中国的仲裁制度

中国的仲裁制度（精选8篇）

中国的仲裁制度 篇1

仲裁制度是指民(商)事争议的双方当事人达成协议,自愿将争议提交选定的第三者根据一定程序规则和公正原则作出裁决,并有义务履行裁决的一种法律制度。

仲裁通常为行业性的民间活动,是一种私行为,即私人裁判行为,而非国家裁判行为,它与和解、调解、诉讼并列为解决民(商)事争议的方式。但仲裁依法受国家监督,国家通过法院对仲裁协议的效力、仲裁程序的制定以及仲裁裁决的执行和遇有当事人不自愿执行的情况时可按照审判地法律所规定的范围进行干预。因此,仲裁活动具有司法性,是中国司法制度的一个重要组成部分。

1994年8月31日颁布的《中华人民共和国仲裁法》统一了全国的仲裁制度,采用国际上通行的基本原则,基本制度,习惯作法,使我国的仲裁制度与国际仲裁制度接轨。

(一)仲裁制度的基本原则

1、自愿原则

当事人采用仲裁方式解决纠纷,应当双方自愿,达成仲裁协议,没有仲裁协议一方申请仲裁的,仲裁委员会不予受理。

2、独立原则

仲裁依法独立进行,不受行政机关,社会团体和个人的干涉,具体表现在:

① 仲裁机构不属于行政机关;

② 仲裁机构的设置以按地域设置为原则,相互独立,没有上下级之分,没有隶属关系。

③ 仲裁委员会、仲裁协会与仲裁庭三者之间相互独立,仲裁庭依法对案件进行审理,不受仲裁协会,仲裁委员会的干预;

④ 法院必须依法对仲裁活动行使监督权,仲裁并不附属于审判,仲裁机构也不附属于法院。

3、合法、公平原则

仲裁法规定,仲裁应当根据事实、符合法律规定,公平合理地解决纠纷。

(二)仲裁机构

1、仲裁协会

中国仲裁协会是仲裁人员的自律性组织,根据章程对仲裁委员会及其组成人员、仲裁员的违纪行为进行监督。仲裁委员会是中国仲裁协会的会员,中国仲裁协会的章程由全国会员大会制定。中国仲裁协会依照仲裁法和民事诉讼法的有关规定制定仲裁规则。

2、仲裁委员会

仲裁委员会是常设性仲裁机构,一般在直辖市,省、自治区人民政府所在地的市设立,也可以根据需要在其他设区的市设立,不按行政区划层层设立。

仲裁委员会由市的人民政府组织有关部门和商会统一组建,并应经省、自治区、直辖市的司法行政部门登记。

仲裁委员会由主任1人,副主任2至4人和委员7至`11人组成。仲裁委员会的主任、副主任和委员由法律、经济贸易专家和有实际工作经验的人员担任。仲裁委员会的组成人员中法律、经济贸易专家不得少于1/3.仲裁员应当符合下列条件:

① 从事仲裁工作满8年的;

② 从事律师工作满8年的;

③ 曾任审判员满8年的;

④ 从事法律研究,教学工作并具有高级职称的;

⑤ 具有法律知识,从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或具有同等专业水平的。

仲裁委员会根据不同专业设置仲裁员名册,便于当事人挑选仲裁员。

2、仲裁庭

仲裁委员会受理仲裁案件后,并不直接仲裁案件,而是组成仲裁庭行使仲裁权。

仲裁庭的组织形式分为合议制和独任制两种。合议制由3名仲裁员组成仲裁庭,其中1名为首席仲裁员,负责主持案件的仲裁,独任制由1名仲裁员组成仲裁庭。

当事人约定由3名仲裁员组成仲裁庭的,应当各自选定或各自委托仲裁委员会主任指定1名仲裁员,第三名仲裁员是首席仲裁员,应当由当事人共同选定或共同委托仲裁委员会主任指定。当事人约定由1名仲裁员组成仲裁庭的,应当由当事人共同选定或共同委托仲裁委员会主任指定。

(三)仲裁的基本制度

1、或裁或审制度

该制度体现了对当事人选择争议解决途径的权利的尊重,其含义是:

① 当事人达成仲裁协议的,排除了法院对争议的管辖权,只能向仲裁机构申请仲裁,而不能向法院起诉。

② 当事人签订的仲裁协议虽然排除了法院对争议的管辖权,但在某些特定情况下法院对受理的已有仲裁协议的争议拥有管辖权,这些情况是:

A、仲裁协议无效或失效的;

B、一方当事人起诉后,另一方当事人应诉,进行了实质性答辩,并未就管辖权问题提出异议的,可视为放弃了原有的仲裁协议,法院可对案件继续审理。

2、一裁终局制度

其基本含义是,裁决作出后即发生法律效力,即使当事人对裁决不服,也不能再就同一争议向法院起诉,同时也不能再向仲裁机构申请仲裁或复议。当事人对裁决应当自动履行,否则对方当事人有权申请人民法院强制执行。

但是,当当事人认为仲裁裁决确有错误,即符合法律规定的撤销情形时,可依法向法院申请审查核实,予以裁定撤销。这是对一裁终局制度的一项补救措施。

(四)中国国际经济贸易仲裁委员会

中国的仲裁制度 篇2

运用法律手段或准法律手段解决体育纠纷是人类体育活动走向法治化的标志。随着人类体育活动的国际化和商业化,各种体育纠纷包括跨国体育纠纷越来越多,如何针对不同体育纠纷的特殊性构建好我国的体育仲裁制度,首先要从研究思路和宏观方向上加强对体育仲裁的整体把握,确定贯穿于体育仲裁立法的整个过程,对构建体育仲裁制度起普遍指导作用即公正与效率,并作为仲裁的两大价值目标,围绕着两大价值目标来构建我国的体育仲裁有着现实的司法意义。本文主要从公平、公正原则是仲裁制度所追求的首要价值出发,阐明对《体育法》进行适当的修改和调整来夯实构建体育仲裁制度的法律基础;从体育仲裁制度应体现经济高效原则,阐述了他们构成了体育仲裁制度的主要社会价值。

1 构建体育仲裁制度应体现公平性原则,公平公正是仲裁制度所追求的首要价值

公平、公正是社会主义法制所追求的共同目标,仲裁以其特有的制度为追求这一目标加以保障。从法律概念上讲,民商事纠纷的仲裁是指当事人协议将有关争议提交选定的第三者作出裁决,并有义务履行裁决的一种制度。无论是字意还是法律概念其内涵均反映了仲裁追求公平、公正的价值。

1.1 仲裁不实行地域管辖和级别管辖,当事人可以选择自己所信任的仲裁机构和仲裁员处理案件。

这种避免强制的选择自由,赋予当事人以公平的机会和公正的信念。当事人在选定时,总是选择其认为声誉比较好、素质比较高的仲裁机构和仲裁员仲裁其案件,使之获得公正的处理。对仲裁机构和仲裁员来说则是一种鞭策和制约,并由此决定仲裁的生命力不是靠强制而是靠信誉,公正当为仲裁运作永恒的主题,当为仲裁机构和仲裁员取信于民的立身之本。

仲裁的独立性为仲裁机构和仲裁员公正处理案件提供保障。仲裁的独立性表现为仲裁机构的独立性和仲裁员办案的独立性。仲裁法规定:仲裁委员会独立于行政机关,与行政机关没有隶属关系,仲裁委员会之间也没有隶属关系。至于仲裁员办案的独立性,在于其办理中财案件的权力来源于当事人直接或间接的授予,加之仲裁员的兼职性,使之与仲裁委员会及其组成人员之间也有相对的独立性,这样,仲裁员办理案件时,不仅不受行政机关、社会团体和个人的干涉,也不受仲裁委员会本身的干涉,而凭借当事人对其素质的信任和授权,以中立公正的立场来裁处案件。

1.2 仲裁注重以人为本、专家断案。

一支素质高、业务精的仲裁员队伍,是公正仲裁的直接保证。仲裁是一种信用,能当一名仲裁员,首先:要求人品正、办事公道、作风正派;其次,一定的专业知识和经验。由于经济案件涉及不同的知识领域,类型多样,因此仲裁队伍注重知识结构广泛性与专业性的结合,仲裁法规定有资深的法律、经济贸易、科学技术等具有高级职称和专业水平的专家担任仲裁员,在于让术业有专攻的专家决断各种类型的案件,以利于提高办案质量,保证仲裁的公正性。

1.3 仲裁的自由裁量权更具有理性化的公正。

人民法院适用法律的原则是:“以事实为根据,以法律为准绳”,而仲裁法规定的适用原则是:“根据事实,符合法律规定,公平合理地解决纠纷”。由此我们可以看出仲裁注重的是“符合”而不是“依据”,强调的是“公平、合理”。因此,仲裁组织相对审判组织可以较为灵活的行使自由裁量权,使之能够较好地弥补法律滞后性、局限性的不足,以公平合理的价值观裁量解决现实生活中必法律条文规定丰富的多的频繁复杂的争议。因此,仲裁程序更有可能做到原则性与灵活性相结合,成为当事人愿意选择的实现理性化公正模式的途径。

1.4 仲裁设有较完善的监督、救济措施。

仲裁实行一裁终局制度,裁决一经做出即发生法律效力,在这样具有司法属性的特殊活动中,光自律是不够的,因此,为防止裁决可能出现的失误或者偏差,贯彻有错必纠的原则,我国《仲裁法》和《民事诉讼法》均有规定,当有证据证明裁决出现适用程序等错误或导致社会公共利益受损的情况时,应当事人申请,法院可对仲裁裁决进行撤销和不予执行,使仲裁的公正性得以司法的救济。

2 体育仲裁制度应体现效率原则

2.1 效率的含义效率或效益一词基本意义是,从一个给定的投入量中获得最多的产出,即以最少的资源消耗取得最多效果。

体育仲裁应为市场经济条件下的竞技体育纠纷的主体解决争议提供高效的服务,以比诉讼更低的成本在社会冲突救济机制中获取一席之地。因此,效益应成为体育仲裁的又一重要的核心价值。体育纠纷发生后,当事人对权利救济方式的选择,除了以公正作为基本的目标外,另一个重要因素就是进行成本效益分析,即对纠纷解决投入的成本和产出收益进行比较,选择一种预期效益最好的方式。也就是说,在两种救济程序的公正性一致的情况下,当事人选择的主要标准就是效益了。就体育仲裁而言,其效益性主要体现在仲裁过程中的投入(成本)和产出(收益)。

2.2 构成体育投入(成本)的因素。

主要有:(1)国家为体育仲裁机构所投入的费用;(2)国家为支持体育仲裁(财产保全、证据保全)所投入的物质耗费;(3)国家为监督体育仲裁所作出的物质和人力耗费;(4)当事人所支付的仲裁费用(包括仲裁费、案件受理费、和其他实际开支的费用);(5)聘请律师和其他代理人所支付的报酬;(6)当事人参与体育仲裁所付出的物质上、时间上的耗费;(7)当事人搜集证据的费用和请证人作证所负的工资费用;(8)当事人因财产保全、证据保全以及被查封、扣押、冻结等强制措施所支付的费用和所受到的损失;(9)其他与体育仲裁相关的费用。

2.3 构成产出(收益)的因素。

主要是:(1)体育仲裁为社会间接挽回经济损失;(2)体育仲裁为不堪积案重负的法院分忧解难,与法院共同担负着社会控制任务;(3)体育仲裁对国家法律秩序的维护、对合法体育社会关系的保护、对体育纠纷的预防和抑制作用等,为社会带来无形的巨大收益;(4)当事人因体育仲裁裁决所确定能够执行的实体利益,等等。因此,体育仲裁的效益性不但要求仲裁案件审理过程的经济耗费要降低至最低的程度,而且要求国家合理地配置社会资源(包括司法资源),使体育仲裁的运作以整体上同时符合资源节约和产出最大化的要求。

3《体育法》和《仲裁法》对体育仲裁制度的构建的积极促进作用

构建体育仲裁制度,是一项以一定法规形式所确定的程序性制度,必须要有国家现行法律支持其存在并操作的明确依据。我们必须立足于体育仲裁密切相关的两部法律来探讨构建该制度的法律依据以及体育仲裁的发展方向。

3.1 有关体育法中关于体育仲裁的内容是构建体育仲裁制度的依据。

应修改《体育法》第三十三条的规定,该条明确了我国体育仲裁为强制仲裁。若不修改这一条的规定,我国体育仲裁制度将有如下两种构建方法:

第一,将竞技体育领域内的所有就归属体育仲裁机构管辖,实行一裁终局,完全排斥法院管辖权,及严格限制法院对仲裁结果的审查。这种完全排斥当事人诉权的做法是不妥的。理由如下:(1)仲裁机构属于民间机构,它无权强制管辖纠纷。(2)有因运动员注册、转会以及参赛资格等体育专业问题以及因履行竞技体育活动中的合同所引起的。第二,效仿劳动仲裁的做法,将体育仲裁作为竞技体育纠纷解决的一个前置程序,实行一裁二审的单轨纠纷解决机制。实行一裁二审制有违仲裁效率的价值目标,使体育纠纷解决变得更加繁琐。笔者主张实行或裁或审的竞技体育纠纷双轨解决机制,将《体育法》第三十三条修改成:在竞技体育中发生的纠纷,可以由体育仲裁机构负责调解、仲裁。体育仲裁机构的设立方法和仲裁范围由国务院另行制定。这样有利于快速解决纠纷,符合效率的价值目标,同时兼顾了当事人的诉权,当事人的诉权因仲裁协议而受到限制,这样较强制剥夺当事人的诉权公正的多。笔者认为,上述理由是站不住脚的。在体育组织与其成员发生纠纷的情况下,体育仲裁本质上是法定的民间第三者站在中立的角度对体育组织及其成员之间的纠纷进行裁决。在这样一个涉及第三者的纠纷解决机制当中,体育组织与其成员之间的管理关系不应发生作用。针对节约社会成本,提高资源利用率理由,笔者认为,为了这一点而建立强制仲裁制度,过于牺牲公正和追逐效益。面对日益增加的竞技体育纠纷,国家的任务是建立独立的能高效公正解决竞技体育纠纷的体育仲裁机构供纠纷当事人选择。

3.2 从整个体育仲裁制度与我国《仲裁法》的关系来构建体育仲

裁应符合仲裁发展的方向在我国原有的仲裁制度体系中,行政仲裁曾是主要类型,而就仲裁的历史发展和自身定位以及多数国家国内仲裁与国际仲裁所采用的方式而言,则主要是民间仲裁方式。民间仲裁典型而直接地体现了意思自治的仲裁特有价值目标。所以,在构建与社会主义市场经济相适应的法律体系的过程中,我国《仲裁法》所构建的是以民商事仲裁为内容的民间仲裁性质的仲裁制度,表明了对民间仲裁趋势的确认和追求。

3.3 仲裁协议与仲裁范围也是构建体育仲裁制度的基本内容《仲裁法》是设定体育仲裁内容和范围的基本依据。

仲裁机构对纠纷当事人的协议授权。然而从世界范围的竞技体育仲裁实践来看,体育仲裁真正由当事人在纠纷发生前或发生后达成的书面条款或仲裁协议引起的是非常少的,通常都是因体育组织章程中的规定产生,当事人往往并未亲笔签署仲裁协议。

4 小结

本文通过对构建体育仲裁制度的阐述和分析,从公平公正和效率的原则探讨体育仲裁制度的构建,包括《体育法》是构建体育仲裁制度的直接依据、体育仲裁制度始终与《仲裁法》的发展相适应以及对仲裁范围和仲裁内容的设定等等,希望能对我国体育仲裁制度的构建提供参考。

参考文献

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中国的仲裁制度 篇3

一、仲裁的本质

仲裁作为一种解决民商事纠纷的社会救济方式，以当事人的意思自治为基础，具有民间性、自愿性的特点。仲裁之所以在国际范围内获得承认与执行，是因为仲裁裁决具有同法院判决相似的强制性法律效力。但这种法律效力源自何处？这就要从仲裁的本质说起。

关于仲裁的本质属性，至今没有一种国际社会普遍接受的统一观点。其中司法权论、契约论、混合论、自治论及双视角论是目前最具代表性的几种学说。但这些理论都只是在某一角度上揭示了仲裁制度的某种属性，不能全面、客观地认识仲裁的本质属性。如司法权论强调的是国家法律对仲裁的影响，契约论极端地主张双方的自愿性，这些都过于片面。混合论与双视角论虽有所改善，但仍不能完全体现仲裁的本质。仲裁作为一种自成体系的纠纷解决机制，应当具有一系列性质，而不是单一表述就能决定其本质。笔者认为，对于仲裁的本质应当从抽象和具体两个方面来体现。所谓抽象的本质，是指从宏观上，仲裁是一种纠纷解决机制。它同和解、调解、诉讼等共同构成了纠纷解决体系。而所谓具体的本质，是从微观上来解释仲裁的，主要包含五个方面：纠纷主体的自治性、纠纷内容的可仲裁性、仲裁主体的民间性、仲裁规则的多元性及仲裁裁决的准司法性。

二、我国现行劳动争议仲裁制度的现状

在我国，对于劳动争议的解决虽然称之为仲裁，但与国际通说的“仲裁”大相径庭。国际通说的“仲裁”是指发生争议的双方当事人，根据其在争议发生前或争议发生后所达成的协议，自愿将该争议提交中立的第三者进行裁判的争议解决制度和方式。自愿性、非行政性、一裁终局性是仲裁最根本的特征。1994年8月13日颁布实施的《中华人民共和国仲裁法》标志着我国已确立起了与国际通行仲裁制度接轨的新型民商事仲裁法律制度。但是，劳动争议仲裁和人事争议仲裁两种仲裁却被排除在《仲裁法》之外。

劳动争议仲裁在我国是指依照国家劳动法律法规规定成立的劳动争议仲裁委员会作为第三者，遵循法律规定的原则和程序，对劳动关系双方发生的劳动争议进行调解和裁决的一项劳动法律制度。该制度有很强的行政性，通过《劳动争议调解仲裁法》《劳动法》等法律、行政法规中对劳动争议仲裁制度的规定可以看出，从劳动争议仲裁委员会的设立、劳动争议仲裁的本质及劳动争议仲裁裁决的性质都具有很强的行政性。

（一）劳动争议仲裁委员会具有行政性

国际通行仲裁制度中仲裁委员会应当是独立于行政机关的组织，但是我国的劳动争议仲裁委员会却有很强的行政性。根据我国《劳动争议仲裁委员会组织规则》（以下简称《组织规则》）的相关规定可以看出，我国劳动争议仲裁委员会有其独有的特点。首先，劳动争议仲裁委员会的产生是当地政府推动的结果，其产生依赖于当地政府，并向政府负责。其次，劳动争议仲裁委员会是劳动行政主管部门的一个下属机构。《组织规则》第七条就规定：“仲裁委员会由下列人员组成：（一）劳动行政主管部门的代表；（二）工会的代表；（三）政府指定的经济综合部门的代表。”其中，劳动行政主管部门和政府经济综合部门都需要向当地政府负责。可以说，在仲裁委员中政府占了2/3的多数。再次，根据《组织规则》第二十条和二十一条规定：“仲裁庭在仲裁委员会的领导下处理劳动争议案件，实行一案一庭制度。”“仲裁庭的首席仲裁员由仲裁委员会负责人或授权其办事机构的负责人指定。”由此可见，仲裁庭与首席仲裁员都隶属于仲裁委员会。最后，仲裁员的产生须经省级以上的劳动行政主管部门考核认定。

（二）劳动争议仲裁的本质是行政行为

判断一个行为是否是行政行为要满足三个要件，即主体要件、职权要件和法律要件。劳动争议仲裁委员会的仲裁行为从本质上看，完全符合具体行政行为的构成要件。首先，表面上看仲裁行为虽然由劳动争议仲裁委员会行使，但通过上文分析劳动争议仲裁委员会具有较强的行政性，仲裁委员会主任也由劳动主管部门的负责人兼任，所以劳动争议仲裁委员会是以劳动行政主管部门的意志在办案。劳动行政部门能享有这样的权力，是由法律、法规赋予的，如《劳动争议调解仲裁法》《劳动法》《劳动争议仲裁委员会组织规则》等。因此，劳动争议仲裁委员会的仲裁行为实际上是劳动行政部门仲裁的行为行使行政职权或履行行政职责的行为，是国家行政权力的运用。其次，劳动争议仲裁裁决书是具有法律效力的，影响了劳动关系中当事人的权利和义务。

综上所述，我国劳动争议仲裁制度的行政性与仲裁应有的自治性、民间性本质相违背。为了实现劳动争议仲裁的公平、公正，应当及时改革现有制度，使其符合仲裁本质，与国际劳动争议仲裁制度接轨。

三、我国现行劳动争议仲裁制度存在的缺陷

（一）“三方机制”仲裁制度违背民间性

如上所述，我国的劳动争议仲裁委员会是由劳动行政部门、同级工会和用人单位三方面的代表组成，称为“三方机制”。这是以国际劳工组织的二方性原则为基础建立起来的。原本是为了给双方当事人公平感，使他们在相互信任的基础上化解处理纠纷，提高劳动争议处理的信用度。但是，我国在实践中并没有完全实现“三方机制”的本意，因为要想使其有效运作，必须三方共同合作、协调配合，若只发挥一方或两方的作用就会导致“三方机制”的利益失衡。我国的“三方机制”便是如此，政府权力过大。工会和用人单位的代表只是名义上的仲裁委员会成员，并不真正处理案件。究其原因，与我国工会的职能地位不健全，不能成为一种独立力量代表劳动者的利益有关。因此，完善现行劳动争议仲裁委员会设置制度，是改革劳动争议仲裁的基础。

（二）“先裁后审”仲裁制度违背自愿与效率

在我国，劳动争议仲裁是提起劳动争议诉讼的必经程序，被称之为“先裁后审”制度或“仲裁前置”制度。该制度的目的是为了减轻法院负担，提高工作效率，减少解决纠纷成本。但事实上由于劳动仲裁裁决的非终局性，使劳动争议仲裁失去了权威性，不少当事人选择继续提起诉讼。因此，这一制度已与初衷相违背，不仅处理程序重复、期限过长，而且导致社会资源浪费，增加解决纠纷成本。除此之外，还带来了其他弊端。如限制当事人的诉讼权利以及违背当事人的自愿原则。在我国，只要当事人一方提交了申请书，仲裁机构便可立案，无须征得对方当事人的同意。从这一角度讲，劳动争议仲裁制度也与仲裁本质相违背。

（三）受案范围规定不合理、不科学

受案范围是否合理、科学直接关系到法律对公民合法权益的保护。我国劳动仲裁案件的受案范围是由《劳动争议调解仲裁法》《中华人民共和国劳动法》《企业劳动争议处理条例》《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》等法律进行规定的。从这些规定来看，我国劳动仲裁的受案范围的确是围绕着“劳动关系”和“劳动争议”进行的，但由于立法没有明确解释“劳动关系”和“劳动争议”的具体含义，导致我国理论界与实务界的理解较为混乱，致使有些情况无法纳入受案范围。例如非法用工问题。虽然新《工伤保险条例》和新《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》对《劳动争议调解仲裁法》调整的劳动争议主体作出了扩大解释，将“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的伤残职工或者死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及童工或者童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理”，但这样的修改不是系统性的，不全面。该修订只对工伤赔偿方面进行规定，如果非法用工单位与劳动者之间发生劳动报酬等争议的，法律就无法管辖。除此之外，律师与律师事务所因劳动报酬或相关劳动权利义务发生的争议，中小学招聘教师同学校因劳动权利义务而发生的争议等，劳动争议仲裁机构都无法按照劳动案件进行处理。再加上我国的“先裁后审”制度，使这些争议也无法进入诉讼程序。因此，我国劳动争议仲裁受案范围不够科学合理，致使大量劳动者不能受到劳动法的保护。

（四）缺乏监督机制

目前，我国对劳动争议仲裁的监督主要有内部监督和司法监督两种。

内部监督是一种内部纠错机制，是仲裁委员会对仲裁申请的受理、仲裁庭的组成及仲裁员的仲裁活动等一系列问题的监督，具有高效、便捷和低成本等优点。但是，2009年1月1日起实施的《劳动人事争议办案规则》删除了原《劳动争议仲裁办案规则》当中关于内部纠错机制的规定，即仲裁委员会可以决定撤销本仲裁机构作出的确有错误的仲裁裁决。因此，我国现阶段的内部监督机制形同虚设，仲裁委员会即便发现错误也无力修正。

司法监督是指当事人不服劳动争议仲裁委员会的裁决依法向法院提起的诉讼，法院在特定情形下可以裁定撤销或不予执行仲裁裁决。司法监督是给予当事人维护自己合法权益的最后保障。我国的《民事诉讼法》《劳动法》《企业劳动争议处理条例》等都对此有所规定。但是，在实践中还存在一些问题。如司法监督范围过宽，既包括程序事项又包括实体事项，这样不仅会降低司法效率、增加成本，还会使仲裁裁决常被法院推翻，影响劳动争议仲裁的权威性。还有就是司法监督方式不合理。目前，我国劳动争议仲裁司法监督的方式是双重监督模式，即依据仲裁裁决享有权利的一方只拥有申请撤销仲裁裁决的权利；而依据仲裁裁决承担义务的一方却享有申请撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决两种权利。使得双方当事人的救济权利不均等，对享有权利的当事人不公平。

四、完善我国现行劳动争议仲裁制度的几点建议

（一）成立“独立的仲裁机构”，体现“民间性”

我国的劳动争议仲裁制度最大的特点就是“行政化色彩浓厚”，而劳动争议仲裁机构的设置制度就是导致“行政化”的主要因素。我国的劳动争议仲裁委员会可以说是在劳动行政管理机关建制内建立起来的，处处受到劳动行政管理机关的制约。因此，其劳动争议仲裁委员会的活动没有完整的独立性，在处理争议时容易受到外界干扰。这样不仅影响解决劳动争议的公正性，还违背了仲裁机构“民间性”的本质。为此，笔者认为，应当建立“独立的仲裁机构”。具体做法是，首先，从立法上肯定劳动争议仲裁委员会的法律地位，修改现行法律当中“三方机制”的规定，使其脱离行政机关的制约。其次，根据法律的规定，重新建立劳动争议仲裁委员会或者将劳动争议仲裁机构并入根据《仲裁法》设立的仲裁机构中。最后，由独立的劳动争议仲裁机构或民商事仲裁机构根据专业选拔专业的劳动争议仲裁员和劳动仲裁规则。

（二）建立“裁审分离”制度，体现“自治性”

从前文分析可以看出，“自治性”是仲裁的本质属性之一。也就是说，争议双方当事人应当是自愿将他们之间的争议提交第三方作出公正的裁决。但是我国对于劳动争议仲裁制度中的“先裁后审”制度，严重地违背了这一本质。因此，笔者认为应当取消这一规定，重构劳动仲裁与诉讼的关系。在解决这一问题上，主要有四种模式，即“只裁不审”“只审不裁”“一裁一审”“裁审分离”。笔者认为，最能体现“自治性”的，当属“裁审分离”。因为，“只裁不审”或“只审不裁”都使当事人丧失了一种寻求救济的方式；“一裁一审”和我国现行的“先裁后审”大同小异。“裁审分离，且各自终局”使得仲裁和诉讼都能够发挥各自的优势，当事人可以根据自己争议的特点，自由的选择仲裁或诉讼。另外，裁审各自终局的规定也不影响仲裁权威性的体现。

（三）重新界定受案范围，使“可仲裁性”更科学合理

关于劳动争议仲裁的受案范围，《劳动争议调解仲裁法》的规定有所扩大，如将“因确认劳动关系发生的争议”“因工作时间、休息休假”“因工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议”等都纳入仲裁范围。但笔者认为，我国劳动争议仲裁的受案范围仍有问题需要改进。

1 受案范围应肯定非法用工劳动关系。非法用工劳动关系是否纳入劳动争议仲裁的受案范围一直是学术界研究的对象，争论也非常激烈。笔者认为，应当将其纳入劳动争议的受案范围当中。因为劳动仲裁是解决劳动争议的，是保护双方当事人合法权益，特别是劳动者的合法权益的。依据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定，所谓的“非法用工”，是指“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位或者用人单位使用童工违法用工的情形”。因此，我们所说的非法用工中的“非法”有两种情况：一是用工单位非法，二是用人单位使用童工。无论哪种情况的非法，都不能将其排除在劳动争议仲裁之外。因此，只有将符合劳动关系性质的用工关系都纳入劳动仲裁的受案范围，才能使劳动者更好的享有劳动法对其的特殊保护。

2 受案范围应否定社会保险争议。社会保险争议与劳动争议在特征、主体、目的、权利内容及救济途径上都有很大的差别。把社会保险争议纳入劳动争议仲裁的受案范围有些不伦不类。而且社会保险争议所涉及到的专业知识也给仲裁人员带来困难，从而难以给出正确的仲裁裁决。因此，应当从劳动争议仲裁的受案范围中除去。

（四）完善监督机制，更好地体现仲裁本质

目前我国劳动争议仲裁监督的现状是：内部监督形同虚设、司法监督有待完善、行业监督机制空缺。因此，对我国劳动争议仲裁监督机制进行改革迫在眉睫。

1 恢复并加强内部监督。由于新的《劳动人事争议办案规则》删去了关于仲裁委员会监督的规定，使劳动争议的内部监督缺乏依据。所以笔者认为，应重新将“仲裁委员会可以决定撤销本仲裁机构作出的确有错误的仲裁裁决”应用于劳动争议仲裁制度中，并进一步完善内部监督机制。比如，仲裁委员会主任和当事人认为仲裁协议的程序和实体违法，均有权向仲裁委员会申请审查，因为当事人是仲裁裁决权利义务的承受者。如果仲裁裁决被撤销，法律还应当赋予当事人自由选择权，即当事人可以选择再次就劳动争议达成合意重新仲裁，还可以直接向有管辖权的法院提起诉讼。除此之外，仲裁委员会还应当对已经裁决的劳动争议案件展开定期或不定期的评议工作，听取各方面的意见和建议。

2 科学完善司法监督。司法监督应是监督机制中的最后保障。对于我国劳动争议司法监督的缺陷，笔者认为，应当从两个方面进行完善：一方面，对于司法监督的范围，不必进行全面审查。可以根据当事人的诉讼请求进行审查。这样既有利于提高司法监督的效率又能尊重当事人的选择。另一方面，对于司法监督的方式，应当建立当事人双方救济机会均等的方式，即取消裁定不予执行的仲裁裁决，将其归入撤销仲裁裁决中。

3 建立健全行业监督。仲裁协会是依法成立的，依仲裁委员会为会员的仲裁自律性组织。仲裁协会应成为行业监督的主体，对劳动争议案件、劳动争议仲裁委员会和劳动争议仲裁员进行监督。因此，我国应抓紧设立仲裁协会。

对完善人事争议仲裁制度的思考 篇4

摘要：人事争议仲裁是国家机关的公务员、事业单位的专业技术人员和管理人员、军队聘用的文职人员与单位之间发生人事纠纷而申请有关国家机构就争议的事实和当事人的责任作出具有约束力的判断和裁决的活动，它是一项准司法性质的行为，是行政权力与司法权力相结合的一种解决纠纷的方式。

关键词：人事争议仲裁 思考 完善

经过近年来的探索实践，我国人事争议仲裁己逐步步入了制度化、规范化轨道，并在纠正人事政策执行中的偏差，维护个人和单位的合法权益，促进社会稳定等方面发挥了积极作用。但在实际工作中，现行的人事争议仲裁制度还存在一些明显不足，突出表现在法规体系不够健全，一定程度上落后于人事制度改革的进程;投诉渠道狭窄，难以适应当前经济条件下人事争议案件不断增多的形势;实体规定滞后不能充分保障程序规定的落实。本文拟结合笔者的仲裁实践，就如何完善人事争议仲裁制度作一些浅显的探讨。

一、解决依法调整与现阶段法规不够健全完善的矛盾，提高人事争议仲裁的立法层次

人事争议仲裁具有准司法性质的特点决定了它必须运用法制化、程序化的方式来解决人事管理过程中发生的争议，其前提是有法可依。然而，目前我国人事争议仲裁工作的依据，主要是人事部《人事争议处理暂行规定》，人力资源与社会保障部《劳动人事争议仲裁办案规则》、《事业单位工作人员申诉规定》，国家《劳动争议调解仲裁法》和《国家公务员法》对人事争议虽有涉及，但《劳动争议调解仲裁法》规定“事业单位实行聘用制的工作人员与本单位发生劳动争议的，依照本法执行”;《国家公务员法》也主要适用于国家公务员的申诉控告制度和聘任制公务员与所在机关之间因履行聘任合同发生争议，不难看出，法律法规的涵盖范围与人事争议仲裁调整的范围有着一定差距，而且部分规定立法层次较低，大多数是部颁规章，缺乏普遍的法律约束力。法律法规体系的不健全以及立法层次不高，影响了人事争议仲裁工作的权威性，以致于遇到一些复杂的人事争议案件时，人事仲裁显得软弱无力，无可奈何。如某石油学院三位博士集体跳槽到某理工大学，双方当事人对其管辖权产生了激烈的争论。三博士及代理人认为某石油学院是事业单位，本人为专业技术入员，其争议应由人事争议仲裁委员会受理。而某石油学院却认为本院隶属于中国石油天然气总公司，属国有企业并实行了全员劳动合同制，更重要的是“人事仲裁至今无法律、法规依据，只有一个行政规章《人事争议处理暂行规定》，因而人事争议仲裁委员会无权受理”。由此可见，提高人事争议仲裁工作的立法层次不仅是人事管理制度化、法制化的需要，而且是真正确立人事争议仲裁工作的法律地位并充分发挥其作用的重要保障。当务之急，是要在总结人事部《人事争议处理暂行规定》近年试行经验的基础上，制订出台《人事争议仲裁法》，同时对与人事争议仲裁有关的法规规章进行必要的修改和完善，确立人事争议仲裁的法律地位，建立规范、严谨的人事争议仲裁法律法规体系。唯其如此，人事争议仲裁才能真正实现有法可依。

二、解决人事争议发生面宽与投诉渠道狭窄的矛盾，扩大人事争议仲裁的受案范围

现实生活中，个人与单位因为人事关系方面的权利和义务而发生的争执普遍存在于社会与经济关系的各个领域，国家公务员、聘任制公务员、专业技术人员和管理人员、军队聘用的文职人员同国家机关、事业单位和军队聘用单位一起构成了各种人事关系的主体，案件的类型多且案件的主体复杂。然而，按照现行的人事争议仲裁制度和人力资源与社会保障机构的设置现状，大多数劳动、人事仲裁机构分设或者虽然合署办公，但以劳动仲裁为主，出现了人事争议大多引导其走信访渠道解决问题，人事争议仲裁工作鲜有开展。根据《人事争议处理暂行规定》，人事争议仲裁机构只负责“实施公务员法的机关与聘任制公务员之间、参照《中华人民共和国公务员法》管理的机关(单位)与聘任工作人员之间因履行聘任合同发生的争议;事业单位与工作人员之间因解除人事关系、履行聘用合同发生的争议;社团组织与工作人员之间因解除人事关系、履行聘用合同发生的争议;军队聘用单位与文职人员之间因履行聘用合同发生的争议;依照法律、法规规定可以仲裁的其他人事争议” (实际上目前已经出台的法律、法规、规章没有增加可以处理的`人事争议案件类型)。然而实际发生并且需要作出处理的人事争议案件远不止这些，如工资福利、停薪留职、社会保险、内部退养、员工身份争议案等，特别是没有实施聘用合同制或聘用合同制实施前“老人”的争议，都没有纳入或未明确纳入受理范围。人事争议仲裁受理范围的局限性，一方面使部分仲裁机构无事可做，造成人力、物力的闲置和浪费，另一方面又使大量的人事争议当事人投诉无门。即使仲裁机构出于维护当事人的正当权益而受理投诉，在案件的处理过程中也往往是困难重重。要解决这一矛盾，就必须要适应人事制度改革的发展进程，适当扩大人事争议仲裁的受理范围，特别是对国家机关、事业单位在实施聘用合同制之前的有关争议做出规定，将国家行政机关、事业单位与工作人员之间因薪酬福利、有关保障等争议纳入受理范围，以期最广泛、最大限度地维护争议双方的合法权益。

三、解决实体规定滞后与程序规定超前的矛盾，制订出台完整的实体规定体系

律师公证与仲裁制度试题 篇5

课程代码：002

21第一部分 选择题

一、单项选择题(本大题共20小题，每小题1分，共20分)在每小题列出的四个选项中只有一个选项是符合题目要求的，请将正确选项前的字母填在题后的括号内。

1.在中国历史上正式建立律师制度的是()

A.大清政府 B.南京临时政府 C.北洋政府 D.国民党政府

2.能兼职从事律师工作的是()

A.法院工作人员 B.检察院工作人员

C.国家安全机关工作人员 D.事业单位工作人员

3.合作律师事务所必须由()

A.3名以上律师组成 B.5名以上律师组成C.3名以上专职律师组成 D.5名以上专职律师组成4.根据《民事诉讼法》的规定，当事人可以委托诉讼代理人()

A.1人 B.2人 C.1-2人 D.2-3人

5.律师会见在押犯罪嫌疑人应持有()

A.律师资格证及律师执业证

B.律师资格证及律师事务所的专用介绍信

C.律师执业证书及律师事务所的专用介绍信

D.律师事务所的专用介绍信

6.对律师加入所在地地方律师协会的要求是()

A.自愿 B.契约 C.必须 D.协商

7.未取得律师执业证书冒充律师从事辩护业务的，有关部门可以对其处以罚款的比例为其非法所得的()

A.3倍 B.1倍以上3倍以下

C.5倍 D.1倍以上5倍以下

8.公证的首要特征是()

A.国家专门机关依法进行的证明活动 B.公证机关代表国家进行的证明活动

C.依据法定程序进行的证明活动 D.公证机关自己进行的证明活动

9.有权考核、任命公证员的机关是()

A.司法部 B.省、自治区、直辖市司法厅(局)

C.市司法局 D.县、区司法局

10.居住在A区的甲在B区立遗嘱，将位于C区的房屋遗赠给居住在D区的乙、甲欲申办遗嘱公证，有管辖权的公证处是()

A.D区公证处 B.C区公证处 C.B区公证处 D.A区公证处

11.经公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书确有错误的，人民法院应当裁定()

A.驳回申请 B.撤销公证书 C.发回 D.不予执行

12.对于不符合受理条件的申请，公证处作出的决定是()

A.驳回申请 B.不予受理 C.拒绝受理 D.拒绝公证

13.甲欲办理委托公证，向公证处提交公证申请的应是()

A.甲 B.甲的受托人乙 C.甲的配偶 D.甲的儿子

14.可以进行仲裁的是()

A.部分行政案件 B.全部行政案件 C.部分民事案件 D.全部民事案件

15.仲裁委员会的登记在性质上属于()

A.审批 B.许可 C.认可 D.登记

16.仲裁庭组成后，申请人撤回仲裁申请的，案件受理费()

A.不予退回 B.全部退回

C.减半退回 D.根据实际情况酌情部分退回

17.仲裁法规定，当事人申请回避的，提出申请应在()

A.开庭前 B.首次开庭前 C.辩论结束前 D.审理结束前

18.执行仲裁裁决的机关应当是被执行人住所地和被执行财产所在地的()

A.基层人民法院 B.中级人民法院

C.高级人民法院 D.专门法院

19.新《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》的施行时间为()

A.1988年 B.1990年 C.1993年 D.1995年

20.劳动争议仲裁管辖实行()

A.地域管辖原则 B.级别管辖原则

C.专属管辖原则 D.协商管辖原则

二、多项选择题(本大题共5小题，每小题2分，共10分)在每小题列出的五个选项中有二至五个选项是符合题目要求的，请将正确选项前的字母填在题后的括号内。多选、少选、错选均无分。

21.律师依法执业受法律保护，其法律保护的范围有()

A.文书档案 B.人身权利 C.案件材料

D.财产权利 E.机构

22.律师可以代理的申诉案件是()

A.刑事公诉案件被害人不服人民检察院不起诉决定而提出的申诉

B.刑事被告人的近亲属认为人民法院已生效的判决确有错误而提出的申诉

C.被不起诉人对人民检察院不起诉决定不服而提出的申诉

D.民事案件被告人认为人民法院已生效的判决确有错误而提出的申诉

E.行政案件原告人认为人民法院已生效的裁定确有错误而提出的申诉

23.一裁终局制意指()

A.仲裁调解书送达后当事人不得翻悔 B.其他仲裁机关不得撤销已生效的裁定

C.不服裁决可以向人民法院提起诉讼 D.不服裁决可以向仲裁机关提起上诉

E.不服裁决不得向仲裁机关提出申诉

24.保密原则适用于公证活动中的下列人员()

A.公证员 B.鉴定人 C.翻译人

D.见证人 E.其他公职人员

25.赋予强制执行效力的债权文书，其内容应为

A.给付货币 B.给付物品 C.履行行为

D.实施劳务 E.给付有价证券

第二部分 非选择题

三、填空题(本大题共12小题，每小题1分，共12分)

26.合作律师事务所的管理机构是由________组成的合作人会议。

27.律师协会是律师的________性组织。

28.我国《律师法》规定，对因赡养、工伤、________、请求国家赔偿和请求依法发给抚恤金等需要律师帮助的，国家有义务给予法律援助。

29.律师和律师事务所不得________因违法执业或者因过错给当事人造成损失应当承担的民事责任。

30.公证调解的对象必须是________的事项在履行过程中发生的纠纷。

31.居住在国外或香港、澳门、台湾地区的申请人，委托代理人在我国公证处申办公证事项，其委托书应经________、我驻外使、领馆公证。

32.公证便民原则是指在法律允许的范围内，公证机关应当从方便群众、便利当事人出发，深入实际深入基层，及时、准确、地办理好公证事务。

33.申办购销合同公证，购销双方应到________或当事人住所地的公证处提出申请。

34.仲裁裁决作出后，当事人自收到裁决书之日起六个月内可以向仲裁委员会所在地的________申请撤销裁决。

35.仲裁协议书既可以适用于已经发生的争议，也可以适用于________的争议。

36.我国《仲裁法》规定，当事人申请仲裁，应当向仲裁委员会递交仲裁协议、仲裁申请书及________。

37.劳动争议仲裁委员会处理劳动争议案件，实行仲裁员、________制度。

四、名词解释(本大题共5小题，每小题2分，共10分)

38.合作律师事务所

39.律师的义务

40.公证管辖

41.继承公证

42.机构仲裁

五、简答题(本大题共3小题，每小题6分，共18分)

43.简述申领律师执业证书的条件。

44.简述公证员回避的含义及需回避的情形。

45.简述提出涉外仲裁申请应当符合的要求。

六、论述题(本大题共2小题，每小题10分，共20分)

46.论律师执业活动的基本原则。

47.试述仲裁协议成立要件与生效要件的关系。

七、案例分析题(10分)

张江(其妻李丽早已去逝)于1998年2月因意外事故丧生，在北京市东城区遗有房屋五间。张江生有二子一女均已结婚另过。长子张洪在上海，次子张亮在河南，女儿张然在武汉。张江死后，张洪、张然表示放弃继承权，同意由张亮继承其父的全部遗产。现张亮欲向公证处申请办理公证，问：(1)张亮应向何地公证处提出申请?为什么?(2)公证处办理此项公证时，应重点审查核实哪些事实?

律师公证与仲裁制度试题参考答案

课程代码：002

21一、单项选择题(本大题共20小题，每小题1分，共20分)

1.C 2.D 3.C 4.C 5.C

6.C 7.D 8.B 9.B 10.C

11.D 12.B 13.A 14.C 15.C

16.D 17.B 18.A 19.D 20.A

二、多项选择题(本大题共5小题，每小题2分，共10分)

21.ABCDE 22.ABCDE 23.ABE 24.ABCDE 25.ABE

三、填空题(本大题共12小题，每小题1分，共12分)

26.全体专职律师

27.自律

28.刑事诉讼

29.免除或者限制

30.经过公证

31.当地公证人

32.高效

33.合同签订地

34.中级人民法院

35.将来可能发生

36.副本

37.仲裁庭

四、名词解释(本大题共5小题，每小题2分，共10分)

38.合作律师事务所是律师以合作形式组成的事业法人组织。

39.律师的义务是指依照法律规定，律师在执业过程中必须为一定行为或不为一定行为，以维护法律的正确实施和当事人的利益。

40.公证管辖是指公证处之间受理公证事务的职责划分。

41.继承公证是指公证机关根据法律规定和当事人的申请，依法证明当事人享有遗产继承权的事实的活动。

42.机构仲裁是指当事人双方将他们之间的争议提交给仲裁协议所约定的常设仲裁机构进行的仲裁。

五、简答题(本大题共3小题，每小题6分，共18分)

43.首先，申请领取律师执业证书应具备一个前提，即拥护宪法。

其次，申请领取律师执业证书应同时具备以下三个条件：

①具有律师资格；

②在律师事务所实习满一年；

③品行良好。

44.回避是指公证人员不参与办理与其本人和亲属有利害关系或其他关系的公证事务，防止公证人员在公证中产生偏见，循私舞弊，作出不公正，不合法的决定。

需回避的情形：①是本公证事项的当事人或当事人的近亲属；

②与本公证事项有利害关系；

③与本公证事项的当事人有其他关系，可能影响正确办证的。

45.①提交仲裁申请书。

②提交仲裁申请书时，应当附具申请人请求所依据的事实的证明文件。

③按照仲裁委员会制定的仲裁费用表的规定预缴仲裁费。

六、论述题(本大题共2小题，每小题10分，共20分)

46.律师执业活动的基本原则是律师在执业活动中必须遵守的行为准则，它是由我国律师制度的本质和律师工作的特点决定的。律师在执业活动中必须遵守以下原则：

①遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律的原则。

②以事实为根据，以法律为准绳的原则。

③接受国家、社会和当事人监督的原则。

④律师依法执业受法律保护的原则。

47.①仲裁协议的成立要件是指仲裁协议中必须具备的条款，即仲裁协议的内容；而仲裁协议的生效要件则是指为使已经成立的仲裁协议发生完全的法律效力所应具备的法律条件。

②仲裁协议的成立要件解决的是仲裁协议是否成立的问题；而仲裁协议的生效要件是为实践中各种具体的仲裁协议设置法律所预想的效力模式，即凡是经成立的仲裁协议符合有效要件者，将产生完全的法律效力。③仲裁协议不符合生效要件时，未必导致协议完全无效的后果，更不存在协议不成立的问题；而仲裁协议不符合成立要件时，就谈不到仲裁协议生效的问题。

七、案例分析题(10分)

(1)张亮应由北京市东城区公证处申请公证。因为《公证程序规则》规定凡涉及不动产的继承均由不动产所在地的公证处管辖。

(2)公证处受理后，应当重点审查核实的事实有：

①被继承人的姓名、性别、年龄、死亡时间、地点以及婚姻状况、近亲属情况等。

②核实遗产的范围、数量、种类、价值、状况、所在地等情况，被继承人有无债务等。

③被继承人生前是否立有遗嘱或签订了遗赠扶养协议。

④继承人的范围、人数、资格、权利能力和行为能力，有无其他特殊照顾之人。

⑤张洪、张亮放弃继承的意思表示是否真实、合法。

⑥继承人张亮是否实施了侵害被继承人或继承人的合法权益的行为。

证券纠纷仲裁制度方案设计 篇6

我国证券仲裁制度方案设计是一项系统工程，需要相关法律规范的进一步完善，需要各有关机构的协作配合。在立法上，应该加强对《仲裁法》、《公司法》、《证券法》和相关法律规范的修改工作，研究设计证券行业仲裁制度，研究设计证券交易所的仲裁制度，完善证券仲裁的法律依据;在证券行业内部，需要充分发挥证券业协会的组织管理、宣传和推荐作用，创造一个良好的仲裁氛围;在仲裁业界，应加强证券仲裁的宣传工作，同时完善自身的体制和规则，指引证券纠纷当事人选择仲裁的方式;在司法上，加强法院对证券仲裁的支持和监督，以保证证券仲裁公正健康地发展。证券市场是国民经济发展的晴雨表，积极探索和构建低成本、高效率的证券纠纷的解决机制，对于建设规范稳定的证券市场和发展国民经济将会发挥有益的作用。

一、我国证券仲裁的现状、问题及解决的思路

证券纠纷的解决方式问题，是任何国家证券市场发展到一定程度时都会遇到的问题。随着我国证券市场规模的发展，证券发行和交易涉及的各方之间的证券纠纷也越来越多。中国加入WTO之后，涉外证券纠纷也会不断出现。如何更好地解决证券纠纷，开辟更多的解决争议的渠道，是我国证券市场规范与发展中的一个重要课题。我们认为，商事仲裁的特征非常适合于证券纠纷的特点，用商事仲裁解决证券纠纷是一种有效的方式。

我国证券市场作为新生事物是在上个世纪90年代以后逐渐发展起来的。相比之下，证券仲裁的发展却较为缓慢，到目前为止，中国国际贸易仲裁委员会受理的仲裁案件不足20件，其他仲裁委员会受理的则更少。究其原因，主要在于证券业内未形成仲裁的氛围，在绝大多数的证券发行和交易关系中事先没有仲裁协议的安排。证券仲裁发展缓慢的局面会产生如下问题：第一，未能充分利用证券专家的资源，不利于证券纠纷专业化审理的发展需求;第二，不能适应证券业内按自由意愿解决纠纷的实际需要;第三，不利于我国证券市场化和国际化的发展趋势;第四，增加了法院司法审判工作的压力。由于解决争议途径单一，大量案件涌向法院，增加了法院的受案数量，使相对有限的司法资源承受重负。

因此，在证券市场发展的新形势下，应大力开展推进证券仲裁的工作。我国仲裁发展的历史证明，行业内注重借鉴国际经验和注重对仲裁的宣传和倡导，是有关合同仲裁发展快的主要原因。例如，在我国涉外贸易领域，有关部门比较重视借鉴国际惯例，在国际购销合同和中外合资经营企业合同中倡导商事仲裁制度，从而形成包含仲裁条款的合同示范文本，被业内广泛地使用。在工程承包和商品房买卖领域，业内有关机构推荐的含有仲裁选择条款的合同范本，在业内的适用范围也越来越广，从而促成很多选择仲裁的合同的签订。在国际证券领域，证券仲裁的发展已经成为解决证券纠纷的重要方式。美国证券仲裁历史证明，在设计证券交易所的组织结构时，有关机构在交易所的章程中规定仲裁体制，从而极大地推进了美国证券仲裁的发展。

仲裁以当事人的自愿为基础，这是仲裁的性质所决定的。问题在于，在新兴的证券市场上，市场主体对于采用仲裁来解决证券纠纷这一有效的方式并不熟悉，在此背景下，采用适当指引的方式是必要的。如1994年10月11日中国证监会以证监发字?1994?139号文的形式发布了《关于证券争议仲裁协议问题的通知》，该通知规定证券经营机构之间以及它们与证券交易所之间因股票发行或者交易引起的争议应采取仲裁方式加以解决。这种推荐和指引曾在一定时期和一定范围内起到了积极的作用。在新的形势下，此项工作应当进一步加强。为此，我们建议有关部门拟定“证券仲裁协议示范条款”，在证券业内的合同关系中加以推荐适用。这个仲裁条款可以拟定为：“凡是与本合同的解释和执行有关的任何纠纷应提交XX仲裁委员会，按照该仲裁委员会的仲裁规则和证券仲裁示范规则进行仲裁，该仲裁裁决具有终局性，对双方当事人均具有约束力。”

我们认为，设计中国证券纠纷的仲裁体制，应从以下几个方面开展工作：第一，在业内加强仲裁的宣传和普及工作，使人们了解仲裁的功能及其对解决证券纠纷的切实作用;第二，在业内努力推进仲裁工作，拟定示范性的“证券仲裁条款”，倡导在有关合同中规定这种仲裁条款;第三，组织力量拟定示范仲裁规则，倡导人们在适用仲裁时加以选用;第四，向业内介绍和推荐经验丰富和制度完善的仲裁委员会，为业内挑选仲裁委员会提供指导意见;第五，在上海或深圳证券交易所进行会员制的仲裁委员会的试点工作，用行业内部的仲裁实验拓展灵活多样的仲裁模式，为今后仲裁法的修改提供实践经验。

二、证券纠纷仲裁的范围

将证券纠纷提交仲裁符合我国现有法律规定。《仲裁法》第二条规定：“平等主体的公民，法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁”。证券纠纷主要是证券市场上平等主体之间所发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷。进一步说，就其主体而言，证券纠纷仲裁的受理范围可以是证券经营机构之间、证券经营机构与证券发行人或投资者之间以及证券投资者与证券发行人之间因证券(股票、债券、基金)的发行或交易而引起的合同和非合同争议。

业内人士普遍关注的证券市场因虚假陈述所引发的民事侵权纠纷能否进行仲裁的问题，我们认为关键是看争议双方之间是否存在有效的书面仲裁协议。对于仲裁的受理和管辖的范围来说，只要当事人之间存在有效的书面仲裁协议或仲裁条款，就可以仲裁。

三、证券纠纷仲裁机构的选择

根据《仲裁法》以及证券仲裁的实践，我们认为，一般而言，凡是依据《仲裁法》设立的仲裁委员会都可以承担证券仲裁工作。但鉴于证券纠纷仲裁的复杂性和社会影响程度，在推进证券仲裁的过程中，由国家有关部门和证券业有关机构采取试点和推荐的方式来选择有关仲裁委员会先行承担证券仲裁工作，是必要和可行的。我们建议，在选择和推荐证券纠纷仲裁机构方面，有四种方案可供选择：

一是选择一些中心城市的仲裁委员会进行证券仲裁的试点工作。根据《仲裁法》有关规定，目前我国在“设区的市”设立的仲裁委员会共有166家，分布在全国29个省、自治区和直辖市内。如果由各地的仲裁委员会承担证券纠纷仲裁的工作，有利的方面是方便争议主体，并为证券纠纷仲裁提供了有效的网络。而不利的方面是，各地仲裁委员会尚缺乏处理证券纠纷仲裁的经验，不能提供足够数量的精通证券业务的专业仲裁员以及在处理争议过程中可能存在的地方保护主义的干扰等问题。考虑到各地仲裁委员会的.现状，我们认为，在现阶段仍应选择条件相对成熟的中心城市的仲裁委员会，如北京、上海、深圳等仲裁委员会以及中国国际贸易仲裁委员会做试点，在条件成熟时逐步加以推广。我们认为，这一方案比较稳妥且易操作：(1)这些试点单位具有设立较早、专业人员相对集中、仲裁经验丰富、机构设置完备等优势;(2)这些试点单位的分布较为合理，方便当事人的仲裁活动。

二是推荐中国国际经济贸易仲裁委员会作为现阶段证券仲裁的主要机构。中国国际经济贸易仲裁委员会(又名中国国际商会仲裁院)是以仲裁的方式，独立、公正地解决产生于国际、涉外或国内的契约及非契涉性的经济贸易争议的常设国际商事仲

裁机构。从1993年起，大陆与香港订立的关于采用仲裁作为解决H股股东为一方当事人的争议的协议中，该会被指定为大陆方的仲裁机构。1994年8月26日，国务院证券委员会颁布了证委发?1994?20号《关于指定中国国际经济贸易仲裁委员会为证券争议仲裁机构的通知》中，指定该会为证券争议的机构。随后，该会制定了《证券仲裁员名册》，聘请了62名证券专业人士为仲裁员，负责审理证券争议。近年来，该会受理并审结了一些涉及股票争议和国债回购等争议的案件，积累了解决证券争议的经验。我们认为，这一方案的可取之处在于中国国际经济贸易仲裁委员会的历史悠久、经验丰富、国际国内富有盛誉。但不足之处在于，当事人参与仲裁活动可能存在路途距离较远和成本相对较高的问题。

三是由上海、深圳证券交易所设立行业内证券仲裁部，负责其会员单位之间发生的证券纠纷仲裁。美国就采取了类似的做法，由证券交易所设立证券仲裁部，来负责其会员之间所发生的证券纠纷的仲裁。这种仲裁模式属于行业内部仲裁，可以在证券交易所章程中规定设立仲裁机构的内容和会员之间发生纠纷由该机构进行仲裁的相关条款。该机构的仲裁裁决由证券交易所依照章程中所规定的内部约束机制来督促执行。这种仲裁模式有国际上的经验可循，可以为今后《仲裁法》的修改积累经验。

四是由上述方案一提及的试点仲裁委员会与中国证券业协会及其相关分会合作进行证券仲裁工作。这些试点的仲裁委员会都有比较完善的组织机构和丰富的仲裁经验。中国证券业协会有其会员网络和强大的证券专业人才库，同时，由于协会对会员有一定的约束职能，有助于敦促会员自觉履行仲裁裁决。这种合作的方式是，由仲裁委员会提供组织机构和仲裁规则，由中国证券业协会向其会员单位提供指引，制定并推荐可选择的格式合同，指导其会员选择适用。同时，向仲裁委员会推荐证券仲裁员。这种专业和行业的有机结合，不仅可以推进证券仲裁事业的发展，而且可以提高证券仲裁的和解率以及仲裁裁决的自动履行率。

综上，我们认为，方案四应当成为证券纠纷仲裁机构选择的首推方案;而方案三推荐的行业内部仲裁，可以作为完善我国仲裁制度的有益探索。

四、证券纠纷仲裁对仲裁规则的特殊要求

虽然证券纠纷主要是民商事的纠纷，具有民商事纠纷的一般特性，但证券纠纷因证券市场固有的特点使其具有自身的特殊性，因此，证券纠纷仲裁对仲裁规则提出了特殊的要求。为此，我们建议有关部门，尽快制定符合证券纠纷特点的《证券仲裁示范规则》，在业内推广使用。在制定《证券仲裁示范规则》时应注意解决以下几个方面的问题：

1、《证券仲裁示范规则》要明确证券仲裁受理的范围。主要包括两个部分：(1)证券仲裁涉及的证券种类，如股票、债券、基金等;(2)证券仲裁受理案件的主体范围和证券交易关系范围。

2、《证券仲裁示范规则》应规定证券仲裁实行证券仲裁员名册制，进一步提高证券仲裁员的公信度和专业性。目前，无论是中国国际经济贸易仲裁委员会，还是各地地方仲裁委员会，都使用其统一的仲裁员名册，仲裁员由仲裁委员会从对法律、经济贸易、科学技术等方面具有专门知识和实际经验的中外人士中聘任。但由于证券仲裁具有专业性强和技术性强的特点，因此，有必要实行专门的证券仲裁员名册制。因为，证券仲裁员具备证券的专业知识，熟悉证券交易的特殊习惯和行业术语，能较准确、公正、及时解决证券纠纷，容易取得证券纠纷当事人的信赖。

3、《证券仲裁示范规则》要严格规定证券仲裁员利害关系的披露和回避制度。由于证券专家极有可能正在或曾经在证券业内的某一机构从事工作，这种从业性使得证券仲裁员与案件的利害关系问题较之其他领域的仲裁员显得更为突出。因此，实行披露和回避制度更为重要。在这方面，规则应详细地加以规定。规则应强调证券仲裁员不代表任何一方当事人，他们在处理争议的全过程中应当始终平等地对待双方当事人;证券仲裁员本人认为与案件有利害关系或其他关系而有可能影响案件公正审理的，应当向仲裁委员会披露并自动请求回避。证券仲裁员在仲裁程序的任何阶段，都有义务披露与本案件的利害关系，仲裁委员会也有义务将有关情况披露给当事人，当事人也有权依据利害关系的理由请求该仲裁员回避。

4、《证券仲裁示范规则》可以规定仲裁员在处理证券纠纷时不一定要严格遵从一般性的诉讼证据规则。由于仲裁机构的民间性、专业性，决定了仲裁庭在仲裁过程中在坚持以事实为依据、以法律为准绳的原则的同时，可以在不违反法律原则的基础上，在处理特殊案件时对一般性的法律规定采取较为灵活的方式。追求合理和公平是仲裁的灵魂和特性，因此，在法律适用和证据规则方面，在合理和公平的原则下，一定程度的灵活性对于作出合理和公平的裁决是必不可少的。

5、《证券仲裁示范规则》应当强调在整个仲裁过程中可以灵活运用调解机制。仲裁和调解相结合解决争议是中国仲裁的一大特色。目前世界上很多主要仲裁机构的仲裁规则均允许当事人通过特别约定的方式给予仲裁员以更加灵活的权力，由仲裁员在仲裁的同时进行调解工作。我们在制定《证券仲裁示范规则》时应当赋予证券仲裁员在此方面更多的灵活性，如争议标的超过一定数额的仲裁案中，可专门规定一定时间量的调解，尽可能地提高证券仲裁的和解率。证券纠纷的社会影响面比较广泛，关系到社会上众多投资者的切身利益。通过仲裁和调解相结合来解决证券争议，其意义远远超过纯粹的法律和经济范畴，对于创造安定团结的社会环境具有实际意义，这是采用仲裁的方式解决证券纠纷的一大特点，也是一大优点。

6、《证券仲裁示范规则》应对案件受理的收费和审理的时间作出更具灵活性的规定。(1)由于证券纠纷的争议标的较大，因此，仲裁委员会在受理案件的收费上，应当采取灵活的收费方式，例如，可以适当降低收费标准，或者采取分阶段收费的方式，以减少当事人的负担。(2)快速结案是《证券仲裁示范规则》中必须强调的方面。由于证券纠纷的特殊性，要求仲裁庭在审理案件的过程中，应尽可能地缩短办案的时间。我们认为，一般的证券纠纷案件应当在3个月内结案，重大疑难案件最迟不应超过6个月结案，低成本和高效率应该成为采用仲裁方式解决证券纠纷的又一大特点。

五、美国证券仲裁及其给我们的启示

(一)美国证券纠纷仲裁的发展概况

美国证券纠纷仲裁的历史悠久，最早产生于18美国纽约证券交易所，至今已有180多年的历史。起初，证券纠纷仲裁只是作为解决证券交易所会员之间纠纷的一种手段。自联邦最高法院的MCMAHON和RODRQUEZ判决后，大多数证券纠纷是依据争议前仲裁协议进行仲裁的。美国最高法院的上述两个判例使得证券纠纷仲裁的范围扩大到了解决交易所会员与非会员之间因证券交易而产生的纠纷。

美国的证券仲裁规则呈现多样化。每个证券仲裁机构都制定相应的证券仲裁规则，其内容也不完全一样。为了统一和协调各机构的仲裁规则，在美国证监会的倡导下，证券业仲裁联席会于1977年4月成立。该协会的成员包括各个自律组织的代表、公众和证券业协会。该协会成立后即按照美国证监会的建议，制定了旨在解决客户小额申请

的简易仲裁程序，随后，制定了综合的《统一仲裁法典》(既适用于小额申请，也适用于大额申请)。另外，协会还制作了小册子，以简明的语言和举例方式向申请人解释法典的仲裁程序。《统一仲裁法典》的出台在美国证券仲裁发展史是一件大事，它为各自律组织仲裁规则的统一和协调起到了积极的推动和示范作用，也进一步促进了证券仲裁的发展。据统计，在1993年加入证券业仲裁联合会的证券业自律组织共受理6500多个仲裁案件，美国仲裁协会(AAA)也受理600多个仲裁案件。而全美证券交易商协会在度作出的证券仲裁裁决，就高达6331宗，比1995年增加约10%.

(二)美国证券仲裁制度给我们的启示

美国证券仲裁制度给了我们不少启发。针对中国证券仲裁的现状，我们认为，应从以下几方面入手，推进我国的证券仲裁工作。

1、在证券业内开展仲裁的倡导和推荐工作。美国的证券仲裁历史表明，证券业的有关机构和人士注意仲裁的倡导和推荐工作，是证券仲裁发展的必由之路。美国证券仲裁的产生，其直接源由是有关人士在设计纽约证券交易所的制度时，在交易所章程中规定了仲裁的机制。美国证监会对证券仲裁持鼓励态度，并积极采取措施，推动证券仲裁业的发展。首先，该委员会早在1935年就曾建议交易所应当鼓励其会员向客户提供一份格式化的证券仲裁协议，同时，美国证监会又要求证券业自律组织的章程规定，公众投资人即使没有签订仲裁协议，也可依照规则要求证券业自律组织的会员机构进行仲裁。其次，美国证券业对仲裁的倡导和推荐为此做了大量的基础性工作，并收到了成效。中国证监会在1994年曾专门以通知的形式规定证券经营机构和证交所因股票发行和交易而引起的争议应采取仲裁的方式解决。这项工作应该加强。中国证券业内应拟定“证券仲裁协议示范条款”，并在有关证券发行和交易合同文本中加以推荐适用。

2、在今后《仲裁法》的修改中，注重确立行业仲裁机构的问题。美国比较注重证券业内的仲裁机构的作用，美国多数证券仲裁都在行业内部的仲裁机构中进行。我国《仲裁法》规定仲裁委员会是在设区的市组建，这就意味着中国不存在行业仲裁制度。但是，证券业有其特殊性，行业仲裁会应发挥其应有的作用。因此，我们建议，对《仲裁法》作适当的修改，应注重对行业仲裁的研究，在证券、金融保险和工程建设等行业建立行业仲裁制度。

3、应注重研究证券仲裁的特殊程序规则。仲裁规则是处理仲裁案件的程序规则，是公正及时处理案件的程序保证。美国证券仲裁针对证券纠纷专业性和时效性等特点，制定了区别于一般仲裁的特殊规则，充分体现了证券仲裁的专业性、公正性和灵活性，其专业性在于注重证券专家的作用，专门聘请证券专家作为仲裁员审理案件，并设置了证券仲裁员名册，供当事人选择。其公正性在于专家审案的同时，强调非专业的其他仲裁员也应参加审理，以避免专家的从业性对案件的不利影响。其灵活性在于在仲裁中适用法律和认定证据方面，强调从公平合理的角度处理问题，不一定严格拘泥于某些法律规定。同时，灵活性还体现在注重调解程序和审理时限的快捷以及收费的相对低廉。我们认为，中国的证券仲裁也应实行特殊规则，即《证券仲裁示范规则》，由当事人在选择仲裁时选用。

4、证券纠纷仲裁规则的设计应反映证券业的特殊性。处理证券纠纷的仲裁庭组成应包括公共仲裁员和证券业内仲裁员，但公共仲裁员应为多数，并对公共仲裁员和证券业内仲裁员作出界定。证券仲裁员须具备证券业的专门知识，从而取得证券纠纷当事人双方的信赖。证券交易既包括了特殊的交易习惯，又有特殊的契约术语，当事人对证券交易公平合理期待如何，并非一般普通市民可知，因此，证券仲裁非该行业专家不能胜任，在许多国家和地区已成为实践的通例。我国证券仲裁员也应分为公众仲裁员与非公众仲裁员，后者即是证券业内人士。在选任证券仲裁员可采用“名单选择法”，即由仲裁机构为仲裁当事人双方同时提供两份仲裁员名册，一份为公共仲裁员名册，另一份为行业内仲裁员名册，供当事人选择。

5、完善仲裁员严格披露制度。美国证券仲裁规则明确要求仲裁员将那些可能阻碍其作出客观、公正裁决的事实情况进行披露。如有上述事实情况，该仲裁委员会主任有权在第一次庭审前撤换该仲裁员，如没有将其撤换，仲裁主任应将其所披露的任何情况通知当事人，并且仲裁员在仲裁程序的任何阶段，都有义务披露任何潜在的利益冲突，以保证仲裁的公正性和独立性。

6、仲裁员不一定完全遵从证据法定规则。美国证券仲裁规则规定证券仲裁的证据可以超出民事诉讼法承认的证据种类范围，仲裁庭可对提供的证据的关联性和实质性作出判定，不一定完全遵从证据法定规则，仲裁庭甚至可以接纳传闻证据。我国的证券仲裁也可适当地逐步地采取此种方式。

7、应提高证券仲裁的程序效率。争议早日解决，在减少资金机会成本的同时，亦将使资金早日流向回报率最大化的投资渠道。另外，考虑到证券交易电脑纪录取证等问题，提高仲裁效率也非常必要。

论我国证券仲裁制度的构建 篇7

自1990年12月和1991年6月，上海和深圳相继成立了证券交易所，开启了新中国证券市场的先河。10多年来，证券市场对我国国民经济的发展起到了积极的作用，同时也激起广大投资者的投资热情。随着经济的持续快速发展，我国证券市场迅速发展。截止2008年06月20日，中国证券市场拥有上市公司1587家，总市值达178035.1亿人民币，沪深两市共有A股账户11, 605.26万户，B股账户238.24万户。证券市场曾经一度被一些投资者视为发财致富的沃土。但正如一位西方哲学家所言，“最肥沃的土壤最容易滋生莠草”。作为一个新兴的市场，我国证券市场存在着先天体制的缺陷、法制的不健全、投资者法律意识的淡漠等原因，产生了许多争议。尤其是最近几年，证券市场因内幕交易、信息披露不实导致投资者索赔的案件逐渐增多。我国证券市场上的种种不法行为，严重影响了证券市场的正常发展和国民经济的稳定发展。因此，正确处理各种证券纠纷，建立一套公正、有效的争议解决机制，是保证我国证券市场健康发展和维护社会安定团结的必要前提。在这一背景下，作为证券纠纷替代性解决方式的证券仲裁进入人们的视线。

二、仲裁解决证券纠纷的优越性

与诉讼相比，采用仲裁方式解决证券纠纷具有许多优越性，具体表现在：

1. 证券仲裁的快捷性

证券仲裁比证券诉讼能更加迅速及时地解决当事人之间的争议。在纳斯达克证券市场，处理一个证券仲裁只需要9-12个月的时间。在美国，民事诉讼实行三审终审制，解决一个证券争议所花费的时间，远远长于仲裁的时间。如果争议久拖不决，则双方当事人要为此支付额外的成本。尤其是证券市场行情瞬息万变，争议拖得越久，可能给当事人造成的损失就越大。

2. 证券仲裁的经济性

仲裁程序比诉讼程序简单，使得仲裁的直接成本往往低于诉讼的直接成本。在证券仲裁最流行的美国，1989年Deloitte Haskins&Sells会计师事务所受纽约证券交易所委托所作的一项调查显示，证券仲裁的平均费用比证券诉讼低12, 000美元，主要是因为仲裁程序免除了诉讼程序中有关开庭前审理的各项费用。

3. 证券仲裁的灵活性

在证券仲裁中，当事人有选择仲裁员的自由，因此，当事人一般选择熟悉证券知识的仲裁员进行仲裁。当事人也有选择仲裁程序的自由，在仲裁中，仲裁员不仅可以依据法律，而且还可以依据证券业自律组织的规则、行业惯例或公平合理的原则审理案件。而在诉讼中，当事人没有选择法官和诉讼程序的自由，并且法官必须根据法律审理案件。证券仲裁具有的灵活性是证券诉讼无法比拟的。

正是由于证券仲裁相比诉讼在解决证券纠纷方面所具有的上述优越性，自20世纪80年代末开始，证券仲裁在美国大行其道，逐渐成为解决证券纠纷的首要机制。以证券仲裁的案件数据为例。美国证券自律组织(Securities Self-regulatory Organization, SRO)受理的证券仲裁案件1980年大约只有800余件，1997年就跃升到6000件;美国纳斯达克证券市场(NASD)更是由1980年的318件剧升至2001年的6639件。

三、我国证券仲裁制度现状

1. 我国证券仲裁的立法现状

我国现行《仲裁法》和《证券法》均没有关于证券仲裁的明确规定，现行涉及证券仲裁的规范性文件仅有三部：

(1) 1993年《股票发行与交易暂行条例》

1993年4月22日国务院颁布了《股票发行与交易暂行条例》(以下简称《股票条例》)。该条例第79条规定：与股票的发行或者交易有关的争议，当事人可以按照协议的约定向仲裁机构申请调解、仲裁。而第80条规定：证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票发行或交易引起的争议，应当由证券委批准设立或者指定的仲裁机构调解、仲裁。《股票条例》第一次以行政法规的形式对证券仲裁进行了规定。

但是，《股票条例》第80条规定的是强制仲裁，违反了1995年《仲裁法》第4条规定的自愿仲裁原则，根据《仲裁法》第78条“本法施行前制定的有关仲裁的规定与本法的规定相抵触的，以本法为准”的规定，该条应自仲裁法生效之日起不再有效。

(2) 1994年《到境外上市公司章程必备条款》

1994年8月27日国务院证券委员会(以下简称证券委)发布的《到境外上市公司章程必备条款》(以下简称《必备条款》)。该《必备条款》第163条规定到香港上市的公司应当将下列内容载入公司章程：公司外资股股东与公司之间，外资股股东与公司董事、监事、经理或者其他高级管理人员之间，外资股股东与内资股股东之间，基于公司章程、《公司法》及其他有关法律、行政法规所规定的权利义务发生的与公司事务有关的争议或者权利主张，有关当事人应当将此类争议或者权利主张提交仲裁解决。该条同时规定：申请仲裁者可以选择中国国际经济贸易仲裁委员会(以下简称贸仲)按其仲裁规则进行仲裁，也可以选择香港国际仲裁中心按其证券仲裁规则进行仲裁。仲裁机构作出的裁决是终局裁决，对各方均具有约束力。

(3) 2004年《关于依法做好证券、期货合同纠纷仲裁工作的通知》

2004年1月18日，国务院法制办公室和中国证券监督管理委员会联合发出《关于依法做好证券、期货合同纠纷仲裁工作的通知》 (以下简称2004年《通知》) ，要求充分发挥仲裁的优势，防范化解证券、期货市场风险，保护市场主体的合法权益，保障证券、期货市场的健康发展。在该通知中，对证券、期货合同纠纷的仲裁范围、仲裁协议的订立以及相关问题均做了规范。

2004年《通知》将证券、期货合同纠纷适用仲裁的范围界定为: (1) 证券发行人与证券公司之间、证券公司与证券公司之间因证券发行、证券承销产生的纠纷; (2) 证券公司、期货经纪公司、证券投资咨询机构、期货投资咨询机构与客户之间因提供服务产生的纠纷; (3) 基金发起人、基金管理公司、基金托管机构之间因基金发行、管理、托管产生的纠纷; (4) 会计师事务所、律师事务所、资信评估机构等中介机构与证券发行人、上市公司之间因提供服务产生的纠纷; (5) 上市公司、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司因股权变动发生的纠纷; (6) 证券公司、证券投资咨询机构、期货投资咨询机构、期货经纪公司、上市公司、基金管理公司、登记结算机构及其他证券、期货市场主体之间产生的与证券、期货交易有关的其他合同纠纷。

2004年《通知》建议证券公司、期货经纪公司、证券投资咨询机构以及证券、期货营业部修订格式合同, 在争议解决部分中引入仲裁条款。这样, 使相关合同更加完备, 引导合同双方当事人在订立合同时选择仲裁作为解决争议的方式, 从而推动仲裁在证券、期货领域纠纷解决中发挥积极作用。

2. 我国证券仲裁的实践状况

我国证券仲裁实践起步较晚。第一个申请证券仲裁的案件是1994年9月北京两家证券经营机构因股票发行过程中承销团成员之间承销费用的划分问题发生争议而提起仲裁。仲裁委员会受理后，按照普通仲裁规则的规定，对该案件进行了审理。由于我国证券市场刚刚成立，不仅缺乏规范证券市场的法律法规，又未形成一套行业惯例和做法，更多地借鉴了国外关于承销费用划分的规定和习惯做法，对该案进行了裁决。稍后的证券仲裁主要涉及证券经营机构交易中的错误造成一方损失的纠纷，股票发行纠纷及此后的国债交易纠纷。

总体而言，我国证券仲裁实践是落后于证券市场的发展，甚至使有关证券仲裁的立法形同虚设。证券仲裁没有发挥其应有的作用。

三、我国证券仲裁存在的问题

1.立法滞后

除《仲裁法》对证券仲裁进行了原则性规定之外，目前仅有上述三步有效的规范性文件涉及到证券仲裁。证券仲裁制度的法律规定效力层次较低，限于行政法规、部门规章和交易所规则，且内容上较为简单，实用性不强。对证券仲裁制度的规定不但粗疏，如前述2004年《通知》就将上市公司与证券市场公共投资人之间的纠纷排除在仲裁之外。而且没有相应的法律基础，与现行法律存在冲突。

2.实践活动受限且缺乏

在证券业内未形成仲裁的氛围，在绝大多数的证券发行和交易关系中事先没有仲裁协议的安排，使以自愿为特性的仲裁方式在解决我国证券纠纷的实践活动并不多见。我国证券仲裁实践起步晚，相比证券市场发展更显得步伐缓慢。仲裁受理案件范围受限，没有摆脱司法的影响。证券仲裁员的权限较小，仲裁庭缺乏收集证据的强制性权力，且仲裁裁决受到较多的司法审查。

四、我国证券仲裁制度的构建

在证券业发达的美国，证券仲裁成为解决证券纠纷的首要途径。美国成功的证券仲裁实践给我们以很大的启迪，其完善的证券仲裁制度也给我们提供了蓝本。我们应借鉴其中的合理制度，并与我国实践结合，设计出适合我国国情的证券仲裁制度。

1. 完善有关证券仲裁的法律法规

(1) 修改《仲裁法》——认可行业仲裁制度

目前，中国国际经济贸易仲裁委员会在我国证券仲裁方面居于垄断地位。然而几年来，作为审理证券争议的指定仲裁机构——中国国际经济贸易仲裁委员会，至今仍无适应证券争议特点的证券仲裁规则出台，这就造成了这几年来证券仲裁寥若晨星的局面。在西方发达国家尤其是美国，证券业自律组织的自律监管是证券市场管理中不可或缺的甚至是关键的组成部分，它可以对政府的监管起到重要的补充作用。美国证券业务的仲裁主要是通过几个主要证券交易场所来进行的，包括纽约证交所(N Y S E)、美国证交所(A m e s)、芝加哥期权交易理事会(CBOE)、地方性证券规则制定理事会(MSRB)和全国证券经纪商联合会(NASD，它监管柜台交易市场)。这些自治性机构必须根据证券交易法来监管并且受美国证监会(SEC)的监督。而目前我国证券业协会并未被政府有关部门赋予仲裁权限，这是我国证券市场体系的一大缺陷。鉴于证券仲裁较强的行业自律性，我国应考虑建立证券行业仲裁制度。

目前，根据我国仲裁法规定，仲裁委员会只能在直辖市、省、自治区人民政府所在地的市以及其他的市设立，依法可以设立仲裁委员会的市只能组建一个统一的仲裁委员会。因此，仲裁法是不承认行业仲裁制度的。笔者建议，立法机关应加强对行业仲裁制度的研究，并修改仲裁法，认可行业仲裁制度，为证券业等行业仲裁制度的建立提供法律依据。我国的证券仲裁机构可设在上海和深圳两个证券交易所以及中国证券业协会等证券业自律组织内。

(2) 修改证券法——确立证券仲裁制度的法律地位

1994年的《证券法》(草案)修改稿第九章，对于证券仲裁做了3条原则性的规定。如草案第185条规定：“证券发行或者证券交易中，各当事人之间发生纠纷时，可以通过协商或者调解解决。当事人不愿通过协商、调解解决或者协商、调解不成的，可以依据事先或者事后达成的书面仲裁协议，向仲裁机构申请仲裁。”草案第186条和第187条分别对仲裁裁决的执行和申请仲裁的期限做了规定。但是《证券法》颁布之后，这几个条文被删除了。笔者认为，在将来《证券法》的修订过程中，应当增加证券仲裁的规定，明确证券仲裁的性质、对证券仲裁的机构、仲裁事项、仲裁协议、仲裁裁决的效力等作出原则性规定。

2. 修改各行业自律机构的章程（会员公约），强制要求其会员（成员）以仲裁方式解决证券争议

世界上许多证券行业自律组织都通过制定自律规则或公约约束监督会员的行为，防范或惩戒会员的违规行为，在证券市场的监管上扮演着重要的角色。例如在美国，根据SEC的要求，各证券业自律组织在章程中规定，要成为该自律组织的会员，首先必须接受其章程中同意通过仲裁解决与投资者之间的纠纷的规定，即在与投资者发生纠纷后，即使没有订立书面的仲裁协议，也应受到投资者提出的仲裁请求的约束。

借鉴这些成熟经验，由中国证券业协会及其他证券业自律机构在其章程或会员公约中可以约定强制仲裁条款，规定其会员间的一切与证券发行、交易有关的争议必须提交仲裁，会员与公众客户之间与证券发行、交易有关的争议也必须按照公众客户的要求提交仲裁。这种约定的特点在于效力渊源来自专业团体全体成员的一致认可的契约行为而不是来源于国家强制力，因此，其并不违反我国《仲裁法》的自愿仲裁原则

3. 修改《上市公司章程指引》或沪、深两市的《上市规则》，其中规定上市公司与投资者之间发生的证券争议，投资者可以请求以仲裁方式解决。

鉴于投资者在购买股票或债券时，都是通过承销机构进行的，与证券发行人之间并没有发生直接的关系，缺乏书面的合同，无法在其中约定仲裁条款，但可以借鉴我国《到境外上市公司章程必备条款》中的规定，要求上市公司的公司章程中增加如下内容：凡公司股东与公司之间或与公司董事、监事、经理或者其他高级管理人员之间，基于公司章程、《公司法》及其他有关法律、行政法规所规定的权利义务发生的与公司事务有关的争议或者权利主张，公司股东可以将此类争议或者权利主张提交仲裁解决。

鉴于近几年来，我国证券市场上因虚假陈述、操纵股价、内幕交易、欺诈客户等种种不法行为导致的证券争议愈演愈烈，我国越来越多的法学界、证券界或相关政府主管部门的有识之士已经认识到，建立一套公正、有效的证券争议仲裁制度，已经成为推进我国证券市场法制化、规范化、国际化建设的当务之急。就目前而言，我国证券界应加强对世界上比较完善的美国证券仲裁制度进行整体性研究，借鉴其中适合我国现实及未来发展的制度及思想，修订完善并形成适合我国国情的证券仲裁制度，从而更好地保护投资者利益。

参考文献

[1]刘晓红李志研:论我国证券仲裁制度的重新设计.仲裁与法律第102辑, 2006

[2]陈真:证券争议纠纷解决方式之探讨.仲裁与法律, 2002 (5) , 2002

[3]叶振宇:证券仲裁程序选择权研究.民商法论丛第12卷, 1999

中国的仲裁制度 篇8

关键词：民事仲裁；运行现状；完善构想

一、仲裁的概念

我国法律并未对仲裁的概念做明确的规定，学术界也未对仲裁的概念有一个统一的说法，基于对各种学说的研究分析，笔者认为，仲裁就是指当事人发生民商事纠纷后，根据其事先或事后的协议约定，将纠纷交由双方认可的公正的第三方——仲裁机构予以裁断，并由国家强制力保证执行的一种民商事纠纷解决机制，是在法院诉讼外，用非官方的方式解决民商事纠纷。本文所研究的“仲裁”仅指《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）第2条：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷”确定范围内的仲裁，而不包括劳动争议仲裁，人事争议仲裁等非民事仲裁内容。

二、我国现行仲裁制度中存在的问题

（一）仲裁协议在形式上审查相对严苛

我国现行新《民事诉讼法》第271条以及《仲裁法》第16条中严格规定了仲裁协议的形式要求，仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款以及以其他书面方式达成的请求仲裁的协议。即在我国只承认书面形式的仲裁协议，以口头形式订立的仲裁协议是没有效力的。

（二）仲裁庭不享有采取保全措施的权力

根据我国《仲裁法》第28条和第46条的规定，在我国，仲裁过程中有权采取保全措施的主体只有人民法院，法律并没有赋予仲裁庭决定和执行保全措施的权力。而人民法院并不了解争议的具体情况，如果是否采取保全措施必须由法院决定的话，法院就必须花费大量时间对争议事实再进行审查，这样就违背了仲裁的首要功能，即公正、高效地解决纠纷，拖延了争议处理的时间。

（三）撤销仲裁裁决的程序不完备

我国《仲裁法》第58条仅规定了撤销事由应由合议庭进行审理，而对于合议庭的组成、采取何种程序进行审理、是否公开审理、仲裁员是否需要参加庭审等重要问题并没有作出细化的规定。撤销程序立法上的空白极易造成司法上的混乱，这不但不能保障仲裁裁决撤销审理的公正性和统一性，而且法院的仲裁裁决撤销权因没有程序的规制而难以保证其运行的规范性。

（四）重新仲裁的法律规定过于原则

我国《仲裁法》第61条的规定太过笼统，它并没有指出进行重新仲裁的主体的原仲裁庭还是需要另行组成仲裁庭，也没有明确规定可以重新进行仲裁的情形。另外若经过重新仲裁作出的新的仲裁裁决，对于该仲裁裁决如果当事人仍然不接受、当事人再一次要求撤销仲裁裁决，这种情况下应该如何处理？为了让当事人得到满意的结果，法院是否应该继续受理当事人的再次撤销申请，是否应该再次通知仲裁庭重新仲裁？法律如果真的允许仲裁庭对于同一案件可以进行不断地审理，那么仲裁裁决一裁终局制度的设计意义何在，仲裁的权威何在。

三、完善我国仲裁制度的具体建议

（一）放宽对仲裁协议的审查

我国《仲裁法》規定的有效的仲裁协议必须是书面形式的，但是随着信息网络化的发达，书面形式的仲裁协议已经不能满足社会的需要，因此为了鼓励仲裁的发展，除了最高人民法院在《仲裁法》司法解释中扩大了的仲裁协议书面形式的要求外，我们还应该将仲裁协议的形式扩大到包括协议得以记录下来的任何形式。

（二）放权仲裁机构

针对仲裁庭不享有采取保全措施的权力这一问题，笔者的建议是由仲裁机构享有保全的审查权和决定权，而保全的实施权则由法院行使。仲裁机构作为纠纷的解决机构，最了解纠纷解决的进程，如果将保全的审查权和决定权交由仲裁机构，那么仲裁机构根据实际情况可以作出正确的判断，这样既节省了纠纷解决的时间，符合仲裁高效的功能，也可以缓解法院的审理压力。

（三）健全仲裁撤销的程序

首先，仲裁裁决的撤销程序应当允许仲裁员的参与。为了防止法官因为仲裁经验的缺乏作出错误的结论，法院应当允许仲裁员参与审查撤销仲裁裁决的程序中。例如可以允许仲裁员参与法院的评议活动。其次审理仲裁裁决撤销案件的合议庭应全部由审判员组成。这样做的原因在于仲裁裁决撤销案件涉及到司法对于仲裁的监督问题，这种案件具有较高的专业性和难度系，而陪审员可能不具备审理这种案件所需要的专业技能。

（四）完善重新仲裁制度的规定

首先笔者认为，通常的情况下重新仲裁的主体应是原仲裁庭。但是如果争议当事人丧失了对于原仲裁庭的信赖，当事人可以基于自愿原则达成一致意见，重新选择仲裁员另行组成仲裁庭作为重新仲裁的主体。再次重新仲裁的案件需要满足仲裁裁决中的瑕疵具有可弥补性的条件。最后重新仲裁次数的多少，笔者建议一个案件法院只能通知仲裁庭重新仲裁一次，以确保仲裁的权威性。

四、结语

在多元化的环境下，为了实现仲裁的价值目标，最大限度的维护纠纷当事人的合法权益，全面推动仲裁制度的蓬勃发展，有必要对此加强宣传，针对目前存在的问题，完善我国的立法，健全实际操作过程，构建相对完善的仲裁制度。

参考文献：

[1]宋朝武.《中国仲裁制度：问题与对策》，经济日报出版社2002年版.

[2]谭兵.《中国民事诉讼制度变革与创新》，法律出版社2007年版.

[3]杨玲.《仲裁法专题研究》，上海三联书店出版社2013年版.

[4]乔欣.《和谐文化理念视角下的中国仲裁制度研究》，厦门大学出版社2011年版.

[5]汪祖兴.《中国仲裁制度的境遇及改革要略》，法律出版社2010年版.

[6]张猛.《完善我国现行仲裁制度的几点思考》，载于《仲裁文集》2005年第1期.

[7]徐前权.《仲裁法实施中的若干问题》，载于《仲裁与法律通讯》1997年第8期.