《劳动合同法》讲义（精选8篇）
序言、劳动合同法概述
1、《劳动合同法》出台的社会背景：
以前劳动合同制度存在四大问题：
一是劳动合同签约率特别低（如建筑业20%左右），特别是无固定期限合同签约率特别低，给社会埋下了一个不和谐因素。
二是低端劳动者的权利受侵犯问题非常多，劳动维权成本高，而用人单位违法成本低。三是劳动者流动性大，权利救济渠道不畅通，劳动关系不稳定。四是工会在维权上遇到挑战。
同时，在立法上有两方面的压力：法律应该向劳动者倾斜，还是应该对劳动者和用人单位双方的权益并重平等保护，即双保护还是单保护？一部分人认为，不可以对劳动者的保护太强化，以免加大企业成本，削弱国家的竞争力；另一部分人认为，现在我们的劳工权利保护太弱，问题太多。这问题一直是充斥于立法整个过程中，各种力量搏弈。
《中华人民共和国劳动合同法》从2005年12月24日通过全国人大常委会一读审议、在网上公布草案向社会征求修改意见以来，经历了(一年半)四读后，于2007年6月29日，由十届全国人大常委会第二十八次会议审议通过颁布，自2008年1月1日起施行。
2、《劳动合同法》立法宗旨：
《劳动合同法》要平衡取舍、尽力解决上述问题，以符合国家的整体利益。最终，与《劳动法》相比，在“保护劳动者的合法权益”的地位表述顺序上稍有改变。
——《劳动法》第1条为：“为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。”
——《劳动合同法》第1条规定：“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。”
由此可见，《劳动合同法》在明确劳动者和用人单位双方的权利义务并重规范基础上，又特别提出了对劳动者的合法权益予以保护。可以说，相对于《劳动法》来说，《劳动合同法》作了“有限度的让步”。
2、《劳动合同法》的适用范围：
《劳动合同法》第1条“立法宗旨”中没有依据《劳动法》相关的字眼，只提“为了完善劳动合同制度”，原因是它适用范围（即劳动者和用人单位的范围）扩大了。《劳动合同法》第2条规定了该法的适用范围：即与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同的用人单位包括以下4种类型：
（1）中国境内的企业；（2）个体经济组织；（3）民办非企业单位；（4）与劳动者建立劳动关系的国家机关、事业单位、社会团体（依照本法执行）。
《劳动合同法》比《劳动法》增加了“民办非企业单位”——所谓“民办非企业单位”，根据国务院颁布的《民办非企业单位登记管理暂行条例》规定，它是指企业、事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。在我国现行体制下，民办非企业单位和社会团体、基金会一样，其实质均为民间组织的一种形式，像民办的院校、俱乐部、医院等。
（另）工会（第五十六条）、不具备合法经营资格的用人单位（第九十三条）、承包经营个人（第九十四条）。
3、《劳动合同法》内容概要及与其他相关法律的地位：
内容：
（一）适用范围；
（二）规章制度；
（三）劳动合同订立；
（四）无效劳动合同； 1
（五）工资支付；
（六）劳动合同变更；
（七）劳动合同解除或终止；
（八）经济补偿金标准；
（九）法律责任；
（十）劳务派遣；
关系：▪ 《劳动法》是根本大法《宪法》下平行于《民法》的基本大法之一，是《劳动合同法》的上位法。但《劳动合同法》比《劳动法》在适用范围及合同必备条款有所扩大及增删。
▪ 《湖北省劳动合同管理规定》是下位地方法规，凡条款与《劳动合同法》有冲突的，均要以《劳动合同法》条文为准。
▪ 《集体合同规定》是下位部颁规章，凡条款与《劳动合同法》有冲突的，均要以《劳动合同法》条文为准。
衔接：《劳动合同法》第九十七条和第九十八条规定：▪ 计算签订无固定期限劳动合同的次数，劳动合同在2008年1月1日起仍存续的，再续订固定期限劳动合同时开始计算。
▪ 2008年1月1日《劳动合同法》施行后，之前存续劳动合同解除或者终止依《劳动合同法》第四十六条情形应支付经济补偿的，前段的补偿年限和补偿标准，按《湖北省劳动合同管理规定》和《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定执行，后段补偿年限重新起算，补偿标准按《劳动合同法》第四十七条执行。
一、劳动合同的概念及种类：
1、概念：
劳动合同是劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利义务的书面协议。
2、特征：
属于：诺成性、双务、有偿、继续性、要式合同。
特征：主体的特定性；关系的法定性（是确定劳动关系的法律形式）；权义的明确性。
3、种类：（第13条至第15条）（1）固定期限（定期）劳动合同：
是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。
固定期限劳动合同的具体期限可以不等；到期后，可以续订，但有次数限制——连续两次后，如再续订，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用工单位应当签订无固定期限的劳动合同。即，连续订立过两次固定期限合同的员工，不管之前是1年期合同还是2年期合同，第3次签约时员工都有权要求订立长期合同。（2）无固定期限（不定期）的劳动合同：
是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
订立条件：除劳动者只愿订立固定期限劳动合同外，有下列情形之一的，应当无固定期限劳动合同：
（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条（过错性辞退）和第四十条第一项、第二项规定（非过错性辞退）的情形，续订劳动合同的。
（四）用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同（视为长期合同，第14条）。
对于无固定期限合同的认识：①无固定期劳动合同不是意味着“终身制”，只要出现了法律规定的情形，无固定期限劳动合同也同样能够解除。②对于用人单位来说，订立无固定期限的劳动合同适用于保密性强、技术复杂又需要保持人员稳定的岗位，有利于做企业维护其经济利益，减少频繁更换关键岗位的关键人员而带来的损失。（3）以完成一定工作任务为期限的劳动合同：
是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。
适用于建筑业、临时性、季节性或其他类似工作性质的工作。
二、劳动合同订立
1、订立合同的原则：
合法原则；公平原则；平等自愿、协商一致原则；诚实信用原则。
2、劳动合同的形式：
应当订立书面劳动合同。（第10条）
不签合同的后果——用人单位违法不订立书面劳动合同的法律责任，规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；用人单位自用工之日起满一年仍然未与劳动者订立书面劳动合同的，除按照以上规定支付二倍的工资外，还应当视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
但放宽了订立劳动合同的时间要求：用工之日即已建立劳动关系，如未同时订立书面劳动合同的，只要在自用工之日起一个月内订立了书面劳动合同，其行为即不违法。
注意：用工但是不签劳动合同，广泛的存在于中国企业、尤其是中小企业当中，而不签合同是用工单位侵害劳工利益的“第一罪”，因为此合同不签，则社险等根本无从谈起，劳资关系也严重的不稳定、不安全。以前称之为“事实劳动关系”，员工可以凭工资单、介绍信、门卡等证明存在这种合同关系，进而索要相应的权益；此次新法原则上不承认事实合同关系，并对类似行为的企业开出了“价格高昂的菜单”。
3、劳动合同的内容：
（1）劳动合同应具备的法定条款：
必备条款——劳动合同应当具备以下条款：
（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；
（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；
（三）劳动合同期限；
（四）工作内容和工作地点；
（五）工作时间和休息休假；
（六）劳动报酬；
（七）社会保险；
（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；
（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
约定劳动合同期限：《劳动合同法》鼓励签订长期合同以及无固定期限劳动合同，以维持稳定的劳动关系。对于公司来说，风险在于：无固定期限劳动合同的签订范围和条件扩大，单位举证责任的要求提高，违法赔偿责任加强，用人成本将会增加；当劳动者符合无固定期限劳动合同而企业不与劳动者签订，需双倍工资赔付劳动者；如果公司在劳动合同到期后不续签，同样将会发生经济补偿金，解雇成本将高于现行标准。
企业对策：从公司的角度来看，应该根据本单位工作性质的需要来正确评估和选择劳动合同期限，一般情况下建议采取中长期的劳动合同期限，以便把公司骨干留得更久为企业做更多贡献。在劳动合同的条款设置上，可增加“合同期满后，双方同意继续履行的，合同自动顺延_____年，达到无固定期限合同条件的，自动转为无固定期限合同；双方如需重新约定劳动合同期限的，在合同到期前的三十天内订定”的语句，一方面避免人事因工作疏忽未及时续签合同而会导致公司将在无合同期间支付双倍工资的处罚；另一方面，在第一次合同后，如若双方续签，则公司事实上已失去决定是否在今后签订无固定期限劳动合同的主动权，因此干脆就在第一次的劳动合同中明确今后的合同期限，以避免续签合同谈判的麻烦。
约定劳动报酬（包括劳动条件等标准）：1）不得低于当地最低工资标准；2）约定不明确有争议时，双方可重新协商；协商不成适用集体合同规定；无集体合同或无集体约定的实行同工同酬；再没有适用国家规定。
企业对策：根据本法的规定，劳动者对劳动报酬约定需通过工会和职工代表进行集体协商一致才能确定。用人单位与劳动者约定工资有以下几中常见方法：最低工资约定法；工资全额约定法；实得工资法；基本工资法（正常工作时间工资）；基本工资加绩效工资法。作为企业应选基本工资法（正常工作时间工资）或基本工资加绩效工资法更适用。同时注意： 3 岗变薪变；绩效考核、企业经营效益的问题。
约定工作地点：根据企业不同性质，企业自身的发展及企业范围，灵活确定工作地点，可以定具体的、相对具体的、模糊的。一般情况下，范围宽泛相对比较有利。
职业危害防护：企业对有职业危害的工作在劳动合同必备条款中要告知劳动者，而告知的方法和对危害的严重性的估测可以根据实际情况做适当的调节。（2）劳动合同可约定的范围：（第17-20、22-
25、90条）
可备条款——用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。（第十七条）
约定试用期：试用期是一个法定的宽限期，因为劳动的品质不能直接测量出来，劳动具备人身性、相处一段才会了解是否真的“合用”。劳动合同试用期规定（第19、20、21、83条）：1）同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，且试用期包含在合同之内：只签订《试用合同》的，无效；约定仅有试用期，试用期不成立，该期为劳动合同期限。2）试用期的期限：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。3）试用期工资：不低于正式薪水（约定工资或同岗位最低档工资）的80%，且不得低于用人单位所在地的最低工资标准。4）试用期中，除非有法定理由（劳动者有本法39条和40条(1)项情形），用人单位不得解除劳动合同；解除时，单位应向劳动者说明理由。5）用人单位违反之法律责任：侵权事实前责令改正；侵权事实中超过试用期部分按《劳动合同法》第85条规定加付50-100%赔偿金。
应对策略：公司在雇用员工时可第一次签订3年的长期合同，并设置6个月的试用期，以使公司有足够时间考量员工表现。在合同期5个月之前决定是否留用员工，公司最多损失为5个月的工资以及半个月的因解除劳动合同而产生的经济补偿金。另外，公司可以利用劳务公司来中转清洗用工年限和中断劳动合同的连续性。例如，合同签订可遵循下属顺序：劳务公司—我司—劳务公司—我司„„，以避免连续订立二次固定期限劳动合同的情况发生。这种用工方式比较灵活，但对于公司员工来说比较缺乏归属感，不适用于核心岗位，对于临时性岗位，变动性相对较大的岗位可以考虑采用。
约定培训协议：1）进行专业技术培训的，可订立培训协议约定服务期和违约金，违约金额相当于单位提供的培训费用。2）劳动者违约的，单位有权其按尚未履行服务期所应摊分部分费用支付违约金和承担赔偿单位损失责任。
约定保密协议：1）就保守单位商业秘密和与知识产权相关的保密事项，可约定保密协议。2）对用人单位的高级管理、高级技术、其他负有保密义务的三类人员，可约定解除或终止劳动合同后的竞业限制期；但竞业限制期限不得超过2年。3）约定的竞业限制范围、地域、期限，不得违反法律、法规的规定。4）竞业限制期内，单位按月给予经济补偿；5）劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应承担赔偿责任。
约定补充保险和福利待遇等事项：
约定违约金的除外规定：除本法第22条（约定培训协议）和第23条（约定竞业限制协议）规定的情形外，不得约定由劳动者承担的违约金（第25条）。
4、其他注意事项：
（1）劳动关系建立的时间：
用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。（注：不是签订合同之日）
企业对策：①劳动合同的签订及时间选择：为了避免不必要的风险，要把握好劳动合同的签订及时间的选择，可以在入职前一天与劳动者签订劳动合同。②劳动者不签订合同的情 4 况：应当杜绝。③正确规避合同到期不及时续订的疏忽风险。
用人单位应当建立职工名册备查（第7条）。（2）用人单位的告知义务和劳动者如实说明的义务：
用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。（第8条）
企业对策：企业在订立劳动合同前，正确行使用人单位的知情权，对劳动者作深入的了解：①认真审核员工资料，进行适当的调查，建议在面试的过程中，多设与本工作岗位有关的问题深入了解简历的真实度；②员工入职声明的运用：完善《求职申请表》避免员工虚假陈述；③规章制度的运用：在相关制度中对该类事项作出明确规定；④无效劳动合同的使用：员工采用欺诈方式与企业签订劳动合同的无效。（3）用人单位不得扣押证件、要求担保的规定：
招用劳动者时，用人单位不得扣押居民身份证和其他证件，不得要求提供担保，不得以其他名义收取财物（第9条）。
扣押居民身份等证件的，责令限期退还本人，并依有关法律规定给予处罚。担保或收取财物的，责令限期退还本人，并处以每人500-2000元的罚款，承担损害赔偿责任（第84条）。
5、劳动合同的效力：
签订劳动合同之日（签字或盖章）起产生法律效力；约定公证和鉴证始于公证之日（出于自愿，所以这不是必经程序）。
无效劳动合同（第26-
28、88条）：1）采取欺诈、威胁等手段或乘人之危订立。2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；3）违反法律、行政法规强制性规定的；另，还可能因为主体不合法、缺少必备条款、形式不合法、程序不完备等因素而无效。
劳动合同的无效只能由劳动仲裁委员会或法院确认。其法律后果是：撤销；修正；由于用人单位的原因订立的无效劳动合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
三、劳动合同变更：（第33-35条）
1、劳动合同变更条件：
（1）处在劳动合同期内；
（2）仅个别或少数事项和内容需要变更；（3）就变更事项和内容双方协商达成一致。
2、劳动合同变更形式：
（1）书面形式；（2）变更协议双方各执一份。
3、不影响劳动合同履行（无需变更）的情况：
（1）用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人（用工单位继续履行）；（2）用人单位发生合并或者分立等情况（继承单位继续履行）。
企业对策：适当运用劳动合同的变更技巧。通过与劳动者协商一致，可以就工作内容、劳动报酬、劳动条件和违反劳动合同的赔偿责任等方面协商，进行变更。同时还必须注意变更后的内容不违法，否则，这种变更是无效的。
四、劳动合同的解除和终止：
1、劳动合同的解除
（1）双方协商一致解除：
用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。（第36条）（2）劳动者的单方解除权：
1）预告（通知）解除。劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合 5 同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。（第37条）
2）违反解除。用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。（第38条）
3）立即解除。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。（第38条）
企业对策：劳动合同对于劳动者的约束较少，只要劳动者想辞职，提前通知即可，而且劳动者提出辞职，除非与公司有专项培训协议或竞业禁止协议，否则公司不能要求违约金；而根据第三十八条劳动者解除劳动合同的，公司需支付经济补偿金。对于劳动者行使单方解除权，公司没有否决权，但可以增加员工的离职成本，例如在劳动合同中增加赔偿金的条款（例如对公司的相关招聘支出、员工离职时不进行交接给公司造成的损失等），因为赔偿金为民法上的概念，并不受劳动合同法的约束，避开了只有签订培训协议和竞业禁止协议才可要求劳动者支付违约金的法律障碍。
同样，公司要通过相应措施预防劳动者的被动解除。1）工资的“及时足额”如何认定？工资发放的日期如何确定？如延后一个月发放是否为不及时？如“当月25-31日支付上月工资”可行否？若薪资计算错误少发了一元钱是否视为未足额支付劳动报酬？应让工资发放时间相对宽限一些，以避免产生公司工资不能及时发放的意外情况产生，同时在合同中约定当月支付上月工资，以使公司能足额支付加班费等津贴性工资。2）加班费的“及时足额”如何认定？ 3）“依法缴纳社会保险”的基数如何计算？对于基数问题，一般社会保障局采取不告不理的原则，在没有员工恶意举报的情况下可以持续，尚无完全解决的办法。
同时，重视员工提出解除的签字问题，要确保签字为员工的亲笔书写。（3）用人单位的单方解除权：
1）过错性辞退。劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。（第39条）
点评：本条情形解除劳动合同的，用人单位可不支付经济补偿金，对2-6项有造成单位经济损失情形的，并可依法追究劳动者的经济赔偿责任。其中，员工兼职问题：
1、兼职对完成本单位工作任务造成严重影响，单位有权解除合同不予补偿；
2、单位提出不同意你兼职、你拒不改正，单位有权解除且不补偿。
2）非过错性辞退。有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资（替代形式）后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的（医疗期为3-24个月）；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。（第40条）
点评：用人单位想与劳动者解除合同而无须支付经济补偿，基本上很难。员工试用期被证明不符合录用条件的、员工严重失职营私舞弊造成损害的、兼职损害或拒不改正的，都需要“证明”，单位的成本和风险都会高一些。
3）经济性裁员。有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：
（一）依照企业破产法规定进行重整的；
（二）生产经营发生严重困难的；
（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。（第41条）
裁减人员时，应当优先留用下列人员：
（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；
（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；
（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
企业对策：用人单位解除劳动合同不支付经济补偿金仅限用于过错性解除。除此之外的由用人单位提出解除或者不续约的情况下，用人单位均需支付经济补偿金，否则将面临支付二倍经济补偿金的罚款。因此，对于用人单位来说：A要善于利用劳动者的过失解除劳动合同：完善企业《员工奖惩制度》，用于解除劳动合同的惩罚性制度的建立、公示、培训刻不容缓；充分利用协商一致与期满终止的原则；慎重使用除名、开除和辞退；增强解除程序的意识。B用人单位运用过错性条款解除劳动合同的，必须有证据证明劳动者存在该行为，即意味着要做好证据保全制度：实践中主要一看用人单位对某一岗位的工作职能及要求有没有作出描述，二看用人单位对员工在试用期内的表现有没有客观的记录和评价。因此，应设计并保存好招聘信息（内含工作岗位职责描述、任职资格条件），作好相关的考核资料保全，员工对公司制度的认可签字，相关惩罚措施的告知书等。
4）单位不得解除劳动合同情形。非劳动者同意，有下列情形，用人单位不得解除劳动合同（第42条）：
1、职业危害工种未进行离岗职业健康检查，或者疑拟职业病在诊断或医学观察期间；
2、在本单位患职业病或者因工负伤，并被确认丧失、部分丧失劳动能力；
3、患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内；
4、女职工在孕期、产期、哺乳期；
5、在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年；
6、法律、行政法规规定的其他情形。
说明：不得解除是不得依据两种情况而解除：一不得依据《劳动合同法》第四十条所列的“用人单位可提前30日书面通知解除劳动合同”情况而解除；二不得依据《劳动合同法》第四十一条所列的“经济裁员”情况而解除。
2、劳动合同的终止：
（1）有下列情形之一，劳动合同终止（第44条）：
1）劳动合同期满；2）劳动者开始依法获得基本养老保险待遇；3）劳动者死亡，或者被法院宣告死亡或宣告失踪；4）单位被依法宣告破产；5）单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者单位决定提前解散；6）法律、行政法规规定的其他情形。
本条 1、4、5项终止劳动合同，单位需支付经济补偿金（第46条）。（2）不得终止劳动合同的情况：
1）除个人严重过失或达到法定退休年龄外，单位工会主席和委员在任期内；2）劳动者在医疗期、孕期、产期和哺乳期内；3）在疑拟职业病诊断或者医学观察期内，以及未对职业危害工种离职前没进行健康检查的人员；4）在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年（第45条）
3、劳动合同解除或终止的程序规定：
用人单位提出解除的处理程序（第43条）：1）用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。2）单位违反法律、法规或者合同约定的，工会有权要求纠正。3）单位应当研究工会意见，并将处理结果书面通知工会。
解除或者终止劳动合同，用人单位应出具《解除或终止劳动合同证明》，15日内办理档 7 案和社会保险转移手续。
解除或者终止劳动合同办结工作交接时，用人单位应依照本法有关规定支付经济补偿。解除或者终止的劳动合同文本，用人单位至少保存2年备查。（第50条）
五、经济补偿金、违约金和赔偿金（1）用人单位的经济补偿金：（2008年1月1日为界）
有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
1）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的（单位“违反解除”劳动合同）； 2）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的（用人单位提出的，协商一致解除劳动合同）；
3）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的（非过错性辞退）；
4）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的（经济性裁员）。
5）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的（低于前合同条件）；
6）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的（破产或解散）； 7）法律、行政法规规定的其他情形。补偿标准：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。最高限额：补偿金不超过当地平均工资的3倍，且最高年限不超过12个年。（2）劳动者的违约金：
1）服务期之违约金：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。（第22条）
2）保密义务和竞业限制之违约金：限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。在解除或者终止劳动合同后，不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务，竞业限制期限，不得超过2年。（第23条、第24条）
劳动者的违约金法定：除上述的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。（第25条）
企业对策：没有保密义务就无所谓竞业限制；没有专业技术培训亦无所谓服务期。①竞业限制补偿金双方可以进行约定，具体金额法律未作限定，故可；②商业秘密与脱密期的正确使用；利用保密协议维护企业权益。③利用法无溯及力的原则充分利用过渡阶段；④赔偿金的合理使用：无最高额限制，公司应注意收集损失证据，如纠纷诉诸仲裁或诉讼，单位必须出具第三方开的培训费用发票才能证明对劳动者进行过培训，企业内部培训或没有第三方发票的将可能不被采信。⑤竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。（3）用人单位的赔偿金：
1）订立劳动合同违法：自用工之日起超过1个月不满1年未订立书面劳动合同的，每月支付2倍的工资；（如满1年未订立书面合同的，视为已订立无固定期限合同）如应订不订立无固定期限劳动合同的，自应订之日起每月支付2倍的工资。
2）侵犯劳动报酬权：责令限期支付工资、加班费、低于最低工资差额部分或者经济补偿，逾期不支付的，责令加付按应付金额50-100%赔偿金的情形：未按合同约定或国家规定及时足额支付报酬；低于最低工资标准支付工资（包括加班费）；安排加班不支付加班费；解除或终止劳动合同未依法支付经济补偿。
3）违法解除或终止劳动合同：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按经济补偿标准的2倍支付赔偿金（第86条）。
另：三种连带赔偿责任：1）用人单位与劳动者：用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的。（第91条）
2、劳务派遣单位与用人单位。（第92条）3）发包组织与个人承包经营者：个人承包经营违反本法招用劳动者给其造成损害的。（第94条）
附
一、公司规章制度
用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。（第4条）
点评：用人单位对规章制度的制定，以前拥有完全自主权，只要规章制度不违反法律法规，一经由用人单位提出，通过民主程序通过并向员工公示即为有效；而《劳动合同法》之后，对制定的民主程序进行了调整和修改，很多单位的规章制度可能因此被法律否认。
首先，规章制度的制定“应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”这个“应当”通常理解为强制性规范，即如果规章制度的制定没有经过民主程序，则“违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正”。
其次，公示或者告知制度。实践中经常出现庭审中员工否认知道该规章的情况，要知道劳动争议的举证责任是单位的。常用的公示法：1）制度公示法：Ａ 员工手册发放法；Ｂ 会议宣传法；Ｃ 劳动合同约定法；Ｄ 考试法；Ｅ 传阅法；Ｆ职工入职声明法；Ｇ意见征集法。2）问题公示法：Ａ、网站公布法；Ｂ、电子邮件法；Ｃ、公告栏法。
再次，工会组织的作用。制定规章制度、集体合同签订、单方解除合同、裁员等需要工会或通知工会。A在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。B用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。C集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。
企业对策：员工严重违章是单位解除合同而不补偿的重要理由、员工拒绝违章指挥是员工解除合同并要求单位赔偿的重要理由，利益争斗的焦点可能就会集结在是否有规章、规章是否公示告知并生效。解决这个问题①对已经存在的规章制度及过渡期的修改完善；②新规章制度的修改与建立；③积极组建工会、发挥工会的积极作用：公司建立工会需要提取工资总额的2%作为工会活动经费，其中经费的40%上交上级工会；④规章制度的告知义务的履行。⑤确保制度的合法性：如企业违反婚姻法、违反政策性规定等。附
二、劳务派遣（第57-67条）
劳务派遣单位为用人单位，依《公司法》设立，注册资本不得少于50万元； 劳务派遣范围：临时性、辅助性或者替代性的岗位 劳务派遣单位依法与劳动者订立劳动合同，期限2年以上。劳务派遣单位与用工单位订 9 立劳务“派遣协议”，不得分割多个短期协议，协议内容有义务告知被派遣劳动者，且“用工（人）单位”不得“内部派遣”，并不得（包括派遣及用工单位）向劳动者收取费用。
派遣单位按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
派遣劳动者提出解除或者用工单位退回劳动者，解除条件与劳动合同解除一致，解除主体是劳动者与劳务派遣单位。
点评：劳务派遣也一直是立法过程中最大的争议焦点之一。此规定中对用人单位影响较大的变化主要集中在以下几个方面：
1、劳务派遣单位应与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同；
2、被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利；
3、劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施等。从这些规定的趋势看，用人单位使用劳务派遣用工的预期利益与以前相比，将大为降低，劳务派遣用工的市场规模也将缩小。
使用劳务派遣对公司有利的方面主要有：人事管理相对便捷，劳动争议减少，方便人员流动，减少人事事务性工作量。而不利的方面主要有：公司将与派遣单位一起承担对派遣员工的连带法律责任，公司应解决同工同酬的问题。
企业对策：派遣多见于生产制造型企业的操作工种等，但我们可以充分利用最低工资标准的问题来处理某些岗位，如某些收入较高但临时性较强的项目工程师岗位、以及需要较长试用期的高级职位，可在不需要该职位或不满意其工作表现时，将其退回劳务公司，公司承担其每月最低工资（850元+社保）至原劳动合同结束（最多24个月）。另外，对于某些公司不想签订无固定期限合同的岗位，公司利用劳务派遣来避免连续两次签订固定期限劳动合同的情况产生。附
三、非全日制用工
非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。
非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。不得约定试用期。非全日制用工劳动报酬：小时计酬标准不得低于所在地规定的最低小时工资标准，结算支付周期最长不得超过15日。
由于缺乏对无固定期限劳动合同制度的正确认识, 不少人认为无固定期限劳动合同是“铁饭碗”、“终身制”, 认为无固定期限劳动合同一经签订就不能解除。因此, 很多劳动者把无固定期限劳动合同视为“护身符”, 千方百计要与用人单位签订无固定期限劳动合同。另一方面, 用人单位则将无固定期限劳动合同看成了“终身包袱”, 想方设法逃避签订无固定期限劳动合同的法律义务。所以有必要在此将无固定期限劳动合同的概念及其制度渊源分析清楚。
1.1 无固定期限劳动合同的概念
劳动合同是用人单位与劳动者之间为确立劳动关系, 依法协商达成双方权利和义务的协议。劳动合同作为确立劳动关系的法律形式, 是组织社会劳动、合理配置劳动力资源、稳定劳动关系, 促进社会生产力发展的重要手段。《劳动合同法》第12条规定:“劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。”其中无固定期限是指劳动合同不规定具体期限。然而, 一般认为无固定期限劳动合同又可以称为不定期劳动合同, 它没有明确规定合同的有效期限, 劳动关系可以在劳动者的法定劳动年龄范围内和企业的存在期限内存在, 只有符合法定或约定的条件情况下, 劳动关系才会终止。从以上定义可以看出, 无固定期限劳动合同的稳定性比较强, 对于维护劳动者的合法利益, 增强其归属感和稳定感极为有利。
1.2 我国无固定期限劳动合同制度的由来
我国从建国初期逐渐形成了固定工用工制度, 固定工劳动合同就是没有固定期限的劳动合同。长期以来, 固定工是我国用工制度的主要形式, 在保障劳动者就业和社会主义建设方面发挥了极大作用。但是固定工用工制度存在着统的过死, 包的过多, 能进不能出等弊端。因此, 这种形式的无固定期限的固定工用工制度被普遍的劳动合同制所取代。此后, 在1995年颁布实施的《劳动法) ) 第20条第2款规定:“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上, 当事人双方同意续延劳动合同的, 如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同, 应当订立无固定期限的劳动合同。”
2 无固定期限劳动合同的法律特性及作用
2.1 无固定期限劳动合同的法律特性
无固定期限劳动合同作为劳动合同的形式之一, 当然地具备劳动合同的一般特征, 如前所述。但作为劳动合同的一种特殊形式, 它又有其自身的特征:
2.1.1 无固定期限劳动合同不约定合同的存续期限。
也就是说, 劳动合同的期限不是固定的, 而是依照订立合同双方当事人的意愿, 是可长可短的。在通常情况下, 人们对这种合同的期限理解为“长时期的”。这也是该制度区别于其他形式劳动合同的主要特征。
2.1.2 无固定期限劳动合同的解除有严格的限制。
只有在法律明确规定的情形下或者当事人约定的情形下才可解除, 否则该合同期限直至劳动者退休才终止, 并无延期或续订的问题。因此无固定期限劳动合同具有较强的稳定性。即只要不发生违反法律规定的情况, 有可能终身的, 一般不得随意解除。
2.2 无固定期限劳动合同制度的作用
2.2.1 劳动法最基本的价值取向就是“保护市场主体尤其是劳动者的合法权益”。
劳动法是随着自由竞争市场经济发展过程中出现各种弊端后逐步产生与发展起来的, 它的价值理念也由原来的维护当事人之间的形式平等和契约自由转向了扶助弱势群体和保护劳动者权益的实质正义。
2.2.2 无固定期限劳动合同制度是我国一种法定的劳动合同制度, 它对于有效防止合同短期化现象, 稳定劳动关系, 促进社会稳定具有极其重要的意义。
众所周知, 劳动者在度过了“黄金年龄”之后, 劳动能力或再就业能力很可能会下降, 另外随着科学技术的进步, 用人单位对劳动力的整体需求量也会下降, 如果没有有效的法律制度来规制用人单位的行为, 那他们就会为了自己的利益考虑而毫无顾忌的侵犯劳动者的权益, 甚至单方解除劳动合同, 造成劳动者大量失业, 给社会的稳定发展带来不利影响。
2.2.3 无固定期限劳动合同制度有利于用人单位 (特别是企事业单位) 的技术进步, 减少人力资本投入, 从而提高其经济效益, 促进经济社会快速发展。
无固定期限劳动合同制度为劳动者提供了保障, 有利于用人单位对先进技术的引进, 同时也减少了用人单位对劳动者的重新引进, 特别是一些高技能工, 从而降低对劳动者的教育培训方面的支出。
3《劳动合同法》对无固定期限劳动合同制度的修订及其局限性
劳动者预告解除无固定期限劳动合同的规定对维护劳动者的自主择业权是非常重要的。但《劳动法》第31条与《劳动合同法》第37条对此规定存在着不足主要表现为: (1) 不分劳动者的工作性质、岗位, 并且没有违约金的情况下, 对劳动者赋予如此权利对用人单位来说有失公平。因为这样往往会造成高技能型的劳动者“跳槽”式的权利滥用, 这些高技能型的劳动者与用人单位相比并不一定都处于弱者地位, 有时他们甚至处于优势地位。 (2) 该规定不利于劳动者素质的提高和企业的长远发展。法律条文中未对劳动合同的类型加以区分和限定, 预告辞职适用于所有劳动者。劳动者的辞职特别是一些技术、管理等关键岗位上的劳动者辞职, 可能使用人单位蒙受很大的损失, 因此用人单位在劳动者技术培训等方面会长生担心, 导致投入的减少, 从而影响劳动者团体素质的提高和企业的发展, 这种造成合同双方利益的失衡可能是与法理相悖的。
要完善我国劳动者预告解除无固定期限劳动合同, 笔者认为, 其一, 针对劳动者预告解除可以采取只适用于无固定期限劳动合同, 而不适用其它类型的劳动合同形式, 这样可以限制部分劳动者“辞职权”的滥用;其二, 劳动者行使辞职权时应根据具体情况承担一定的责任。主要表现为以下两个方面:如果劳动合同约定违约金, 或用人单位支付了培训费 (约定的服务期内解除合同的) 等, 劳动者解除劳动合同应当按约定承担损害赔偿责任;其三, 区分岗位的性质, 适当延长预告的日期, 并从解除程序上进行严格管理。对于高技能劳动者辞职后要给用人单位更长的准备时间, 毕竟这样的劳动者还是比较少的;提前通知的日期要符合法律规定, 否则用人单位可不同意解除劳动合同。这样不但保证了劳动者择业自由, 而且也使得用人单位的利益得到合理的保护。
4 结语
无固定期限合同制度是国家通过立法确认的构建和谐劳动关系的一项正式制度规则。良好的制度环境不仅可以为和谐劳动关系的建设创造有利条件, 而且也为和谐劳动关系的建设提供了保障。我国《劳动合同法》对无固定期限劳动合同的强制性规定在相当大程度上弥补了先前立法如《劳动法》的不足。但是在具体制度建构上还存在着许多的不足, 也在社会上引发了众多的争议。作为法律学者, 我们既要正确理解无固定期限劳动合同的涵义及其价值意义, 也不能忽视无固定期限劳动合同制度对用工管理产生的影响, 应该有步骤地、渐进地推广无固定期限劳动合同在我国劳动者与用工单位中间的适用, 同时, 还要逐步建立和完善与无固定期限劳动合同相配套的其它具体制度设计。进一步构建我国和谐发展的完整劳动合同制度。
参考文献
[1]肖斌.浅析如何加强建筑市场中劳务分包的合同管理[J].价值工程.2011-03-18.
[2]肖进成.论劳动者不能持有劳动合同文本的原因、危害及对策[J].北方民族大学学报 (哲学社会科学版) .2011-11-15.
新《劳动合同法》主要变化
规章制度制定程序愈加严格。新《劳动合同法》第四条：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”第五条规定：“县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表，建立健全协调劳动关系三方机制，共同研究解决有关劳动关系的重大问题。” 由此可见，新《劳动合同法》明显加大了工会、职工代表大会以及员工在用人单位规章制度制定过程中的权利，强化了用人单位制定规章制度的法律程序。
用人单位不签劳动合同的法律责任加重。新《劳动合同法》首先对签订劳动合同的时间作了明确界定，即“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”。超过这个时间仍未订立书面合同，用人单位须向员工每月支付两倍的工资；超过一年仍未订立书面劳动合同，则视为用人单位与员工已订立无固定期限劳动合同。
扩大了无固定期限劳动合同的范围。新《劳动合同法》第20条规定：“……劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”另增加了新的须签订无固定期限合同的情形，如“用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的”，等等。
违约金的适用范围严格限制。针对一些用人单位限制劳动者的择业自由和劳动力的合理流动问题，完善了有关违约金规定。新的《劳动合同法》第二十二条到第二十五条规定，在“培训服务期约定中可以约定违约金；规定在竞业限制约定中可以约定违约金；除以上两种情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”
扩大了劳动者终止合同的权力。新《劳动合同法》规定：“用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护的，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。”新《劳动合同法》还规定，用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
对劳务派遣的规范与限制。劳务派遣作为一种新型的用工方式，在国内市场上一直备受争议。目前规范劳务派遣的法律规定极少，基本上是立法的空白点，因此，新《劳动合同法》整整用了十一个条款来规范劳务派遣。此次劳务派遣新的规定中对用人单位影响较大的变化主要集中在以下几个方面：1、劳务派遣单位应与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同；2、被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利；3、劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施等；4、具有劳动违法行为的劳务派遣单位以及实际用工单位如果给劳动者造成损害的，应当由劳务派遣单位和实际用工单位共同对劳动者承担连带赔偿责任。
加大对试用期劳动者的保护力度。新《劳动合同法》在规定试用期最长不得超过6个月的基础上，根据劳动合同期限的长短，将试用期细化。而且，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。同时规定劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
竞业限制规定具体化。新《劳动合同法》第二十三条、第二十四条明确了在劳动合同中约定保密条款和竞业限制条款的规定。与旧法相比，新《劳动合同法》的主要变化在于：1、竞业限制的最长期限由3年变为了2年；2、明确了竞业限制经济补偿金的给付时间应当在解除或终止劳动合同后，并且须在竞业限制期限内按月支付；3、明确了竞业限制经济补偿金及违约金的标准均按双方约定执行。这些规定对用人单位与员工双方都将起到制约和保护的双重作用。
新《法》对企业的影响和挑战
毫无疑问，新颁布的劳动合同法，对现有的劳动关系的格局、企业劳动关系管理模式、企业劳动关系当事人之间的权力义务确定等问题，都带来了重大影响。
企业的竞争力面临下降的风险
从企业的角度来说，《劳动合同法》给企业带来的最大冲击是使企业的竞争力面临下降的风险。不过，不同的企业竞争力下降的机制不一样。
大企业集团和人才密集型企业面临的冲击主要是用人自由的问题。《劳动合同法》的施行，企业淘汰不合格员工的难度加大，成本升高。由此，企业员工会没有危机意识，企业会出现沉淀层，进而导致企业整体人均效率下降，企业将失去竞争力。
对于中小型制造企业来说，他们的主要挑战是用工成本将不可避免地升高。去年以来，人民币不断升值，中国制造业企业的成本不断上升，产品的出口竞争力下降。新《劳动合同法》增加了对劳动者的保护力度，强调了企业对劳动者的种种责任。企业不能以延长试用期、不签订劳动合同、不为员工交社会保险等方法压低劳动力成本。劳动力成本的上升，会进一步降低这些中小型制造业企业的产品竞争力。
企业人力资源管理面临多方面变革
第一，由于新《劳动合同法》大幅提高了劳动者的地位，劳动者有了更多的选择权。因此对所有的企业来说，吸引和留住核心员工将是企业人力资源管理的重要内容。
第二，由于新《劳动合同法》规定企业与员工签订劳动合同时需要规定劳动报酬，另外向员工支付经济赔偿也以员工的工资作为标准，因此企业将更加注重全面报酬体系的观念。
第三，企业人力资源管理会比以往更加关注人力资源管理中的招聘环节。这将直接导致企业在招聘时会比以前更加谨慎，“宁缺毋滥”的思想会被更多的企业人力资源招聘部门所坚持。
第四，促使企业加强其内部的人力资源管理制度建设。
第五，会出现一批为企业提供人力资源服务的劳务派遣公司，企业会把自己的大量非核心职位提供给这些劳务派遣公司。这样，一方面企业能够有力地控制自身的劳动力成本;另外一方面，专业的劳务派遣公司有更强大的经验和丰富的法律人才来应对可能出现的劳动合同法律纠纷。
促使企业考虑长期的战略发展
新《劳动合同法》下，企业在市场要获得有效竞争力就应该从长远的角度考虑问题，制定好长期的战略发展规划，“向管理要效益”，“向技术要效率”。必须打响自己的品牌，成为讲诚信的经济体，建立起和谐稳定的劳资关系，这样企业才能实现“双赢”，才会健康发展。
企业如何应对新的劳动关系
新《劳动合同法》出台后，有人认为新《劳动合同法》在劳资双方利益均衡的前提下明显偏向了劳动者,增加了用人单位的用工风险和成本。实际上，新《劳动合同法》是一部立足于劳资双方利益、稳定劳动关系的法律，是有利于企业长期发展的。企业应深刻理解新劳动合同法的精神实质，依法正确行使权利和履行义务，努力构建和谐稳定的劳动关系。
建立和完善劳动规章制度。用人单位制定相关劳动规章制度，要严格执行国家法律、法规的规定，体现权利与义务一致、奖励与惩罚结合原则。同时，严格履行规章制度制定程序，用人单位在制定、修改或者决定直接涉及员工切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
及时订立书面劳动合同。形成劳动关系，就应当签订书面劳动合同；形成劳动关系而没有签订书面劳动合同的，法律上称之为“事实劳动关系”。新劳动合同法对签定劳动合同的时间以及事实劳动关系的法律责任作了严格的规定，为此用人单位应重视劳动合同在劳动关系中的重要作用。在订立劳动合同时必须做到：（1）建立劳动关系，应当及时订立书面劳动合同。（2）已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。（3）用人单位与员工连续订立二次固定期限劳动合同之后，如果双方再次续约，除员工提出订立固定期限劳动合同外，必须签订无固定期限劳动合同。
进一步完善现有劳动合同。根据新劳动合同法的规定，用人单位现有的劳动合同应增加工作地点等必备条款。同时，应进一步完善保密、竞业限制等约定条款，保密条款和竞业限制条款是保护用人单位商业秘密的重要手段，根据新劳动合同法的规定，对于从事软件开发、计算机安全管理等重要岗位的技术人员，其劳动合同中应增加相应的保守用人单位商业秘密和与知识产权相关的保密条款或签订专门的保密协议和竞业限制协议，并且严格约定违反保密条款和竞业限制条款的法律责任。
规范劳务派遣用工制度。劳务派遣作为一种新型的用工方式，是用人单位面临的一个新课题。劳务派遣是雇佣与实际使用相分离、涉及三方主体之间的法律关系，即劳务派遣单位与被派遣劳动者之间、劳务派遣单位与实际用工单位之间以及实际用工单位与被派遣劳动者之间的法律关系。根据新劳动合同法的相关规定，用人单位在规范劳务派遣用工制度时应注意严格审查劳务派遣公司的资质，与被派遣劳动者签订有关岗位的协议，明确岗位技能要求及相关的劳动纪律等。
严格执行试用期的有关规定。用人单位现有劳动合同中都约定了试用期条款，在试用期问题上，需要关注以下几点：（1）员工在试用期间应当享有全部的劳动权利。这些权利包括取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。不能因为试用期的身份而加以限制、与其他正式员工区别对待。（2）试用期包括在劳动合同期限内。（3）员工在试用期内可以通知用人单位解除劳动合同；员工在试用期期间被证明不符合录用条件的，用人单位也可以解除劳动合同。（4）试用期工资应当体现同工同酬的原则，员工在试用期的工资，新劳动法规定了两个最低标准：一是不得低于本单位同岗位最低档工资；二是劳动合同约定工资的80%。
科学合理配置员工。新《劳动合同法》在给企业带来变革动力的同时，带来更多的是压力。在这样的法律架构下，对于已经形成了内部劳动力市场的大型企业来说，采用调岗、重新配置的方式便是一个很好的出路，当然这一定要注意程序的合法化。新《劳动合同法》要求岗位变动必须通过协商一致才能进行，只要员工不同意，就调配不成。 在调岗、定岗时，首先要通过科学的分析测量方法，区分企业内部到底应该设置多少个岗位，同时考虑到以后员工退出弹性的大大降低，可采用“用三个人，干五个人的活，给四个人的工资”的管理理念来确定每个岗位最终需要配置多少员工，然后再研究怎么用这些人。有企业曾经做过研究，在北京每增加一名普通员工可能会增加员工实发工资5倍以上的费用支出，其中包括办公室租金，以及因此而增加的其他管理费用等等许多隐性成本。
精挑细选把好人才招聘关。按照新《劳动合同法》，就是劳动合同到期不续签也要进行相应的补偿，而且签订无固定期劳动合同的范围也扩大了，一旦签了无固定期合同，人员退出的难度就更大了。所以，为了适应新的法律，企业在选人环节也要下一番苦功，要从原来简单的面试，发展到多层次面试。首先要做好岗位分析和评估，科学测量每一个岗位需要的特质、技术和能力，尽量细化、标准化各个岗位的说明书。其次，通过分析、总结企业中优秀员工的特质，构建符合各岗位胜任能力模型。第三，通过各种面试的工具和手段对求职者进行测试，如：通过现场操作或模拟工作等手段更直观地考察求职者。面试时会同时关注应聘人是否符合岗位要求的特质以及企业文化两大方面。
考核制度标准化。新《劳动合同法》规定，员工如果不胜任工作，经过培训和调岗仍然不胜任工作的可以解除合同。什么叫做“不胜任工作”呢？企业在考核时需要把考核制度作得很完备、很周密，而且还得跟新《劳动合同法》接轨。比如，不能再用“末位淘汰”的方法，因为考核排位落后，不见得不胜任工作。要想让末位淘汰这种考核方法能够继续起作用，在考核时，可将最后一个等级直接认定为“不胜任”，这样就和《劳动合同法》接轨了。另外，在考核过程中还需要规范操作，即企业不能光说员工“不胜任”，还需要有书面记录，有员工签字。因为考核完之后，一旦要涉及到降职、降薪、或解除合同的话，就必须得拿出书面证据来，没有证据，法律是不认可的。
上篇劳动法
第一章劳动法的基本原理（重点）
第二章劳动法律关系（重点）
第五章劳动就业法
第六章劳动合同法（重点）
第七章劳动条件法（重点）
第八章劳动保护法（重点）
第九章劳动争议处理法（重点）
第十章劳动法律责任
下篇社会保障法
第十一章社会保障法的基本原理
第十二章社会保险法基本理论
第十三章工伤保险
教材
黎建飞 《劳动于社会保障法教程》中国人民大学出版社
林嘉 《劳动与社会保障法》中国人民大学出版社
网站
中国劳动法律网：
苦劳网：
劳动仲裁诉讼网 /
中国劳动保障报
法律图书馆
劳动合同法网
第一章 劳动法的基本原理
【重点问题】劳动法之“劳动”；劳动法的行为人；劳动法调整对象之“劳动关系”；
一、法学与劳动法
法学是研究人与人之间关系的学科。法的核心问题是权利和义务，反映的是人和人之间的利益关系。按照不同的分类标准，可以将法分为不同的类别。例如，按照法赖以存在的经济基础和阶级本质的不同，可将古往今来的一切法分为不同的历史类型，即分为奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法；按照法的历史传统和外部特征的不同，可以将法分为不同的法系，例如将资本主义法分为海洋法系和大陆法系；按照法的调整对象及调整方法的不同可以将法分为不同的法律部门等。在法理学中，常用的法的分类还有下述几种：国内法和国际法；根本法和普通法；一般法和特别法；成文法和不成文法；实体法和程序法；公法和私法。法律有公、私之分渊源于罗马时代法学教科书的逻辑分析。这种划分最早是由罗马帝国时期的五大法学家之一乌尔比安提出的。
劳动法是是指法律体系中的劳动法律部门，具有侠义和广义两层含义。狭义的劳动法，一般是指国家最高立法机构制定颁布的全国性、综合性的劳动法，即《中华人民共和国劳动法》；广义的劳动法，是指调整劳动关系以及与劳动关系有密切联系的其他社会关系的法律规范的总称。《劳动法》是我国法律体系中的一个重要法律部门，是仅次于宪法的基本法律。
劳动法的立法目的，在于通过法律调整劳动关系以及与劳动关系密切相关的关系，以保护劳动者的合法权益，确立、维护和发展用人单位与劳动者之间稳定、和谐的劳动关系。
自19世纪中期以后，劳动法成为一个独立法律部门，劳动法学的研究才逐渐发展起来。各国学者在研究劳动关系、工人运动的基础上，形成较为完整的劳动法学。
要全面把握劳动法的含义可以从三个方面入手：首先就“行为”而论，劳动法是关系“劳动”的法律；其次，就“人”而言，劳动法是关系“劳动者”与“用人单位”的法律；最后，就“法律关系”而言，劳动法是调整“劳动关系”的法律。
二、劳动法中的行为――“劳动”的含义（劳动关系客体）
劳动法之“劳动”不是一般意义上的劳动，我们一般所说的劳动是指人们为创造社会财富所进行的有意识、有目的的活动。因为法律对于社会关系的调整要体现为法定的权利和义务，而法定的权利和义务都是与法定的条件相联系，因此不是一般意义上的劳动含义。劳动法所指的“劳动”是专指职工为谋生而从事的，履行劳动法规、集体合同和劳动合同所规定义务的集体劳动。
1、要求从事劳动的人具备作为劳动者的法定条件；
2、是职业劳动，是由劳动者从事的，能够得到劳动报酬，从而用以满足自身及其家庭成员生活需求的劳动；
3、是他雇劳动，这种劳动对象必须是除本人和家人以外的他人（区别与自营
劳动和家庭成员劳动，劳务性劳动）；劳动关系的建立是当事人双方在平等协商的基础上意思表示一致的结果，从而区别于基于纯粹的身份关系而发生的劳动，以及区别与基于公法上的强制而发生的劳动。
4、是从属劳动，这种劳动还必须建立在劳动合同或者雇佣关系基础，是从属于一定的用人单位或者雇主，从事劳动的人必须服从用人单位或者雇主的管理；
5、是自由、有偿劳动，劳动者虽然受雇主约束，但具有人身自由。劳动法中的劳动实际上是在劳动力所有权与使用权分离的基础上，实现劳动者劳动力使用权与雇主的劳动报酬所有权的交换。劳动者出卖其劳动力的使用权，服从生产资料所有者的指示，以获得劳动报酬；而雇主作为生产资料所有者则通过提供劳动报酬的方式，来获得劳动成果。因此，劳动法中的劳动具有有偿性，从而与公益性劳动相区别。
三、劳动法中的行为人――“劳动者”和“用人单位”（劳动关系主体）
1、“劳动者”和“用人单位”的含义和范畴
所谓劳动法上的行为人是指劳动关系的当事人。具体地说，即劳动者和用人者。在现代社会中，劳动者和用人者有时候是统一的，比如股份制企业中。劳动法律关系所涉及的劳动者，是指依据劳动法律和劳动合同规定，在用人单位从事体力或脑力劳动，并获取劳动报酬的自然人。劳动者作为劳动法律关系主体必须具备劳动权利能力和劳动行为能力。
【权利能力】是指能够参与一定的法律关系，依法享有一定权利和承担一定义务的法律资格。它是法律关系主体实际取得权利、承担义务的前提条件。
【行为能力】是指法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力。公民的行为能力分为完全行为能力人、限制行为能力人、无行为能力人三种。
【劳动者的劳动权利能力】是指劳动者根据劳动法的规定，能够享有劳动的权利和承担劳动义务的资格。它表明公民依法可以成为哪些劳动权利的享有者和哪些劳动义务的承当者。公民的劳动权利能力应当具有平等性。这是国际社会通行的惯例。现代各国的劳动法都体现了劳动权利能力平等的精神，只不过实现的程度不同。在我国公民的劳动权利能力在总体上具有平等性。但根据我国现行法规和政策的规定，公民的劳动权利能力要受一定因素的制约。其中主要有：
1、户籍：户籍性质和户籍区域；
2、职数：允许各个公民同时从事职业的数
目；3制裁：因违法乱纪而受到制裁。
【劳动者的劳动行为能力】是指劳动者能够以自己的行为行使劳动权利和承担劳动义务，从而使劳动法律关系产生、变更或消灭的能力。
劳动者的劳动行为能力主要取决于以下因素：
（1）年龄条件。我国劳动法规定，公民的最低就业年龄是16周岁。不满16周岁不能就业，不能与用人单位发生劳动法律关系。我国法律禁止用人单位招用未满16周岁的公民就业，否则将承担相应的法律责任。对有可能危害未成年人健康、安全或道德的职业或工作，劳动法规定就业年龄不应低于18周岁。
【童工】不满16周岁的未成年人。我国原则上禁止招收童工，只有特批行业可以。
【未成年工】年满16周岁不满18周岁的劳动者。未成年工实行特殊劳动保护
劳动年龄主要受劳动者生理条件和受教育程度的影响，但也不排除非生理因素发挥作用。如国家劳动就业压力 与劳动年龄直接相关的还有劳动年龄的上限问题。一个超过法定劳动年龄的人和一个未达到法定劳动年龄的人一样不应当再从事劳动法意义上的劳动，更不能如同一个正常的劳动者那样享受全部的劳动权利，尤其是劳动者的社会保险权利。
（2）健康。疾病限制；残疾限制；妇女生理条件限制。
（3）智力。在劳动行为能力的构成中，智力的意义不亚于体力，并且随人类劳动的复杂化程度不断提高而越来越重要。主要有：文化条件和从业条件
（4）行为自由。有劳动能力的公民，只有具备支配自己劳动能力所必要的行为自由，才能以自己的行为去实现劳动权利和劳动义务。如果公民的行为自由被依法剥夺或受到特定限制，其劳动行为能力就会受到相应的影响。
用人单位是指具有用人权利能力和用人行为能力，运用劳动力组织生产劳动，且向劳动者支付工资等劳动报酬的单位。用人单位的用人权利能力和用人行为能力，自其依法成立之时产生，自其依法撤销之时消灭。目前适用《劳动法》的用人单位包括：企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体。归纳总结来看：
属于《劳动法》调整对象的劳动者包括：
（一）与企业、个体经济组织之间形成劳动关系的劳动者。
（二）国家机关、事业组织、社会团体的工勤人员。
（三）实行企业化管理的事业组织的非工勤人员。
（四）其他通过劳动合同（包括聘用合同）与国家机关、事业单位、社会团体建立劳动关系的劳动者。
不包括下列人员：
（一）公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员
（二）农业劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）
（三）现役军人
（四）家庭保姆
（五）事业单位、社会团体未建立劳动合同关系的干部。
四、劳动法基本原则（立法目的）
任何法律都有其立法目的。立法是人为了满足人的法律需要，为实现这种需要而进行的活动。在立法中，立法者首先有了明确的立法目的，才能着手具体的立法活动，使整个立法活动始终围绕立法目的展开，并根据立法目的对立法活动进行控制和调整。
正是有了立法目的，人们才会为制定这项立法而展开工作，在立法目的的指引下，制定出针对特定社会关系的法律规范，告诉社会成员在特定的社会关系中可以怎么样行为，不得怎么样行为，以及应当或者必须怎么样行为。同时，根据立法目的，我们能够准确地理解现存法律规范背后蕴含的立法者的主观追求，理解该法律文件的价值取向，确定贯彻该法律时的准确含义。
作为一项法律的立法目的，它不仅界定了该项法律的基本原则，规定了该项法律的法律制度和全部法律规范的基本内容，而且也为该项法律的理解、解释、适用和遵守提供了依据和指南。立法目的贯穿整个法律文件中，最直接又最准确地体现了立法活动规定的理性标准、确立的目标指向，为社会成员提供评价立法的价值标准。从而在准确理解文字的前提下明确自己该做什么，不该做什么，以及在该做什么的时候选择适当的手段具体地做。具体而言，我国劳动法的立法目的有：
1、劳动权平等原则
2、劳动自由原则
3、倾斜保护劳动者合法权益原则
五、我国劳动法律体系（学者各持所见，一般了解即可）
劳动法体系，是指构成劳动法律部门中不可缺少的相互间有内在联系的法律规范的统一整体。我国劳动法体系在内容上主要由规范劳动力市场主体行为的法律，保护劳动者权益的法律、规范劳动行政管理行为的法律和解决劳动纠纷的法律所构成。在层次上，包括基本法律、法律、行政法规和行政规章。
1、基本法律
《劳动法》将宪法中有关劳动关系的规定具体化，并为劳动法律的制定提供法律依据。在内容上表现为规定劳动关系双方当事人的基本权利和义务，以及在劳动关系各主要方面应确立的标准和基本规范。
2、法律
规范劳动力市场主体行为的法律：
劳动合同法：规定劳动合同的订立原则，劳动合同的形式、内容、期限、中止、解除等，为劳动力市场主体建立劳动关系提供法律依据。
集体合同法：规定集体合同的订立原则，集体合同的形式、内容、法律责任等。以集体合同的形式进一步确认劳动者的权益，并运用工会的力量加以保障。职业介绍法：规定职业介绍者的资格、方式、标准、权利与义务、相应的法律责任。通过中介服务的形式促进劳动关系的建立。
工资法：规定劳动报酬的确立原则和方式、工资给付的形式、时间、地点、特殊情况下的工资支付、实际工资水平的保障、最低工资标准的保障等。
职业培训法：规定国家和用人单位在劳动者职业技能培训方面的权利和义务，以促进社会劳动力素质的提高和劳动者就业能力的增强。
保护劳动者权益的法律：
安全生产法：规定用人者在劳动安全卫生方面对劳动者所承担的义务，保护劳动者在劳动过程中的健康和安全。
失业救济法：规定劳动者在失业时应享受的权益，以保障其在此期间的生活来源。
职工福利法：规定用人单位必须提供给劳动者的福利设施，以保障劳动者必需的工作和生活条件。
社会保险法：规定劳动者在工伤、疾病、年老、生育期间应享受的待遇；社会保险金的来源、使用；社会保险管理体制等，从而保障劳动者在上述时期的生活待遇。
3、规范劳动行政管理行为的法律
劳动监察法：规定劳动监察机构的设置及职能、劳动监察的手段、内容、程序及法律责任等，使监察工作于法有据，不当行为有相应的法律责任。
劳动执法检查法：主要针对劳动行政机关内部。从层次监督上加强行政执法，既包括对一般行政省悟大监督检查，也包括对劳动监察行为的监督检查。
4、解决劳动纠纷的法律
劳动争议处理法：规定劳动争议的处理原则、机构、方式、调解组织、程序、效力；仲裁的组织、程序、方式与效力等
一、合同相关的定义：
1、单务合同（如赠与合同）和双务合同（相互负有对价义务）：
2、诺成合同（意思表示）和实践合同（实际交付，如保管合同、自然人间的借贷合同）：
3、要式合同（固定的形式）和非要式合同（自由选择一种形式）：
4、要约邀请：是希望他人向自己发出要约的意思表示，如寄送价目表，拍卖公告、招标公告、高业广告等。
5、要约：是指希望和他人订立合同的意思表示。
6、承诺：是受要约人同意要约的意思表示。
二、买卖合同
买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。买卖合同是双务、有偿的有名合同，除法律另有规定的以外，一般为诺成合同、非要式合同。买卖合同是最基本、最典型的有偿合同，所以《合同法》规定，其他有偿合同，法律有规定的依照其规定；没有规定的，则参照买卖合同的有关规定执行。
（一）双方当事人的权利义务
出卖人的主要义务就是交付标的物并转移标的物的所有权，买受人的主要义务就是支付价款。
1、交付标的物
1）交付时间：
2）交付地点：
没有约定交付地点，标的物需要运输的，出卖人应当将票的物交付给第一承运人以运交给买受人；标的物不需要运输的，双方订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物，不知道的则在出卖人订立合同时的营业地交付。
2、转移标的物的所有权
标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定（比如房屋买卖合同）或者当事人另有约定的除外。当事人可以订立所有权保留条款。
出卖具有知识产权的计算机软件等标的物的，除法律另有规定或者当事人另有约定的以外，该标的物的知识产权不属于买受人。
3、标的物的风险负担
所谓风险是指在买卖合同生效后，由于不可归责于双方当事人的事由导致标的物遭受毁损、灭失的情形。可归责于一方当事人的事由导致标的物毁损、灭失的，不属于风险负担，应当按照违约责任或者侵权责任处理。
风险承担的具体规则如下：
1）标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或是当事人另有约定的除外。
2）因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。
3）出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。
4）当事人没有约定交付地点或是约定不明确，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的的毁损、灭失风险由买受人承担。
5）出卖人按照约定或者依照《合同法》有关规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的的毁损、灭失的风险由买受人承担。
6）出卖人未按照约定交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物的毁损、灭失风险的转移。
7）因标的物不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的的或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。
8）标的的毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。
4、标的物的检验
当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内（有质量保证期的不适用两年的规定）未通知出卖人的，视为符合约定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受上述通知时间的限制。
5、价款支付
没有约定支付价款时间的，依照《合同法》的有关规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。
出卖人多交标的物的，买受人可以接收或者拒绝接收多交的部分，买受人接收多交部分的，按照合同的价格支付价款地；买受人拒绝接收多交部分的，应当及时通知出卖人。
6、买卖合同的特别解除规则
1）因标的物的主物不符合约定而解除合同的，解除合同的效力及于从物。标的物的从物因不符合约定被解除的，解除的效力不及于主物。
2）标的物为数物，其中一物不符合约定的，买受人可以就该物解除合同，但该物与他物分离使标的物的价值显受损害的，当事人可以就数物解除合同。
3）出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定，致使该批标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除合同。如果就其中一批标的物解除合同，该批标的物与其他各批标的物相互依存的，可以就已经交付和未交付的各批标的物解除合同。
（二）特种买卖合同
1、分期付款买卖合同
分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的1/5的，出卖人可以要求买受人一并支付到期与未到期的全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，双方应互相返还财产，出卖人可以向买受人要求支付该标的物的使用费。
2、凭样品买卖合同
凭样品买卖的当事人应当封存样品，并可以对样品质量予以说明。买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使交付的标的物与样品相同，出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种标的物的通常标准。
3、试用买卖合同
对试用期间没有约定或者约定不明确的，依照《合同法》的有关规定仍不能确定的，由出卖人确定。试用期内买受人可以购买也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。如买受人已无保留地支付部分或全部价款，或对标的物进行试用以外的行为的（如出租、出售等）也视为同意购买。
4、以招标投标方式订立的买卖合同
招标投标买卖的程序一般分为招标（招标公告，属要约邀请）、投标（要约，应按招标公告的要求作出意思表示）、开标、验标、评标和定标（承诺）。中标者不一定是出价条件最优惠者，招标人可以综合衡量投标人的条件选择中标人。中标人在接到中标通知后，在指定的期间与地点和招标人签订书面合同，买卖合同正式成立。
5、商品房买卖合同
包括期房买卖合同和现房买卖合同。
1）销售广告的性质认定：第一，有关商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，对出卖人无合同上的约束力；第二，就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具本确定，并对合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，视为要约；第三，第二点的内容即使未订入合同，仍属于合同的组成部分，当事人违反这些内容的，承担违约责任。
2）商品房预售合同的效力：商品房预售，属于法律规定的特许经营范围，因此出卖人必须申领商品房预售许可证明。出卖人未取得预售许可证而与买受人订立的预售合同无效，但是在起诉前取得预售许可的，合同有效。
3）被拆迁人的优先权：拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿房屋的，应予支持。4）商品房买卖中法定解除权的行使：第一，因房屋主本结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格的；第二，因房屋质量问题严重影响正常居住使用的；第三，房屋套内建筑面积或者建筑面积与合同约定的面积误差比绝对值超过3%的；第四，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在3个月的合理期限内仍未履行的；第五，约定或者法定的办理房屋所有权登记的期限（预售的，自房屋交付使用之日起90日内；现售的，自合同订立之日起90日内）届满后超过1年，因出卖人的原因导致买受人无法办理房屋所有权登记的。
5）可以适用惩罚性赔偿金的情形。在下列情形下，由于出卖人行为构成了欺诈，因此买受人可以在解除合同并赔偿损失的前提下，还可以要求出卖人承担不超过已付房款一倍的惩罚性赔偿金：第二，商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；第二，商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人；第三，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；第四，故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；第五，故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。
考纲要求
1．了解建设工程施工合同文件的组成，熟悉建设工程施工合同造价相关条款。
2．熟悉建设工程总承包合同及分包合同的订立、履行与变更的基本原则。
考点汇总
一、建设工程合同计价模式及其选择
(一)建设工程合同计价模式
1．总价合同。又可分为：1)固定总价合同；2)可调总价合同。
2．单价合同。单价合同按照合同工期的长短，也可以分为固定单价合同和可调价单价合同两类，调价方法与总价合同的调价方法相同。
3．成本加酬金合同。按照酬金的计算方式不同，成本加酬金合同的形式有：成本加固定酬金合同、成本加固定百分比酬金合同、成本加浮动酬金合同、目标成本加奖罚合同等。
(二)建设工程施工合同类型的选择
业主应综合考虑以下因素选择不同计价模式的合同：1)工程项目的复杂程度；2)工程项目的设计深度；3)工程施工技术的先进程度；4)工程施工工期的紧迫程度。
二、建设工程施工合同示范文本
(一)建设工程施工合同文件的组成1．协议书。
2．通用条款。3．专用条款。
4．附件。提供了“承包方承揽工程项目一览表”、“发包方供应材料设备一览表”和“房屋建筑工程质量保修书”三个标准化表格形式的附件。
(二)建设工程施工合同中有关造价的条款
1．合同价款及调整。
(I)合同价款。
(2)合同的计价方式。通用条款中规定了三种可选择的计价方式：固定价格合同、可调价格合同和成本加酬金合同，发包人、承包人可在专用条款内约定采用其中的一种。
(3)合同价款的调整因素。在可调价格合同中，合同价款的调整因素包括：1)法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；2)工程造价管理部门公布的价格调整；3)一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；4)双方约定的其他因素。
(4)合同价款的调整。
2．工程预付款。
3．工程量的确认。
4．工程款(进度款)支付。
5．竣工结算。
6．质量保修金。
(三)建设工程施工合同争议的解决办法
三、建设工程总承包合同管理
(一)EPC承包合同的订立
1．合同的订立过程。1)招标；2)投标；3)签订合同。
2．合同文件的组成。EPC总承包合同文件包括的内容及执行的优先次序如下：1)合同协议书；2)合同专用条件；3)合同通用条件；4)业主要求；5)投标书。
(二)EPC合同的履行管理
1．业主的主要权利和义务。l)选择和任命业主代表；2)负责工程勘察；3)工程变更；4)施工文件的审查。
2．承包商的主要责任。l)设计责任；2)承包商文件；3)施工文件；4)工程协调；5)除非合同专用条件中另有规定，承包商应负责工程需要的所有货物和其他物品的包装、装货、运输、接收、卸货、存储和保护，并及时将任何工程设备或其他主要货物即将运到现场的日期通知业主。
3．合同价款及其支付。
(1)合同价款。
(2)合同价格的期中支付。
四、建设工程分包合同管理
(一)建设工程施工专业分包合同管理
1．专业分包合同的订立。1)专业分包合同的内容；2)专业分包合同文件的组成；3)承包人的义务；4)合同价款；5)合同工期。
2．专业分包合同的履行管理。1)开工；2)支付管理；3)变更管理；4)竣工验收。
(二)建设工程施工劳务分包合同管理
1．劳务分包合同的订立。
(1)劳务分包合同的内容。一个施工劳务合同和三个附件。
(2)劳务分包合同的订立。劳务分包合同的发包方可以是施工合同的承包人或承担专业工程施工的分包人。
2．劳务分包合同的履行管理。
(1)施工管理。
(2)劳务报酬。
习题精选
一、单项选择题
1．对于工期长、技术复杂、实施过程中发生各种不可预见因素较多的大型土建工程，以及业主为了缩短工程建设周期初步设计完成后就进行施工招标的工程，应选择最适用的合同类型为()。
A．总价合同
B．成本加酬金合同
C．单价合同 D．任意合同
2．承包商按投标时业主接受的合同价格一笔包死，在合同履行过程中，如果业主没有
要求变更原定的承包内容，承包商在完成承包任务后，不论其实际成本如何，均应按合同价
获得工程款的支付。这种合同计价模式属于()。
A．固定总价合同
B．可调总价合同
C．单价合同
D．成本加酬金合同
3．采用固定总价合同时，()要考虑承担合同履行过程中的主要风险
A．承包商
B．发包商
C．转包商
D．业主
4．单价合同的工程量清单内所开列的工程量为()。A．估计工程量
B.准确工程量
C．实际完成工程量
D．图纸工程量
5．从承包方角度出发，为了尽量减少其合同风险，首先考虑采用的合同形式应该是()。
A．成本加酬金合同
B．固定总价合同
C．可调总价合同
D．单价合同
6．适用于边设计、边施工的紧急工程或灾后修复工程的合同模式是()。
A．固定总价合同
B．可调总价合同
C．单价合同
D．成本加酬金合同
7．采用成本加酬金合同时，()要考虑承担合同履行过程中的主要风险。
A．承包商
B．发包商 C．转包商
D．投资方
8．以下成本加酬金合同方式中，对业主的造价管理最不利的合同形式是()。
A．成本加固定酬金合同
B．成本加固定百分比酬金合同
C．成本加浮动酬金合同 D．目标成本加奖罚合同
9．以下合同方式中，对业主的造价管理最有利的合同形式是()。
A．总价合同
B．成本加酬金合同
C．单价合同
D．任意合同
10．在下列合同类型中，承包商承担的风险较大，因而其投标报价也较高的合同类型是()。
A．固定总价合同
B．可调总价合同
C．单价合同
D．成本加酬金合同
11．如果工程施工中有较大部分采用新技术和新工艺，当业主和承包商在这方面过去都没有经验，且在国家颁布的标准、规范、定额中又没有可作为依据的标准时，为了避免投标人盲目地提高承包价款，或由于对施工难度估计不足而导致承包亏损．应首先选用()。
A．固定总价合同
B．可调总价合同 C．单价合同
D．成本加酬金合同
12．工程项目的设计深度，经常是选择合同类型的重要因素。对业主来而言，在完成了施工图设计后进行招标，应该选择的合同类型首先是()。A．总价合同
B．单价合同
C．定额基价合同
D．成本加酬金合同
13．工程项目施工合同以付款方式划分为：①总价合同②单价合同③成本加酬金合同三种，以业主所承担的风险从小到大的顺序来排列，应该是()。
A．③-②-①
B．①-②-③
C．③-①-②
D．①-③-② 14．《建设工程施工合同(示范文本)》由三部分组成，下列选项中不属于其组成内容的是()。A．协议书
B．通用条款
C．专用条款 D．补充条款
15．在合同履行过程中，发包方和承包方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件也构成对双方有约束力的合同文件，将其视为()的组成部分。
A．协议书
B．通用条款
C．专用条款
D．附件 16．《建设工程施工合同(示范文本)》附有三个附件，不属于其附件的是()。
A．承包人分包一览表
B．承包人承揽工程项目一览表
C．发包人供应材料设备一览表
D．工程质量保修书
17．《建设工程施工合同(示范文本)》的组成部分中，发包方和承包方不能进行修改和细化的组成部分是()。
A．协议书
B．通用条款 C．专用条款
D．附件
18．根据《建设工程价款结算暂行办法》(财建[2004]369号)第二十八条规定，《建设工程施工合同(示范文本)》与本价款结算办法不一致之处，应该以()为准。
A．《建设工程价款结算暂行办法》
B．《建设工程施工合同(示范文本)》
C．《通用条款》中的约定 D．《专用条款》中的约定
19．《建设工程施工合同(示范文本)》的组成部分中，为合同当事人提供合同内容的编制指南，其具体内容需要发包方和承包方根据发包工程的实际情况进行细化的组成部分是()。
A．协议书
B．通用条款 C．专用条款 D．附件
20．招标工程的合同价款由发包人、承包人依据()在协议书内约定。
A．中标通知书中的中标价格
B．投标文件中的投标报价
C．签订合同前的谈判价
D．招标人编制的标底价
21．非招标工程的合同价款由发包人、承包人依据()在协议书内约定。
A．工程概算书中的概算价
B．工程估算书中的估算价
C．工程预算书中的预算价 D．施工预算书中的成本价
22．《建设工程施工合同(示范文本)》的通用条款中规定了三种可选择的计价方式，以下不属于这三种计价方式的选项是()。
A．固定价格合同
B．可调价格合同
C．成本加酬金合同
D．单价合同 23．在约定的风险范围内价款不再调整的合同，双方需在专用条款内约定合同价款包含的风险范围、风险费用的计算方法以及承包风险范围以外的合同价款调整方法。以上这种计价方式属于通用条款中规定()的计价方式。A．固定价格合同
B．可调价格合同
C．成本加酬金合同
D．预算包干合同
24．以下不属于建设工程施工合同争议的解决办法的是()。
A．和解、调解
B．仲裁
C．诉讼
D．解除合同
25．EPC承包合同的当事人是()。
A．业主和设计单位
B．设计单位和施工单位
C．业主和总承包单位
D．施工单位和总承包单位
26．关于EPC承包合同的订立过程，业主一般在()即可开始招标。
A．工程项目立项后
B．工程项目设计完成后
C．设计概算完成后
D．施工图预算完成后
27．EPC总承包是最典型和最全面的工程总承包方式，以下()工作不包括在总承包之内。
A．勘察工作 B．设计工作
C．采购工作 D．施工工作
28．在实行EPC承包合同模式的过程中，承包商报价和工程实施的最重要依据是()。A．投标人须知
B．合同条件
C．“业主要求”
D．“承包商要求”
29．EPC总承包合同文件包括的内容有：①合同协议书②合同专用条件③合同通用条件④业主要求⑤投标书，则EPC总承包合同文件执行的优先次序是()。
A．①②③④⑤
B．①④②③⑤ C．④①②③⑤
D．①②④③⑤
30．EPC总承包合同中，业主的主要权利和义务不包括()。
A．选择和任命业主代表
B．负责工程勘察 C．批准工程变更
D．组织工程设计
31．关于EPC总承包合同价款及其支付，以下说法中不正确的是()。
A．EPC总承包合同通常为总价合同，支付以总价为基础
B．如果EPC总承包合同价格要进行调整，应在合同专用条件中约定
C．如果EPC总承包合同发生任何未预见到的困难和费用，合同价格均不予调整
D．承包商应支付其为完成合同义务所引起的关税和税收，合同价格任何情况均不得调 整
32．以下关于建设工程施工专业分包合同价款的论述，错误的是()。
A．专业合同的合同价款应在中标函和协议书中标明
B．分包合同价款等于总包合同相应部分的合同价款
C．分包合同价款与总包合同相应部分的合同价款无任何连带关系
D．分包人应根据其对分包工程的理解向承包人报价
33．在专业分包合同的履行中，分包人应当按照协议书约定的日期开工。分包人不能按时开工，应在约定开工日期前()天向承包人提出延期开工要求，并陈述理由。
A．7 B．14 C．5 D．10
34．以下不属于《建设工程施工劳务分包合同(示范文本)》附件内容的是()。
A．工程承包人供应材料、设备、构配件计划
B．工程承包人提供施工机具、设备一览表
C．工程承包人提供周转、低值易耗材料一览表
D．工程承包人提供工程量清单一览表
35．劳务分包人施工完毕，由()共同进行验收，不必等主合同工程全部竣工后再验收。
A．承包人和劳务分包人 B．发包人和工程师
C．承包人和工程师
D．劳务分包人和工程师
36．全部工程验收合格后(包括劳务分包人工作)，质量保修期内的保修责任由()承担。A．劳务分包人
B．专业分包人
C．承包人
D．发包人
二、多项选择题
1．按计价方式不同，建设工程合同可以划分为()。
A．总价合同
B．单价合同
C．成本加酬金合同
D．工程勘察
E．设计合同
2．固定总价合同的适用条件一般为()。
A．工程招标时的设计深度已达到施工图设计的深度，合同履行过程中不会出现较大的设计变更
B．承包商依据的报价工程量与实际完成的工程量不会有较大差异
C．工程规模较小、技术不太复杂的中小型工程或承包工作内容较为简单的工程部位
D．工程合同期较短，双方可以不必考虑市场价格浮动可能对承包价格的影响
E．工程合同期较长，但在合同总价的基础上，考虑了合同履行过程中市场价格浮动的条款 3．可调总价合同常用的调价方法有()。
A．文件证明法
B．票据价格调整法
C．公式调价法
D．实报实销法
E．造价指数法
4．建设工程施工合同的形式繁多、特点各异，业主应综合考虑以下()因素选择不同计价模式的合同。
A．工程项目的复杂程度
B．工程项目的设计深度
C.工程施工技术的先进程度
D．工程施工工期的紧迫程度
E．工程造价高低程度
5．在可调价格合同中，合同价款的调整因素包括()。
A．法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款
B．工程造价管理部门公布的价格调整
C．一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时
D．市场价格变化因素
E．双方约定的其他因素
6．工程预付款是发包人为了帮助承包人解决工程施工前期资金紧张的困难而提前给付的一笔款项。工程是否实行预付款，取决于()。
A．工程性质
B．承包工程量的大小
C．发包人在招标文件中的规定
D．承包人的资质等级 E．招标方式
7．建设工程施工合同发生争议后，在一般情况下，双方都应继续履行合同，保持施工连续，保护好已完工程。当出现下列()情况时，可停止履行合同。
A．单方违约导致合同确已无法履行，双方协议停止施工
B．调解要求停止施工，且为双方接受
C．仲裁机构要求停止施工
D．法院要求停止施工
E．上级单位要求停止施工
8．关于EPC承包合同的订立过程，业主招标时通常需要委托工程咨询公司按照项目任务书起草招标文件，招标文件的内容包括()。
A．投标人须知
B．合同条件
C．“业主要求” D．“承包商要求” E．投标书格式
9．EPC总承包合同中，承包商的主要权利和义务包括()。
A．工程协调
B．负责工程勘察 C．批准工程变更
D．组织工程设计
E．施工文件的审查
10．下列关于建设工程施工专业分包合同的订立，说法正确的是()。
A．专业分包合同的当事人是业主和分包人
B．专业分包合同的当事人是承包人和分包人
C．专业分包合同文件的组成中包括除总包合同价款之外的总承包合同文件
D．专业分包合同文件的组成中包括总承包合同文件的所有文件
E．分包人有权充分了解其在分包合同中应履行的义务
11．下列建设工程施工专业分包合同关于开工说法的正确是()。
A．分包人应当按照协议书约定的日期开工
B．如果分包人要求延期开工，应在约定开工日期前7天提出要求
C．承包人接到分包人短期开工的请求，应在接到请求后的36小时内答复
D．承包人超过规定时间未予答复，视为同意分包人延期开工的要求
E．因非分包人原因不能按期开工，合同工期相应顺延
12．下列建设工程施工专业分包合同关于价款支付，正确的说法是()。
A．发包人应该按合同约定的时间向分包人支付分包工程款
B．承包人应该按合同约定的时间向分包人支付分包工程款
C．承包人计量后，将承包人报送的工程量报告列入主合同的支付报表内一并提交工程师
D．承包人应及时支付分包工程款，逾期支付要计算拖期利息
E．承包人支付分包工程款，必须经过发包人的同意
13．下列关于建设工程施工劳务分包合同的订立，正确的是()。
A．施工劳务分包合同应该包括通用条款和专用条款
B．施工劳务分包合同没有采用通用条款和专用条款
C．施工劳务分包合同的发包人可以是工程施工合同的发包人 D．施工劳务分包合同的发包人可以是施工合同的承包人或专业分包合同的分包人
E．施工劳务分包合同中的空格之处，经双方当事人协商一致后明确填写
14．下列关于建设工程施工劳务分包合同的履行，正确的是()。
A．劳务分包人只对约定的部分工种的施工任务负责
B．劳务分包人应对工程的施工管理负责
C．劳务分包人施工完毕，应由工程师参加进行验收
D．劳务分包人施工完毕，应由承包人和劳务分包人共同进行验收
E．劳务分包合同中应该明确约定支付劳务分包人报酬的方式
15．劳务分包合同的发包方可以是施工合同的()。
A．业主
B．施工合同的承包人
C．承担专业工程施工的分包人
D．劳务合同分包人
E．转包人
16．劳务分包人施工完毕，进行验收的人员有()。
A．工程师
B．发包人
C．承包人
D．劳务分包人
E．转包人
参考答案
一、单项选择题
1．C 2．A 3．A 4．A 5．A 6．D 7．B 8．B 9．A l0．A 11．D 12．A 13．B 14．D 15．A l6．A 17．B l8．A l9．C 20．A 21．C 22．D 23．A 24． D 25．C 26．A 27．A 28．C 29．A 30．D 31．D 32．B 33.C 34.D 35.A 36.C
二、多项选择题 1.A、B、C 2.A、B、C、D 3．A、B、C 4．A、B、C、D 5.A、B、C、E 6.A、B、C
7．A、B、C、D 8．A、B、C、E 9.A、D
一、《劳动合同法》实施后的劳动关系的平衡方式
(一) 对员工权利的保障
1. 员工拥有知情权
《劳动合同法》在《劳动法》的基础上, 删去了劳动纪律、劳动合同终止条件、违反劳动合同的责任, 增加了工作时间、工作地点、职业病危害防护等内容。让员工可以有更多对工作选择的依据条件的了解。
2. 设置无期限合同
在市场经济国家, 无固定期限合同是所有有竞争力的企业劳动合同当中最普遍的一种形式, 在我们国家许多跨国公司只要任用就是无固定期限合同。
3. 增加社保及社保转移
新法在《劳动法》的基础上增加了社保转移, 更加强调了社保的绝对性, 使劳动者维权有据, 还会得到相应的经济补偿。
4. 单位违法, 劳动者可解除合同
《劳动合同法》取消了《劳动法》中有关用人单位与劳动者可以约定终止劳动合同的规定, 明确劳动合同终止是法定行为, 只有符合法定情形的, 劳动合同才能终止。这样, 劳动者大大增加了主动性, 保证了劳动者的合法权益。
(二) 企业应增加的义务
1. 经济补偿
《劳动法》规定对用人单位延期或克扣劳动者的工资报酬以及经济补偿金的, 对工资报酬是加付25%的补偿, 对经济补偿金的规定是加付50%的补偿。《劳动合同法》则将两者统一起来, 并提高了标准, 在50%—100%之间, 由劳动行政部门根据不同的情况予以考量。同时, 在补偿情况上规定劳动合同因两种特殊情形而终止时, 用人单位也应当依法支付经济补偿。此外, 规定了向高收入劳动者支付经济补偿的限额。这一规定加大了对用人单位违法的处罚力度。《劳动合同法》在平等保护合同双方的同时, 强调向劳动者倾斜, 加大了对用人单位违法的处罚力度。
2. 职业卫生安全
《劳动合同法》中规定用人单位招用劳动者时, 不仅要如实告知有关职业危害的情况, 而且还应将职业危害和防护措施在劳动合同中写明。同时, 《劳动合同法》规定农民参与劳动, 有获得劳动保护, 免受不良劳动环境侵害权利, 发生工伤事故应得到赔偿的权利。正如上文所讲, 《劳动合同法》还规定了劳动合同必须有社会保险的内容, 给劳动者上社会保险是用人单位的一项法律义务, 如果缺少了社会保险就意味着劳动合同不符合法律规范。
3. 严格履行劳动合同
《劳动合同法》规定, 劳动合同可以协商解除, 也可以按法定条件单方解除。劳动合同法以禁止性的法律规范对违约金的适用范围作了严格的限定, 规定违约金仅限于竞业限制和出资培训两种情形。除了这两种情形外, 用人单位可以与劳动者约定适用于用人单位的违约金。
二、《劳动合同法》实施后企业用工制度的规范途径
(一) 规定合同签订时间
在合同签订时间上, 法律中作出了全面严格的要求, 包括:用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的, 劳动关系自用工之日起建立。已建立劳动关系, 未同时订立书面劳动合同的, 应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同, 与劳动者约定的劳动报酬不明确的, 新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行;没有集体合同或者集体合同未规定的, 实行同工同酬。在这方面填补了《劳动法》的空白, 是劳动合同法的一项重要突破。
(二) 事业单位编制的覆盖
为了保护所有劳动者的合法权益, 《劳动合同法》比《劳动法》进一步扩大了劳动合同的适用范围, 将事业单位聘用制人员纳入了劳动合同管理的范围。将劳动合同扩大到所有公务员和参照《公务员法》管理的工作人员以外的劳动者, 越来越趋于全面保护, 将使更多的劳动者得到法律的保护, 也能够使各种类型的单位在用工问题上更加规范和完善。
(三) 规定非全日制的合同签订及使用
针对我国劳动力市场用工形式多样化的发展趋势, 在进一步完善全日制用工规范的基础上, 《劳动合同法》对非全日制用工专门进行了规范, 拓展了法律适用的范围, 使不同就业形态下劳动者的合法权益得到有效保护。对非全日制的试用期以及工资支付作出了限制性规定等。这些规定解决了灵活就业人员的维权问题, 使责任和成本分配更加合理。
(四) 规定劳务派遣细则
劳务派遣作为一种新型的用工方式, 在国内市场上一直备受争议。目前, 关于劳务派遣的法律规定极少, 基本上是立法的盲区, 而《劳动合同法》对此作出了详细的规定, 填补了这一空白。《劳动合同法》对劳务派遣岗位、派遣与退回、参加工会等问题的规定, 能有效避免劳务派遣发展的无序状态, 使劳务派遣开始进入按照“游戏规则”规范发展的阶段。
(五) 关于试用期的界定
针对一些用人单位滥用试用期侵害劳动者权益的问题, 《劳动合同法》延续了《劳动法》有关试用期的一些规定, 同时, 《劳动合同法》也作出了一些与《劳动法》不同的新规定:劳动合同期限在三个月以上的, 可以约定试用期。劳动合同期限一年以上三年以下的, 试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。同时, 规定劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%, 并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。这些规定可以有效控制用人单位利用试用期无偿使用劳动力。
三、《劳动合同法》实施后和谐劳动关系的构建策略
(一) 鼓励集体合同
集体协商和集体合同制度是市场经济条件下协调劳动关系的有效机制。为了进一步完善集体合同制度, 《劳动合同法》将一些经过实践检验行之有效的好的政策上升为法律规定。依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。
(二) 强调工会的重任
《劳动合同法》从程序条件的设定上, 加强了工会在经济性裁员程序中同雇主的协商功能, 强化工会对雇员的劳动保护, 确保被裁人员的优先录用权的实现。较《劳动法》在解除合同, 集体合同, 工作时间, 劳动争议等方面细化了工会的职责, 倾向于保护劳动者的合法权益。由此可见, 《劳动合同法》明显加大了工会、职工代表大会以及员工在用人单位规章制度制定过程中的权利。
(三) 鼓励无固定期限合同
《劳动合同法》与《劳动法》在该问题上的主要区别是以前由劳动者求着用人单位签订无固定期限劳动合同, 而现在则转变为由用人单位主动找符合条件的劳动者签订无固定期限劳动合同。可以预见, 随着《劳动合同法》的实施, 无固定期限劳动合同将逐步成为我国劳动合同制度的常态, 中长期用工将成为劳动合同用工的主要形式。
(四) 竞业限制
为了适应社会经济的发展, 《劳动合同法》明确了在劳动合同中约定保密条款和竞业限制条款的规定:强制性规定了竞业限制的最长期限、人员范围以及经济补偿金的支付时间和范围, 同时, 也赋予用人单位与劳动者可以协商约定商业秘密和知识产权相关的事项, 并具体约定竞业限制的范围、地域、期限、违约金的数额、经济补偿金的数额。只要双方约定不违反法律的强制性规定, 即是合法有效的。这些规定对用人单位与员工双方都将会起到制约和保护, 同时使条约更加灵活, 增加了实用性。
(五) 政府定位
和谐劳动关系充分体现了以人为本的现代文明思想。突出保护劳动者权益, 是劳动立法的基本法理和原则, 这是一个被法学界公认的常识, 同时也是我国现实情况的需要。构建和谐劳动关系, 我们的政府必须把握劳动关系全局, 坚持党的领导, 联动劳动关系主体双方, 以建立完善工资集体协商制度为中心环节, 着力打造企业法治和利益均衡的机制, 从而调动劳动关系主体双方两个积极性, 使其双方相互依赖, 相互作用, 相互促进, 协调发展。
在中国新《劳动合同法》两年的执行期间, 我们有理由相信《劳动合同法》不仅仅是保护劳动者的, 而是通过保护劳动者来构建一个规范的和谐的企业劳动关系, 促进员工和企业共同发展, 实现劳资双赢。
摘要：《劳动合同法》不仅仅是保护劳动者的, 而且是通过保护劳动者来构建一个规范的和谐的企业劳动关系, 促进员工和企业共同发展, 实现劳资双赢的。从劳动关系的平衡方式、企业用工制度的规范途径以及和谐劳动关系的构建策略三个方面论述《劳动合同法》, 是《劳动法》等相关法规在适应新形势、新发展下的变化的补充, 可以加深对《劳动合同法》的理解和应用, 从而实现劳动力资源的有序流动和合理配置。
关键词：劳动合同法,劳动关系,权益,社会保障
参考文献
[1]程延园.用理性双赢实践《劳动合同法》[J].工会博览, 2009, (1) :25-27.
[2]程延园.《劳动合同法》构建与发展和谐稳定的劳动关系[J].中国人民大学学报, 2007, (5) :104-110.
[3]常凯.构建和谐社会与劳资关系法制化促进劳资共同发展[J].检察风云, 2007, (6) :20-25.
《劳动合同法》第四条规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”
这里的“平等协商确定”该如何理解？是在经过民主程序后，用人单位有权单方确定，还是必须双方共同确定呢？
一种理解认为，用人单位在制定规章制度和决定重大事项时必须履行法定民主程序，履行过法定民主程序后，未达成一致的问题，用人单位有最后确定权。另一种理解是，既然是“平等协商确定”，就应该是经双方平等协商后共同确定，即制定规章制度属于“用人单位主导下的共决权”。
点评：应该做“先民主后集中”的解释
理由1：从立法走向来看，从一审稿规定的“应当经过讨论通过”到三审稿的“经过讨论”表明立法确认对于用人单位最终确定权的尊重。
理由2：否定用人单位的最终确定权与现有的相关法律冲突。《公司法》《全民所有制工业企业法》《城镇集体所有制企业法》等有关企业法律法规都规定企业就重大事项有最终决定权。
理由3：商业管理角度，用人单位自主经营权包括规章制度的规定，否定用人单位最终确定权与商业操作原理相违背，也不利于市场经济的有序稳定健康发展。
用人单位有几次终止固定期限劳动合同的权利？
《劳动合同法》第十四条规定：“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”
根据该条，用人单位到底有几次订立固定期限劳动合同的机会呢？
一种理解认为，用人单位只要与劳动者签订第二次有固定期限劳动合同后，必须续签无固定期限劳动合同，因为条款中有这样的规定：“劳动者提出或者同意续订，……应当订立无固定期限劳动合同。”也就是说，用人单位可以终止与劳动者的第一次有固定期限的劳动合同，对第二次有固定期限的劳动合同，终止权就不在单位了。另一种理解认为，条款中第（三）种情形后有一句“续订劳动合同的”，所谓“续订”需以双方协商一致为前提，因此，用人单位履行完第二次固定期限劳动合同后，可以选择不续订而终止劳动合同。
点评：用人单位只有一次终止权
理由1：法条的逻辑结构。劳动合同法第十四条所列之“下列情形”是在“劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外”的前置背景下提出的。可见“续订”之权利还在劳动者一方。
理由2：如果理解为“用人单位可以以不续订为由”终止劳动合同，该条的存在就没有多大意义了。国家鼓励劳动关系长期化稳定化的本意就得不到实现。
理由3：人大法工委明确表示“无固定期限合同”不是铁饭碗。如果出现第三十九、第四十条第一项、第二项的情形，仍然可以解除。四审稿增加“且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形”的规定，是对用人单位的妥善让步。既然已经做了妥协，就没有必要再赋予你以“不续订”为由进行对抗之权利。
“专项培训费用”应当如何界定？
《劳动合同法》第二十二条规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。”
用人单位为劳动者提供专项培训费用，是可以约定服务期的一个前提条件。但是对于这个“专项培训费用”究竟应当如何界定呢？
目前一种理解认为，国家相关部门规定用人单位应当按照职工工资总额的一定比例(1.5%~2.5%)提取职工教育经费，在这个范围内，用人单位为劳动者提供的培训是在履行自己的法定责任和义务，不得要求劳动者在劳动合同约定劳动期限之外承诺服务期。另一种理解认为，专门针对特定的劳动者本人提供的技术培训费用就是“专项培训费用”。按照前种理解，用人单位实际上难以操作，在法庭上举证培训费属于“规定以外的费用”，用人单位就需出示所有的财务凭证，而这实际上也难以做到。
点评：关键是要界定何为专项技术培训
理由：界定“专项技术培训”的标准一是“专项”，区别于一般的涉及全体员工的入职培训、劳动纪律培训以及其他必要的业务培训。标准二：是否出资？两者缺一不可（至于培训费用的性质需要用人单位规章制度予以明确）。
劳动合同中还能有约定终止条款吗？
《劳动法》规定：“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。”也就是说，《劳动法》规定的劳动合同终止包括两类，一类是法定终止，即劳动合同因期满而终止；另一类是约定终止，即劳动合同因当事人约定的终止条件出现而终止。
《劳动合同法》取消了劳动合同的约定终止条款。对此，一种理解认为，劳动合同当事人不得再约定劳动合同的终止条件，即使约定了，该约定也无效。另一种理解认为，尽管《劳动合同法》取消了劳动合同的约定终止条款，但是并没有禁止劳动合同约定终止条款，同时《劳动法》的有关规定也没有被废除，所以劳动合同双方当事人仍然可以约定合同终止条款。
点评：不可以
理由：法律序位关系。劳动合同法与劳动法是特别法与一般法的关系。就劳动合同的相关规定，应当以劳动合同法为准。劳动合同法第第十三条规定固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。法律之本意显然是排除约定终止条件。
但，若劳动合同约定了终止条件。该做如何认定？
第一，如果有利于劳动者，可认定有效。
第二，如果不利于劳动者，认定无效。
经济性裁员是否意味着一次性解除法定数量的劳动者？
《劳动合同法》第四十一条放宽了用人单位在确需裁减人员时进行裁减人员的条件，规定“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员”。对于该条该如何理解？是否必须要一次性解除法定数量的劳动者才构成经济性裁员？
一种理解认为，该条应该是指用人单位需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人占企业职工总数百分之十以上时，才应当按照以上规定走程序，而裁减人员不足二十人或占企业职工总数不足百分之十的，无须按照以上规定走程序。而另一种理解认为，该条应该理解为只有“裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上”，才可以适用裁员规定。
点评：不能以经济性裁员实体条件为由成批解除劳动合同
工资低于平均工资三倍，其经济补偿是否封顶？
《劳动合同法》第四十七条规定：“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”对此一种理解认为，法条很明确，就是要限制高收入劳动者的经济补偿金，而月工资低于本地区上年度职工月平均工资三倍的劳动者，经济补偿金没有上限。
另一种理解认为，根据法律回归经济补偿金本意的目的来看，对于月工资低于职工月平均工资三倍的劳动者，向其支付的经济补偿即使不受“最高不超过十二年”的限制，但是其经济补偿的总额也有上限，即月平工资三倍乘以12个月，否则违背了立法的初衷，而且工资在三倍线上线下相差一两元，同等工龄者的补偿可能相差很大，这既不公平也不合理。
点评：应做第一种理解
理由1：法条规定的很明确。无须详细解释。
理由2：劳动合同法所倡导的公平原则是指“用人单位”和“劳动者”之间的公平、合理。而非针对“劳动者”之间。立法偏袒保护劳动者是劳动合同法的题中之义。
违法解除合同的赔偿金是否包含经济补偿？
《劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”对此一种理解认为，经济补偿与经济赔偿是两个性质不同的概念，用人单位支付经济赔偿不能免除其依法支付经济补偿的法定义务，也就是说，除了经济补偿外还得另付经济补偿金标准两倍的赔偿金。另一种理解认为，按照前一种理解，这里的赔偿金就是“加付”的概念，但和第八十五条违反工资或经济补偿规定的经济责任不同，这里只说“支付”而没有说“加付”，违法解除合同单位只要支付经济补偿标准二倍的赔偿金。
点评：不包含
理由：赔偿金与经济补偿金性质截然不同，两者相对应于不同的情形（违法解除或者合法解除）。只是赔偿金的支付数额标准参照经济补偿金（两倍）。不要混淆了性质和数量的关系。
劳务派遣单位订立劳动合同是否适用第十四条规定？
《劳动合同法》第十四条规定了应当订立无固定期限劳动合同的情形，有关条款是否适用于劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同呢？对此一种理解认为，只要劳务派遣单位与被派遣劳动者形成或建立劳动关系，就应当适用有关规定。另一种理解认为，劳务派遣有关条款是《劳动合同法》第五章单独列出的特别规定，可以优先于一般规定。《劳动合同法》已经对劳务派遣单位订立劳动合同作了特别限制，规定“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”所以不再适用第十四条规定。
点评：适用
全日制用工的平均工作时间如何计算？
《劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”这里的“平均”是用什么天数来“平均”呢？假设用人单位安排劳动者每周工作3天，每天工作8小时，这名劳动者应该算全日制用工还是非全日制用工呢？
一种理解认为，这里的平均应该拿劳动者每周实际工作天数来平均，如果每周工作3天，每天工作8小时，尽管累计未超过24小时，但平均每日工作时间是8小时，不符合“一般平均每日工作时间不超过四小时”的规定，不应该是非全日制用工。另一种理解认为，应该拿每周法定工作天数（不超过六天）来平均，如果每周工作3天，每天工作8小时，平均每日工作时间是4小时，符合法律规定，应是非全日制用工。
点评：按周平均
理由1：劳动合同法的立法本意是大力提倡非全日制用工。
理由2：“一般平均每日工作时间不超过四小时”非禁止性规范。
未签合同，从第十三个月起还要支付双倍工资吗？
《劳动合同法》第十四条规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”而第八十二条中规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付双倍的工资。”根据规定，从未签合同的第十三个月开始，即已视为订立无固定期限劳动合同，此后，用人单位是否仍需支付双倍工资呢？一种理解认为，只要是应当订立而事实上双方未订立无固定期限劳动合同的，就要支付双倍工资。另一种理解认为，“视同”在民法中为“等同”的意思，尽管双方未签订劳动合同，但其劳动合同期限实际上已经约定清楚，并发生了法律效应，所以不应再要求用人单位支付双倍工资。
点评：需要继续支付双倍工资
理由1：视为无固定期限劳动合同和严格意义上的“无固定期限合同”有着严重区别。前者并未用合同加以确认。属于形式要件之缺乏。民法和劳动法属于不同法域。怎么能用“等同”来解释“视为”？
【《劳动合同法》讲义】推荐阅读：
劳动合同法的利弊分析与构建和劳动关系研究06-03
终止劳动合同和解除劳动合同的区别07-20
劳动合同法主要内容07-17
新的劳动合同法09-09
劳动合同法的协商解除06-14
劳动合同法存在的问题06-29
我国劳动合同法完整版07-07
集体合同与劳动合同区别07-22
浅谈《劳动合同法》的适用和完善06-06
