公司法律顾问制度（共8篇）
第一条为了进一步规范公司行为，加强公司对法律事务的管理，防范、化解各类矛盾纠纷，有效降低公司经营活动中的风险，切实维护公司合法权益，特结合公司实际，制定本工作制度。
第二条公司办公室内设法律顾问室，负责法律顾问的组织联络和日常工作。
公司办公室通过召开论证会、座谈会，听取法律顾问意见，也可以直接请法律顾问就有关事务提供书面法律意见。需要委托法律顾问代理案件的，由公司法制办代表公司办理有关委托手续。公司办公室应当为法律顾问履行职责提供必要条件。
第三条公司法律顾问由公司外聘法律专家、律师和法律事务人员组成。公司聘任的法律顾问，应当具有法律专业知识，并在所从事的法学教学、法学研究、律师、司法、仲裁等专业领域享有较高的社会知名度。具体人选由办公室提出建议，公司办公会审定。
第四条法律顾问的具体工作职责如下：
1、为公司各部门提供法律咨询和法律信息。
2、根据需要协助起草、修改、审查合同、协议、章程、声明、函件等法律事务文书，出具法律意见书。
3、协助聘请方处理各类纠纷，与相关部门交涉、发表声明，代理诉讼、仲裁及申请强制执行案件等。
4、根据需要办理或协助办理有关非诉讼（仲裁）法律事务。
5、根据需要对公司职工进行法律培训，协助公司开展法制宣传教育。
6、协助公司健全合同管理制度。根据需要参加经济、贸易、科技等项目考察、论证、商务谈判、签约。接受委托，参与经济合同及商务谈判，维护公司合法权益。
7、根据需要参与经营项目的立项、调研、资信调查、可行性法律分析、起草合同等法律文件、商务谈判、调处纠纷等工作；
8、协助清理公司债权、债务，并提供风险评估及解决方案；
9、提供最新法律法规信息，并针对国家新颁布法律、修订法律，就公司经营活动中可能涉及的问题出具《法律建议（意见）书》；
10、参与公司兼并与收购、股权转让、资产出售、重组、改制等事务；
11、在公司授权范围内，参与有关的涉外法律事务的谈判、签约活动，在授权范围内，参加招标、开标、见证和代理各种商务活动；
12、接受公司委托，办理其它法律事务。
第五条公司各部门相关工作人员因工作需要可以文字或口头的方式随时（当面或电话）向法律顾问提出法律咨询要求，法律顾问提供的解答、咨询意见或法律信息仅供咨询人参考。
第六条法律顾问履行前述第四条2、3、4、6、7、8、10、11项工作职责，各部门须通过公司办公室向法律顾问交办。对于有关法律事务，如有公司办公室的书面文件统一部署或授权，各部门可以直接与法律顾问联系。
第七条凡须经法律顾问审查的合同文本或其他文书，均应在该文本签字生效之前送审，除紧急情况外，一般应适当提前，为法律顾问留有必要合理的工作时间。
第八条法律顾问办理任何法律事务须在公司授权范围内进行，不得越权处理。法律顾问的任何审查意见均为参考意见，有关人员应当认
真考虑，如认为不妥或不符合实际情况，可以不予采纳，并提出建设性意见共同探讨。
第九条法律顾问可因履行职责之需要享有下列权利：
1、应邀参加有关会议，了解情况，主动提供咨询意见。
2、调阅、复制有关关联性档案资料。
3、要求有关人员如实反映情况，无保留地提供相关背景、技术、往来函件等资料。
4、声明保留自己的不同意见、观点。
第十条法律顾问履行职责应当遵守公司工作纪律，保守公司商业秘密，不得以公司法律顾问名义从事与本规则所定职责无关的活动。
第十一条法律顾问应确保履行职责所需要的工作时间。
第十二条对于诉讼、仲裁案件，如因受诉法院或案情等因素，需要另行委托律师担任代理人的，由法律顾问提出建议人选供办公室、有关部门负责人参考，共同协商确定。
第十三条法律顾问室应建立健全登记、备案制度，适时梳理分析并根据需要提供分析意见。
第十四条法律顾问室可根据工作需要购置有关法律、法规、司法解释汇编等法律书籍、资料，订阅相关法律报刊杂志。
第十五条法律顾问办理公司法律事务所发生的诉讼、仲裁费、代理费，交通、住宿费，根据事务的归属，由发生该事务的有关部门审查承办，公司根据实际发生额给予解决。
一、公司经理权的范围及其限制
公司经理权主要含有两大权能, 即管理权能和代表权能。作为高级雇员, 经理享有相当广泛的管理权能;代表权能是经理以公司名义进行活动, 并与第三人缔结商事合同, 使公司直接承担该行为的法律后果的能力。经理人被视为公司所有者的代理人的观点, 无论是大陆法系国家还是英美法系国家都没有争议。各国商事立法对经理权的上述权能重视程度不尽一致, 非法定经理制度模式的国家也会根据需要以章程体现对不同权能的重视程度。
在西方国家, 经理权为商事代理权, 其授予应遵循特殊规则, 其范围界定具有法定性、身份性和广泛性, 同时, 亦受法律、公司章程、合同等限制。实际生活中, 为防止经理权运作失控导致对公司和交易第三人利益的损害, 各国法律对经理权的范围都进行一定限制。在大陆法系国家, 限制经理权的方式主要包括以法律规定经理权范围、通过公司章程或劳动合同进行限制、通过授予共同经理权进行限制等;在英美法系国家, 公司经理权也受到三方面的限制:职位本身的限制、反面推定察觉原则的限制、内部行政条规限制。
二、我国公司经理权法律制度存在的问题
我国《公司法》中有关经理权的规定集中在第50条和第114条。依照第50、114条, 经理由董事会聘任并对董事会负责。经理与董事会之间经委任关系而获得对董事会的代理资格, 即代理权。但与其他国家和地区相比较, 我国立法上还没有一个完整而清晰的经理权概念, 公司经理权制度还存在诸多不足和缺陷。
首先, 我国《公司法》未采用概括性的授权方式赋予经理管理权能和代表权能, 而是以例举方式进行明确界定, 这透出了对经理职权过度扩张的担心, 但是这样的规定并不有益于公司的发展, 同时还会产生经理权利膨胀和权利缺失的现象:一方面, 将部分本应由董事会享有的权力纳入经理权下, 致使经理权利膨胀;另一方面, 某些迫切需要赋予经理的权利未予明确, 致使经理权利出现缺失。
其次, 我国公司法没有明确赋予经理代表权能。从国外的经理权制度来看, 经理的对内管理权限被视为公司的内部事务, 由公司以章程或合同的形式确定, 法律不对其作具体规定;对于经理的对外代理权, 一般均在民法典或商法典中以概括授权的方式进行规定, 或由“表面权力”、“固有代理权”、“寻常权力”等概念蕴含的代理规则推出, 以保护交易第三人。在我国, 《公司法》明确规定董事长为公司的法定代表人, 公司经理除了依据《公司法》第13条的规定担任公司法定代表人之情形外, 经理是否能对外代表公司并不明确。
三、完善我国公司经理权法律制度的基本思路
现代企业制度将公司经理推上了企业的核心位置, 公司经理在公司治理中发挥着举足轻重的作用。我国公司经理权立法中存在的上述不足与缺陷问题如不解决, 将对我国公司治理带来不利影响。正本清源, 完善我国公司经理权法律规范已为急务。
首先, 采取多层次的经理权立法模式。立法规定或完善经理权制度十分必要, 最直接的办法就是在《公司法》中就公司经理权的授予、经理权的范围和限制、经理权的表征、经理权的解除、共同经理权和分经理权等进行规定。在大陆法系国家, 经理权立法采用多层次立法模式, 即首先在民法典或商法典中对各类商事组织的经理权的共性问题作出统一规定, 这是第一层次的立法;第二层次的立法是考虑到各类企业经理权的特殊性, 在一些特定公司企业立法中设专门条款规定各种经理权的特殊问题。这种立法模式符合立法经济的原则。就我国目前的法律框架而言, 既无民法典, 也无商法典, 《民法通则》中也没有经理权的规定, 仅在《公司法》中对公司经理权的特殊问题作了简单规定。这种单层次的立法模式使得有关经理权的授予、行使、限制、解除等共性问题难以在《公司法》等企业立法中得到全面体现, 即使规定了也将带来重复立法的问题。因此, 从长远来看, 较好的选择是仿效大陆法系国家采用多层次立法模式。
其次, 进一步明确规定公司经理的代理权。在公司的实际运作中, 我国往往由经理代表公司与第三人发生大量业务和人员的联系交往, 但我国《公司法》未赋予公司经理总括性代理权, 对经理是否有权签字也没有规定, 那么相应地也不会有经理代表权行使的法律责任, 这显然与公司经理权的性质相矛盾。如果公司经理不享有代理权, 则不但对其行使职权带来诸多不便, 也不利于实现交易的效率和安全。明确和强调公司经理的代表权, 则能够在一定程度上加深公司经理的信义意识, 同时减少董事会与经理之间的职权冲突从而减少代理成本。在各国的经理制度设计中, 代表权能比管理权能更为各国所普遍承认。弱化管理权能, 强化代表权能, 是经理改革的趋势。我国法律应直接明确规定经理的对外 (总括性) 代理权, 如可以规定“经理以公司的名义对外行使权利时, 为公司的代理人”, 并对其取得方式、行使及终止等问题进行具体规定, 以使公司经理制度体系更加顺畅, 各项权利、义务和责任更加有法可依、有规可循。
再次, 加强对公司经理权的限制。经理权是一种权力, 权力趋于扩张, 权力趋于腐败。在我国由于对公司经理权制度缺乏系统的学理认识, 经理权法律制度也因此存在很大的缺陷。制度缺陷直接导致公司经理权扩张进而被滥用已是不争事实。我国现行《公司法》关于公司经理权的诸多规定在实践过程中已经表现出了很多弊端, 它甚至为公司经理权的滥用提供了法律依据。因此, 我国应以立法的形式对公司经理权加以严格限制:其一, 经理权是一种营业代理权, 凡与营业无关的行为和关系公司本身存续的行为, 公司经理无权为之;其二, 对公司利益影响较大的营业范围内的行为, 如以公司名义举借大笔债务, 公司经理也不得自行为之;其三, 完善经理权的内部约束和监督机制, 即经理权应受公司章程或合同的限制, 以公司章程、委托书或合同对经理权利作出界定, 进一步明确经理的权利范围。包括:改善股东对经理权约束与监督制度;改造董事会与经理的关系、完善董事会对经理权的制约;建立独立监事制度, 切实落实监事对经理的制约和监督等。
参考文献
[1]何晓行:公司经理法律制度研究[J].天府新论, 2009 (3) :84-88
【关键词】上市公司收购 反收购
【Abstract】The acquisition of listed companies is very important to the order of thesecurities market. In resent years, With the transformation of China's state-owned joint-stock enterprises and the implementation of the establishment of the stock market, the acquisition of listed companiesis more and more attention. This involves a very complicated legal issues in practice.It is necessary to discuss how to established a fair and reasonable legal systemaccording to the actual situation of China.This article discusses the basic legal problems about the acquisition of listed companies, thecharacteristics and classification,andproposed concept on the improvement of China's relevant system
【Keywords】acquisition of listed companies; Anti-acquisition
市场经济的存在并正常需要有公司的资本自由流动来作为基础，因此，公司之前的收购与兼并就成为了一种经常性的现象。资本的证券化也使得公司收购活动可以越过目标公司经营层而直接同公司股东进行交易，证券市场的日益规范与完善也为活跃公司收购活动起到不可或缺的作用。我国公司购并起步较晚。1999年第九届全国人大常委会通过并于当年7月1日施行的《中华人民共和国证券法》，其中第四章专门规定了上市公司收购，但却存在诸如范围界定模糊不清、概念不明、操作性差等诸多问题。相比之下，西方市场经济发达的国家如美国、法国、英国等在上市公司收购制度上显然比我国成熟许多，如何借鉴外国立法，完善我国上市公司收购立法，是值得进一步探索的问题。
一、上市公司收购的概念、分类及基本原则
(一)上市公司收购概念分析
上市公司收购，是指为取得或巩固对某一上市公司的控制权，而大量购买该公司发行在外的股份的法律行为。这种法律行为具有以下几个特征：
1.上市公司收购不需要经过目标公司经营者的同意。
上市公司收购的主体是收购者和目标公司股东，目标公司的经营者不是收购任何一方的当事人。收购者进行收购，只需与目标公司股东达成协议即可，无需征得目标公司经营者的同意。
2.上市公司收购的标的是目标公司发行在外的股份。
上市公司收购并不是直接购买目标公司的资产，或以目标公司本身为交易对象实施吸收合并，而是在企业资产完全证券化的条件下，通过收购目标公司的股份来获取目标公司的控制权。因而公司收购是一种更为市场化的法律行为。在一个良性运作的股票上，证券化的公司资产的价值会通过不断变动的股票价格得到持续不断的评估，从企业资产转让过程中因人为评估的主观性和偶然性而出现的不应有的低价流失和高价虚增资产价值的弊端在上市公司收购中能得以克服和避免。而且收购方可以通过调整持股量来达到不同程度控股的目的，相对于其他交易方式而言，这种收购方式显得更为灵活。
3.上市公司收购的目的为是了获取目标公司的控制权。
上市公司收购的目的不是为了转售公司的股份谋利，也不象一般的投资者那样是为了获得公司的股息、红利或通过证券交易来赚取差价，上市公司收购的根本目的是要获取目标公司的控制权。由于股东对公司的控制是通过在股东大会上行使投票权来实现的，因而一个股东能否真正实现他对公司的控制权取决于他所掌握的股东大会的投票权能否左右公司董事会的人选。而投票权和股份是不可分离的，无论是大陆法系还是英美法系都认为投票权依附于股份而存在，并严禁二者的分离。因此，“一个想获得股东大会投票的人必须拥有该公司的股份。而拥有股份达到一定数量才可以获得公司的控制权。”上市公司收购就是这样一种通过购买一个公司一定数量的股份而获得该公司控制权的法律行为。
(二)、上市公司收购的分类
1.公开要约收购和协议收购
这是根据公司收购所采用的形式进行的划分。公开要约收购是指收购者通过某种方式，公司向目标公司的全体股东发出要约，收购一定数量目标公司的股份，从而达到控制该公司的目的。这种收购方式主要发生在目标公司的股权较为分散，公司的控制权与股东分离的情况下。协议收购是指收购者通过私下协商的形式与目标公司股东达成股权收购协议，以达到控制该公司的目的。这种收购多发生在目标公司股权收购协议，以达到控制该公司的目的。这种收购多发生在目标公司股权较为集中，尤其是目标公司存在控股股东的情况下。因为在这种情况下，收购者通过与目标公司控股股东协商受让控股股东股权即可获取对该公司的控制权。
2.部分要约收购与全面要约收购
这是以收购者收购目标公司股份的数量为标准进行的划分。部分要约收购和全面要约收购都要向目标公司的全体股东发出要约，但前者中收购者计划收购的是占目标公司股份总数一定比例的股份。在受要约人承诺售出的股份数量超过收购人计划购买数量时，收购者对受要约人的应约股份必须按比例接纳；后者中收购者计划收购的是目标公司的全部股份，收购者可以自愿进行全面要约收购，也可能因收购目标公司股份达一定比例而有义务作出全面收购的要约。
3.友好收购与敌意收购
这是根据目标公司经营者与收购者的合作态度进行的划分。友好收购是得到了目标公司经营者合作的收购。收购者往往在事前已经征得了目标公司经营者的同意，使其与收购者密切合作，积极劝导本公司的股东向收购者出售股份。敌意收购是指目标公司经营者拒绝与收购者合作的收购。敌意收购中目标公司经营者经常采取反收购措施来阻碍收购的顺利完成。无论是友好收购还是敌意收购，目标公司的经营者作为独立的利益主体在收购中往往都有自己特殊的利益需求，因而他们在与收购者的合作或对抗中有可能为了自己的私利而损害广大股东的合法权益。因此如何对此加以防范，即如何规定目标公司经营者在收购中的法律地位便成为各国收购立法必须面临和解决的一个重大问题。
4.自愿收购与强制收购
这是以收购是否构成法定义务为标准所作的划分。自愿收购是收购人自主自愿进行的收购；强制收购是在大股东持有某一公司的股份达到一定比例时，法律强制其在规定的时间内发出全面要约而进行的收购。自愿收购与强制收购的划分是相对的。实际上上市公司收购从本质上来说是以行为人的自愿为基础条件的，任何一次收购应该说是收购人依法实施的有计划的购买目标公司股份的行为。即使是持股比例达到法定强制要约收购的程度，多数情况下也是收购者的一种自愿选择。
(三)上市公司收购的基本原则
1.股东平等待遇原则
股东平等待遇原则在上市公司收购中是指目标公司的所有股东均须获得平等待遇，而属于同一类别的股东必须获得类似的待遇。所有股东，不论大小，也不论持股的先后，在收购中，他们在信息的获得、条件的适用、价格的提高以及出售股份的机会等方面均应被一视同仁，股东平等待遇原则最重要的作用和意义在于防止公司收购中大股东操纵行情和私下交易。
2.信息披露原则
信息披露制度是证券法的一项基本制度。目的在于使投资者在购买股票之前能充分了解发行公司的有关信息，然后自行决定是否购买。此制度始于英国，目前已被各国证券法所采纳。该原则在要约收购法中体现为与要约收有关的重要信息均应充分披露，使面临要约收购的目标公司股东能够自行作出有根据的决定。只有这样，才能切实消除上市公司收购中的信息垄断，防止内幕交易和证券欺诈行为的发生，从而真正保护所有投资者的合法权益。
3.保护中小股东利益原则
上市公司收购活动中目标公司中小股东处于弱者地位，收购立法必须对他们进行强有力的保护，才能体现法律的公正。目前各国的收购立法都对中小股东的利益给予了特别的关注。这主要体现在强制收购要约和强制购买剩余股票两个方面。
(1)强制收购要约。强制收购要约是指当收购者收购目标公司股份达法定比例时，法律强制其向目标公司的剩余股份持有者发出全面收购要约。其目的在於防止收购者凭借其控股地位压迫中小股东，从而损害他们的合法权益。法律通过强制要约收购，将是否与新控股者合作的选择交给中小股东，他们可以选择控股股东，也可以出售自己的股份去寻找新的合作者。
(2）强制购买剩余股票。这是指当要约期满，要约收购人持有股份达到目标公司股份总数的绝对优势比例时(一般为90%），目标公司的其余股东有权以同等条件向收购要约人强制出售其股票，该制度的初衷与强制收购要约制度的道理相同，目的也是在于给中小股东以最后选择的权利，以显示法律的公平。
二、我国上市公司收购立法的反思
(一)关于信息披露制度
我国《证券法》第79条规定了大股东的持股披露义务，第80条对报告和公告的内容作了规定，与以往相比，放宽了举牌的条件，鼓励收。第81条规定了强制要约义务，并在第82条列举了披露的内容。但在第82条规定：“依照前条规定发出收购要约”才须报告，即强制要约中的披露义务。未对公开发出非强制要约收购（即自愿的要约收购）的披露内容作出规定。英国是规定了强制要约的国家，其城市法典仍规定了在具备四项条件时，必须宣布收购，同时填具有关信息公开的文件、公开详细的与收购有关的信息。美国并未有强制要约制度，其证券交易法14d(1)规定，任何向一个公众公司股东发出的公开收购要约的数量超过该公司该等级股份总数的5%，必须填具表14d(1)，公开相关信息。
无论是自愿的要约收购还是强制要约收购均要履行信息披露的义务。因此，我国《证券法》第82条中的“依照前条规定”这一表述应该去除。
(二)关于要约的撤消与变更
我国《证券法》第84条规定：“在收购要约的有效期限内，收购人不得撤回其收购要约。……收购人需要变更要约中事项的，必须事先向国务院证券监督管理机构及证券交易所提出报告，经获准后，予以公告。”由此看出，在我国，收购方经有关部门的批准，是可以降低原来发出的要约条件的。但这里对有关部门究竟应该依据什么样的标准来进行审批并未规定，还需进行补充。
(三)关于股东的平等待遇
1.全体持有规则与按比例接纳规则。
《证券法》第81条规定：“通过证券交易所的证券交易，投资者持有一个上市公司……应当依法向该上市公司所有股东发出收购要约……”。第85条规定：“收购要约中提出的各项收购条件，适用于被收购公司所有的股东。”这两条可视为全体持有规则的体现。但遗憾的是，《证券法》未对按比例接纳规则加以规定。《证券法》第82条第1款第5项规定收购报告书应载明“收购股份的详细名称和预定收购的股份数额”。就是说，收购人可发出面向目标公司全体股票持有人的部分要约，对于此种情况，国外立法均规定了按比例接纳原则。之前我国的《股票发行与交易管理暂行条例》第51条还规定：“收购要约人要约购买股票的总数低于预受要约的总数时，收购要约人应当按照比例从所有预受要约的受要约人中购买该股票。”由此看来，《证券法》应恢复按比例接纳制度，以利于保证目标公司股东的待遇平等。
2.协议收购
英国城市法典不明确区分要约收购与协议收购，对协议收购的规制以强制要约的形式表现出来，即规定任何人获得一个公司的股份超过该公司已发行股份总数的30%时，必须向该公司的所有股东发出公开要约。我国《证券法》第78条、89条、90条对协议收购进行了规定。第78条规定：“上市公司收购可以采取要约收购或者协议收购的方式。”肯定了协议收购是与要约收购并列的一类收购方式。第89条和90条分别对协议收购过程中协议的达成、报告和公告、股票和资金的保管等具体操作作了规范。
《证券法》第81条规定“通过证券交易所的证券交易”如达到法定的比例要求须履行强制要约义务，显然，在我国，如收购方不通过证券交易所，而是以私下协商的形式从目标公司股东手中协议购得目标公司的股份，即使数量已超过该条规定的30%的比例，也不受强制要约义务的制约。前已述及，英国城市法典不对协议收购与要约收购作出区分，实际上是将协议收购纳入强制要约收购之中，美国是通过判例法中的“股东冲击试验”理论对协议收购加以规制。《证券法》第81条规定了如英国法那样的强制要约制度，加之从我国上市公司的内部治理结构看，内部人控制严重，公司大股东与董事合二为一，小股东的权益得不到有效的保护。且在我国，股东权的保护意识薄弱，未建立起运作良好的董事对股东的忠实义务机制。因此，在对协议收购的法律规制上，应采用英国的模式。去除第81条的“通过证券交易所的证券交易”这一表述。
(四)关于反收购
面临一项收购时，目标公司管理层为了自身的利益，可能会采取一些反收购措施以挫败该项收购。目前世界上有两种立法：
1.英国
英国将采取反收购措施的权力交给目标公司的股东大会。如香港《公司收购与合并守则》第4条“禁止阻挠行动”规定：“受要约公司的董事局一经接纳真正的要约，或当受要约公司的董事局有理由相信可能即将收到真正的要约时，在未得到受要约公司股东在股东大会批准前，受要约公司的董事局在该公司事务上，不得采取任何行动，其效果足以阻挠该项要约或剥夺受要约公司股东决定该项要约利弊的机会。……”
2.美国
美国在判例法中确认目标公司董事会原则上有权采取反收购措施，但要受到董事对股东信托义务的制约。为此引入了所谓的“商业判断准则”，董事采取反收购措施是否符合商业判断准则的举证责任则由董事自己承担。董事有义务为目标公司股东寻找一个更高的出价，董事在考虑收购对目标公司的影响时，不仅要从目标公司股东的角度出发，还要顾及公司雇员、债权人、消费者乃至公司所在社区的利益。总体看来，在美国，目标公司管理层采取反收购措施是相当自由的。
3.我国立法方向
我国《证券法》未对反收购措施加以规范。根据我国《公司法》第103条的规定，公司合并、分立、解散和清算等事项由股东大会决定，董事会仅能拟订相应的方案报股东大会审议。可见，我国有关公司合并的提议权属于董事会，而决定权则属股东大会。如果我们把公司合并视为公并视为公司收购可能导致的结果，那么可以由《公司法》关于合并的规定中推论出，我国对反收购决定权的归属所采取的是股东大会决定模式。根据我国《公司法》第59条和第123条的规定：董事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职责，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利，不得利用在公司的地位和职权收受贿赂或者其他非法收入。可见，我国公司法规定了董事和经理等高级管理人员的诚信义务。因此，目标公司经营者采取反收购措施的，应当受其对公司诚信义务的限制。
三、对我国上市公司收购立法的几点建议
第一，应当将把反收购的决定权赋予目标公司股东，而不是目标公司经营者，以保障目标公司股东自由转让股份的权利。
第二，鉴于我国目前投资者投资经验不足，缺乏自我保护意识的现状，应当规定目标公司董事就收购向目标公司股东提出意见和建议并提供有关材料的义务，使目标公司股东能在充分了解有关信息的基础上做出的是否出信售自己股份的决定。
第三，应当允许目标公司经营者在面临收购时寻找收购竞争者的反收购行动，因为只要目标公司经营者对收购竞争者和原收购者保持中立，那么这种寻找“白衣骑士”的反收购行动并没有也不会剥夺目标公司股东就是否接受要约做出决定的权利和机会。相反，还可能为公司股东带来更大的利益。
第四，应当明确目标公司经营者在反收购行动中对目标公股东的诚信义务，因为对公司的诚信义务与对股东的诚信义务毕竟不能等同。目标公司股东做为与收购关系最为密切的利害关系人，有权利要求目标公司经营者对其负有诚信义务。
第五，应明确目标公司反收购的合法性。反收购事关股东与公司的利益，若不对之加以规范，极易造成对股东利益的损害。鉴于我国已有这方面的先例，说明制定这方面的规定并不会导致立法过于超前而被束之高阁的情况发生。
第六，应明确收购保证金制度。这一制度的主要目的是为了防止收购欺诈，保证收购方具有履约能力，并使之在不能履约时承担相应的责任。
我们有理由相信，再花几年的时间，使上市公司收购制度逐渐完善，这是在21世纪中国证券市场收购兼并行为走向规范必须经历的一个阶段。
参考文献
1．余延满：《合同法原论》，武汉大学出版社1999年版
2．刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》，法律出版社1997年版
3．郭锋等译：《证券管理与证券法》，群众出版社1989年版
4．张舫：《公司收购法律制度研究》，法律出版社1998年版
5．刘澄清：《公司并购法律实务》，法律出版社1998年版
6．官以德：《上市公司收购的法律透视》，人民法院出版社1999年版
7．王开国主编：《国外企业收购与兼并》，上海人民出版社1998年版
8．符启林：《中国证券交易法律制度研究》，法律出版社2000年版
第一章
总
则
第一条
为加强公司法律事务管理工作，保障公司合法合规运营，防范和化解经营中的法律风险，维护公司合法权益，促进公司内部控制（风险管理）建设，根据现行法律法规、《企业内部控制基本规范》及其配套应用指引、《企业法律风险管理指南》（GB/T
27914-2011）、省国资委省司法厅省律师协会《关于进一步完善省属国有企业外聘法律顾问工作机制的指导意见》等有关规定，结合公司实际，制定本制度。
第二条
本制度所称法律事务管理，包括建立健全以总法律顾问制度为核心的法律事务工作规章制度体系，重要决策、重要经济合同和协议、规章制度的法律审核（包括双重法律审核），法定代表人授权委托管理，诉讼（仲裁）案件处理，非诉讼法律事务处理，商标管理，外聘法律顾问管理，法治宣传教育，法律风险环境信息收集及风险辩识、风险评估与风险应对管理等，法治建设的考核管理等。
本制度所称法律风险是指公司违反法律规定或运用法律不当而导致公司承担法律责任或处于其他不利状况而给公司造成损害的可能性。
本制度所称的法律风险管理是指公司围绕总体经营目标，通过在经营管理的各个环节中执行法律风险管理标准化规范，培育良好的法律风险管理文化，建立健全法律风险管理体系，为实现全面风险管理目标提供合理保证的过程。
本制度所称的重要决策是指公司“三重一大”决策制度实施办法中规定的重大决策事项和重大项目安排事项。
本制度所称的重要经济合同和协议，包括公司及分支机构与自然人、法人或其他组织等平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系而订立的重要经济合同和协议。
本制度所称的规章制度，是指公司出台的对内有普遍约束力的基本管理制度和具体规章。
本制度所称的重大事项双重法律审核是指对关系出资人权益和企业国有资产安全的重大事项，实行内部法律顾问和外聘法律顾问双重法律审核，并取得一致意见，提交公司履行“三重一大”决策程序表决的一项工作机制。
第三条
本制度适用于公司各部门、分公司和全资子公司、控股子公司以及其他具有实际控制权的子企业的法律事务管理工作。
第二章
组织管理体系与职责分工
第四条
公司法律事务管理工作实行决策层为主导、全体员工为主体、总法律顾问和法务机构为主力的的组织管理体系。
第五条
公司主要负责人（指董事长、总经理）是法治建设的第一责任人，履行依法治企重要组织者、推动者和实践者的职责，落实上级关于法治建设的各项要求，自觉运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定，把各项工作纳入法治化轨道。
第六条
公司总法律顾问全面负责法律风险管理工作，直接对董事长和总经理负责。董事长和总经理可以授权公司有关领导具体分管法律工作。
第七条
公司律师事务部是法律事务管理的归口管理主责部门，履行以下法律事务管理职责：
（一）拟订公司法律事务管理规章制度；
（二）开展法治宣传教育暨普法宣传工作，增强新入职员工、经营管理人员及其他员工的守法意识、责任意识与维权意识；
（三）对公司重要经济合同（协议）、规章制度及公司重要决策等进行法律审核；
（四）对公司授权委托书进行审查管理；
（五）对公司外聘法律顾问及备选执业律师信息库进行管理；
（六）对公司诉讼（仲裁）法律纠纷案件进行管理；
（七）对公司非诉讼（仲裁）法律事务进行管理；
（八）对公司商标事务进行管理；
（九）收集公司内外部法律环境信息，并根据公司的法律风险状况变化及管理需要进行补充或更新调整；
（十）根据公司法律风险状况变化以及公司生产经营管理活动的调整，持续开展法律风险的辩识、分析、评估工作；
（十一）根据内外部法律风险环境变化对此前所制定的措施进行必要的评估和调整，以确保措施的实时有效性；
（十二）其他法律事务管理事务。
第八条
公司其他各单位是公司法律事务管理配合协办单位，其职责包括：
（一）为公司律师事务部工作提供支持，保障公司律师事务部依法开展工作；
（二）涉及诉讼（仲裁）案件的单位应当根据律师事务部及外聘法律顾问要求及时提供案情说明及相关证据材料；
（三）负责本单位内部法律事务与风险管理的具体工作；
（四）其他应履行的职责。
第三章
总法律顾问制度
第九条
公司建立以总法律顾问为核心的法律事务管理制度体系，充分发挥总法律顾问在重要决策、重要经济合同和协议、规章制度制定等方面的法律审核把关作用。
第十条
公司设立法务机构，聘请具有法律职业资格或律师资格的专业人员担任企业法律顾问，在总法律顾问的领导下开展法律事务管理工作。
第十一条
公司总经理办公会制定《总法律顾问制度实施办法》，明确总法律顾问与法律顾问的具体工作职责。
第四章
规章制度制定的法律审核
第十二条
公司各单位起草的规章制度征求意见稿，应在征求各单位意见后形成送审稿，由律师事务部、总法律顾问进行法律审核（属于基本管理制度的，还需要外聘法律顾问进行双重法律审核），再按照《公司“三重一大”决策制度实施办法》的规定履行集体决策程序后，按照审批权限办理发文审批程序。
第十三条
公司各单位起草的规章制度送审稿涉及员工（劳动者）切身利益，应当事先经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，再由总经理办公会或董事会审议或决策。
第十四条
公司应当通过信息化手段，将法律审核作为不可逾越的环节，嵌入规章制度制定程序与发文审批流程。
第十五条
公司应当在《规章制度制定程序管理制度》中明确制定和发布规章制度必须事前通过法律审核。
第五章
重要经济合同和协议的法律审核
第十六条
合同承办单位要求签订的重要经济合同和协议，应当在签约前由合同承办单位组织公司财务部及相关单位共同评审，并由律师事务部进行法律审核（属于双重法律审核清单事项的，还应由外聘法律顾问进行同步法律审核）；评审通过的，根据《公司“三重一大”决策制度实施办法》规定需要履行集体决策程序已履行相关程序的，或不需要履行集体决策程序的，按《合同管理办法》规定的审批权限办理合同审批签发手续。
第十七条
公司应当通过信息化手段，将法律审核作为不可逾越的环节，嵌入合同评审与签发流程。
第十八条
公司总经理办公会制定《合同管理办法》，进一步明确合同管理的具体事务性工作。
第六章
重要决策的法律审核
第十九条
公司涉及章程修改、投资、担保等重大决策事项或重大投资安排事项，应当由有关部门组织公司财务部及相关单位共同进行评审，并由律师事务部进行法律审核。
第二十条
按照《公司“三重一大”决策制度实施办法》的规定履行集体决策程序时，应在法律审核后（属于双重法律审核清单事项的，还需要外聘法律顾问进行双重法律审核），报公司领导审批前，报公司总经理办公会或公司董事会决策。
集体决策通过后，需要向省国资委履行报批程序的，由有关部门办理报批程序。
第七章
授权委托的管理
第二十一条
公司对非法定代表人对外代表公司开展生产经营与管理活动的行为，实行委托授权管理。
受托人在授权委托书载明的权利范围内诚实行使该权利。
第二十二条
授权委托书只在载明的代理期间内有效。
授权委托书文本有修改或涂改痕迹的，一律无效。
第二十三条
授权委托书应载明以下事项：接受委托书的单位名称，受托人姓名、性别、职务、身份证号、联系方式，代理事项、代理权限及代理期间，委托人名称等内容（《授权委托书》格式详见附件1）。
接受授权委托书的外部单位对授权委托书的格式有特别要求的，按其要求执行。
第二十四条
办理授权委托书的，应当由受托人或其所在单位有关人员办理授权委托管理审批流程（详见附件2）。
第二十五条
公司各单位办理业务工作需要授权的，根据工作性质，以一事一办的方式为主，以授权为辅。
第二十六条
一事一办授权委托的代理期限一般不得超过一个月。代理期间届满后仍未完成委托事项的，需要重新办理授权委托手续。
下列法律事务的代理期限可实行授权或按事项完成期限授权，不受一个月期间的限制：
（一）代表公司法定代表人与劳动者签订劳动合同；
（二）代理公司诉讼或仲裁案件；
（三）代表公司多次前往业务单位收款；
（四）代表公司参与具体项目的投标、合同谈判、签约等；
（五）承包项目中需要多次对外签订承揽合同、买卖合同或施工分包合同等相关合同的代理。
第八章
外聘法律顾问的管理
第一节
外聘法律顾问的选择与管理
第二十七条
具有下列情形之一的，经公司分管领导批准，可以聘请社会法律中介机构担任法律顾问：
（一）国家有关法律、法规和规章规定必须有社会法律中介机构介入的。
（二）办理有关法律事务需要社会法律中介机构提供法律事务的。
（三）公司经营管理工作需要聘请社会法律中介机构担任企业外聘法律顾问的。
第二十八条
聘请社会法律中介机构坚持能力优先、效益优先、服务优先的原则，选择社会信誉良好、报价公平的机构。
聘请社会法律中介机构担任法律顾问的，须签订《外聘法律顾问服务合同》。
第二十九条
公司外聘法律顾问的，公司律师事务部负责与其进行日常工作联系，并负责对其工作情况进行监督和评定。
第三十条
公司可聘请社会法律中介机构担任常年法律顾问，提供综合性法律服务；也可聘请社会法律中介机构担任专项法律顾问，为本单位特定项目提供法律服务。
第三十一条
公司聘请常年法律顾问或专项法律顾问，应当从《公司备选执业律师信息库》中选聘。
第三十二条
常年法律顾问合同一般应一年一签，专项法律顾问合同按照具体事项一事一签。法律顾问合同聘期届满双方均没有通知对方续签合同或一方不同意续签的，合同自然终止。
第三十三条
外聘法律顾问对公司委托审核和征求意见、建议的重大事项涉及较为复杂法律问题的，应按时限要求出具法律意见书。
第三十四条
外聘法律顾问代理诉讼或仲裁的，公司应当签署授权委托书；委托书应明确是否给予代理律师变更、放弃、承认诉讼请求和进行和解、提起反诉和上诉、转委托等特别授权。
第三十五条
担任外聘法律顾问的律师事务所每年末应当向公司总法律顾问书面报告相关工作。
公司总法律顾问应定期听取外聘法律顾问的工作汇报，并组织律师事务部就受聘社会律师的履职情况进行评价。
第三十六条
外聘法律顾问在提供服务过程中严重失职或严重侵害公司利益的，依程序解除聘用合同，直至追究相关赔偿责任。
第三十七条
公司总经理办公会根据本章规定的原则，制定《外聘法律顾问管理办法》，进一步明确相关管理要求。
第二节
重大事项双重法律审核
第三十八条
公司对关系出资人权益和企业国有资产安全的重大事项，实行内部法律顾问和外聘法律顾问双重法律审核。
公司总经理办公会根据实际需要，建立《双重法律审核重大事项清单》，对列入清单的重大事项由内部法律顾问和外聘法律顾问分别行进行审核。
第三十九条
公司双重法律审核重大事项清单可以动态调整，由总法律顾问提出并按程序报总经理办公会审定。
第四十条
公司双重法律审核重大事项清单应当及时抄送省国资委。
第四十一条
对双重法律审核的重大事项，公司内部法律顾问和外聘法律顾问应当分别提交书面法律意见；双方达成一致意见的，提交公司履行“三重一大”决策程序表决；双方意见有分歧的，如属于一般分歧，最终法律审核意见由总法律顾问确定；如属于重大分歧，总法律顾问应当第一时间报告决策层和省国资委。
第九章
诉讼（仲裁）案件的管理
第四十二条
公司发生诉讼（仲裁）案件的，案发单位应当按照公司诉讼（仲裁）案件管理流程填报案由、对方当事人、涉案标的额、受理案件的机构、案发原因等案件基本情况并提交，经律师事务部分析提出处理意见（属于双重法律审核清单事项的，还应由外聘法律顾问同步出具法律意见），报公司分管相关业务的领导、分管法务的领导审核后，报公司总经理审批后，由律师事务部组织应对与处理。
涉案标的超过1000万元或者涉及出资人和公司重大权益和造成重大影响的，律师事务部应当自法律纠纷发生之日起30日内，及时将包括公司律师事务部法律意见书、主要案情、分析预测、处理方案内容的专项报告经由总法律顾问签字、公司主要负责人签发后，报省国资委备案。
第四十三条
公司发生的诉讼（仲裁）案件，应当在公司律师事务部的统一组织下，与案发单位(必要时聘请外聘法律顾问)共同策划应对。
第四十四条
律师事务部应当加强案件策划管理工作，编制《案件策划书》，《案件策划书》根据案件具体情况可能涉及：诉讼（仲裁）目的（意图）分析；诉讼请求（仲裁申请）的研究；案件事实和法律关系的梳理；合同等法律文件和证据清单准备；法律依据、裁判规则、类似案件审判实务研究；诉讼（仲裁）风险、反诉风险的评估和应对；管辖策略、财产保全及执行效果评估；内部相关部门（单位）和外部法律资源的协同；案件调解、和解的可能性和选择；预期目标及实现概率等。
外聘法律顾问编制的《案件策划书》应当提交公司律师事务部。
第四十五条
外聘法律顾问作为案件代理人收到裁判文书后2日内应当将原件交给律师事务部保管，律师事务部应当在2日内，向公司分管领导报告案件处理结果。
第四十六条
案件审理结束后30日内，律师事务部应当形成结案报告；结案报告字数一般不超过2000字。
第十章
非诉讼（仲裁）法律纠纷的处理
第四十七条
外来法律函件的应对处理，按照下列规定办理：
（一）公司各单位收到外来法律函件，应当立即提交公司行政事务部，由行政事务部转律师事务部统一审查。
（二）律师事务部审查后提出处理意见，报公司分管领导同意后，交事发单位进行处理并给予指导。
（三）事发单位经办人根据律师事务部的处理意见进行处理，并及时向律师事务部反馈处理结果。
第四十八条
公司发生可能侵犯他人知识产权纠纷事件时，公司有关单位或个人应及时向公司律师事务部提出；公司律师事务部应组织相关部门及有关专家等共同商讨应对策略，并报公司分管领导批准，妥善处理，将风险与不良影响降低到最低程度。
第四十九条
公司各单位或个人发现其他外部单位可能有侵犯公司知识权产权行为时，应及时向公司研发中心进行报告；
公司研发中心进行评估后，认为需要采取法律措施维权的，经公司分管领导批准后，应及时向律师事务部进行报告，由其采取法律措施，维护公司知识产权的合法权益。
第五十条
以公司名义启动非诉讼（仲裁）法律事务处理程序的，由公司有关单位通过请示（报告）审批流程向律师事务部提出，经公司分管律师事务部的领导同意，由律师事务部负责处理，或提出处理意见后指导相关单位进行处理。
第十一章
商标的管理
第五十一条
律师事务部对下列商标相关事项进行管理：
（一）负责商标的申请、注册、续展、转让、评估、使用许可的审核工作；
（二）指导、监督子公司及关联企业的商标管理工作；
（三）负责商标的档案管理、信息处理；
（四）负责处理公司商标被侵权纠纷案工作，组织应对侵害他人商标权的纠纷案件；
（五）负责有关商标的其它事项。
第五十二条
律师事务部应当在法律风险管理工作总结中对商标被侵权及纠纷案工作情况进行报告。
第十二章
日常法律风险的综合管理
第五十三条
律师事务部按照《企业法律风险管理指南》的要求，分别收集内外部法律环境信息，编制公司适用的《法律法规信息库》。
第五十四条
律师事务部按照《企业法律风险管理指南》的要求，进行法律风险识别、法律风险分析、法律风险评价工作，编制公司法律风险清单。
第五十五条
律师事务部指导各相关单位针对不同的法律风险制定法律风险应对策略（包括风险规避、风险控制或降低、风险转移或分担、风险承受和其他策略等）、制定和实施法律风险应对计划（或解决方案），使法律风险处于可控制的状态。
第五十六条
律师事务部应当实时跟踪内外部法律风险环境的变化，及时监督和检查法律风险管理流程的运行状况和法律风险管理制度执行情况，对检查中发现的问题有权及时采取措施，以确保法律风险应对计划的有效执行，并根据发现的问题对法律风险管理工作进行持续改进，防止法律纠纷的出现，相关部门应积极配合。
第五十七条
公司对法律风险管理实行动态监控和报告制度。律师事务部应当及时向公司分管领导、总经理和董事长报告以下法律风险管理信息：
（一）已经发生或可能发生的法律纠纷事项；
（二）法律风险管理工作的专项检查情况与全面自查情况；
（三）开展法律风险管理工作取得的经验和做法；
（四）法律风险管理工作总结；
（五）与法律风险管理有关的其他信息。
第五十八条
公司在法律事务决策过程和法律事务管理执行中应当利用信息化办公系统、实名电子邮箱、EMS快递等多种可追溯的方式与内外部利益相关者进行充分沟通，并保存相关记录。
第十三章
法治宣传教育与普法工作
第五十九条
公司律师事务部制定法治宣传教育暨普法工作计划，经公司总经理批准后，由律师事务部组织实施。
第六十条
公司律师事务部在人力资源部的支持下，通过知识竞赛、法治征文、培训讲座、座谈会等多种形式，不断加强对新进员工、各级经营管理人员的法治宣传教育培训工作，促进公司全体员工自觉主动学法、守法、用法。
第十四章
法律事务管理的考评与奖罚
第六十一条
公司律师事务部负责对各单位法律事务管理工作进行指导、检查、考评。
第六十二条
法律事务管理工作应当作为依法治企的重要方面，纳入公司绩效考核奖惩体系。
第六十三条
公司相关责任人员有下列情形之一，造成公司重大损失或者严重不良影响的，应当按照权限和有关规定追究责任：
（一）应当听取内部法律顾问和外聘法律顾问的法律意见而未听取的；
（二）应当交由内部法律顾问和外聘法律顾问进行法律审核而未落实的；
（三）应当采纳内部法律顾问和外聘法律顾问的法律意见而未采纳的。
第六十四条
法律风险事项因法律顾问审查失误造成经济损失或其他损失的，应当追究法律顾问失职责任。
第六十五条
公司对在法律事务管理工作中做出突出贡献的有关人员和外聘法律顾问给予表彰和奖励。
第十五章
附
则
第六十六条
本制度由公司董事会会议审议通过，自发布之日起执行。
第六十七条
上市伞司重整申请
上市公司重整始于重整申请。因各种前述法定原因而陷入困境的上市公司、债权人或股东均可向法院提出开始重整程序的申请。法院一般不得依职权主动作出公司重整的裁定。重整申请人应包括上市公司、持有公司股份达10%以上的公司股东和符合一定条件的债权人。
法院对重整申请的受理、审查与批准
法院对重整申请受理后应当进行审查：即审查法院有无管辖权、申请人是否合格、申请书的形式是否符合法律的规定;审查被申请人是否合格、债务人是否具有重整的原因、债务人是否具有挽救的希望。法院在审查重整申请时，可依职权进行对有无重整的可能进行必要的调查。法院认为被申请的上市公司具备重整条件的，应裁定予以受理并批准该申请。
重整保护期的效力
律问题之探讨
我国外商投资企业公司制度若干法律问题之探讨
[关键词]外商投资企业有限责任公司公司制度
改革开放以来，外商投资企业作为我国利用外商直接投资的主要形式，在我国的国民经济体系中发挥着越来越重要的作用。我国的外商投资企业，又称“三资企业”，是中外合资经营企业、中外合作经营企业和外商独资企业的简称。我国的外商投资企业法是指我国制定的调整外商投资企业的设立、变更、终止和经营管理过程中所产生的经济关系的法律规范的总和。[1]根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》及其《实施条例》、《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》和《中华人民共和国外资企业法》等法律的规定，中外合资经营企业和外资企业的组织形式为有限责任公司，经对外贸易经济合作部批准，外资企业也可以为其他责任形式。中外合作企业依法取得中国法人资格的，为有限责任公司。[3]很显然，有限责任公司是我国外商投资企业的一般组织形式。在我国的法律体系中，按照法律分类，外商投资企业法属于我国公司法规的一个组成部分。如果说《中华人民共和国公司法》是管辖国内所有公司的一般法，那么外商投资企业法则属于解决具有涉外投资因素的公司制度的特别法。[4]基于这一特别法所设立的具有涉外因素的有限责任公司，在注册资本的含义、股权转让的条件、公司的权力机构等诸多方面，与按照《公司法》设立的有限责任公司存在实质性区别。[5]因此笔者认为，基于外商投资企业法所设立的有限责任公司并非一种规范的有限责任公
司，尤其是以中外合作形式设立的有限责任公司，其出资方式和利润分配方式更有别于一般的公司。在我国引进外资的实践中，因上述公司制度本身的缺陷而导致的纠纷屡屡发生。本文将结合笔者在审批外商投资企业的实践中所接触到的实际情况和案例，剖析与此类具有涉外投资因素的有限责任公司制度相关的法律问题，与大家共同探讨。
一、外商投资企业的权力机构及其运作机制
根据我国《公司法》的规定，依照该法设立的有限责任公司的股东会是公司的最高权力机构。股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，也就是说，股东在行使表决权时，谁拥有的股权比例大，其所代表的表决权就大。但依照外商投资企业法所设立的有限责任公司则一律不设股东会，董事会是公司的最高权力机构，决定公司的一切重大事项。[6]再者，根据有关法律法规的规定，各投资方委派董事的人数并不完全取决于其出
资的比例，投资方之间可以协商方式确定各自委派董事的人数。[7]董事会在行使表决权时，每一董事的投票权是平等的，完全依赖表决事项获得多少名董事的支持，与出资比例无必然关系。
虽然在实践中存在大股东侵害小股东利益的现象，但从现代公司制度的本质上看，公司是资本的融合，股东权利的大小应直接与资本的多少成正比。因此，由股东会作为公司的最高权力机构是顺理成章的。而依照外商投资企业法设立的有限责任公司恰在此重要问题上与现代公司的基本制度不一致，由董事会作为公司的最高权力机构，由此而引发了一系列值得深思的问题。
笔者曾经接触到这样一家中外合资企业。美国一公司与国内某企业共同投资设立生物科技有限公司，公司投资总额和注册资本均为100万美元，中外双方的出资额分别占合资公司注册资本的30％和70%，显然，外方是合资企业的大股东。但合资企业的董事长却是由中
方委派的，董事会由3名董事组成：外方1名，中方2名。合资企业生产销售体外生化试剂，属高科技项目，在国内外均有较大的市场份额，合资企业自成立起连年盈利。然而，作为小股东的中方目睹合资企业的产品畅销，向工商管理部门谎称其为生化试剂产品商标的权利人，同时又注册了一有限责任公司，并由合资公司的董事长任该企业法人，生产、销售与合资公司相同的产品，从而损害了合资公司的合法权益。
合资企业的外方董事知道上述情况后，数次致函董事长，强烈要求召开董事会会议予以处理。然而，中方利用我国《公司法》和《中外合资企业法实施条例》的明显缺陷，以董事会会议并非“必须”召开为由，拒不召开董事会会议。万般无奈之下，外方向外商投诉中心投诉，后达成和解协议，中方向外方赔礼道歉，收回侵权产品，并赔偿损失。
上述事件中产生的纠纷迟迟得不到解决的主要缘故，从公司制度方面分析，主要在于合资企业不设立依照投资比例大小决定表决权的股东会；我国《公司法》及《中外合资企业法实施条例》等法律法规均缺乏召开董事会会议的程序规定；《公司法》与《中外合资企业法实施条例》对董事长的职权方面的规定，均不明确，且有很大差异；而现行《民事诉讼法》对于董事长及投资一方的非法行为，无法提供相应的有效的诉讼程序上的保护。第一，根据外商投资法律法规，我国的外商投资企业一律不设股东会，只设立董事会，董事会是合营企业的最高权力机构。外商投资企业董事会行使股东会和董事会的双重职权，因此外商投资的有限责任公司董事会的权力要明显大于《公司法》中规定的董事会的权力。[8]董事会成员不按投资比例而由合资各方协商确定。上述案例中，尽管外方拥有70％的股权，但仅指派1名董事，且董
事长由中方委派。因此，外方无法通过董事会的表决制度来维护其大股东的利益及合资企业自身的利益。第二，现有法律法规对外商投资企业董事会会议召开程序的规定存在明显缺陷。我国《合资企业法实施条例》第35条则规定：“董事会会议每年至少召开一次，由董事长负责召集并主持。董事长不能召集时，由董事长委托副董事长或其他董事负责召集并主持董事会会议。经三分之一以上董事提议，可由董事长召开董事会临时会议。”而《公司法》第48条则规定：“董事会会议由董事长召集和主持；董事长因特殊原因不能履行职务时，由董事长指定副董事长或者其他董事召集和主持；三分之一以上董事可以提议召开董事会会议。”根据上述法律法规的规定，召集并主持董事会会议以及决定是否召开董事会临时会议的职权属于董事长；只有董事长“不能履行”职务时，才由董事长委托他人代行此项职权；而董事长“不履行”职务的情形，在
法律法规中却未作规定。因此，在我国引进外资的实践中，通常由于董事长不负有必须召开董事会会议或临时会议的义务，他可以利用职权，拖延甚至否决由合营他方所委派的董事提出的召开董事会会议的提议。法律法规仅仅规定“不能履行”时董事长应采取的措施，却未规定“不履行”时董事长应承担的个人责任或其他董事可采取的补救措施，董事们对董事长的不作为毫无办法。这样，公司内部的矛盾通常演变为无法克服的合作方之间的争议，并最终可能导致合营企业的解散。第三，外商投资企业法规定董事长是企业的法定代表人，但并未规定其具体的职权。因此，在实践中对于董事长究竟应承担何种法定职权，理解不同，人们习惯地认为董事长相当于国内企业的第一把手，应行使第一把手的职权。这种理解无疑有悖于国际惯例，也与外商的理解不同。[9]我国《公司法》第114条规定，董事长行使下列职权：“主持股东
大会和召集、主持董事会会议；检查董事会决议的实施情况；签署公司股票、公司债券。”而《公司法》第120条则规定：“公司根据需要，可以由董事会授权董事长在董事会闭会期间，行使董事会的部分职权。”从上述规定可以看出，虽然董事长是公司的法定代表人，其职权更多的是形式上的和程序上的。第四，虽然公司董事、经理等高级管理人员的义务及其法律责任在我国的《公司法》和外商投资法规中都有明确规定，但实践中这些管理人员因触犯上述法律法规而遭到惩罚的却非常罕见。笔者认为，其主要原因是：无论是《公司法》还是有关的外商投资企业法，对于由谁来追究责任人员的责任、必须履行何种法定程序后方可起诉；如果董事长触犯公司章程时，由谁代表公司对董事长起诉；假如公司董事会集体违反了公司章程所规定的义务，或者董事、总经理具有严重失职行为而董事会不予追究，股东在何种条件下以何种方式行使权利等
一系列重大的维护公司利益和股东利益的事项，均未作具体规定。
二、中外合作企业的注册资本和公司资产
我国的外商投资企业法与《公司法》对注册资本有不同的规定。根据《中外合资经营企业法实施条例》的规定：“合营企业的注册资本是指为设立合营企业而在登记管理机构登记的资本总额，应为合营各方认缴的出资额之和。”“合营者可以用货币出资，也可以用建筑物、厂房、机器设备或其他物料、工业产权、专有技术、场地使用权等出资。”《外资法实施细则》也有类似的直接规定。但《中外合作经营企业法实施细则》第17条却明确规定：“合作各方应当依照有关法律、行政法规的规定和合作企业合同的约定，向合作企业投资或者提供合作条件。”此处所谓的“合作条件”是指货币，实物或者工业产权、专有技术、土地使用权等财产权利。[10] 上述“合作条件”被视同为投资投入合
作企业，作为公司的资产。《中外合作经营企业法》提出合作条件这种投资方式，可以避免对实物和工业产权等投资进行作价的困难和麻烦以及有关争端的产生。[11]这种投资方式，的确更为灵活、自由。但正是这种灵活性，导致实践中容易产生争议，并且在争议发生后难以公平合理解决。下面，笔者将结合实际，对此加以评析。
不作价的合作条件的性质 一直以来，当中外投资者拟成立合作企业时，中方通常向合作公司提供房屋或场地使用权作为合作条件，外方以现金或实物作为投资或合作条件。在合作企业合同中，通常约定以外方所提供的现金或实物作价作为该合作企业的注册资本。这种投资结构集中体现在餐饮、娱乐以及房地产等行业。前不久，笔者就审批了这样一家中外合作娱乐有限公司。合作公司合同、章程规定的投资总额和注册资本均为260万美元。其中，中方提供8000平方米房屋使用权作为合
关键词：转投资,行为能力,法律效力
一、转投资的概念及法律规定
公司, 作为独立的法人, 享有法律所赋予的民事权利能力和民事行为能力, 并能以自己的名义对外承担民事责任。转投资, 是体现公司独立人格的一种行为, 是指公司以依法取得其他商事主体的股份或财产份额的方式成为其成员的法律行为①。在市场经济千变万化的今天, 公司经营会越来越朝着专业化的方向发展, 而转投资行为则能够有效地分担风险, 促进资本增值, 并使得公司的利润得以最大化。另一方面, 由于公司是通过将自己拥有的财产、实物或者股权向其它经济实体进行投资, 转投资行为同样可能使公司的财产面临减少或者毁失的风险, 这不利于保护债权人的利益。但我国现行法律对公司转投资规定较为粗糙, 甚至存在矛盾, 公司转投资行为在法律层面上并没有很好地被规制, 并引发了公司投资风险不能有效规避、法律责任不明晰等一系列问题。
二、我国法律存在的不足
(一) 对公司转投资行为能力的限制
基于转投资行为的两面性, 我国《中华人民共和国公司法》② (下面简称公司法) 在第十五条对公司转投资行为做出了规定———公司可以成为其他企业的投资人, 但除了法律另有规定以外, 不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。这实际上在公司法的层面上, 肯定了公司作为其他公司的投资人的资格, 限制了公司作为合伙企业投资人的资格。然而, 这种限制并非绝对限制, 而打开了一个“除法律另有规定以外”的口子。实际上, 我国现行的法律条文以及司法解释中, 并未对此项做出具体的规定或者解释说明, 甚至在立法上也产生了矛盾。
根据我国《中华人民共和国合伙企业法》 (以下简称合伙企业法) 的相关规定, 国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人, 这是基于对债权人利益以及社会公众利益的保护而作出的限制。然而, 这并不能被视为是对公司法第十五条的补充。那么, 除了上述三大类公司以外, 其它普通公司是否具有普通合伙人资格呢?根据私法领域中“法无明文规定不禁止”、“法无禁止即自由”的原则, 合伙企业法对此做出了肯定的阐释, 而公司法却对此做出了否定的阐释, 这是相矛盾的, 而这也为司法实践带来了一定的困惑。且公司法虽然对公司成为普通合伙人资格的行为模式做出了否定的阐释, 却并没有明确地写明法律后果, 这就留给了公司极大的自治空间, 并可能继而造成债权人利益被损害的结果。
(二) 对公司转投资数量以及决议程序的限制
除了公司法第十五条对公司转投资行为作出了限制, 我国公司法十六条也对公司转投资的数额进行了规定, 即公司转投资行为需依公司章程的规定, 经董事会或者股东会决议, 并不得超过公司章程对投资数额的限额规定。因此我们可以推定, 公司的投资行为决议程序或者数量违反公司章程的规定则无效。然而, 现实中, 我国大部分公司的公司章程过于粗糙, 并未对公司转投资行为作出具体的规定, 且公司法并未把公司转投资行为列入公司章程的绝对必要记载事项中, 因此, 此项条款在实际操作中的困难极大。另一方面, 公司的转投资行为可能会造成公司财产的减少, 基于公司的有限责任特征, 这种行为可能会给债权人的利益带来了极大的风险, 但公司法只较为简略地规定了转投资行为的程序需经公司董事会、股东会决议, 并未对债权人的相关权利进行任何保护或者说明, 这是十分不足的。
三、公司违反规定转投资的法律后果
公司转投资行为违反规定的情况主要有两种, 一种是违反现行法律法规的规定, 一种是违反公司章程的规定③。基于此两种情况, 笔者认为, 前种情况应认定为无效, 后种情况应认定为有效。
公司违反现行法律法规规定进行转投资的行为, 主要是合伙企业法第三条规定的三大类公司成为普通合伙人的情形。国有企业和国有独资公司的财产主要为国家财产, 而上市公司的财产有相当一部分来源于社会公众, 基于保护国家和社会公众财产、维护社会和谐的目的, 合伙企业法对此行为做出了强制性的禁止。在违反了现行法律强制性规定的时候, 此行为当然应被认定为无效。
那么, 公司违反公司章程规定进行转投资的行为, 是否也应被认定为无效呢?笔者认为, 此类行为应被认定为是有效的行为。虽然公司章程是公司的“宪章”, 在公司内部是私法自治的表现, 应对全体公司内部人员产生约束力, 但不应该对抗公司以外的第三人。因此, 若公司此投资行为并无瑕疵, 则应当被认定为有效。
注释
1李飞.法解释论视角下的公司转投资行为[J].法学, 2007 (11) :80-91.
2
[关键词]一人公司；债权人；法人人格否认
我国2006年1月1日生效的新《公司法》对一人公司做出了特别规定，从注册资本、再投资、法人人格否认等方面对一人公司的债权人进行了特殊保护，但笔者认为仍然存在不足之处，规定过于简单，对一人公司的债权人保护存在隐患。
一、注册资本较低
在出资方面，我国新《公司法》规定设立一人有限责任公司的最低注册资本比一般有限责任公司高7万，而且要求投资者“实缴”、“一次交清”。这些规定在一定程度上起到了保护公司债权人利益的作用，但是笔者认为与公司有限责任给一人股东违法操纵带来的巨大利益相比，只能是杯水车薪。法律不断的鼓励民间资本进入市场，不断的降低市场准入的门槛，已收到了很好的效果，但是在公司法人人格的制度框架下，较低的注册资本却无形中成为了很多人规避责任的途径。一人公司合法化后各地纷纷涌现的一人公司现象，可以说在短时间繁荣了市场，但是市场的长期繁荣需要实力的保障，到底现在有多少一人公司存活下来，他们为市场提供了多少效益，值得研究。
二、再投资限制笼统
新《公司法》第五十九条规定：一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。该规定从几个方面保护债权人利益。第一，一人公司大多是由一人股东负责经营和管理，为了使该一人股东的利益与公司利益紧密结合在一起，全心致力于公司的发展和壮大，公司法限制该一人股东对外设立新的一人公司。第二，一人公司出现股东滥用权力、过度操纵公司的可能性比普通有限责任公司大很多，因此，为了充分保护债权人利益，限制该一人股东对外设立新的一人公司，其实是将一人股东的个人全部财产作为其避免滥用权力、过度操纵公司的担保。笔者认为，此规定有一定的保护作用，但仍有待完善之处：假设一人公司的自然人股东再投资对外设立新的普通有限责任公司，此时该自然人也有可能参与该普通有限责任公司的管理和经营，其财产也要为该普通有限责任公司的过度操纵提供担保；或者一个法人在投资设立了一人有限责任公司后，又对外投资新的一人有限责任公司，此时，该法人要经营、管理两家一人有限责任公司且其法人财产要对两家公司提供“担保”。这些情况的产生对债权的侵害是同样的。
三、组织机构单一
一人公司只有一个股东，但是一人公司从本质上仍然属于公司，享受公司有限责任的种种裨益，从权力制约上一人公司甚至比普通的有限责任公司更需要规制以达到公司内外部利益的平衡，一人公司在与传统公司法社团性基础的理论相背离的情形下，却必须适用现行法为社团性公司设计的一系列法规，我国一人公司也不例外。我国一人公司没有股东会、董事会、监事会等组织机构，其一人股东可以同时担任董事、监事、经理、财务等职位，该股东的意志披上法律的外衣成为股东会的决议，该股东即使自我交易、自己代理及双方代理、竞业等需要由公司章程或者股东会决定的事项均可由该单一股东做出“股东会决议”同意即可。由此看出，我国虽然承认了一人公司的法人人格，但是对于一人公司的组织机构和权力制衡规定却一片空白。在一人公司承担有限责任的前提下，这些制度的欠缺对于公司的债权人而言是非常不公平的，法律在这里过分的强调了市场繁荣却忽视了市场安全。
四、过程监管缺乏
新《公司法》对于一人公司过程监管几乎与普通有限责任公司相同。我们“窥一斑而知全豹”，仅从公司的财务会计监管来了解：两类公司都应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，但是普通有限责任公司规定了股东对财务会计报告的知情权并同时制定了此知情权的保障途径，一人有限责任公司不存在股东知情权的担忧，但是否可以考虑赋予一人公司债权人知情权，在债权人会议时向债权人公开公司的财务会计情况？对于普通有限责任公司的税后利润分配，法定的公积金为税后利润的百分之十，任意公积金没有限制，而在一人有限责任公司当中，实际上一人公司税后利润的分配可以由股东决定。关于一人有限责任公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所，普通有限责任公司规定由股东会或者董事会决定，一人公司同样缺乏这方面的约束，使得一人股东实际上拥有对会计师事务所的聘用和解聘权，此“生杀大权”决定了一人股东对其公司的财务会计报告有一定程度的控制权，会计师事务所实际上要“看股东脸色”，在一定程度上对其报告的客观性有所影响。
五、法人人格否认制度模糊
在法人人格否认制度对一人公司的适用上看，新《公司法》有了巨大的突破，该突破在于采用了
举证责任倒置的方法。但是，即使是法人人格否认制度和举证责任倒置制度有了完美的结合，我们也不能高枕无忧。因为我们看到，首先，法人人格否认制度是一个事后的补救制度，法律的作用不仅仅是惩罚，还有预防；其次，法人人格否认制度是个案的否认，而财产混同不是只损害个案中债权人利益，对公司所有的债权人的利益损害是同等的，仅仅对提出主张的个案进行了法人人格否认，对其他债权的损害却还在继续中；最后，公司法对一人公司法人人格否认的举证责任倒置仅规定了财产混同的情况，而未提股东滥用股东权利、过度操纵公司等现象的举证责任倒置，事实上股东滥用权力、过度操纵在一人公司中极为普遍，此类行为所导致的结果可能是公司财产流失而不一定是公司财产与股东财产混同，因此现行法律的规定不全面，应当考虑完善。
[参考文献]
[1]赵德枢..一人公司详论.北京：中国人民大学出版社.2004.
[2]王天鸿.《一人公司制度比较研究》.北京：法律出版社.2003.
[3]徐涛.浅论对我国一人公司债权人的保护.法制与经济,2008,(1).
[4]刘斐.一人公司债权人利益的潜在风险及其立法防范.法制与社会,2008,(6).
[作者简介]洪冬，鸡西大学。
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