法律监管

法律监管

法律监管 篇1

当“数字化生存”成为越来越多人的生存态度，媒体的“数字化生存’已不可逆转地踏上征程。

毋庸置疑。随着社会经济文化各方面的快速增长和转型，过去忠实于传统广播电视的受众正在逐渐被各种新兴的媒体争夺过去。互联网、手机、游戏等正在构成新一代受众获取信息娱乐资讯的新核心。在中国，“新媒体”这个信息在不到两年的时间已经被世人所耳熟能详。

纵观国际国内，几乎每种新媒体的出现都引发了传播业新一轮的革命并带来颠覆的商业模式。新媒体融合了来自通信，IT领域的新技术，新产品以及来自广电领域的节目内容和服务，并共同构造起跨越多网络、多业务、多终端的整合平台。

但是，就在这个看似商机无限的领域，新媒体的发展在中国却碰到种种尴尬——在相关行政机关制定的各种部门规章和规范性文件的“政策关卡”前，诸多想介入新媒体领域的人怕一不小心触犯法规而怯步不前，也有些运营商已因“违规操作”被勒令停止相关业务的开展。

不可否认的事实是，新媒体是在各种网络、各种业务，各种终端基础上结合起来的产物，因此，新媒体本质上的“媒体”的属性和新媒体运营模式上的“新”的特点，表现出新媒体行政监管的特殊性，体现在如下方面。

首先，是内容的监管。从新媒体传播的内容看，有新闻、影视剧和其他各种视音频节目、数据信息、图文信息、语音信息等多方面。从新媒体内容传播的方式看，虽然以“点对点”传播为特色，但却是“多点对多点”的传播方式，同时，也有大量的大众传播的功能和信息。尤其是以网络视频内容传播为基础的P2P新媒体业务(P2P即Peer to Peer，意为对等网络)。因此，新媒体本身还是被界定为“媒体”，这就决定了新媒体运营主体必须经行政机关的许可，并受到行政机关对内容的监管和审查。

其次，是技术和运营的监管。从技术层面看，新媒体涉及到数字技术和网络技术；从传输方式看，会涉及到互联网、宽带局域网、无线通信网、有线电视网和卫星等多种渠道；从传播的载体看，又包括了电视机、手机、电脑、车载接收设备和数据广播接收设备等；从运营的业务形态看，包括付费电视广播、视频点播业务、双向可视电话、网站浏览、收发电子邮件、电子商务、联网游戏、短信、wap、VolP等电信和互联网增值业务。

在我国，新媒体运营主体必须在获得行政机关的许可后方可开展业务，并且要受行政机关对相关技术标准、传输渠道和传输方式的监管和审查、按现行法律制度，新媒体将要面对包括信息产业部、广电总局、文化部、新闻出版总署、工商管理总局等多个行政管理部门。

2、我国与新媒体相关的主要行政法规、规章

从目前行政监管体制看，一方面，行政机关对现行行政法律文件的修改，补充滞后于新媒体的快速发展，造成法律制度不该有的缺位；另一方面，各行政机关进行行政活动所参照的法律文件多为行政法规和部门规章、规定，效力较低，仅限于本部门范围，造成有法可不体的尴尬；且各行政机关在制订、执行部门规章和行政规定时往往各行其是，又造成了行政法律制度执行的冲突。所有这些问题突出表现在对新媒体内容的管制和运营平台，技术标准的监管方面，首当其冲的行政机关是信息产业部和国家广电总局。

除一部《邮电法》外，信息产业部实施行政活动的法律渊源主要是行政法规和部门自行制订的部门规章和其他一些行政规定，2000年9月25日公布施行的《中华人民共和国电信条例》（以下简称《电信条例》、《互联网信息服务管理办法》和其他四部行政法规作为当前行政执法过程中调整信产部与其他行政机关之间，信产部与行政相对人法律关系的基本法律参照。除此之外，还有33部门规章，若干个规范性文件。以及一些地方性电信法规和规章。

其中，《电信条例》以调整电信市场、电信服务，电信建设、电信安全的法律关系为主，作为第一部专门规范电信业的综合性行政法规，其制定与施行对促进我国电信市场的健康发展起到了积极的作用。但是，《电信条例》在网间互联互通的相关规范和三网融合方面却存在着颇多的问题，前者在行政调解和裁决制度方面对“一边倒”的电信市场缺乏有效的行政监管，不利于电信运营商的公平竞争，后者则回避了三网融合的问题没有对加快中国信息产业的进程起到良好的推动和保护，反而滞后于社会的发展，甚至成为以后几年阻碍信息产业发展的负面因素。

《互联网信息服务管理办法》只有二十七条，主要对经营性互联网服务和非经营性互联网服务的监管设定了分界，对新闻、出版及电子公告类的互联网信息服务行政监管主体和许可，备案程序予以确认，并对互联网信息服务的内容，从事互联网信息服务单位的设立程序、监管方式、法律责任等关键事项做出指导性的规定。虽然以后若干个围绕互联网各种信息服务的部门规章和规范性文件相继出台，并在这些法律文件中有所体现，但在网间互联问题和三网融合问题并没有再多补充性的解释。

我国最高立法机关尚未专门针对广播电视活动制定法律。国家广电总局目前进行行政活动的法律渊源主要是《广播电视管理条列》，《广播电视设施保护条例》、《电影管理条列》和《卫星电视广播地面接收设施管理规定》，以及总局自行制定的一系列部门规章和规定。除此之外，还有35个部门规章和一系列规范性文件。

1997年9月1日由国务院颁布施行的《广播电视管理条例》（以下简称《条例》)是目前我国管理广播电视活动的基本法律依据。《条例》的施行对于规范广播电视活动的秩序，促进广播电视事业的发展，加强广播电视领域的法治建设发挥了积极的作用，但是从当前情况看，十年前《条例》所确立的广播电视管理体制与现在广播电视产业推进的要求相比已经显露出严重的滞后性。

广电总局2003年2月10日发布施行《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》的出台，曾被新媒体和相关产业界看作是广电总局积极跟进中国信息化进程的一千信号，因为这个规章首次明确了对视听节目的网络业务施行许可管理，只要获得广电总局颁发的《网上传播视听节目许可证》，便可通过信息网络向公众传播视听节目，而2004年10月11日施行的修改过的《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》(业界称之为“39号令”)则进一步为电信和广电业务的相互渗透开启了一条“门缝”。39号令明确了“广电总局负责全国互联网等信息网络传播视听节目的管理工作，县级以上地方广播电视行政部门负责本辖区内互联网等信息网络传播视听节目的管理工作”，“从事信息网络传播视听节目业务，应取得《信息网络传播视听节目许可证》。

但是39号令同时规定，《信息网络传播视听节目许可证》的核发由广电总同按照信息网络传播视听节目的业务类别、接收终端、传输网络等项目分播放自办节目、转播节目和提供节目集成运营服务三类进行核发，尤其对以电视机为接收终端的信息网络传插视听节目集成运营服务只能由经广电总局批准设立的省、自治区、直辖市及省会市、计划单列市级以上广播电台、电视台、广播影视集团（总台）申请。其他机构和个人不得开办此类业务。这些规定被指直接构成对电信运营商的限制。此外，39号令对于通过信息网络对公众传播的新闻类视听节目、影视剧类视听节目，和利用信息网络转播视听节目、链接或集成视听节目都有严格的限制条款，而这些条款所指向的视听节目源均掌控于广电总局下属管辖的节目生产、制作、播放机构。

3、现行行政法律制度分析

显然，当今新媒体技术、内容与运营的融合已经与目前中国行政机关职能的分离形成了明显的矛盾，而在缺乏一部具有管辖范围广，效力较高的法律的前提下，各行政机关在行政法规、部门规章的立法观念不同、法律体系不完善、法律制度层次低，直接导致了行政机构监管效率低下的后果。

（1）立法观念的不一致是最为突出的问题

世界各国在广播电视和电信的行政管理制度和相关法律文件中，已经体现出允许广电与电信的对称开放和混业经营的态势。因此，对于新媒体监管的行政主体、法律制度相对于传统广播电视、电信的管理发生了许多新的变化。

信息产业部和广电总局的现行行政法律制度源于不同的立法理念，因此两个部门对行政法规、部门规章以及一系列规范性文件的制定和施行完全会产生不同的结果。在中国从事新媒体产业的人都非常熟悉“国办82号文件”。这个“82号文件”指的是国务院办公厅于1999年9月17日发布的《国务院办公厅转发信息产业部、国家广播电影电视总局关于加强广播电视有线网络建设管理意见的通知》。这个通知最主要的目的在于明确两个部门应避免有线传输网络的重复建设和确保广播电视节目安全传输的问题。通知中指出．“广播电视以自身的技术优势，已成为受众最广泛的传播媒体，是舆论宣传的重要阵地。对广播电视传输网络的管理，应充分考虑这种特殊性，”另外强调了继续遵守电信部门与广播电视部门的分工问题，即“电信部门不得从事广播电视业务，广播电视部门不得从事通信业务，对此必须坚决贯彻执行。对各类网络资源的综合利用，暂只在上海试点。”这个文件如今仍作为广电和信产两大行政部门划分业务关系的一根“红线”。

源于这样一种区分，较之信息产业网络规划、技术标准、市场准入、电信费率、互联互通、服务质量等一般行业管理的行政监管活动，广电总局更着重于“媒体”所应具备的舆论控制和舆论导向的监管职能，这在广电总局制定的众多法律文件中已经得到了充分的反应，比如实行严格的许可制度和内容审制度，以事先监管为主。

另外，随着入世，中国在电信服务方面将承担如下义务：允许外国服务商参与中国公共电信网及其服务；履行关于电信业市场准入、国民待遇、最惠国待遇和透明度承诺等。一系列行政法规、部门规章都须按照平等、开放的原则逐步被补充、修改甚至废止，一些原来设定的许可制度将被取消或以备案制度所替代，事先监管制度将逐步改为事先监管或事后监管并重的局面。而广播电视在内容方面涉及到保护本国文化和历史传统等原因将对WTO相关规则进行保留，因此，多数许可制度和内容的审查制度仍将延续既有的行政管理模式。

以上原因是因涉及到社会宏观环境因素影响，而导致两个行政机关在法律制度设计上遵循着不同的行政理念。还有一个原因却是来自行政法规、部门规章施行过程中的内部因素——部门本位和地方本位思想。

（2）法律制度层次地下、不配套、有法难依

由于立法总是滞后于时代的发展、社会的进步，国务院授权制定的行政法规往往无法具体深入到行政管理的各个细节，更无法预见改革所带来的各种新业务形态、新的运营模式，因此，行政机关往往要在行政法规的基础上，以制定具有可操作性的部门规章和规范性文件予以补充和完善。这其中，因涉及到部门利益、权力和财富的分配，和其他利益集团、支持变革的主体和集团与反对变革的主体和集团的力量对比及变化，还有来自于政府的偏好及政府机构的官僚化程度，在整体性法律架构缺乏的情况下，往往会使一部部门规章或以后一系列规范性文件的制定、实施朝着改革预期目标的反方向发展。一度成为新闻界和新媒体业界谈论焦点的“泉州事件”和“叫停盛大”就是非常典型的案例，这两起事件从一定程度上暴露出我国的行政立法和管理制度上的一大弊病：有利争之，无利躲之。某种程度上，立法即是揽权争利的开始，无法处理的矛盾，则尽量不在法律文件中体现。

4、国外新媒体监管体制的借鉴

对于新媒体的出现，国情不同，国外的法律制度自然各不相同，对新媒体的管理部门也呈现出不同的特点。但有一个共同的特点就是，世界各国在广播电视和电信的行政管理制度和相关法律文件中，已经体现出允许广电与电信的对称开放和混业经营的态势。因此，对于新媒体监管的行政主体、法律制度相对于传统广播电视、电信的管理发生了许多新的变化。

（1）美国

在美国，监管主体是联邦通讯委员会(FCC)，众所周知FCC是一个独立于政府之外的特别机构，委员会为履行职责，设立了若干职能机构，其中主要有：大众媒介局、有线服务局、共同载体局及私人无线电局，大众媒介局负责广播电视业内容的监管，有线服务局、共同载体局负责有线网络、互联网等信息业务的管理。

《1996年电信法》是迄今为止美国最新的有关电信、广播电视、有线电视等产业的法案。它是美国政府放宽对广播电视业与其他(包括互联网、电信等)产业联合兼并的限制的产物，这一法案现已成为指导美国电视业和电子信息产业发展的基本法规，也是保护新媒体产业发展的主要法律规范。

(2)日本

在日本，由邮政省主管包括广播电视在内的整个电信事业。其中广播行政局负责管理广播电视业，包括有线电视系统在内，电信局管理频率分配和通信业务，通信政策局负责制定电信系统的各项基本政策和综合性规则。由于所有立法都源自邮政省，因此，集权的管理模式带来的最大优势就是关于电信和广电的相关行政法律制度较为配套。

日本2002年出台了《电信业务广播法》，保证了通过电信宽带网络顺利传输电视节目，推动了IPTV业务的发展。

(3)欧洲

在欧洲各国，监管主体及形式因国情而不同。但大致为两类，一类以英国为代表的监管模式——由通信管理局(0FCOM)横跨电信、广电业、统一监管内容、技术、频谱分布、战略及规划发展；另一类则以法国为代表的监管模式——网络、内容分设监管机构，最高视听委员会(CSA)作为独立于政府、议会之外的监管机构，统一管理包括公营、私营、全国和地方的广播电视节目内容。法国电子通信与邮政监管局(ARCEP)作为政府行政主管部门主管(网络)容量和管道(频道)。

值得关注的是，在内容监管方面，欧盟已于2007年5月通过对《电视无国界指令》(Television Without FrontiersDirective，TVWF指令)进行修改的建议草案，将TVWF指令改

名为《视听媒体业务指令》(Audio Visual Media ServiceDirective)作为欧盟统一的内容监管方面的法律规范，《视听媒体业务指令》将管辖范围覆盖了所有的媒体内容领域，包括电信、广播、互联网、VOD等，而不受传播方式的限制。

上述情况表明，随着新媒体技术、运营和服务方式所带来的一系列变革，融合不仅仅发生在新媒体的产业端，政府和行政机关的立法理念、法律体系的建立以及法律制度的实行也须走向融合，突出表现在确立了网络与技术中立的原则、业务上允许双向进入的原则上。但是，简单照搬这些国家的模式，显然与我国的具体国情不相适应。如何能将新媒体的发展与我国的具体国情相结合，建立起较好的法律制度以保证这个产业的健康。快速发展呢?

5、新媒体管理的立法建议

从现实情况看，如果仅仅从

一、两个部门入手、对现有的部门规章进行修改难以达到切实的管理效果，且部门规章属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项，因此修改势必造成违背法律，恣意扩大行政立法权之嫌。因此，根据我国《立法法》的相关规定，笔者认为，可以有以下几种思路：

第一种，可以依据《立法法》第五十六条。第五十七条和第七十二条的规定，提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。新媒体产业的管理涉及到信产、广电、文化、新闻等多个行政机构，可以向国务院法制办提出申请立项由国务院法制办协调成立立法小组根据具体情况制定新的行政法规，也可牵头各部门联合制定规章。这种思路在短期内较为适用，能在缺乏层次较高的法律规范的情况下，以行政法规或联合制定部门规章的方式能暂时处理一些部门之间的矛盾和利益平衡问题，但是，这种方法也只是头痛医头，脚痛医脚的权宜之计。从长期发展来看，并不能深层次地解决本质性问题，更不利于新媒体产业的长期发展。

第二种，可以依据《立法法》第八条、第二十四条、第二十五条的规定，结合《电信法》等法律的起草、制定，报请全国人大常委会审议，以法律的形式予以规范。这种方案虽然难度大、从立法到实施时间长，但在现实情况下却能为新媒体和传统电信、广电及相关行业的业态平衡、发展能奠定一个良好的法治基础。

不过，也应看到，虽然法律的制定从其积极意义看，能够解决社会关系的共性问题，能够体现制度上的稳定性，能够维护社会成员的安全，为社会带来效率。但同时也有不合目的性、不周延性、模糊性和滞后性的问题，即法的“二律背反”现象。因此，考虑到对中国新媒体产业的长期影响，《电信法》等相关法律的起草应当充分重视立法技术的完善，立法制度的配套和健全，使之具有可操作性。如果仅仅停留于原来的状态，没有妥善地处理好改革、开放与意识形态、文化传统保护的关系，所立之法亦将只是个别行政部门用以揽权的工具，不能为社会进步和经济发展做出任何的贡献。

这里笔者提出第三种思路：结合于行政体制的改革推行新的法律制度，亦即借鉴有关专家提到的设立独立监管机构的思路，可以在相关新的法律出台时，以法的形式明确一个专门的监管主体负责传播内容的监管工作。这种机构类似于法国视听最高委员会(CSA)，主席由全国人大及其常委会任名，委员3—5人，来自各相关行政部门，并可设若干机构，分别对广播电视、电信及各新媒体领域的内容实施监管，有权制定涉及内容监管的法规，设立涉及内容管制的许可制度。至于信息产业领域，可将部分涉及市场和具体企业行为的职能剥离于行政机关后，仍实行行政监管的体制。

法律监管 篇2

小额贷款公司是指依据有关法律法规成立的, 以自由资金经营贷款业务的企业法人。如2008年5月4日, 中国银行业监督管理委员会、中国人民银行发布了《关于小额贷款公司试点的指导意见》 (下称《指导意见》) 指出:小额贷款公司是由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立, 不吸收公众存款, 经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司。

一、小额贷款公司在我国的发展现状

我国自2005年底就已经在晋、陕、川、贵、内蒙古等5个省 (区) 开始进行民间小额贷款公司的试点工作, 通过筹集社会资金, 提供小额信贷服务, 覆盖了一批农村需要贷款的中低收入群体和贫困户。曾参与试点小额贷款项目的经济学家茅于轼认为, 小额贷款是一种扶贫方式, 其贷款额度比较低, 一般不超过5000元人民币。

《指导意见》颁布后, 各地先后发布了关于小额贷款公司的《管理办法》、《实施意见》等, 对小额贷款公司的设立、资本的结构、监管等方面进行具体规范。截至2009年12月31日, 全国小额贷款公司总数已达1334家。小额贷款公司快速发展的原因主要有:

(一) 符合三农及中小企业贷款的需求

商业银行的贷款程序一般较为复杂, 并需提供抵押物, 使得资金缺乏的申请人无法满足商业银行的要求。而小额贷款公司发放贷款手续简便, 申请人的偿还能力并不以是否有抵押物来判断, 而是依靠借款人自身的创新能力、信誉及周围人士的评价来决定。

(二) 满足了丰裕的民间资本的投资需求

我国存在大量民间资本。据估算, 仅浙江省的民间资本就不少于1万亿元。适逢全球金融危机, 我国传统制造业出口受阻, 民间资本急需寻找新的投资方向。通过设立小额贷款公司, 使民间资本找到为弱势群体提供帮助的途径, 又可使其走上正规运作轨道。现行规定, 允许小额贷款公司的利率在基准利率4倍以下浮动, 较之农村信用社贷款利率为基准利率2.3倍的上限, 有较大的盈利空间。

二、对小额贷款公司的法律监管所存在的问题

《指导意见》虽对小额贷款公司的法律性质、市场准入、监管机关、业务规则等进行了规定, 为小额贷款公司的建立及发展创造了较好的制度环境, 但在法律监管方面仍存在一些问题。

(一) 小额贷款公司的性质界定不明确

《指导意见》第1条规定:小额贷款公司是由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立, 不吸收公众存款, 经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司。拥有独立的法人财产, 享有法人财产权, 以全部财产对其债务承担民事责任。

现行《公司法》未对涉及贷款业务的公司进行规定, 《贷款通则》则规定贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务, 并持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》。《指导意见》未能认识到小额贷款公司从事业务的金融属性, 并与《商业银行法》进行衔接。这一机制使得申请金融许可证的监管程序对行业准入失去应有的限制, 可使地方政府绕过金融业务许可程序, 以行政命令方式创办小额贷款公司, 对当地金融资源的健康利用形成威胁。

(二) 对小额贷款公司资金来源的严格管制

小额贷款公司是以自有资金进行经营, 而从事贷款业务的银行是经营客户的存款。《指导意见》规定, 小额贷款公司的资金来源为股东缴纳的资本金、捐赠资金, 以及来自不超过2个银行业金融机构的融入资金, 并不得进行任何形式的非法集资。因仅能以自有资金放贷, 不能吸收存款, 致使许多小额贷款公司营业不久即陷入了无钱可贷的尴尬局面。

虽然这一规定能够控制小额贷款公司的经营风险, 但因资金紧张, 转而会提高其经营成本。如允许吸收存款, 又违反我国《商业银行法》的规定。在此两难境地下, 政府不得不允许小额贷款公司增资扩股。如浙江省允许符合条件的小额贷款公司提前半年按规定程序和额度增资扩股, 但这项规定的实施并不能从根本上缓解小额贷款公司的资金紧张问题。

(三) 对小额贷款公司的法律监管依据仍较为欠缺

《指导意见》授权各地省级政府主管部门拥有设立小额贷款公司的行政许可权。如《指导意见》第2条规定, 申请设立小额贷款公司, 由省级政府主管部门批准后, 到当地工商行政管理部门办理注册登记手续。但依据我国《行政许可法》, 对设立小额贷款公司试点审批的行政许可, 目前仍无法律法规依据。依据《指导意见》的规定, 省级政府仍应明确一个机关作为小额贷款公司的监管主体等事宜, 均无法律依据。

(四) 未能完备对小额贷款公司监管的核心规则

《指导意见》未能就小额贷款公司的市场准入及退出机制作出完备的规范。如依据我国《银行业监督管理法》第19条的规定, 经营货币放贷业务仍需经银监会批准, 但《指导意见》中未对此进行明确。在市场退出方面, 仍存在较大风险。一是因发展较快, 许多省份中每个县都存在1家小额贷款公司, 试点领域分散, 不利于吸收、累积和推广先进的管理经验;二是其经营的业务涉及贷款这一金融业务, 但难以获得人民银行信贷征信系统的服务, 无法接入信用信息数据库来了解客户的贷款、信用等级等资料, 增加了信贷风险。三是其客户大多是农户、中小企业等, 本身受制于自身的经济规模, 抗风险能力较低。四是因小额贷款公司资金来源方式的限制, 必然会存在大量的负债业务和对外担保。总之, 上述因素汇集起来, 一旦出现经营不善, 不能偿还到期债务, 如果简单将小额贷款公司作为一般公司进行解散或以破产程序处理, 将会影响其债权人的利益和社会稳定。因此, 其退出机制应考虑适用金融机构破产的特殊规定。

三、完善小额贷款公司法律监管制度的构建

(一) 明确小额贷款公司的非银行金融企业的定位

我国将金融机构分为银行金融机构与非银行金融机构两类。前者指传统的商业银行所从事的吸收存款、发放贷款的业务;后者是指除银行以外的以货币性、信用性资产经营为业务的金融资产管理公司、财务公司等。《指导意见》未明确小额贷款公司是否为金融性企业。据此分类标准, 小额贷款公司所经营的货币放贷业务应属于传统的商业银行业务, 但因其不能吸收存款, 也不提供转账与结算功能, 仅提供以营利为目的的信贷业务, 应属非银行金融机构。

(二) 明确银监会作为小额贷款公司的监管主体

目前, 我国对小额贷款公司的监管仍处于探索阶段。笔者不赞同由地方政府试点办公室监管, 因为地方政府试点办公室并不是行政主体, 且各地对由哪些政府机构参与并不一致, 监管易流于形式化。同时, 由于多头管理, 不仅会出现对监管职责的相互“扯皮”, 也难以形成监管的专业化与精细化。

如将小额贷款公司界定为非银行金融企业, 则可将其纳入我国金融监管体系, 其设立、市场准入、日常业务活动及退出机制等也将由银监会进行监管。银监会可采取其他机构所不拥有的监管措施, 如对被监管对象的检查、询问、查阅、复制与封存等, 强化监管力度。

(三) 规范小额贷款公司的经营行为以控制风险

应当从主发起人入手进行规范。在公司治理层面, 防止出现一股独大造成的不利影响。从运营上, 加强对资金来源的监管, 切实防止非法集资。贷款业务中, 加强对客户资信状况的调查, 涉及经营不规范、欠缺还贷意识的小企业时, 对贷款的审批和发放更应建立审慎监管的运作机制。建立健全治理结构, 明确股东、董事、制度。为保护小股东能够参加公司管理和其权益, 可考虑在公司中建立独立董事机制, 维护非管理股东和小股东的权益。应确保独立董事与小额贷款公司及其主要股东间不存在影响其行使职责的关系。

(四) 形成由银监会主导的小额贷款公司行业协会进行自律监管

行业协会作为一种政府与企业间的中介组织, 可利用其自治权对本行业进行有效的自律和行业利益的维护, 包括制定行业规章、日常监管, 对违规行为处罚, 行业争端解决等。自治权是一种全新的权力安排, 其本身就是社会进化过程中分工细化的结果, 可最大限度地保护行业企业的利益, 以其自治性实现社会低成本运作的保障。笔者认为, 针对其特殊性, 可以考虑在政府的指导下, 由小额贷款公司成立小额贷款行业协会, 通过行业协会内部的自律、培训、信息等服务进行有效监管。

(五) 将借款人通过一定的行业协会进行组织, 以消除经营风险

小额贷款公司所服务的“三农”领域, 因农业生产经营自身的不确定监事等公司管理人员的权责关系, 形成完善的议事规则、决策程序东内审因素会带来风险。笔者认为, 可借鉴格莱珉银行开展的同伴小组方式。小组中既有借款者, 又有对借款者形成潜在压力并担保其按时还款的其他成员。结合我国农业协会等行业协会, 加强小额贷款的有效利用和保障机制。发挥这些农业及有关行业协会的行业自律职能, 使贷款者能参加其所从事的行业协会来延伸小额贷款的融资及扶助功能, 以此确保资金安全, 化解小额贷款的风险。

(六) 将小额贷款公司改制为村镇银行的安排需注意的问题

小额贷款公司如不能吸收存款, 其经济效用仍是有限的。据银监会颁布的《小额贷款公司改制设立村镇银行暂行规定》第4条第3项及第25条规定, 小额贷款公司如要改制设立村镇银行, 须确定符合条件的银行业金融机构拟作为主发起人, 且其持股比例不得低于村镇银行股本总额的20%, 这项规定将使小额贷款公司原股东出让自己的控股权或股权。目前许多小额贷款公司的主发起人基本都是当地的领头企业, 改制为村镇银行时, 主发起人就必须为银行业金融机构, 使企业的控股权旁落。如何进行制度设计, 实现原小额贷款公司控股企业股东自愿与政策激励协调, 就成为小额贷款公司改制村镇银行制度设计中不可忽视的问题。

四、结语

我国离岸公司的法律监管 篇3

摘要：离岸公司是国际资本市场重大的法律现象，它具有业务保密性强、税务负担轻、无外汇管制等优势，投资者注册成立离岸公司的主要目的在于避税、投资和融资。笔者通过对我国离岸公司的法律形态和存在问题进行分析，探讨我国运用法律手段规范离岸公司的方法。

关键词：离岸公司；法律规制

一、离岸公司的法律界定

经济合作与发展组织在其《OECD直接投资基准定义》中，将离岸公司描述为：“将公司设立在一个国家，又将营业地设定在另一国家。营业地持有公司的所有资产，除了代表公司向公司设立地股东支付股息分红之外，与公司设立地没有任何往来。这样的公司同样在第三方国家还有直接投资。公司的实际股息和资金往来是存在于营业地与第三国之间。第三国统计数字通常将该交易记载为第三国与公司设立地之间的交易。而在公司营业地角度看来，该交易却是存在于第三

国与公司经营地之间的。更有甚者的是，拥有营业地的公司可能本身就是他国公司的子公司。”

二、离岸公司在我国存在的问题

1离岸公司在我国的表现形态

(1)境外投资者利用离岸公司进入我国进行投资。有资料显示，港澳地区和英属维尔京群岛是对华投资前两位的国家/地区(以实际投入外资金额计)，二者都是世界上享有盛名的离岸法域，大陆地区来自于这两个法域的投资，大部分是离岸公司的投资。

(2)我国投资者利用离岸公司进行海外投资。改革开放以来，我国对外投资开始大幅上升。由于我国境外投资审批程序复杂、成本高并且时间长等不利因素，离岸公司成为投资者到海外投资首选的形式。其通常模式是在离岸法域注册成立离岸公司(壳公司)，再将境内企业资产注入寻求境外上市。

(3)返程投资。即境内法人和自然人将境外融得的资本再投向国内，并享受外商投资待遇的一种投资方式。我国给民营企业在很多领域内的投资是被限制的甚至是禁入的，如金融业、保险业、电信业等等，这就刺激着中国企业极力得到外资身份，而注册离岸公司就是一种极其便宜的方式。

2离岸公司在我国引发的法律问题

(1)借助离岸公司侵吞国有资产和公众财产。离岸金融中心为这种侵占行为提供了便利的资产转移渠道，目前，中国资本外逃规模极为可观，而英属维尔京群岛、百慕大、开曼群岛等离岸法域是中国大陆资本外逃然后回流的“中转站”。

(2)成为洗钱的工具。在这个过程中，脏钱先被汇往离岸法域，并在当地注册成立一家离岸公司，再以该公司的名义对本国或其他国家投资，投资的来源和投资人的真实身份由于离岸法域的法律限制而无法追查。

(3)便利公司欺诈。目前利用离岸金融中心进行的欺诈主要是虚增资产和虚增经营业绩。近年来，内地民营企业纷纷通过在百幕大等地注册离岸公司的方法曲线海外上市，在赴港上市的内地民营企业中，这类海外注册公司占大多数。

(4)转嫁金融风险，扰乱金融市场。借助离岸公司，一家集团公司可以在集团整体债务水平很高的情况下，将其控制下的信息披露义务较高的子公司帐面债务水平保持在较低水平，而集团整体的高负债不为人所知。

三、对离岸公司的法律规制

在国际投资中，各国通常各自地或共同地采取法律措施，调整国际投资活动和投资环境。

1在岸国家对离岸公司的法律规制

(1)投资国的规制措施。为了确保本国的国际收支平衡和本国经济健康发展，投资国对海外投资做出了一些防护性和管制性措施。要求离岸公司公开披露信息。防止离岸公司逃税、避税。

(2)东道国的规制措施。加强对外资的审查与批准。对外资实行国民待遇，放松外汇管制。

2离岸法区对离岸公司的法律规制

(1)离岸法区收紧离岸公司法规范。正是因为离岸法区宽松的公司法，在一定程度上放纵了离岸公司的泛滥设立与肆意运营，所以，收紧公司法是离岸法区作出的最直接也是最有效的反应。

(2)离岸法区在市场准入和监管方面的改进。离岸法区是离岸公司的注册成立之地，只有离岸法区首先采取强有力的措施，才可能从根本上减少对于其他在岸国家和地区带来的风险和问题。

3对离岸公司的联合规制

第八章 监管措施和法律责任 篇4

第六十一条 上市公司、非上市公众公司违反本办法规定，存在未按规定制定有关章程条款、不按照约定召集股东大会恢复优先股股东表决权等损害优先股股东和中小股东权益等行为的，中国证监会应当责令改正，对上市公司、非上市公众公司和其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可以采取相应的行政监管措施以及警告、三万元以下罚款等行政处罚。

第六十二条 上市公司违反本办法第二十二条第二款规定的，中国证监会可以责令改正，并在三十六个月内不受理该公司的公开发行证券申请。

第六十三条 上市公司、非上市公众公司向本办法规定的合格投资者以外的投资者非公开发行优先股，中国证监会应当责令改正，并可以自确认之日起在三十六个月内不受理该公司的发行优先股申请。

论对外资银行监管法律原则论文 篇5

1979年日本长期信用银行在北京开设代表处，标志着我国金融业走上了对外开放的道路。十几年来，随着改革开放的逐步深入，我国金融业的对外开放一直坚持有计划、有步骤的适度政策。截至1995年底，共有33个国家和地区的外资金融机构在我国设立了142家营业性机构。其中外国银行分行120家、外资银行5家、中外合资银行5家、中外合资和外资独资财务公司5家，到1995年底，已正式营业的外资银行和财务公司共有129家。在华外资银行的总资产额达191.4亿美元。[注释]我国对外资银行的监管也初步建立了以中国人民银行和各地分支机构为主，内容包括从开业审批到经营监管的监管体系，这个监管体系的法律依据主要是《中华人民共和国外资金融机构管理条例》及其实施细则和《外国金融机构驻华代表机构管理办法》(下文分别简称为《条例》、《细则》和《办法》)。

《条例》和《办法》共规定了六种外资金融机构的形式，其中属于外资银行的有：

(1)外国银行分行，这是外国银行在华设立的分支机构，从数量上看占主要部分。

(2)外国银行代表处，指外国银行在中国境内获准设立并从事咨询、联络、市场调查等非经营性活动的派出机构。因为其所从事的主要是非经营性活动，对其监管比较简单，本文不予讨论。

(3)中外合资银行，指外国金融机构同中国金融机构在中国境内合资经营的银行。

(4)外资银行：指依法在中国境内设立的总行在中国境内的外国资本的银行。从《条例》对设立外资银行的申请者的条件要求来看，[注释]此处的外资银行应理解为外国金融机构在华投资设立的子银行，也有称为附属行的，为和标题中的总称外资银行相区别，本文将此类银行称为外资子银行。

从这样四种形式来看，对其管理均涉及到对跨国金融机构的监管问题，这个问题极为复杂，即涉及到技术问题，也涉及国际间的协作问题。本文拟首先讨论近年来国际间所确立的对于跨国金融机构(主要是跨国银行)的监管合作原则，然后再分析其在我国的适用。

一、对跨国银行的监管原则

跨国银行是跨国公司的一种特殊形式，各国一般普遍接受联合国跨国公司中心在其提交的《世界发展中的跨国公司：第三次调查》中下的定义：“跨国公司是设在两个或两个以上国家的实体，它在一个决策体系下经营，各实体间通过股权或其他形式密切联系”。跨国银行在本世纪发展迅速，各国对它的监管一般是基于两大类原则。

(一)股权原则和母国监管原则

所谓股权原则是指股东有权对其资产进行监督和管理，并承担责任。依此原则，跨国银行的总行必须对其所设立的分行和子银行进行监督管理和承担责任。而按照国际公法上的国籍原则，一国对其国民的行为、利益或其他关系，不论发生在境内境外，均可以行使管辖权，即跨国银行的国籍国可对跨国银行行使管辖权，由此可以推出母国负责监管跨国银行的原则。

对跨国银行实行控股权原则有一定的特殊性。公司法一般规定总公司对其分支机构应承担民事责任;对子公司则仅以所投股份承担有限责任。依此，跨国银行母行对其在我国设立的分行应以其全部资产承担责任;但对其在我国设立的子银行和合资银行只承担有限责任。然而，普通公司法尚有对关联企业之间相互转移资产以逃避税收和债务的规制，而银行则本身既为经营货币的企业，在各个银行、企业之间货币的流入注出为当然之事，在此，对关联企业的限制就显得苍白无力了。很多国家因此禁止设立外资子银行，只准设立分支行，而允许设立子银行的国家也往往在立法中加重了母行的责任。如德国银行法为了保护德国境内债权人的利益，就在对外资子银行的设立条件中加重了总行的责任，要求(1)外国银行总行应提交保护说明书;(2)根据存款保护基金会的规定，要求外国总行提交赔偿保证书，保证赔偿该基金会为挽救子银行而可能遭受的损失。

(二)地方市场原则和东道国监管原则

地方市场原则引出的是东道国监管原则。外资银行在东道国活动，对东道国的经济秩序会造成影响，东道国家依据国际公法之领域原则当然有权对其进行管辖;另一方面，东道国为外资银行提供市场，可以直接了解当地金融市场和跨国银行分支机构的经营情况，由其对外资银行的日常经营情况进行监管比较方便和直接。

在现实经济生活中，正是上文所述的跨国银行之间的资产流动性和银行的特殊性致使这两大原则在实践中存在着严重冲突。如甲国的A银行在乙国设立分行，因分行不具有独立性，故应归甲国监管。但如A行总行破产，则依法在乙国的分行也应同时宣布破产清算。但如该分行在乙国吸收存款，则其破产对乙国的经济秩序影响极大，极有可能产生连锁反应，乙国对此决不会坐视不管，从而产生了管辖权的冲突。

正是鉴于1974年原联邦德国的赫斯塔特银行和美国的富兰克林国民银行的倒闭**，由国际清算银行发起，十国集团和瑞士的中央银行在巴塞尔开会讨论对跨国银行的国际监督和管理问题。1975年2月成立了常设监督机构“银行管理和监督行动委员会”，简称巴塞尔委员会，又称库克委员会。1975年9月，该委员会达成了第一个文件，即《对银行的外国机构的监督》。一般称之为第一个“巴塞尔协议”。

该协议是对两大原则冲突的第一次调和尝试。该协议认为任何银行的国外机构都不能逃避监管，母国和东道国都负有监管的责任，双方应当分工合作。协议规定东道国监督外国分行的流动性和外资子银行的清偿力;总行则负责其外国分行的清偿力，对于子行的流动性总行负道义上的责任。此外协议还要求监督当局之间互通信息，克服银行保密法的限制，允许总行直接检查其海外机构，否则东道国则代为检查。该协议在世界范围内产生了极大的反响，但由于对两大原则的平行使用，不分主次，也引起监管责任的含混不清。

1978年巴塞尔委员会颁布了“综合资产负债表原则”，确立了综合管理法，即把跨国银行的总行、国内外分行、子行作为一个整体，从全球角度综合考察其资本充足率、流动性、清偿力、外汇头寸、贷款集中性及面临的风险。综合管理法的确立表明巴塞尔委员会逐渐偏向于以母国监管为主的原则，同时突破传统股权原则的限制，将分行和子行均统一到一起计算，考虑到了跨国银行业的特殊性质。

在综合管理法的基础上，巴塞尔委员会对巴塞尔协议进行了重大修改。1983年修改后的巴塞尔协议出台，一般称之为第二个巴塞尔协议。此协议规定，把分行的流动性由过去的.东道国负责改为东道国和母国共同负责，即基于综合管理法，总行从全球角度管理其流动性;子行的流动性则仍由东道国负责管理。同时，也要求总行开具保函，保证对子行提供备用信贷。关于清偿力，其规定分行的清偿力由母国负责;子行的清偿力由东道国和母国共同负责。母行所以负责，当然仍是基于综合管理法。对于合资银行，则由东道国负主要责任，但如果外国银行占有多数股权，则仍应由东道国和母国共同负责其清偿力。对于外汇管理，则由母国和东道国共同负责，总行负责管理其全球的外汇头寸，东道国则只管理其境内的外汇交易。由此我们可以看到，第二个巴塞尔协议体现了“以股权原则为主，当地市场原则为辅;母国综合监督为主，东道国个别监管为辅”的总体思路，对监督责任的划分比较明确，比第一个巴塞尔协议有显著进步。

在此之后，巴塞尔委员会的努力成果又表现为1988年的《关于统一国际银行的资本计算和资本标准的报告》，一般称之为《巴塞尔报告》，它规定了对国际银行的资本充足率的统一要求，是对巴塞尔协议的具体化。

综合管理法当然也存在一些缺陷，主要表现在：

(1)综合管理法要求总行对海外分行和子行实行全面控制。母国对总行的监管往往和东道国的国内法，如关于银行保密等义务相冲突。1984年著名的香港美国大通银行案即为一例。[注释]

(2)综合管理法注重强调母国的监管责任。一方面，目前著名的跨国银行的母国多为发达国家，容易造成发达国家对发展中国家主权的侵害;另一方面，强调了母国监管责任，也会使东道国放松管制以吸引外资的进入，从而造成对外资银行的监管不力。

(3)综合管理法允许总行对其全球的分行和子行进行资金的内部调拨，这往往容易使东道国的有关管制落空;并且资金的内部转移也有可能对东道国的经济秩序、债权人利益造成损害。

尽管如此，综合管理法在目前仍不失为比较合理和全面的一种监管办法，为各国所采用。美国在1991年底通过的《加强外国银行监督法》规定：除非外国银行在其原籍国(母国)受到全面的监督，且承诺依美国金融管理机构之要求提供有关资料和信息，否则该银行不得在美国境内营业。同时还规定：外国银行在美分支机构与美国银行一样适用美国国内的银行法规;美国联邦储备局有权核准外国银行设立分支机构，命令其停止营业，或是对之实施金融检查。美国对外国银行的监管就是一个适当分配母国监管权和东道国监管权的好例证。而欧盟则一方面规定了各会员国金融机构应符合的最低标准，如最低资本额及经理、董事的任职标准等;另一方面采取“互相承认”原则，即各会员国(东道国)必须承认其他会员国就其金融机构所发之执照以及依该国法令所准许之营业项目。相比而言，欧盟的方法过于强调母国监管，但因过于放松东道国的监管，而不能同时保证跨国银行受到全面的监管。所以，欧盟目前亦拟采用类似美国的监管制度。

二、我国对外资银行的监管

从《条例》及其实施细则来看，我国对外资银行的监管部分吸取了美国《加强外国银行监督法》的优点。这主要表现在强调申请在我国设立各种外资金融机构的申请者，其所在国家或地区要有完善的金融监督管理制度。但从总体来看，我国是不承认以综合管理法为基础的第二个巴塞尔协议确立的母国监管为主的原则的。我国既允许设立分行，又允许设立子银行和合资银行，对业务范围未加区分。但只要求设立外国银行分行的，其总行要提供对该分行承担税务、债务的责任担保书。从监督管理上，我国区分子银行、合资银行与分行，对前两者有注册资本、资本充足率、同一贷款上限等风险管理要求;对分行则无这些要求。可见，我国是以普通公司法原理来对待这两类外资银行的，将前者作为独立法人处理，承认其总行只承担有限责任，而这一点，我们前面已谈过，是不符合跨国银行的特殊性质的。同时，我国如果过于强调东道国的监管，会在国际合作方同遇到困难，与强调母国监管的国际惯例相冲突，容易受到他国的对等对待，既不利于引进外资，也不利于我国银行在国际上的竞争。

总的来说，我国在对外资银行的监管方面，面临着两个矛盾：一是吸引外资的需要和加强监管的矛盾;二是作为东道国监管原则与母国监管原则的矛盾。第一种矛盾主要表现在一方面引进外资银行对我国会带来诸多利益;另一方面我国又担心外资银行可能带来的负效应而要对它进行监管，监管力度不够的话，负效应无法抑制;但如监管过于严格，在当今世界各国竞相放松金融管制的环境下，我国又会失去投资吸引力，达不到引进外资银行的目的。如何保持适度的监管，看来确实是一个难题。第二种矛盾是对跨国银行监管的基本矛盾，上面已着重讨论过，此处不再赘述。

笔者以为，我国从国际金融业发展的实际出发，应适用母国监管为主的原则。如果我们选择以母国监管为主的原则，我们是有可能摆脱矛盾的两难境地的。首先，坚持以母国监管为主的原则，并不意味着放弃监管，第二个巴塞尔协议对此有明确的规定。依此，跨国银行仍然受到母国的全面监管。而依照综合管理法的话，总行的安全也可保证外国机构的一定安全。毕竟，监管只是手段，防范风险、安全经营才是我们追求的目的。其次，在坚持以母国监管为主的原则时，我们完全可以依照巴塞尔协议对监督责任的分工，辅之以东道国的监管，而不会使跨国银行缺乏监管，有空可钻。这样我们就可以达到更好地吸引外资的目的，而不至于象现在这样一味在“超国民待遇”和“次国民待遇”间追求平衡，以至造成中外双方不能公平竞争，双方均有怨言的情况。

那么，坚持以母国为主的原则，会不会造成对我国主权的侵害呢?应该承认，这是有可能的，这就需要立法者在立法时注意平衡，坚持维护国家主权和国家利益。如完善有关银行为客户保密的规定，可以规定一些材料和信息经审查后才能提供给外资银行的总行等。

论我国政策性农业保险的法律监管 篇6

王艳华

（兰州大学财经学院工商管理系，甘肃

兰州 730050）

[摘要] 政策性农业保险监管的根本目标在于促进作为国家支农政策工具的农业保险实现其政策目标。因此，我国未来的农业保险法应该明确规定在农业部内建立相对高度独立、具有充分职权的农业风险管理局，并由它来监管农业保险。通过建立和实施科学的农业保险监管规则，从而实现政策性农业保险监管的内在目标——农业保险的可靠性、合理、公平和安全及外在目标——国家用公共财政支持农业和农村的发展。

[关键词] 政策性农业保险；监管目标；法律监管；农业风险管理局

[中图分类号]D139

[文献标识码]A

政策性农业保险法律制度的建立和完善是农村和农业发展战略的重要组成部分，是一个国家农业现代化的重要标志。对农业保险的法律监管更是其中的重要一环，但在我国未来的农业保险法中如何建构监管法律制度，还有一些理论和实际问题需要进一步探讨。这些问题的明确和清晰将有利于科学的农业保险监管法律制度的建立。

一、我国农业保险的性质及其政策性农业保险监管的必要性

（一）农业保险的性质

农业保险的性质事关我国未来农业保险法对农业保险的定位和我国农业保险监管法律制度的建构。

关于农业保险的性质，有学者从信息不对称条件下的逆向选择和道德风险的角度从理论上进行了论证，有学者从农业保险具有商品性和非商品性的二重性以及农业保险主体面临的博弈困境的角度加以分析，由此得出农业保险经营的市场失灵并需要政府大量补贴的结论。⑴

笔者认为农业保险应当属于准公共物品。在市场经济体系中，人们需要的物品可以分为四类：第一类是私人物品（private goods），第二类是公共物品（public goods），第三类是自然垄断物品，第四类是共有资源。私人物品是既有排他性又有竞争性的物品，公共物品是既无排他性又无竞争性的物品，自然垄断物品是有排他性但无竞争性的物品，共有资源是有竞争性但无排他性的物品。⑵农业保险的特点——社会效益高而自身经济效益低，反映它具有明显的公益性，但是，农业保险同时又具有一定的排他性，因为，参加农业保险必须符合一定条件，比如缴纳保险费等，因此农业保险应当属于准公共物品。另有学者认为农业保险产品是介于私人物品和公共物品之间的一种物品，但更多地趋近于公共物品。⑶

市场经济的理论与实践表明：市场机制不能有效地提供公共物品和准公共物品。因为市场是按照价格机制来配置资源的，只有在私人物品的范围内，市场机制才是有效率的。由于农业保险自身风险大、社会效益高和经济效益低，所以市场不能有效地提供社会所需要的农业保险。农业保险从来没有，也不可能按照商品的实际价值进行等价交换。实施农业保险只能是违背商品交换一般规律，将社会效益放在首位，而当农业保险既定的社会效益目标不能通过市场机制来实现时，政府就要用“看得见的手”通过国家立法、国家定价、财政补贴等国家干预手段来实现这一特定目标。⑷

国外农业保险的理论研究和实践也说明农业保险商业化经营的不可行。Wright和Hewitt在研究中发现，历史上使用私人来承担农业保险多重险的尝试无一幸存。对于所有险和多重险，基本上都由政府来直接或者间接经营。在1938年以前，经营农作物保险的私人保险公司都遭到了惨败，最终退出了这一业务领域。⑸美国联邦政府于1938年颁布《联邦农作物保险法》的基本原因就是私人保险公司根本无法承担农作物保险的巨大风险。

农业保险的准公共物品性质决定了我国农业保险不可能走商业化道路，而只能是政策性的。与一般商业性保险相比较，政策性农业保险是非营利性的，其目的在于实现国家支持农业和农村发展的政策目标。继2004、2005和2006年中央一号文件提出“要加快建立政策性农业保险制度”后，2007年中央“一号文件”《中共中央国务院关于积极发展现代农业扎实推进社会主义新农村建设的若干意见》进一步要求“扩大农业政策性保险试点范围，各级财政对农产参加农业保险给予保费补贴，完善农业巨灾风险转移分摊机制，探索建立中央、地方财政支持的农业再保险体系。”从上述中央一号文件的规定可以看出，建立政策性农业保险制度已得到国家核心层的认可和支持。

（二）我国政策性农业保险监管的必要性

1.我国农业保险监管的理论解释

一般说来，农业保险监管本身并无独立的理论体系，从农业保险实践来看，其思想基础源于一般的规制理论。其中有三种重要的规制理论：公共利益论、捕获论和公共选择理论。

（1）公共利益论。农业保险监管的第一种理论解释就是农业保险是担负公众利益的行业。由于垄断、不完全信息和外部性所造成的“市场失灵”问题，人们呼唤政府法律法规对市场经济激励的部分予以替代。在此背景下，规制的“公共利益论”应运而生。该理论认为监管是为了服务于公共利益，是为了使人们从不公平和无效率的市场中解脱出来，监管的目标是寻求修正源于市场失效或某些政治危机的资源误配，包括防止和纠正市场失灵引起的对消费者利益的重大损害以实现经济效率最大化，进而对社会福利进行再分配的一种机制或方法。⑹它强调消费者利益，如当技术导致自然垄断或存在外部性时就不能达到社会福利的最大化，这时政府应出面干预，因而监管被严格地看作是一种“挽救行为”，它主要是为了消除或降低与市场失灵有关的成本。监管者被认为是对公众利益需求做出反映，并以修正市场实践的无效或不公平为目标的独立的中立的仲裁人，其监管的过程有助于通过消除垄断的滥用而产生的限制性贸易实践，促进市场价格竞争。公共利益论还隐含着政府规制是无成本的，这种观点后来遭受了大量的批评。公共利益论的另一问题是它缺乏明确的机制，利用它所宣称的公共利益能够被规制行动所实施。一些实证研究表明规制常常不能纠正这些市场失灵，规制被认为是失败的。虽然公共利益论总体上还不够健全，但决不能完全废弃。对于农业保险监管，它还是一个重要的论题。

（2）捕获论。实证经济学的私人利益监管理论则认为监管的目的在于促进私人的利益最大化。⑺Peltz-ma提出监管者们是出于自身利益热衷于监管活动，与他们追求的政治利益最大化目标一致，其中最著名的是监管捕获论（又称占据理论、追逐理论），该理论认为监管为被监管的行业所占据并为其利益服务。⑻捕获论本是政治学领域的一种监管理论，并由此衍生出许多经济学版本。但一般均认为监管的最终后果是有利于生产者，即被监管者。其实，捕获论的本意也是要保护消费者，但认为通过政府监管是无法达到的。捕获论版本中最具代表性的是Marver Bernstein在1995年创立的规制机构生命周期理论，他认为，公共利益论是天真的，会产生理论误导。为了解释为什么规制机构会逐渐为被规制者所利用（捕获），他是这样推理的：被规制者最初可能反对规制，但当他们对立法和行政过程逐渐熟悉时，就会行动起来，对规制当局施加影响，最终还是通过法规和行政工具，借助规制当局的力量达到给他们带来更高收入的目的。他们影响规制当局的一个例子是，与规制当局进行频繁的人事往来，由此创造密切的联系和合作的基础，甚至进行行贿等“寻租”活动。因此，规制的最终效果是生产者受益，消费者吃亏。既然被规制者可以通过疏通的办法让规制为他们自己增加福利，那么规制机构的生命循环就始于年富力强地保护消费者而终于僵化地保护生产者，所以应放弃政府规制。但是，捕获论也经常经不起经验验证，它忽视了普通大众确实始终从某些规制中得到好处的事实。不过，捕获论确实发现了规制有可能被受规制者所利用以及规制效果未必是保护消费者的问题。

（3）公共选择理论。公共选择理论认为监管是在相互斗争的社会集团之间实行财富再分配的政治经济体系的一部分。该种监管理论是建立在这样的事实基础之上，即不论怎样的监管都是在分配资源。而在这个分配过程中，贫者越贫，富者越富。任何被提出的监管方案都会引起纳税人和受益人的注意，他们会通过政治的或经济的渠道提出反对或赞成的意见。监管的主要目的就是在不同阶层间转移资源以获得对方案的最大支持。

在解释农业保险监管时，上述三种理论都非常重要。公共利益论提出了农业保险监管应遵循的标准，而公共选择理论则有助于解释农业保险有些领域的监管背离了这一标准的原因。

2.我国政策性农业保险监管的必要性

政策性农业保险（如没有特别说明，下文农业保险均指政策性农业保险）担负着国家支农的重担和公众利益。虽然政府资助的农业保险成本高昂、运行复杂，会导致潜在的巨大的效率低下，但对农业保险法律、法规的制定和执行者来说，效率标准并不通常是支配性的目标。任何国家的农业保险计划都必须从该国更广泛的政治经济意义上来考虑，这也使得由政府提供的农业保险越趋复杂。对它的监管有利于未来我国农业保险法将确立的目标——以农业保险作为农业支持政策工具，确保农业可持续发展和以农业保险作为支农性收入再分配手段，保障农民的经济收入稳定增长，推动农业和农村发展的实现。

农业保险的政策性和专业性较强，而我国农业保险的投保人大多数法律素质又偏低，复杂和艰涩的农业保险合同使投保人对它们的理解造成困难。农业保险监管将对保险合同进行严格彻底的审查并保证由农业保险人提供的保险合同条款的公正和定价的合理，故对农业保险的监管是非常必要的。

在不久的将来，随着农业保险法的颁布、实施，农业保险的规模将不断扩大，国家对农业保险的补贴也会越来越多，我国农业保险监管（包括农业保险基金）问题就会凸显现出来。因为，先前的寻租者可能将注意力从通过农业救灾转移到通过农业风险管理和执行农业保险来寻取租金。中国近年来频发的煤矿安全事故和出现在社保基金中的腐败现象给我国未来的农业保险（特别是农业保险基金）的监管敲响了警钟。一旦行政机会主义与市场机会主义相勾结，监管权力市场上的寻租和创租行为就会泛滥，这不仅会提高农业保险市场交易费用，而且会导致社会公共利益的净损失，最终将会侵蚀整个社会的行为规则。因此，对我国农业保险的监管必须未雨绸缪。

二、我国政策性农业保险监管的目标

决定农业保险监管能否取得满意的监管效果的因素之一是监管机构是否有明确的、系统化的监管目标。农业保险监管的目标可分为内在和外在目标。所谓内在目标是指根源于农业保险本身的、固有的目标，这些目标的取得有利于农业保险的成功运行。农业保险监管的内在目标包括以下几个方面：

可靠：科学的农业保险监管规则能使农业风险管理部门促进、支持和监管可靠的风险管理解决方案，从而保护和加强我国农业生产者的经济稳定性，因此，保证农业保险的可靠性应该成为农业保险监管终极目标。农业风险管理部门通过监控农业保险人遵守国家农业保险计划标准，确保农业保险计划的完整性和稳定性。

合理：合理是指在农民（投保人）和农业保险人之间的利益平衡。一方面是保险价格的合理，另一方面是农业保险合同条款的合理。它确保农民以合理的代价获得农业保险（也就是农业保险的可获得性）。因此，农业保险的保险费率的监管措施便是实现合理性的基本手段。合理的农业保险合同条款是提供给农民实在安全的基本手段，不公平和有害的合同条款将破坏农业保险合同所声称的安全。农业保险的政策性和专业性较强，为了保护农民的正当权益，需要对农业保险格式合同的条款进行严格的审查，确保其准确、清晰、公正和合理。

公平：公平要求对农业保险投保人无歧视的对待。一个不公平的例子就是农业保险人过分地延误农民的保险索赔。我国农业现代化和科技程度不高，农民的农业再生产能力弱，农业保险人过分延误农民的保险赔付不仅影响抗灾减灾和农业的再生产，而且还可能影响到受灾农民的生存，因此，农业保险监管的一个重要方面就是保证农业保险人依约及时履行对投保人的赔付义务。

平等：农业保险监管规则应该要求农业保险计划对所有农业生产者一视同仁，不管农业生产者的生产规模大小。比如，所有的农业生产者都要求提交农业保险申请和保险面积，报告建立农业保险担保和计算保险费的数量，所有的农业生产者都要求提交过去的损失清单和生产信息，在导致已保险的农作物损失的风险发生时，以此来决定保险赔偿的数量；不管农业生产者参保的农作物面积是10亩还是100亩，在提供和搜集信息方面没有任何差别。

安全：农业保险监管还要保证我国农业保险基金的安全。农业保险制度的建立和完善是一个国家农业现代化的重要标志，作为农业保险制度的物质基础——农业保险基金，其建立的强制性、使用的专项性、给付责任的长期性和基金的增值性等特点都对政府对农业保险基金的监管提出了很高的要求。保证农业保险基金的安全是确保农业保险健康运行的前提。

农业保险监管的外在目标是指来源于农业保险的外部世界，为了一定的社会目的而加于农业保险的社会目标，其深层原因是国家的政治态度。基于国家对农业保险的政治态度，农业保险监管的目标可定位于保证通过农业保险的方式让公共财政的阳光照耀到广大农村，使所有农民和市民一样享受到改革和社会发展的成果，实现农村经济、社会和农民自身的全面、和谐发展。在农业生产过程中，存在着各种各样的巨大风险，目前，我国农民抗风险的能力非常弱，如没有政府对农业的大力支持，农业的可持续发展和和谐的社会主义新农村就难以实现。农业保险作为政策性险种，体现了政府的行为，它为农业分担风险，并以政府的权威动员全社会分担农业风险。“农业丰则基础强，农民富则国家盛，农村稳则社会安”。对农业保险进行有效的监管，保证政策性农业保险的目标实现，不仅是农业保险监管部门的一项经济行政职权，更是其不可推卸的政治任务。

三、实现农业保险监管目标的路径

（一）建立专门的农业保险监管机构——农业风险管理局

成功的农业保险的监管规则理所当然地包含某种机制，以便管理和协调农业保险的顺利发展。国内外农业保险的经验表明，成功的农业保险监管的关键因素在于监管机构有充分的资源、农业科学和农业保险的专业知识和相应的职权，这就要求农业保险监管机构必须设立在政府的核心层，它必须在实现国家的支农政策目标方面发挥重要作用。

政策性保险的监管与商业性保险的监管无论监管内容和监管规则都有很大差异。政策性农业保险和商业性保险的一个重要区别在于，前者是非盈利性的，而后者则是以盈利为目的。商业保险监管与政策性农业保险监管的区别在于：政府对商业保险（包括财产保险、人寿保险和以商业化运作的农业冰雹险）进行监管，主要原因在于保险业事关国计民生，在国民经济中地位举足轻重，其功能在于使经济实力强大的保险公司以公正的价格出售保险合同的方式来提高公众福利；其目标定位于防止“保险公司破产、保护公平和致力于保险的可获得性和充足性”。⑼而对于政策性农业保险，农业保险监管最根本的目标在于促进农业保险作为国家的支农政策工具实现其政策目标。如果仍然由保监会监管两类不同性质的保险，监管目标和理念的重合将有可能导致政策性农业保险和商业性保险业务之间管理的冲突。再者，农业保险在展业、承保、防灾减损、理赔等业务经营方面以及在跨部门协调上比商业保险更为复杂，这也对其监管提出了更高的要求。正因为如此，国外农业保险的监管机构通常都不是商业性保险监管部门，而是专门的监管机构。1996年，美国国会通过立法创建了独立的农业风险管理局来监管联邦农业保险公司的运行和管理并检查联邦农业保险计划。日本的农业保险由农林水产省负责监管。

因此，在我国农业部内设立相对高度独立的农业风险管理局会最大限度地减少保监会同时监管商业保险和政策性农业保险可能出现的利益冲突。相对高度独立的农业风险管理局有充分的资源支持，有助于确保监管农业保险过程中的协调性和全面性。农业风险管理局具有充分的监管权力和拥有大量具有丰富农业和农业保险专业知识的人才，其专业化和自治性更高，更能够做出独立的判断，更能建立用以抗衡各部委和利益集团的重要制衡机制。与保监会来监督农业保险相比，农业风险管理局可能会推出更快、更高质量的监管规则，采用更透明、更具问责性的监管方式。因为，它的相对独立性和功能都是基于一项明确的法令，该法令将清楚地界定农业风险管理局的功能和目标。

在行政权力和行政级别上，农业风险管理局能更好地与我国现行的行政和预算权力中心（如农业部、发改委、气象部门和财政部）联系，通过与政治和行政权力的核心建立直接联系，农业风险管理局的监管效力会得到增强。这使得相关机构之间更容易实现协调，并因此提高监管的成功率和效率以及提高协调与合作措施的有效性，并进而提高相关部门的效率、回应性和有效性。再者，它能更好地向农业保险的利益相关者宣传农业保险信息和监管规则，这将有利于实现我国农村和农业的良性发展。

为在农业部内设立相对高度独立的农业风险管理局，国家就必须制定明确的法律规范来确定其法律地位、职能、其他的与监管农业保险必须具有的相关权力与职责和监管的适当程序。未来的农业风险管理局应担负着广泛的职责：设定农业保险监管的重点和难点、监控遵守情况以及报告结果；设定农业保险监管的清晰目标和实现这些目标的有助于促使农业保险持续、健康发展的手段；以及能够建立起监管人员运用监管权力的问责机制等。

（二）制定科学、合理的农业保险监管规则并确保其被有效遵守

农业保险的监管规则应基于经济原则和法律原则，其目的在于通过更好地平衡、更有效地实施国家的支农政策，从而提高农村的社会福利。经济原则要求减少不必要的农业保险运行成本，进而提高农业保险的效率；法律原则要求减少农业保险的执行者过度的自由裁量权（如在勘损、理赔的过程中农业保险公司以及地方政府工作人员与受灾农民结成利益共同体损害国家的利益）。

监管规则要保证农业保险信息的质量、有效性和清晰度，就应减少农业保险当事人收集信息的负担，再者，农业保险监管规则应该给农业保险人和投保人带来积极的潜在利益。这就要求提高农业保险监管水平，设计出科学的、合理、操作性强的高水平监管规则，因此，对农业保险的监管应该进行精心安排，以使所有的农业保险监管规则都严格遵从“法治”。正如哈耶克所指出的一样，“重要的一点是，政府的一切强制行为都必须明确无误地由一个持久的法律框架来决定，这框架使个人能带着一定程度的信心来进行规划，使前景的不确定性缩小到最低限度。”⑽制定科学、合理的农业保险监管规则，有助于保证农业保险的监管规则得到高度遵守，有利于实现标准和结果的一致性。

1.用平实的、易懂的和非专业的语言起草农业保险合同条文以及监管规则

长期以来，用平实的语言起草保险监管规则和保险合同条款的必要性一直得到了保险发达国家的重视和认可。农业保险监管机构要确保监管目标、战略和要求都清楚地传达给了农业保险的被监管者。这样，被监管者以及社会利益相关者都能对农业保险合同和农业保险监管规则从非专业的角度清楚地和明白无误地理解。此外，保持农业保险监管法律规则的内容清晰、易懂是确保其得到高度遵守和有效实施的基本要求。我国农业保险的投保人绝大多数是法律素质偏低的农民，加之农民处于信息不对称的状态，因此，为了保护投保农民的正当权益，应用平实的、易懂的和非专业的语言起草农业保险监管法律规则和农业保险格式合同条款。这一点，在目前我国的现实情况下尤其重要。

2.保持农业保险监管透明度

农业保险监管的目的不仅要修正市场失灵，弥补市场的缺陷，而且更主要在于规范农业保险人和监管者自己的行为，弥补“政府失灵”，防止“寻租”和“创租”行为的产生，保障国家通过农业保险的支农政策的实现。保持透明度是市民社会群体的核心要求，它服务于基本的开放性民主价值。在农业保险监管过程的各个阶段——从最初的监管方案的形成到正式的监管规则的出台，再到实施、执行、审查和变革以及在农业保险监管体系的整个管理过程中，透明度都是不可或缺的。透明度对农业保险监管的重要性根源于下列事实：它能克服导致农业保险监管失灵的很多诱因，如监管俘获和偏袒强大的利益主体、监管部门和农业保险人的信息不充分、不对称和僵化性、要保人与保险人等利益相关者的利益同盟、缺乏问责机制等。透明度有利于减少农业保险监管过程中专断决策的发生几率，从这个角度讲，透明度是反对在农业保险及农业保险监管过程中的腐败现象的最有力的武器。透明度可以提供相对方对公共利益和私人利益的预期，让农业保险监管在阳光下进行，从而最大限度地抑制农业保险监管过程中的行政机会主义选择，防止农业保险监管机关的“寻租行为”和农业保险中的道德风险，进而增进农民对农业保险和农业保险监管的信任。因此，为保持农业保险及其监管的透明度，提高农业保险监管的有效性，未来的农业保险监管规则必须建立农业保险中央信息数据库制度。未来的中央信息数据库应当包括以下几个方面的内容：全国农业保险企业财务状况、农业保险监管数据标准、农业保险人偿付能力额度及监管指标、农业保险企业高级管理人员市场行为档案、农业保险企业投诉信息以及投保人信用信息库。

3.确保农业保险监管规则被有效遵守

制定科学的农业保险监管规则，尽量使农业保险监管有法可依，从而提高操作水平，避免人为性和随意性。目前，在我国法治建设的进程中，我们遇到的最大障碍是法律、法规得不到实质性的遵守，国家的法律有时只是一纸空文，在很多情况下，几乎很少有人去关心和关注法律的效力或适用。对法律的遵守和忠诚是法律的生命，未来的农业保险法和农业保险监管规则也不例外。我国目前，证券市场上的虚假交易、内部人控制、信息披露的虚假性等问题的泛滥；煤炭生产中的重大和特大安全事故频发；社保基金被大量挪用和侵占；药品生产和流通领域的腐败丛生都说明了相关的监管失灵，而其根本原因在于相关的监管法律、法规没得到充分和实质性的遵守。前车之鉴，后世之师。为使我国未来农业保险能被有效实施，必须保证农业保险法律和监管规则得到有效遵守。农业保险监管规则之遵守可分为形式上的遵守和实质上的遵守。所谓形式上的遵守是指在法律、法规字面上的遵守；实质上的遵守是指确保农业保险基本监管目标实现的行动遵守。形式上的遵守可能无法实现农业保险监管的目的，要实现监管目标，我们必须使农业保险监管规则设计鼓励实质性遵守。因此，成本——收益原则在农业保险监管规则的设计时必须加以考虑，也就是说，我们必须算计被监管者（包括农业保险人和被保险人）违反或遵守监管规则给他们带来的利益和损失（包括物质或非物质）。因为，如果不遵守的回报率很高而被发现的概率很低，制裁压力可能不足以导致对监管规则的遵守。同时，我们还必须赋予农业保险监管机构足够多的可利用的资源（包括财政和行政），以确保农业保险法律、法规和农业保险监管规则得到有效实施和执行，否则，被监管者不遵守的行为被发现和被强制执行的概率可能就会非常低，从而通过制裁性措施就无法实现监管遵守。此外，被监管者对农业保险法律、法规和监管规则的认同度的高低也直接关系到其被遵守的程度，对它认同度越高，其被实质性遵守度越大，反之亦然。

四、结语

农业保险的准公共物品性质决定了我国农业保险只能是政策性保险，而不能走商业化道路。政策性农业保险监管最根本的目标在于促进作为国家支农政策工具的政策性农业保险实现其政策目标。由保监会监管政策性农业保险和一般性商业性保险两类不同性质的保险，由于监管目标和理念的差异，将有可能导致政策性农业保险和商业性保险业务之间管理的冲突。因此，我国未来的农业保险法应该明确规定在农业部内建立相对高度独立、具有充分职权的农业风险管理局，并由它来监管农业保险。未来的农业风险管理局应保持农业保险监管高度透明，用平实的、易懂的和非专业的语言起草农业保险合同以及监管规则并确保农业保险监管规则的有效遵守，从而实现政策性农业保险监管的内在目标——农业保险的可靠性、合理、公平和安全及外在目标——国家用公共财政支持农业和农村发展。

[注释]

作者简介：川北医学院人文社科学院讲师，重庆大学法学院博士研究生。

⑴参见冯文丽、林保清：《我国农业保险短缺的经济分析》，载《福建论坛》（经济社会版）2003年第6期；刘京生：《中国农村保险制度论纲》，中国社会科学出版社2000年版，第42页以下；龙文军、张显峰：《农业保险主体行为的博弈分析》，载《中国农村经济》2003年第5期。

⑵[英]N.格里高利·曼昆：《经济学原理》，梁小民译，北京大学出版社1999年版，第230页。

⑶庹国柱、王国军：《中国农业保险与农村社会保障制度研究》，首都经贸大学出版社2002年版，第103页。

⑷赵学军：《政府干预与中国农业保险的发展》，载《中国经济史研究》2004年第1期。

⑸Wright，B.D，& J.D.Hewitt.（1990）。All Risk Crop Insurance：Lessons From Theory and Experience.Giannini Foundation，California Agricuhural Experiment Station，Berkeley，April.⑹Harold D.S.&Robert W.K，Insurance Regulation in the Public Interest：The Path Towards Solvent Competitive Markets，The Ceneva Papers on Risk and Insurance-Issues and Practice，10／1／2000（25）（NO.4）：482-504.⑺Cummins J.D，Deregulating Propertyliability lnsurance，Washington D.C.：AKI-Brookings Joint Center For Regulatory Studies 2002.⑻DECD Proceedings，Insurance Regulation and Supervision in Economies in Transition-Second East-West Conference on Insurance Systems in Economies in Transition，Paris 1997（2）：53.⑼[美]埃米特·J·沃恩，特丽沙·M·沃恩：《危险原理与保险》，张洪涛译，中国政法大学出版社2002年版，第101页。

论金融控股公司的法律监管 篇7

一、金融控股公司监管的重要性

在现实生活中，金融集团涵盖广泛，组织形式复杂多样。其中，金融控股公司是典型的控股公司型金融集团，美国、日本、台湾地区都设有金融控股公司。1999年底，美国颁布的《金融服务现代化法》使美国金融界要求取消分业经营限制的努力最终有了结果。该法通过废除美国1933年《格拉斯———斯蒂格尔法》的重要条款，使美国的金融机构特别是大银行能够通过金融控股公司的形式，从事银行、证券、保险和一定的非金融业务投资活动，提供全方位金融服务，从而拓展利润空间，增强竞争力。金融控股公司这种控股公司型的金融集团是由本身不从事任何主营业务而专门行使控股权的公司控股银行等金融企业和非金融企业形成的集团 (1) 。由于共同承担风险是金融集团一个重要特征，在共同从事金融服务时，一个成员所承受的风险会间接影响其他成员，此外，金融控股公司还存在其他诸多问题和风险。因此，有必要依靠法律和监管政策对其进行规范，并且要调整监管机制，加强对其全面监管，从而防范金融控股公司的风险，更好地解决它所带来的一些问题。

金融控股公司在国际金融界起着举足轻重的作用，一些国家和地区都制定了专门的法律对其进行规制。我国台湾地区《金融控股公司法》规定，金融控股公司是指对一银行、保险公司或证券商有控制性控股，并依法设立的公司 (2) 。欧共体《关于信用机构设立和经营指令》规定，金融控股公司是指全部子公司或主要子公司为信用机构或金融机构，且至少有一个子公司为信用机构的金融机构 (3) 。金融控股公司具有两个基本特征：第一，在整个集团中以金融业务为主;第二，金融集团涉足的金融业务一定要有两种以上。金融控股公司本身没有主营业务，主要业务活动是控股和参股金融机构或非金融企业，行使股东权利。我国于2002年由国务院特批成立中信控股有限公司以及2003年银河金融控股公司都是典型的金融集团。如今，在中国，金融控股公司已逐渐增多，设立金融控股公司的现象方兴未艾。总体说来，金融控股公司主要有3类，包括以非银行金融机构为核心的金融控股集团、以国有商业银行为核心的金融控股集团以及以实业为核心的金融控股集团。经过数年的实践，我国已摸索出一些治理金融控股公司的经验，但仍存在不少的问题，其中最主要的问题在于法律监管缺位。

金融控股公司监管需要有关监管机构之间的交流与合作。只有加强沟通，相互合作，才能堵塞监管漏洞，及时发现金融集团经营管理中存在的问题。我国是发展中国家，由于金融企业股权结构和公司治理机制方面的缺陷，无法依靠企业的内控机制提供的内部约束，市场机制也无法充分发挥外部约束作用，所以金融监管制度从外部给金融机构强加运行规则的必要性更大 (4) 。金融控股公司的子公司包括银行，由于银行在经济和社会中的特殊地位，法律为金融控股公司制定了严格的监管制度，加重责任制便是其中一个重要的制度。

二、加重责任制的理论基础

金融控股公司作为一种特殊的企业组织形式，具有两种基本特征：一是实现间接的金融混业经营;二是金融控股公司不从事实际的经营，而是以纯粹的控股为其特性。这两种特性决定了有必要对其进行特别监管。金融控股公司作为一种新型的金融组织模式，它必须使金融监管体制创新。加重责任制便是超越传统公司法理论中的“有限责任制”而提出的一种新型模式。

笔者认为，加重责任制的理论基础在于揭开公司面纱原则。揭开公司面纱原则的理论基石是“例外情形下的公司人格否认”，即揭开公司面纱法理实质上是“在例外情形下”对股东有限责任的否认。换言之，坚持公司人格独立原则和股东有限责任原则是“规则”，“揭开公司面纱”是“严格的例外” (5) 。加重责任制是揭开公司面纱原则在金融控股公司的具体应用。这一原则的本旨就是在公司因资本不足以清偿其债务的情况下起到排除大股东受到股东有限责任原则保障的作用。

在美国法下，子公司的债权人因控股公司对其的不当行为，致使其债权无法满足时，法院可以运用揭开公司面纱原则予以救济。在实践中，美国法院常常会运用基于衡平法的揭开公司面纱原则排除有限责任，要求股东为公司债务负责 (6) 。德国也在法律中对揭开公司面纱原则作出了规定，通常情况下，只有当公司陷于资不抵债而进入破产程序时，法院才会去揭开公司面纱 (7) 。

传统的公司法理论认为，股东只需在出资范围内承担有限责任，这有利于提高股东投资的积极性，也有助于扩大公司筹资渠道。但由于金融控股公司是一种特殊的企业形态，它对子公司大多拥有50%以上的控股权，并且对子公司拥有监督和支配的能力，子公司往往在经营上部分或全部地丧失自主性，而且金融控股公司中母子公司、兄弟公司之间的法律和经济关系错综复杂，而在同一系统下的多个独立法人之间较容易产生权责不清、利益冲突和风险传递 (8) 。在这种情况下，尤其有必要加重金融控股公司对子公司的责任，加重责任制也就应运而生了。加重责任制产生的依据在于：

第一，金融控股公司为了追求利益最大化，有时违反市场规则，让子公司参与到高风险的业务经营之中，这往往会使子公司破产的可能性增加。一旦破产，往往由存款保险机构来清偿债务，此时，如果金融控股公司仅负有限责任，显然不公平。因而必须加重金融控股公司的责任，加强对子公司的监管，避免参与到高风险业务中，从而保障债权人的利益。

第二, 存款保险制度的存在也迫切需要加重金融控股公司的责任。在一些比较先进的国家都设有存款保险制度, 当经营存款业务的金融机构破产时, 由存款保险机构负责对储户进行清偿, 也就是说由存款保险机构负责对破产银行及金融控股公司进行救济, 银行和金融控股公司是存款保险制度的最大受惠者。因此加重金融控股公司的责任, 而不仅仅是承担“有限责任”, 这从经济学的角度, 由制度的受益者来承担损失, 符合“谁受益、谁担责”的原则, 可以增进全社会净福利。从法学角度, 也符合公正原则。

三、加重责任制在实践中的运用

各国的相关法律都不同程度地存在加重责任制，究其原因在于这一制度可有效抑制金融控股公司的风险，实现效率最大化。在实践中，加重责任制的形式主要有：

第一，凡低于所需最低资本额的银行在提出资本恢复方案时，金融控股公司必须保证此计划成功，方可核准申请。也就是说，金融控股公司负有对陷于破产境地的子公司适当注资的义务。从20世纪70年代中期开始，美国联邦储蓄监管者为了应对储蓄业日益恶化的财务状况，在批准储贷控股公司收购新的储蓄机构申请时，附加了一项条件，要求申请人对拟兼并的储蓄机构的清偿能力作出明确担保。不提供担保的，收购申请会遭到拒绝 (9) 。这是金融控股公司加重责任制度在美国储蓄机构监管者进行监管的体现。

第二，金融控股公司应成为子公司资本实力的源泉。美国法律规定，当子公司发生财务困难时，控股公司必须予以协助。该法律禁止控股公司采用不安全的经营行为，而且当子公司陷于财务危机时，控股公司有义务利用其可能利用的资产，为子公司适当地注入资本，金融控股公司不履行其义务时，则会受到行政处分。

加重责任制是一种有效的监管制度，能实现保护银行债权人的监管目标。美国法律规定，金融控股公司要对子公司破产负有限责任以上的责任。如果有证据证明其滥用子公司的权力，则要负刑事责任。美、日等国在金融控股公司的子公司破产时，都要追究最高领导人的民事责任甚至刑事责任 (10) 。

加重责任制与金融集团的其他监管制度相比，它更强调加强金融控股公司对子公司的监督，即在子公司出现问题的情况下，通过强制控股公司在其投资额之外再承担一定责任，促使其对子公司进行更有效的监督 (11) 。因此，有必要充分发挥加重责任制的功能，使其在我国金融监管法律制度中起到其应有作用，从而促使我国金融业健康、有序地发展。

摘要：金融控股公司是专门或主要控股银行、证券、保险等多元金融服务机构的控股公司。本文对金融控股公司监管的重要性介绍之后, 着重阐述了加重责任制的理论基础和法律实践。加重责任制与金融集团的其他监管制度相比, 它更强调加强金融控股公司对子公司的监督, 因此, 有必要充分发挥加重责任制的功能, 使其在我国金融监管法律制度中起到其应有作用, 从而促使我国金融业健康、有序地发展。

关键词：金融控股公司,法律监管,加重责任制

参考文献

[1]李非.《企业集团理论——日本的企业集团》, 天津人民出版社, 1994.

[2]李仁真主编.《欧盟银行法研究》, 武汉大学出版社, 2002.

[3]杨勇著.《金融集团法律问题研究》, 北京大学出版社, 2004.

[4]陈东著.跨国公司治理中的责任承担机制》, 厦门大学出版社, 2003.

[5]王文宇.《控股公司与金融控股公司法》, 中国政法大学出版社, 2003.

浅谈金融监管机构的法律地位 篇8

关键词：金融监管机构 独立性 法律地位

中图分类号：D912.28文献标识码：A文章编号：1006-4117（2011）06-0025-01

在金融监管法治的理论和实践中，监管体制的法治化程度十分重要。金融监管体制有三要素：其一，监管主体，要害在于明确监管机构；其二，监管对象，重心在于确定对象范围；其三，监管措施。而在此三要素中，监管机构的设置与定位，是金融监管体制的核心所在。因此，金融监管体制的法治化首先是金融监管机构的法治化；考察金融监管机构的法治化则无法避开金融监管机构的法律地位问题。

一、监管机构的性质

金融监管机构的性质，概括起来主要有三种情况：

1、行政机构。目前，将金融监管机构列为行政机关的国家十分普遍。比如，美国的联邦货币监理署、证券交易委员会、保险监控委员会、联邦存款保险公司；日本的金融厅、防卫厅和国家安全委员会。典型的还有法国、德国和台湾地区。

2、公务法人。在英联邦国家，监管机构多被定位为公务法人。公务法人居于行政机构之外，享有一定独立的法律人格，从事特定的公共事务。

3、事业单位。在我国，大部分监管机构是国务院组成部门、国务院直属机构或国务院组成部门管理的国家局，这些机构属于行政机关。随着政府行政体制改革的深入和适应政府职能转变的需要，我国对近年来新成立的一些行业监管机构的性质做出来特殊规定。我国的银行业监管机构、证监会、保监会、电监会被定位为国务院直属事业单位。

二、监管机构的核心法律特征

政府监管机构的核心特征是独立性，惟此独立性，监管机构才能摆脱政治行政干预和利益集团的影响，才能客观、公正、自主的履行职责和行使职能。从法律角度思考，对于独立性含义的理解可以集中于三方面：一为独立于政治。金融机构政治之独立性取决于金融监管机构向谁负责、金融监管人员有谁任免、金融监管者是否有任期要求和金融监管者是否有党籍要求四个方面。二为独立于行政。金融监管机构作为政府公权力，既受国家经济政策的约束，又要保持与相关宏观经济政策决策部门相对独立与适度分离。三为独立于产利益集团。监管者必须与被监管者保持一定距离，二者不得存在利益关系。从我国目前的实践来看，我国金融监管机构的独立性备受质疑。

三、关于我国金融监管机构法律地位的几点思考

随着我国对金融业的逐步放开，外资银行势必全面进入我国的金融行业，金融监管机构将会面对更加复杂的监管环境。如何对开放的金融业进行有效监管将是金融监管机构面临的一大挑战，而目前我国金融监管机构的设置还无法满足对开放后金融业进行有效监管的需要。因此，我国需要去金融监管机构的法律地位进行梳理，迎接即将到来的挑战。

1、我国金融监管机构法律定位为事业单位是否合适。由于目前我国事业单位现状十分混乱，对事业单位职能划分标准各异。将金融监管机构定位为事业单位是否会影响其职能的发挥。就我国现状而言，事业单位改革在即，因此，我们是否有必要重新审视金融监管机构的法律地位问题。

2、独立性是监管机构的核心要素，然而目前我国金融监管机构的独立性是否可以得到保障。就实践而言，独立性问题必然涉及权力制衡。若想保持监管机构的独立性，方法无非是要么赋予其较大权力，使其处于强势地位，要么为其建立“防火墙”，阻隔外部强势权力的侵扰。在企业国有，被监管者比监管主体更强势的背景下，如何保证我国金融监管机构的独立性。

3、我国金融监管机构为国务院直属事业单位在理论上是否有悖于监管机构独立性之独立于行政的要求。国务院直属部门的定位是否会使我国金融监管机构的独立性遭受一定程度的破坏。因此，在我国金融监管机构独立性方面，其法律定位值得商榷。

4、是否可以考虑将金融监管机构定位为公益法人。将金融监管机构定位于公益法人，可以满足监管机构的独立性含义三方面的要求。将我国的金融监管机构定位为公益法人，辅之以相应配套措施，可以确保其可以独立行使监管职权，避免来自外界的干扰。

目前，我国金融监管机构面临的最大问题是如何保持独立性，确保金融监管效果。而要保障金融监管机构的独立性，必须从金融监管机构的法律地位思考。就目前金融监管机构的实际独立性而然，有必要对我国金融监管机构的法律地位进行重新审视，以完善我国的金融监管体制。

作者单位：中国人民大学法学院

作者简介：张国龙（1986— ），男，汉族，山东临沂人，中国人民大学法学院2010级研究生，主要从事土地法研究。

參考文献:

[1]朱大旗.金融法[M].北京:中国人民大学出版社,2000.

[2]黎四奇.金融监管法律问题研究[M].北京:法律出版社,2007.

[3]郝培培.浅论我国银行监管法制的完善[J].长江大学学报(社会科学版).2010,04.

[4]李振强.论我国银行监管法制的完善[J].金卡工程·经济与法.2010,05.