
5. 执行裁决或建议有法律保障
USD规定, 若败诉方在合理期间内不执行专家组或上诉机构的建议和裁决, 有关当事方可请求补偿, 若补偿不成, 可进一步请求授权中止减让或其他义务。USD第22条第三款关于上诉当事方的权利是这样规定的:a.上诉当事方应首先设法中止那些业已由专家小组或受理上诉机构发现了违背, 其他压制或损害情况的相同部分的许可权或其他各项义务;b.若该当事方认为中止相同部分的许可权或其他各款义务并不切实可行或卓有成效, 则它可以设法中止同一协议下其他方面的许可权或其他各项义务;c.若那个当事方认为中止同一协议项下其他方面的许可权或其他各项义务并不切实可行或卓有成效, 且情况十分严重, 则它可以设法中止另一有关协议项下的许可权或其他各款义务。
b、c两款被称为“交叉报复”行为, 这种交叉报复允许弱国在不同部门甚至不同的协议领域内中止义务, 很有威慑力, 若仅停留在a款, 弱国只能在造成损害的相同部分寻求中止减让, 对大国的实际制裁力很有限。WTO关于“交叉报复”制裁措施的引入使争端解决机制产生实质性的效用, 从而也有效地支撑了WTO其他规章制度的有效运行。
DSM的一整套规定把强制性和灵活性很好地结合起来, 增强了执法力度, 限制了贸易大国单方报复的范围, 正是因为DSM的强有力的实施使W T O比其他国际组织更能有效地发挥作用。WTO的前总干事瑞那托·鲁罗杰曾把DSM称作是WTO对全球经济稳定的“最具个性化的贡献”。
五、WTO争端解决机制H作流程的框架
磋商、斡旋、调解、调停和仲裁可适用于各个阶段。案件经全部程序到首次裁决做出, 一般不超过一年, 如上诉, 也不超过15个月, 涉及易腐品等紧急情况, 则不应超过3个月。其中, 专家组程序是核心部分。
六、我国的对策
我国已入世, 熟悉WTO庞大体系所涵盖的各种机制, 研究出相应的对策, 对引导我国的国际经贸行动有重要的作用。本文仅就前面所研究的DSM简单地探索一下我国的对策。
1. 加速贸易政策、国内立法与WTO各项规定的接轨
另外, WTO协定本身是国际公约, 它直接的对象是成员方政府, 而非企业本身。但事实上, 无论何种争端发生, 企业是首要的角色, 企业能及时行使的权利是国内有关救济程序, 寄希望WTO的DSM来直接解决企业的问题是不切实际的, 因为这不符合DSM的运行规则。所以, 如果国内立法完善甘贸易政策国际化, 那么企业就能通过国内有关程序寻求到有效的司法救济, 这样也能促进WTO贸易自由化和国际经济执法一体化战略的实现。
还有, DSM做出裁决的法律依据是WTO协议及各成员承担的相关义务, 这就要求各成员将国内立法逐步与WTO的规定靠拢, 使本国的经济贸易政策和措施与WTO规则一致。再者, 我们还应借鉴WTO协定和欧美国家的做法, 完善反补贴、反倾销和保障措施等有关制度, 建立政府交涉机构, 这样可使我国受其他缔约方行为损害权益的企业或公民直接向我国政府部门申诉。这种及时地直接申诉能使我们早日开始准备有关投诉材料, 从而变被动为主动, 占据了有利的位置。
我们的原则是:尽量减少争端的产生, 争取少被告到DSB接受审查;一旦投诉或应诉不可避免, 就要及早收集有关材料, 占据有利位置, 不打天准备之战。
2. 改变惯用的行政手段, 加强司法力度。
3. 充分利用DSM对发展中国家的优惠待遇。
4. 加强“南南合作”。
5. 加强对典型个案的研究。
6. 培养本国的专业法律人才, 让律师介入争端诉讼。
7. 建立有效的国内组织机构, 加强政府与企业的联系。
8. 充分利用DSM的保障性, 同时接受WTO的各项制约。
9. 争取不伤和气, 以协商解决为主。
DSM提供了很多种解决争端的途径, 我国成为当事方时要尽量磋商, 积极接受总干事的斡旋或调解, 谨慎使用报复, 力争使双方满意, 不使事态太僵持, 因为随着全球经济的一体化, 每一个国家和地区都随时有可能在国际经贸活动中与其他同家和地区发生联系, 若是动辄使用报复, 伤了和气, 以后很可能会在其他领域付出代价。充分发挥磋商、调解等方式的作用, 尽量减少当事人的诉累, 使当事人解决问题的成本降低。投诉、报复等措施作为最后的救济方法, 对督促纠纷的和平解决是很有效的。
参考文献
[1]李圣敬:WTO争端解决机制和反不公平贸易法律实物.吉林人民出版社, 2001
[2]罗国强编著:《论世界贸易组织争端解决机制》北京-中国金融出版社, 2002
关键词:WTO争端解决机制 国际争端解决方式发展趋势 多边体制 规则为导向
一、WTO争端解决机制成功运作的内部原因——机制自身的特点
WTO争端解决机制不仅体现了解决国际争端的和平方法(外交和法律手段)和非武力的强制措施(报复或对抗措施)的有机统一,而且反映了争端当事方、职业专家、国际公务员与DSB之间的合理分工和协作。 它是总结了GATT半个多世纪以来处理多边贸易争端的经验教训的结晶,是一种新型的争端解决方式。实践证明,较之传统的国际争端解决方式,WTO争端解决机制无论从案件受理数量还是裁决的执行方面都可称得上当今世界上最为有效率和最富实用性的一种制度。截止至2008年1月24日,DSB已受理争端案件369起,通过上诉机构报告和专家组报告107个。 与之相比,另一主要处理国际争端的国际组织——联合国国际法院,虽然有着较为丰富、完备的实体性国际法条约、习惯等作为其法律渊源和判案依据,但由于受诸如管辖权、判决的执行等程序性方面因素的影响,争端方当事方的实体性国际法权利有时很难得到保障,这就导致了国际法院在成立至今60多年的时间内受理案件数不超过100起的尴尬局面,有的学者甚至比喻其为“没有牙齿的老虎”。下文将根据WTO争端解决机制自身的一些显著特点,探寻WTO争端解决机制高效的原因。
第一,WTO争端解决机制将国际法上两种不同性质的争端解决方式——政治方法和法律方法有机结合,且以政治方法为先,法律方法为最后的保证。即争端发生后,当事方必须首先寻求磋商来解决争议,只有在一定期限内磋商不成的情况下才可继续之后的法律程序。这种结合的好处是一方面尊重了争端当事方的意思自治,另一方面也确保了在双方无法达成一致的情况下使争端得以继续得到解决,保证了争端解决的效率。与之相比,如果单纯使用一种方式解决争端,往往导致效率低下或无法公平解决问题。如联合国安理会解决有关国际安全与和平的争端时,完全是政治化的程序,往往效率不高,且极有可能出现大国“恃强凌弱”,强迫一些弱国接受一些不合理条件的现象,即所谓的权力导向型解决方法。又如联合国国际法院解决国际争端时完全依照法律方式,有时往往会因为对某一事项缺乏法律依据而无法介入(如之后所述的管辖权问题),或受国际法过多约束而在处理争端时缺乏弹性,使最终判决难以接受或无法执行。
第二,WTO争端解决机制确立了“自动”强制管辖权。在国际司法领域,由于争端双方往往都是主权国家,而主权在国际法中是最高权,因此在国际司法中形成一种习惯,即:“不得强迫任何国家违反其本身的意志来进行诉讼”。 管辖权问题是阻挠联合国国际法院发挥作用的一个重大障碍。在1919年起草国际联盟《国际常设法院规约》和1946年起草联合国《国际法院规约》时,都曾提出要写明赋予这两个司法机关以强制管辖的条款,但经过激烈争论后,这类建议均被否决。 现行联合国国际法院的管辖权仍然是以诉讼双方自愿达成协议为前提,称作“合意管辖”。即使有些国际条约在其争端解决条款里写明:“争端可提交国际法院”(这类条款一般称为“协定管辖”)。此类条款都是允许条约缔结国做出保留的。管辖权成为了国际法上很难突破的禁区,直接导致国际法院虽然管辖领域广泛但实际受案数少,因此确立DSB具有强制管辖权不仅被视为是对GATT争端解决制度的重大发展,更是对传统国际法的历史性突破。DSU作为WTO协定不可分割的一部分要求WTO成员方在加入时一揽子接受。考虑到GATT要求缔约方全体以“共识”方式表决常常阻碍专家组的组成和专家组报告的通过,因此DSB采取了“反向共识”的方式,即以“不设立专家组”或“不通过专家组/上诉机构(裁决)报告”为题要成员方表决,只要有一个成员方(包括申诉方)表示反对,就得设立专家组或通过裁决报告,这实际上是一种自动强制管辖权。
第三,WTO争端解决机制确立了相对独立行使司法权的两级审案制。即争端任何一个当事方就专家组做出的裁决均可提出上诉,要求上诉机构对相关法律问题做出裁断。上诉机构在国内司法制度中非常普遍,如我国的两审终审制,其目的是纠正错判,保持对法律适用与解释上的一贯性。然而在以国家为当事方的国际司法制度中,无论是理论还是实践,似乎都未曾有过。以联合国国际法院为例,其判决为终局判决,不得上诉。 WTO两级审判的司法体制在国际司法制度中是首例。 WTO上诉机构的设立为自动通过的专家组报告提供了一个安全阀,以防止专家组出现“错判”。上诉机构由7名成员构成,都是全球知名的法律或国际贸易专家,比专家组在法律方面更专业。他们不代表任何一国政府,一个上诉案件由3名成员负责审理。上诉机构不对事实问题作结论,只能依据专家组审理中已经查明的事实进行法律分析,做出结论,且只对审理一方提出的上诉问题复审而不是全面复审。这样的设置一方面保证了争端的公正、高效解决,使成员方消除了顾虑,同时也大大增强了“体制的规则导向性”。
第四,WTO争端解决机制确立了强制执行制度。以DSU为基本法的WTO争端解决机制,并没有像GATT体制或包括国际法院在内的其他一些国际性争端解决机构那样,仅限于号召性地要求败诉方履行裁决而没有具体的机制保障,而是以促进争端裁决的迅速、全面履行为己任,直接、详尽地规定了执行监督程序和强制执行措施。两项措施确保了执行制度的运行,其一是整个裁决执行过程一直置于DSB的多边监督之下。DSU多边监督机制本身并没有对败诉方施加具体的要求,但它可以形成较为强大的国际政治和舆论压力,有利于促使败诉方履行裁决。其二是规定了贸易报复机制,如允许交叉报复,经仲裁自动审查后以“反向共识”授权胜诉方实施报复,从而使WTO争端解决机制真正拥有了法律意义上的强制执行机制,与DSB的强制管辖权机制一起共同确立了WTO争端解决机制作为“司法体制”的特征。 有学者比喻,WTO强制执行制度为WTO争端解决机制装上了“老虎的牙齿”。更有学者断言,WTO的强制执行体制是目前为止国际法上最先进的强制执行体制之一,DSU的第21条和第22条的规定是国际法的重大进步。
WTO争端解决机制是在结合了不同性质的争端解决方式,继承、发展并创新传统国际法国际争端解决方式的基础上创立起来的。上述特点保证了该机制能高效、公正地解决WTO成员方国际贸易间的有关争端,是该机制成功运作的内部条件。
二、WTO争端解决机制成功运作的外部原因——经济全球化
WTO争端解决机制的上述特点在规则和制度上保证了成员方贸易争端的公正、高效的解决,但是该机制的建立和运行还必须得到各国的授权和承认才得以发挥其效力。在传统国际法倡导“主权绝对”的背景下,各国(包括地区)为何愿意主动让WTO争端解决机制束缚其手脚,而不愿受联合国国际法院的约束?以下将分析其原因。
20世纪初,各国贸易保护主义盛行,严重阻碍了国际贸易的发展,直接导致了20世纪30年代经济危机的全面爆发,同时也是第二次世界大战爆发的一个重要原因。第一次经济危机和第二次世界大战,用严酷的事实教训了西方政治与经济界有识之士。
痛定思痛,各国在第二次世界大战结束后需要在国际贸易中建立一套新的制度,以避免经济危机的再次发生。 战后各国主要提出了“三大支柱”的设想:以国际货币基金组织(IMF)来维持国际间的汇率和国际收支平衡;以国际复兴开发银行(IBRD)来提供资金协助经济复兴与发展;而解决国际贸易问题的则是国际贸易组织(ITO)。 国际贸易组织的目标是减少关税壁垒,促进国际贸易自由发展。后由于美国国会的阻挠,该组织未能成立,取而代之的是具有临时适用性质的关税与贸易总协定(GATT)。
由于GATT不是一个国际组织,它没有关于组织机构的任何规定,也自然没有解决争端的专门机构与制度。在GATT中涉及争端解决的条款只有GATT第22条与第23条。这两条奠定了GATT争端解决的基本方式——外交手段和第三方介入争端解决的方式。然而,二战后经济全球化浪潮席卷全球,世界已变得越来越相互依赖,各国经济并非孤立存在,而是相互影响相互依存。尤其是国际贸易对于国内经济的影响逐渐扩大。各国一方面希望借经济全球化之势通过国际贸易加快发展本国经济,另一方面也担心他国通过国际贸易损害本国的经济。因此,国际社会迫切需要一套完整的国际贸易规则,尤其是国际贸易争端解决机制。作为主管国际贸易的GATT,其仅有的两条争端解决规定是远远不够的。于是,GATT全体缔约方为各自国内经济的发展,加快贸易自由化,果断而大胆地将处理经贸关系的经济事务相对独立于复杂敏感的国际政治,冲淡经济主权的严格性,本着实用主义的务实精神,在GATT不完整、不成熟的争端解决规则上,通过实践对其不断逐步地调整、修订和补充,从而形成了现在较为完善、高效、公正的WTO争端解决机制。
综上所述,经济全球化使各国经济方面的依赖性达到了前所未有的强度,一国经济发展的快慢好坏往往不仅由其本身决定,还要受到与其有密切经济往来的国家的经济状况的影响,而国际贸易在各国经济中占据非常重要的比重。正是在这种背景下,各国在遇到国际贸易争端时就必须有一套高效、公正的解决方案来保证经济的持续高速发展,而WTO争端解决机制正是迎合这一需求的产物。这就是为何各国自愿受WTO争端解决机制约束的重要原因之一。而联合国国际法院一般处理涉及领土、主权等相对敏感的国际政治问题,这类问题一般涉及利益重大,影响十分深远,因此各国对此都采取谨慎态度。
三、国际争端解决方式的发展趋势
值得注意的是,WTO争端解决模式目前还无法普遍适用与所有类型的争端,如政治性质的争端,此类争端因为涉及国家或民族的政治利益,所以不可能用法律的方法来解决,而只能通过外交的方法来解决。但无论如何,WTO争端解决模式中的以规则为导向,通过磋商程序解决问题等规则还是值得借鉴与运用的。
WTO争端解决报告的效力议论文
WTO正式成立至今已经近7年了，其争端解决机制(以下称为DSB)受理了242起贸易纠纷，其中经过专家组(或专家组和上诉委员会)最终解决的有71件，形成了54个专家组和38个上诉委员会报告 .这些报告到底具备什么样的法律效力，这是许多关心WTO的人经常提出的问题。本文拟从专家组和上诉委员会报告对它所处理案件的效力，以及这些报告对DSB在随后受理之案件的效力 作一分析。
专家组和上诉委员会报告对具体案件的效力
根据WTO《关于争端解决规则与程序的谅解》(以下称为DSU)，在专家组对贸易争端的报告散发给全体成员之后，争端任何一方可以在60天之内提出上诉，上诉委员会一般应当在90天内作出上诉报告。此后，除非DSB经协商一致决定不通过报告，专家组和上诉委员会的报告将在DSB的会议上通过。从WTO成立后由专家组处理终结的71件贸易纠纷看，54个专家组报告没有被提出上诉的有16个，也就是说70%以上的案件都经过了上诉程序。由于WTO的争端解决机制实行的“反向一致”原则 ，所有这些案件中还没有一起因为全体成员一致反对而没有通过的。
专家组和上诉委员会报告一经通过，就成了WTO成员方的决议。然而，通过对某个案件处理报告的决议并不是争端解决机制的最终目的。根据DSU第21条，“有效解决争端有利于全体成员，迅速遵守DSB的建议或裁决是重要的”。研究WTO问题的著名专家、美国乔治顿大学法律中心杰克逊教授指出：“经通过的争端解决报告对有关成员构成国际法上的义务，它必须改变其做法，使其符合WTO协议及附录的规定。” 然而，DSB处理的是国家(或地区)之间的贸易纠纷，往往涉及一个国家的法律或法规，执行专家组和上诉委员会报告需要一个成员修改自己的国内法或行政规章。这可不是一朝一夕就能做到的事。且不说根据国际组织的决议修改国内法会产生所谓的“主权丧失感”问题 ，即使在民族情感和法律上都不存在障碍，修改国内法也需要由国内立法机关进行，经过一定的程序;修改行政法规同样要经过一定程序。这就需要时间。DSU规定，在无法立即遵守专家组和上诉委员会的建议和裁决的情况下，允许在合理时间内执行。这一合理时间可以由有关成员提议，经DSB批准;如未获得批准，则争端双方在报告通过45天之内可共同同意一个合理期限;如无法达成协议，则在报告通过90天内通过仲裁确定期限，这一期限一般不应超过15个月。
从DSB已经处理终结的案件看，54个专家组和/或上诉委员会报告中有11个报告认为被指控的措施没有违反WTO或某项协议的规定，或者是申诉方没有履行其举证义务，或者是被指控的措施已经撤销，这样的决定是不需要执行的。其余43个报告的执行期限情况如下：在7个报告(7个案件)中，被专家组和/或上诉委员会认定其措施不符合WTO规定的成员在3个月内单方面通知DSB，它们已经纠正了被认为违规的措施;19个报告(22个案件)中双方通过协商一致同意了执行期限，最初这一期限一般是15个月，近两年协商同意的期限一般是7个月或8个月;有14个报告(25个案件)，双方无法就执行期限达成一致意见，最终由仲裁确定执行期，最初4个报告的期限是15个月，近两年这一期限有缩短的趋势，一般在10个月左右，最短的一个为4个月零14天 .根据WTO公布的数据，在执行期到期后的几天内，被要求执行的成员会通知DSB其已经履行了DSB专家组和上诉委员会的建议。
以WTO成立之后DSB处理的第一个案件――美国汽油案为例。该案专家组认定：进口汽油和国产汽油属于“相同产品”，美国修改后的“汽油规则”对国产汽油实行企业单独基准，而对进口汽油实行法定基准，使进口汽油受到了低于国产汽油的待遇，违反了总协定第3条第4款。违反第3条第4款的“基准设定规则”不是“为保护人类、动植物的生命或健康所必须”的措施，也不是“为保证某些与本协定的规定并无抵触的法令或条例的贯彻执行所必须”，因此不属于GATT第20条所述的例外。上诉委员会认为专家组认定基准设定规则不在第20条(g)及引言的范围内，犯了法律上的错误，但同时确认美国修改后的基准设定规则没有满足第20条的要求，因此不能依据第20条享受例外 .上诉委员会建议DSB要求美国修改其基准确定方法，使其符合GATT的规定。这一报告在5月20日通过，1912月申诉方中的委内瑞拉与美国达成协议，同意执行期限为15个月，另一个申诉方巴西虽然对执行期限过长表示关注，但没有采取进一步行动。8月19日，在15个月期限的最后一天，美国通知DSB它已经履行了专家组和上诉委员会的建议 .修改后的“汽油规则”允许外国炼油商向美国环境保护署提出申请，根据其1990年出口到美国的汽油质量和数量设定“企业单独基准”，其要求与国内炼油商的要求相同。美国环境保护署表示：相信这样的修改既符合其保护美国公众健康和保护环境的职责，也符合美国政府应遵守WTO协议的义务。
根据DSB的统计，经过专家组或上诉委员会处理的案件，除极少数外，专家组和上诉委员会的建议都得到了执行。无庸讳言，有极少数争端由于牵涉复杂的利益，特别是牵涉发达国家长期存在的矛盾，DSB专家组和上诉委员会的报告并没有以“执行建议”的方式得到执行。 在这种情况下，DSU第22条规定，可以采取补偿和中止减让的临时措施。补偿是自愿的，如双方在合理期限届满后20天内无法就补偿达成双方接受的方案，则任何一方可以请求DSB授权中止对有关成员实施的减让或其他义务。中止义务的程度可以由一成员提出而得到DSB批准，也可以由原专家组或总干事任命的仲裁人通过仲裁确定。在欧共体香蕉案中，美国要求DSB授权中止5.2亿美元的义务，经过仲裁，被授权中止1.914亿美元的义务。厄瓜多尔要求DSB授权中止4.5亿美元的义务，被授权中止2.016亿美元。在授权厄瓜多尔中止义务的裁决中特别指出，厄瓜多尔可以中止GATT(不包括投资产品和用于再加工的初级产品)、GATS中与批发贸易服务有关的义务，如果这样还不足以抵消其所受的影响，还可以中止TRIPS协议下版权及邻接权、地理标识和工业品外观设计的义务。在这样的压力下，欧共体于205月3日向DSB报告，它已经与美国、厄瓜多尔和其他申诉方进行了长时间讨论，最终找到了解决长期纠纷的手段――从年7月1日起，欧共体将逐步调整和修改其香蕉进口体制，直至1月1日，对香蕉进口只实行关税，取消其他措施。
WTO专家组和上诉委员会处理的第一个案件的执行结果到198月底才最终揭晓。笔者认为，正是由于这样的结果，使WTO成员对争端解决机制从“‘权力型’(power-oriented)外交手段向‘规则型’(rule-oriented)法律手段的历史性转变” 有了更深刻的认识，同时也更信赖DSB专家组和上诉委员会的决定在解决国际贸易纠纷中的作用。根据笔者的统计，从1995年至2001年 ，每一年向DSB提出的纠纷和各年提出的纠纷通过调解解决案件数如下：
提出申诉的案件数 调解解决的案件数 申诉数：调解数
1995 27 15 1：0.56
37 12 1：0.32
50 17 1：0.34
41 4 1：0.098
30 1 1：0.03
34 4 1：0.118
2001 23 2 1：0.087
在DSB受理的案件中，以后提出的案件通过调解解决的案件大幅度减少，笔者认为，这一现象正是上述理念的反映。DSB专家组和上诉委员会的报告促使(或迫使)16个国家(其中包括5个发达国家/地区)修改其国内法，迫使4个发达国家/地区接受受其国内法影响的成员对其中止减让义务。由此可见，在解决具体纠纷方面，专家组和上诉委员会的报告是具有强制执行力的。正是这样的效力使争端解决机制成为多边贸易体制可靠性和可预测性方面的重要因素，成为维护WTO体制正常运转，促使各成员遵守WTO协议的有力保证。
专家组和上诉委员会报告的判例效力
DSB专家组和上诉委员会的报告除了解决具体贸易纠纷之外，是否有解释WTO各项协议条文的作用，对随后的案件的专家组或上诉委员会是否有约束力?这个问题需要从两个不同角度来回答。
从理论上看，这是一个很容易回答的问题：DSB专家组和上诉委员会的报告除了解决具体贸易纠纷之外，没有解释WTO各项协议条文的作用，对随后案件的专家组或上诉委员会也没有约束力。
《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第9条第2款规定：“部长会议和总理事会拥有通过对本协定和多边贸易协定所作解释的专有权力。……通过一项解释的决定应当由成员的四分之三作出。”DSU第3条第2款指出：“各成员认识到该体制适用于……依照解释国际公法的惯例澄清这些协定的现有规定。”WTO将解释条约看做一项非常严肃的事情，需要成员四分之三同意才能对协议作出正式解释，而DSB的专家组只是具体运用解释国际公法的惯例 ，针对具体纠纷澄清一些规定的具体含义。
DSB好几个专家组或上诉委员会都对这一问题作过论述。巴西椰子干案的专家组指出：“专家组报告并不构成随后的专家组必须遵循的判例。” 美国羊毛上衣案专家组说：“虽然我们可能遵循GATT专家组报告中相关的分析，但它们对我们没有约束力。” 日本酒税案上诉委员会在报告中详细分析了GATT成员方或DSB通过的专家组报告的法律性质问题：“GATT专家组报告虽然要由GATT缔约方全体通过，但根据1947年GATT，通过专家组报告的决议并不构成缔约方全体的协议。在GATT普遍接受的看法是，专家组报告只针对一个案件的具体问题，因而只对当事方有约束力，其他案件的专家组并没有义务根据其分析来决定其他案件。在通过某个案件的专家组报告时，成员方全体并不想让专家组的意见成为对某一条文的固定解释，而且这也不是GATT的本意。WTO协议第9条第2款关于协议解释的规定如此明确，不可能再通过其他推论或随便什么东西来解释协议。从历史上看，根据1947年GATT第23条通过的专家组报告性质不同于根据第25条由缔约方全体采取的行动;这一精神一直延续到现在，在WTO体制下专家组报告也不同于对协议的解释。”“各专家组确实经常引用其他专家组报告中的意见，WTO成员方可以从专家组报告中了解对某一条款的理解。但专家组报告除了对各自案件的当事方有约束力之外，并没有其他约束力。GATT全体成员方和DSB通过的专家组报告也不构成维也纳公约第31条所说的‘嗣后的惯例’”。
然而，在实践中，这一问题的答案就不是那么清楚了。我们首先要搞清普通法中“判例(precedent)”的含义。布莱克法律辞典对这个词的解释是“为此后出现的同类或类似案件或类似的法律问题提供样本或权威的，经过司法裁决的案件或法院决定 ”。牛津法律大辞典对这个词的解释是“迄今已发生的事情。该词在法律上有三种含义：……指司法判例。它们是高等法院先前的判决，这些判决被认为包含了一个原则，即在后来的有着相同或非常相关的法律问题的案件中，这个原则可被看作是规定性或限制性的原则，它至少可以影响法院对该案件的判决。” 可见，即使在普通法国家，判例的效力也与成文法不同。它们只是为随后法院判决提供规定性或限制性原则，或提供权威，或至少影响后来法院判决的司法裁决或法院判决。判例不同于成文法，它们不是通过立法机构和立法程序制定的，其约束力也没有成文法予以规定，而是通过惯例逐渐形成的。
如果说判例就是为后来有着相同或非常相关的法律问题的案件提供权威或规定性原则的决定，我们可以毫不夸张地说，在WTO的实践中，判例已经大量存在。在DSB已经公布的54个专家组报告和38个上诉委员会报告中，每一个都引用了以前的专家组和上诉委员会报告中的观点。根据笔者的统计 ，有14个案件的专家组或上诉委员会报告被其他案件引用，其中阿根廷鞋保障措施案、日本酒税案、美国汽油案、美国羊毛上衣案和欧盟荷尔蒙案在40个以上的报告中被引用，欧盟香蕉案和印度专利案被引用也超过30次，而美国虾案、美国内衣案和澳大利亚鲑鱼案也被引用过20多次。在引用方面还有四个值得注意的现象：其一，美国汽油案是WTO成立后由DSB处理的第一个案件，由于不存在DSB的任何报告，其专家组和上诉委员会不仅引用了大量的GATT专家组的报告 ，还引用了联合国国际法院和欧洲法院的判决。其二，上诉委员会报告的被引用次数明显高于专家组报告被引用的次数，上诉委员会报告被引用的达到510件次，而专家组报告被引用仅为188件次。其三，DSB的专家组和上诉委员会在自己的报告中经常引用GATT专家组的报告，各案专家组和上诉委员会引用GATT专家组报告达到344件次，甚至超过了DSB专家组报告被引用的次数。即使在WTO成立6年多之后，这一现象仍没有明显变化，以最近DSB通过的新西兰羊肉保障措施案报告为例，其专家组报告引用了8个GATT专家组报告，而上诉委员会报告中也引用了3个GATT专家组报告 .其四，在引用GATT案件报告时，不仅包括那些被GATT缔约方全体通过的案件，也包括没有被通过的案件。由此可见，不管是GATT专家组的报告还是DSB专家组或上诉委员会的报告，都为后来有相同或非常相关法律问题的案件提供了权威或规定性原则。从这一意义上说，它们已经起到了判例的作用。
即使在法律上不承认专家组和上诉委员会报告的判例作用，处理国际贸易纠纷的专家都清楚自己作出决定的重要性。巴西椰子干案的专家组指出：“在相关情况下，专家组报告是有用和有说服力的指导。”日本酒税案专家组提出，未通过的“专家组报告在GATT或WTO没有任何效力”，然而“专家组可以从未通过的报告之分析中找到有用的参考”，上诉委员会赞同这一说法。这一点从DSB上诉委员会对待上诉案件时的谨慎态度也可以看出。在DSB最终已经处理终结的54个报告中，有38个报告被提起上诉，形成了38个上诉委员会报告，这些报告中只有2个案件上诉委员会完全推翻专家组报告的结果 ，而上诉委员会完全维持专家组报告结论及法律分析的也只有10个，其余24个专家组报告的最终结论虽然没有被上诉委员会完全推翻，但上诉委员会或多或少地修改了专家组报告中的法律分析。如果DSB专家组和上诉委员会的报告果真只对其处理的本案件有法律效力，在不改变结论所造成之实际后果的情况下，上诉委员会没有必要花大量的精力和时间来逐一纠正专家组报告中存在的法律错误，特别是这些错误并不涉及对某个具体协议的理解时，更是如此。然而从上诉委员会所作的报告来看，每一个报告都用了大量篇幅来分析和论述专家组报告中错误之处，以欧共体禁止石棉及石棉制品进口案和美国进口措施案 为例。
法国1996年12月24日颁布条例，禁止进口石棉及含有石棉的产品。加拿大说这些措施违反了卫生与植物检疫措施协议(SPS协议)第2、3、5条，贸易技术壁垒协议(TBT协议)第2条及GATT第3、11、13条，同时损害了加拿大根据这些协议可以享受的利益。专家组报告认为，法国的禁令不属于TBT协议的范围，而其“例外”则属于TBT协议的范围，但加拿大没有就禁令的例外部分提出申诉，专家组不对这一问题作出结论。专家组的结论是：贵橄榄石棉与其替代品是相同产品，石棉水泥制品与纤维水泥制品是相同产品，因此法国的条例不符合GATT第3条，但专家组认为条例规定的差别待遇符合GATT第20条的前言，此外，加拿大也没有能证明它的利益被法国措施剥夺或损害。这样的结论表明，欧共体无需要求法国对条例作任何修改。加拿大提出上诉，上诉委员会的结论推翻了专家组的`大部分观点：专家组认为法国的禁令不属于TBT协议范围的结论是错误的，上诉委员会认为，法国条例的禁令是技术措施，因此适用TBT协议;专家组认为在分析“相同产品”时不宜分析其“健康风险”，这一观点也是错误的;推翻专家组关于贵橄榄石棉与其替代品是相同产品，石棉水泥制品与纤维水泥制品是相同产品的结论，认为加拿大没有就此提出充分证据;就此推翻专家组关于“法国的条例不符合GATT第3条”的结论。上诉委员会维持专家组关于法国的措施涉及GATT第20条中“保护人类生命健康”，及这一禁令可能涉及第23条“剥夺或损害利益的问题”的观点。
由于嫌DSB处理欧共体香蕉案久拖不决，美国3月3日决定对从欧共体进口的总值达5亿美的产品暂停清关，对每类受影响的产品征收100%的关税。欧共体提出申诉，认为美国的这一措施使受影响的产品在进口美国时被征收了高于美国约束税率的关税，欧共体说美国的措施违反了争端解决谅解书第3、21、22和23条，GATT第1、2、8和11条，同时剥夺了欧共体的利益。专家组认为，美国在DSB授权前实行单方面措施，违反了DSU第23条，提高关税违反了GATT第2条，其他措施也违反了GATT第1条。美国的做法构成了中止减让，在DSB程序仍在进行且没有得到DSB授权的情况下，美国的做法违反了DSU.尽管在专家组作出报告时，美国的措施已经终止，专家组还是作出了上述结论，并建议DSB要求美国使其措施符合WTO协议的规定。上诉委员会推翻了专家组关于美国提高关税违反了GATT第2条和美国在DSB授权前实行单方面措施，违反了DSU第23条的结论，但由于美国的措施已经终止，上诉委员会不做任何建议。在上诉委员会报告中有两条意见特别值得关注。上诉委员会指出：专家组认为根据DSU第22条第6款指定的仲裁人可以确定一个成员根据DSB的决定和建议所采取的措施是否符合WTO的规定，这一观点是错误的，专家组对这一问题的陈述“没有法律影响(has no legal effect)”;专家组认为，一旦某个成员根据DSB授权中止减让，这样的中止就是符合WTO的，这一观点也是错误的，专家组的这一陈述“没有法律影响(has no legal effect)”。
上诉委员会对这两个案件的最终结论并没有改变案件的实际后果：在前一案件中，上诉委员会也确认法国的措施符合GATT第20条，因此法国不需要修改其措施;在后一案件里，专家组报告公布时，美国的措施已经不存在。然而，两个上诉委员会分别用了35页和65页的篇幅，详细分析了专家组结论中法律分析的错误之处。可见上诉委员会非常清楚，它们的意见，特别是结论性的观点，会被以后的专家组和上诉委员会作为决定案件的参考依据。正因为如此，上诉委员会对法律问题的决定特别谨慎，即使一个法律问题的“改判”不会影响案件的实际后果，上诉委员会也绝不允许这样的错误存在于DSB的报告中。从美国进口措施案中上诉委员会关于“专家组的这一陈述‘没有法律影响(has no legal effect)’”的意见，更可以清楚地看到上诉委员会的这一态度。
WTO争端解决机制中存在的另一个现象也证明，WTO专家组和上诉委员会的报告事实上具有判例作用。DSU允许任何对专家组审议的事项有实质利益的成员作为第三方参加争端解决程序。在争端处理过程中，第三方不仅可以提交书面陈述，而且专家组应当听取第三方的意见。从DSB处理过的案件看，所有案件都有成员要求作为第三方介入，第三方最多的是欧共体香蕉案，有21个成员要求作为第三方;而美国是最积极利用这一体
制的成员，如果不是作为一个案件的申诉方或被申诉方，美国也在其他所有案件中以第三方的身份介入。在DSB实践中，第三方总是积极参与，而且专家组和上诉委员会 都会逐一分析第三方提出的观点。正如前文所述，如果专家组和上诉委员会报告只对本案有约束力，在程序中设立第三方就没有实际意义了。
1、准司法的定义
简单地说，“准司法”就是指与现代法律制度中的法院(司法)想接近的其他纠纷解决方式。顾名思义其与私力救济和以诉讼为代表的公力救济存在本质的不同。
私力救济也称为自力救济，即权利主体在权利收到侵害或权利间发生争议时直接向侵权方行使救济权或商情解决纠纷的方式。包括和解、自决等。按照自然法学家的观点，自力救济强调的是由受害人，也仅能由受害人发起救济程序。原始社会中的同态复仇就是基于这一原理。
公力救济即由国家通过法律统一规范救济程序，并以国家公权力保障实施，也称为司法救济。其最大的特点就在于由以国家机关为代表的公权力介入纠纷解决中，是由国家而非社团接受受害人的部分救济权让渡。
而准司法虽与诉讼存在诸多相似之处，但本质上是依靠社会力量而非自力或国家权力解决纠纷。
2、准司法的权力后盾：社会自治
怎么理解这种社会力量?这种社会力量往往表现为特定的自力组织。这类组织不以国家公权力为后盾，完全以成员自觉让渡部分权利，接受组织约束为权力来源。
成员之所以愿意加入组织是为了享受组织集体联合带来的各种利益。这些利益只平等赋予组织成员，称为成员利益或共同利益。享受这样的利益需以向组织履行特定义务为代价。本质上，是以限制成员个体利益为代价。
二、准司法性机制的典型——WTO争端解决机制
1、准司法适应国际经济争端解决的需要
国际争端各方大多是享有国家豁免权的主权者。根据古老的国际习惯法——平等者之间无管辖。争端各方都不负担兼顾他方利益的义务，也更不可能存在一个超国家的中央集权。失去公权力的后盾，公力救济根本无法有效适用。若依照私力救济的理念，争端解决需充分尊重各争端方的自主自愿，那么最可能的结果就是争端各方都不肯让步，争议久拖不决。此外，发达国家仍是世界政治经济局势的主导，依照自力救济方式将导致大国利益主导的局面，使得国际局势更加恶化，国际社会共同利益受损。
2、WTO对GATT的借鉴和发展
W T O的前身为G A T T，即关税与贸易总协定。其成立之初是作为一个规则协定而存在，结果却在无意之间为各国提供了一个解决关税与贸易矛盾的平台。各国为解决关税与贸易纠纷而聚集在G A T T之下。这种共同利益使他们以G A T T为联系形成了一个统一的利益共同体。G A T T为各国提供了一个平等对话、和平磋商的窗口，避免了国际贸易纠纷的政治化和极端化。G A T T也从原本一个简单的协定，演化成为以解决国际贸易纠纷为宗旨的国际组织。其争端结局范围从原本的关税与贸易纠纷扩展到服务贸易与知识产权领域。
3、WTO争端解决机制的制度设置更借鉴了司法制度的严格拘束力, 但本质上说不同于司法制度, 更具灵活性。
(1) W T O争端解决机构的独立性：
机构及人员的独立性被认为是司法体制的首要特征。W T O在附件2——《关于争端解决规则与程序的谅解》(下简称D S U)中明确规定了这一点。W T O设置的争端解决机构简称DSB (Dispute Settlement Body)，履行DSU规定的职责，可有自己的主席，并可指定履行职责所需的相关议事规则。D S U赋予了D S B解决争端的专门权力，与W T O的其他机构独立平行，不受其干涉。
除机构的独立外，DSU还订立相关规范以保障D S B内专家组和上诉机构的成员独立。首先，从成员的选定上，需以与争端各方完全不同的背景，具有丰富的专业知识背景和实践经验为条件。以上成员必须以个人身份任职，排出了政府代表或组织代表等带有偏颇色彩的个体，保障了争端解决机构成员的专业性和独立性。DSU还规定，争端解决程序过程中，W T O各成员均不得做出指示或试图施加影响。
(2) W T O争端解决规则的实体性和程序性体现。
所谓实体性，就是指由统一的实体法规范来确定个当事方的权利义务。所谓程序性则是指争端解决机构和当事人在整个争端解决过程中要遵守的法定步骤和规则，否则将导致结果不具有公信》力。W T O通过以上两种方式，使争端解决规范化、明确化、效率化，避免恣意导致的混乱化、极端化和久拖不决。同时赋予了争端解决结果一定的公信力和拘束力，为解决结果的强制执行提供可能，是为一大进步。
(3) W T O争端解决机制的三方抗辩模式
所谓三方诉讼模式是指控辩审三方形成一个互动机制，由中立的第三方公平地对争端双方做出裁决，定纷止争。司法规律显示，这是解决纠纷的最好方式。
W T O鉴于此，也审计了一个三方抗辩模式。以DSB为中立的第三方，具体由专家组履行职责，通过D S U的实体规定和程序规定，裁决纠纷。
与三方诉讼模式一样，DSB应充分保障当事方的陈述或辩论权，并实行直接言词审理和书面审理相结合的方式。
(4) W T O争端解决机制的灵活性制度设置
W T O虽然注重吸取G A T T拘束力不足的教训，但也不忘将GATT尊重当事各方自主自愿的优良传统发扬光大。
结论：以上是对W T O争端解决机制准司法性表现的一些概括论述。作为一个准司法性机构，W T O有类似司法的特性，但仍注重规避完全司法倾向的出现。除了必须以强制力保证的实体法、程序性规则以及执行方面，W T O更注重保证一种友好互利又不放任拖沓的分为，以利争端的和平解决。明了了这一点，可以使我们更好地理解W T O争端解决实际，并对W T O争端解决机制的未来发展做出科学的展望。
参考文献
摘 要：从中美纺织品贸易争端出发，论述了DSM的运作机制、进步性及存在的问题，并以1995－2004年的数据为样本对世界各国利用DSM进行了博弈分析。最后，指出我国使用DSM的状况并给也相关的建议。
关键词：纺织品贸易；DSM；博弈
1 WTO争端解决机制及特点
1.1 WTO争端解决机制的运作机制
WTO现行争端解决机制以《关于争端解决的规则和程序的谅解》（Dispute Settlement Understanding，简称DSU）确立的争端解决规则为核心，是在GATT争端解决机制基础上形成的，被誉为多边贸易体系的中心支柱和WTO对世界经济稳定最独特的贡献。
1.2 DSM相对于GATT争端解决机制的进步性
与GATT相比，DSM建立了专门的争端解决机构；DSM对GATT提供的“双边磋商”和“总协定介入协商”两种程序进行了完善，更具有司法性；DSM扩充了争端适用范围，包括货物贸易、服务贸易和与贸易有关的投资措施和知识产权等领域；DSM创立了新的争端表决方式，即“协商一致”原则。
当然，DSM依然存在问题，比如其中的报复制度、上诉程序和透明度。DSM中还有相当多的不利于中国等发展中国家的因素，但这并不妨碍发展中国家对DSM的运用。
2 我国与WTO争端解决机制
2.1 世界各国利用DSM的博弈分析
根据DSM的博弈规则，贸易争端双方有多种选择：达成相互解决、单边撤销实行的措施或撤销成立专家小组的请求以及通过不回应或其它形式解决，或成立专家小组和上诉机构。
图表1是1995-2004年所发生全部案件的样本分析，剔除了其中的无效案件(即不考虑那些只发生在磋商阶段，或进入到专家小组阶段但仍未有结果的案件)。
（1）β1表明在要求进入磋商阶段的335件案件中，有42.4%的争端并没有任何实质的进展。
（2）β2表明撤销的概率很小，和解概率β3=0.14的也说明了被诉国和解的愿望相对要小得多。
（3）真正进入专家小组程序的概率β4为0.361，仅占案件总数1/3，表明世界各国对DSM的运用还是不够。
（4）β5和是一个关键参数。对于申诉国的申诉，专家小组给予支持的概率高达0.901，所以申诉国要对专家小组有信心。
（5）专家小组报告支持申诉国后被诉国向上诉机构申诉的概率β6为0.716，可见即使赢得胜诉的希望甚微，败诉国一般也会选择上诉。但上诉评审机构推翻专家小组报告的概率β9仅仅为0.09，综合β6、β7、β8、β9分析计算，在进入专家小组阶段的121个案件中，申诉国最终胜诉的概率为0.785。这就意味着，只要案件进入专家阶段，申诉国胜诉的可能性为78.5%。
由此可见，在各个博弈阶段，申诉国无论是将争端提请专家小组，还是进行上诉，胜诉的可能性都很大。因此，我国作为发展中国家和一个世界贸易大国，在遭受其它国家贸易不平等对待时，一定要积极参与DSM的运用。
3.2 我国运用DSM的现状
对DSM的运用包括三个方面：起诉，应诉，作为第三方参与诉讼。在这三方面的运用中，我国作为第三方参与诉讼则相对较多,而且更多的是通过双边协商解决，而不是运用DSM。
3.3 我国的相应对策
关键词：举证责任；表面证据；争端解决机制
一、举证责任的含义
举证责任主要是指谁负有提出证据证明案件有关事实的义务，即当引起法律关系发生、变更或者消灭的构成要件事实处于真伪不明状态时，当事人因法院不适用以该事实存在为构成要件的法律而产生的不利于自己的法律后果的负担。
对于举证责任，英美法系和大陆法系赋予其不同的含义，英美法中举证责任包括当事方有提供足够证据来证明案件表面证据的存在.使案件得以继续审理下去的义务以及在审理案件事实时，一方当事人有说服陪审团的责任：大陆法系的举证责任兼有行为意义上的举证责任及结果意义上的举证责任，它不仅规定了应该由哪一方当事人提供证据来证明案件事实，也规定了应该由哪一方承担不能提供证据证明案件事实的法律后果。
二、争端解决机制下的举证责任
在指导争端解决活动的《争端解决规则和程序的谅解》中并没有对举证责任问题作出明确规定。只有在第3条第8款中提到了举证责任。该款规定：“如发生违反在适用协定项下的所承担义务的情况。则该行为被视为初步构成利益丧失或减损的案件。这通常意味着一种推定，即违反规则对适用协定的其他成员造成不利影响。在此种情况下，应由被起诉的成员自行决定是否反驳此指控。”可以看出该条款对举证责任的规定过于简单，无法具体适用。实践中，由专家组根据案情决定，并通过专家组报告和上诉机构报告来确定举证责任的具体适用规则。
争端解决机制受理的案件可分为两种.违法之诉和非违反之诉。违法之诉，是指一成员方针对另一成员的违法行为向争端解决机制提出的诉讼。违法行为包括两种类型：一是不履行在WTO各协定项下的义务：二是采取了违反WTO涵盖协定的措施。非违反之诉，是指一成员方所采取的措施虽不违反WTO涵盖协定，但若该措施导致其他成员在WTO涵盖协定项下利益的丧失或减损，或者阻碍了WTO目标的实现，则其他成员方也可以向争端解决机制对实施该措施的成员方提起诉讼。对这种诉讼的审查，只追究被申诉方的措施是否使申诉方根据有关协定享有的利益丧失或减损（或阻碍WTO目标的实现）而不论该方是否违反了有关协定条款。
对于违法之诉中的举证责任，专家组在土耳其纺织品（WT/DS34）一案作出概括：“举证责任规则现在WTO中已经被很好的确立了，并且可作如下概括：（a）由申诉方确立其所宣称的违反；（b）由援引一项例外或是肯定性抗辩的一方证明其中所规定的条件得到了满足：以及（c）由宣称一项事实的当事方为其证明。”而在非违反之诉中，“申诉方就其根据GAr[T1994第23条第1款b条的非违反的丧失或损害的权利要求，承担为其要求提供详细的正当理由以便确立其主张之真实性的推定的责任。然后由被诉方反驳任何此类推定。”
三、初始事实的阐述
在1952年乌拉圭诉15国贸易限制案中，专家组引入了“表面证据”（prima facie）的概念，这一概念为WTO《谅解协定》第3.8条所吸收，根据该条款规定，如果发生违反协议的行为，那么该行为被视为构成利益丧失或遭受损害的初步证据.案件可以由争端解决机构受理。这种推定免除了当事人证明违反协议和利益丧失之间的因果关系。这种情况下，应由被诉方举证证明其行为没有对申诉方造成不利影响。因此目前在争端解决机构解决争端的过程中，被诉方经常主张申诉方要有足够的证据证明存在“违反条款”的“表面证据”，申诉方能否证明被诉方违反了WTO下的条款十分关键，如果申诉方不能提供“表面证据”，争端解决机构则会对案件予以驳回。
对于这种建立案件“表面证据”的理论，英美法系的国家持支持态度，因为这种理论源自于英美法系上举证责任的第二层含义。但大陆法系国家则持反对态度，认为该理论实际上要求申诉方必须先行证明案件的初步证据，而不管是否由其承担真正意义上的举证责任，这可能会导致不公平，亦违反了正当程序原则。在美国与印度关于衬衫的纠纷案中，美国提出了“表面证据”的抗辩，专家组不仅认同这种抗辩，而且指出举证责任有两个不同的层面：首先，作为申诉方，印度应证明美国的行为违反了相关协议条件，以此来建立案件的初步证据。然后，美国应证明其所采取的措施符合协议条件，并未违反协议。专家组的意见得到上诉机构的支持，上诉机构在上诉报告中对“表面证据”这一概念进行了分析，指出：“申诉方如果提出足够的证据建立一种假设，即它的主张是真实的，举证责任就转移到被诉方。除非被诉方也提出足够证据来推翻这种假设，不然它就会承担败诉的后果”。上诉审理机构也指出：“至于什么样的证据才足以建立这种假设，应根据不同的措施、不同的条款、不同的案件而变化”。从上述案例中我们可以看出，争端解决机制在审理时已基本采用“表面证据”理论。“表面證据”由专家组进行判断，这赋予了专家组极大的自由裁量权。
四、我国利用举证规则的现状及建议
（一）我国作为申诉方WTO争端解决程序中的举证责任规则问题
自2001年12月11日加入世贸组织10年间，中国作为争端方参与了世贸组织30起案件，涉21项争端。其中，在8起案件中作为起诉方，涉及8项争端：在22起案件中作为被诉方，涉及13项争端。总体来说中国发起的申诉取得了较积极的结果，特别是在对美国“双反”措施的申诉和对欧盟反倾销的申诉中，中国获得了重大胜利。
作为申诉方，我国在利用WTO争端解决机制责任规则应注意选择合适的诉讼形式，由前文论述可知在非违反之诉中申诉方的举证责任要高于违法之诉，所以当我国发起申诉时应尽量发起违法之诉，如果要发起非违反之诉则要提前准备好充分的证据。并且由于“表面证据”是已被专家组所认可，并且没有明确的标准，所以我国一定要尽可能多的举证，不然有效利用争端解决机制解决争议。
（二）我国作为被申诉方利用WTO争端解决程序中的举证责任规则问题
关键词：WTO争端解决机制,国际投资法,影响
一、WTO争端解决机制与国际投资法概述
(一) WTO争端解决机制的基本构成
WTO争端解决机制的法律文件主要有《WTO协定》的附件二, 即《关于争端解决规则及程序的谅解》 (Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Dispute, 以下简称DSU) 。同时, 《WTO协定》第16.1条规定:“除本协定或各多边贸易协定另有规定外, WTO须受1947年关贸总协定缔约方全体和在1947年关贸总协定框架内设立的各机构遵循的决定、程序和习惯做法的指导”, 与此相对应, DSU第3.1条规定:“WTO各成员应信守基于1947年GATT第22条和第23条所应用的争端处理的原则和方法, 以及对此作了进一步阐述与修改的各项规则和程序”。这就意味着, GATT作为一个整体机制虽然为WTO所取代, (1) 但GATT关于争端解决机制的法律不但没有失效, 而且还是WTO相关机制建立和发展的基础, WTO法律文件则是它的继续和完善。 (2) 由此, 该争端解决机制的法律文件还包括GATT第22条和第23条的规定、《关于补充关贸总协定第23条的规定》 (《及发展中国家与工业化国家之间解决争端的特别程序》) 、《就争端解决程序采取行动的决议》、《关贸总协定争端解决机制规则和程序改进的决议》、《东京谅解》、《关于 (服务贸易总协定) 中部分争端解决程序的决定》等。
根据DSU的规定, WTO争端解决机制由适用范围、一般原则、管理与运作、基本程序、建议与裁决的实施和监督、补偿与减让的中止、涉及最不发达成员国的特殊程序、专家组的工作程序、专家组复审等环节构成。其中, 基本程序部分是目前为止WTO争端解决机制在实践运用中最直接的规范性依据。
(二) WTO争端解决机制与国际投资法的关系
DSU规定, 除所谓不适用条款被援引的情况外, WTO争端解决机制在不损害特别或者另外争端解决规则与程序的前提下, 适用于WTO协定生效后其成员间因适用WTO体系所有法律文件而产生的任何争端。在WTO的前身GATT中, 没有涉及投资问题。GATT只是关于货物贸易的多边国际协议, 但随着国际投资的迅猛发展, 投资行为与贸易活动往往交织在一起。由于某些投资措施能对国际贸易产生某种影响和扭曲作用, 美国等发达国家认为, 各国所采取的与贸易有关的投资措施违反了GATT的国民待遇原则, 因而要求在GATT内开展有关与贸易有关的投资措施的谈判。在美国及某些希望减少投资措施的其他发达国家的共同压力下, 1986年9月开始的GATT乌拉圭回合谈判正式将与贸易有关的投资措施列为一个谈判议题。经过长达6年的激烈争论, 南北双方最终达成了妥协, 在1994年WTO的乌拉圭回合谈判最后文件《与贸易有关的投资措施协定》 (下称TRIMS协定) 中明确将投资措施纳入WTO多边体系。这样就使一些投资争议可以应用WTO的争端解决机制解决。
根据《TRIMS协定》第2条和附件例示清单的规定:如果因东道国采取了外汇平衡要求、贸易平衡要求、当地含量要求、出口实绩要求等投资措施或其他违反国民待遇和一般取消数量限制要求的且损害了其他缔约方利益的投资措施而引起的国际争议, 可以适用WTO的争端解决机制。
二、WTO争端解决机制是对国际投资争议解决制度的发展
妥善解决国际投资争议对促进资本的跨国流动、保护各方的合法利益, 从而对维护和推动世界经济的发展具有特别重要的意义。世界各国以及国际社会十分重视国际投资争议的妥善解决, 通过各方的共同努力, 有关国家于1965年缔结了《解决国家与他国国民之间投资争议的公约》 (下称《华盛顿公约》) , 公约于1966年10月4日正式生效, 并基于公约成立了“解决投资争议的国际中心” (International Center for Settlement of Investment Disputes, 下称ICSID) 。从而为外国投资者与东道国政府之间的投资争议提供了国际解决的途径, 即在东道国国内司法程序之外, 设立了国际调解和国际仲裁程序。WTO成立后, WTO的争端解决机构也成为了可以解决部分国际投资争议的国际机构。
ICSID和WTO的争端解决机制在解决国际投资争议方面所针对的是不同的国际投资争议:ICSID针对的是外国投资者与东道国政府之间的投资争议, WTO争端解决机制针对的是国与国之间因投资措施而引起的国际投资争议。虽然如此, 二者在程序等方面还是具有可比性的。通过比较, 我们可看出WTO的争端解决机制比ICSID更具有优越性, 从而可看出其对国际投资争议解决机制的发展。
(一) 管辖权的性质不同
根据《华盛顿公约》第25条的规定, ICSID可受理的争端限于一缔约国政府与另一缔约国国民之间直接因投资而引起的法律争端, 且争端双方以书面形式同意将争端提交ICSID调解或仲裁是ICSID受理案件的前提。任何缔约国在没有表示同意之前, 不得仅因为其批准、接受或认可公约的事实而认为其有义务将任何特定争端交付ICSID调解或仲裁。也就是说, “同意”是ICSID管辖的基石。ICSID的管辖具有排他的效力, 对于已交付ICSID仲裁的争端, 投资者母国一般不得行使外交保护或提出国际求偿, 东道国国内司法管辖权亦被排除。WTO争端解决机制作为一种准司法性机制, 在管辖制度上与ICSID有着明显差别。首先, WTO争端解决机制仅向WTO成员方开放, 而外国投资者与东道国政府之间投资争端的解决若想利用WTO机制, 必须由投资者母国出面方可实现。其次, WTO争端解决机制的管辖范围将受到WTO涵盖协议的制约。根据DSU的有关规定, 争端解决机制只适用于根据WTO相关协议条款提起的争端。不论是提起“违法之诉”还是“不违法之诉”, 都需具体相关协议的支持。
WTO争端解决机制在管辖权方面最大的突破是强制管辖制度的确立。 (3) 该制度具有鲜明的司法特色, 它使得争端解决机构对有关案件的管辖不必以当事双方的事前同意为前提。笔者认为, WTO争端解决机制所确立的国际争端解决机构对争端案件的强制管辖权, 是对国际公法和国际投资法领域所坚持的“自愿管辖”原则的突破性发展, 它更能及时有效地解决国际贸易争端。
(二) 运作程序的效率
ICSID平均每起案件的审理时间长达4年多, 其中有些案件的审理时间居然长达八九年之久。WTO的争端解决机制相较ICSID而言, 具有更高的效率。首先, WTO争端解决机制设置了案件审理的时间期限, 有效地避免了ICSID审理一个案件耗时几年情况。其次, WTO争端解决机制确立了“反向协商一致的原则”, (4) 使得专家小组的成立、调查报告的通过、上诉机构的设立、上诉机构的建议或裁决的通过都更为简单, 大大提高了WTO争端解决机构的办事效率。
(三) 裁判结果的效力及强制执行的方式不同
ICSID的裁决具有终局效力, 争端当事方均有义务执行。如果作为争端一方的缔约东道国拒不执行裁决, 外国投资者所属缔约国可以按照《华盛顿公约》第27条的规定, (5) 行使外交保护权或按照该公约第64条的规定, (6) 诉请国际法院以便强制执行, 但也有可能因为该国提出主权豁免问题而使裁决执行受阻; (7) 如果拒不执行裁决的是另一缔约国的私人投资者, 则由其所属国有关法院根据关于执行判决的法律强制执行。
而WTO争端解决机制设立的专家小组的建议或裁决并不具有终局效力, 争端一方不服则可向常设上诉机构上诉, 由其专门复审专家小组报告涉及的法律问题和专家小组所作的法律解释。上诉机构可维持、修改或推翻专家小组的法律调查结果和结论, 其作出的报告具有终审性质, 争端各方应无条件接受。 (8) 显然, 上诉机构报告具有终局性并约束争端各当事方的效力。
由此可以看出, ICSID的裁决是一审终审判决和一裁终局裁决;有权强制执行判决或裁决的均为强制机构, 如外国投资者的所属缔约国的法院。但WTO争端解决机制的专家小组和上诉机构的建议或裁决则为两审终局裁决;其有权强制执行裁决的, 不是某一国际或国内强制机构, 而是经DSB授权的申请执行方自己。
三、WTO争端解决机制对国际投资法的影响
首先, TRIMS协定把各成员方的投资措施纳入了WTO法律框架, 从而将长期以来游离于国际投资法框架之外的与贸易有关的投资争端纳入了WTO争端解决机制的调整范围内, 这将直接影响到各成员方的外资法。并且, WTO的《服务贸易总协定》 (GATS) 和《与贸易有关的知识产权协定》 (TRIPS协定) 也将一些与投资有关的问题纳入了WTO体系。GATS要求各国逐步开放服务业投资市场, 允许外资进入本国金融、保险、电信等行业并给予外资以国民待遇。此外, WTO的其他多边协议对国际投资活动也具有重大影响, 如政府采购协议对跨国投资者的投资竞标行为的影响等。 (9) 因而, WTO成立后, 国际投资关系不再单纯地受各国外资法、双边投资条约和少数多边投资条约的调节, 还受到多边贸易体制的调节。 (10) 而由上述协议产生的争议, 都必须受WTO争端解决机制的管辖。
其次, WTO争端解决机制解决争端的实践对国际投资法也会产生影响。WTO争端解决机构对WTO中投资协议的权威解释可能会具有先例的作用。WTO争端解决机制中的专家组结合具体案情对协议条文所作的解释, 虽无法定的先例作用, 但确属解释或阐明协议规则的宝贵资料库。 (11) 有些典型性有说服力的司法解释, 实际上会产生一定的先例或示范意义。而且, 专家组或上诉机构的裁决还可能起到检验现行条约是否切实可行、提示现行协议的缺陷应当如何修改以及为进一步立法开辟道路的作用。
最后, 虽然从目前情况来看, WTO协议中涉及国际投资问题和规范投资规则的内容还很有限, 因而决定了WTO争端解决机制在解决投资争议、调整全球投资关系中发挥的作用是很有限的, 但毕竟WTO争端解决机制被引入了国际投资争议解决领域。由于WTO的巨大影响, 而且, WTO法律规则是一个动态发展的法律体系, 定期和不定期的多边贸易谈判, 使WTO法律规则体系处在不断演变的过程之中。 (12) 随着国际经济一体化的进一步发展, 越来越多的投资问题将会被纳入到WTO的法律框架内进行调整, WTO争端解决机制对未来投资争议解决法的发展可能产生的影响将是巨大而深远的。
结语
国际社会寻求建立平等、公正、稳定的国际社会秩序, 尤其是统一的且有约束力的争端解决机制, 是国际经济进一步交往的客观需要。现有的WTO争端解决机制是所谓的“经济发展全球化趋势”在国际法多边制度层面的阶段性表现之一。 (13) 随着WTO体制内各项制度运作的不断协调, WTO实践的不断丰富, WTO争端解决机制也会有重大的发展, 它在世界贸易组织法律体系中的重要地位和作用将会越来越大。同时, WTO争端解决机构对WTO框架内国际投资协议的未来发展方向可能起到一定的启示作用, 也可能在判案过程中通过对现有WTO框架下的多边协议的解释, 推动新的国际投资多边规则的确立。
参考文献
[1]赵维田.世贸组织 (WTO) 的法律制度[M].吉林人民出版社, 2000.
[2]蒋德恩.世界贸易组织中的争端解决[M].对外经济贸易大学出版社, 1999.
[3]李小平.WTO法律规则与争端解决机制[M].上海财经大学出版社, 2000.
[4]李居迁.WTO争端解决机制[M].中国财经出版社, 2003.
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