实习律师的证明责任(精选8篇)
我们要清理一下什么是证明责任。
第一,证明责任是一种不利后果,利后果通常是败诉的不利后果。由于主张不能成立而败诉,不是指的任何主张不能成立,而是你的诉讼请求主张不能成立。
第二,证明责任的前提是该事实处于真伪不明的状态;
第三,法律和司法解释规定不利后果应当由特定的人来承担,要不是权利人,要不是义务人。我们一般不好说是原告还是被告,因为原告既可能是权利人,也可能不是权利人,被告也可能是权利人,也可能不是权利人,所以,正确的说法是权利人承担还是义务人承担,而不是原告承担还是被告承担。如果在特定的案件中,我们可以说是原告承担还是被告承担,抽象地讲,我们不能说是原告承担还是被告承担。
第四,证明责任并不是像我们很多人所说的是在原告与被告之间不断转换,证明责任从不发生转换。由于它是在法律和司法解释中已经预先规定的,所以永远不会转换。商店应当对它出售的行为加以证明始终是在商店,不会说商店有没有履行合同的证明责任有时候在商店,有时候在顾客。因果关系的证明在侵权案件中永远都是在权利人一边,而不会在义务人一边,如果在义务人一边,那就叫证明责任倒置。
第五,法院没有证明责任。不可能由法院来承担一种诉讼的不利后果,法院只是判决你有没有能够证明。
第六,使用证明责任的规范最后确定承担不利后果只能在所有的证据方法已经穷尽,法官不能够在其他证据方法没有穷尽时就草率地就不利后果判定给某一方。
在水晶球案件中,实际上还有很多方法,比如原告能够证明自己的人品是端正的,仍然能够把这个事情在一定程度上查清楚。比如姓顾的消费者就可以把自己的小学班主任、中学班主任、车间里的班长、主任、党支部书记等等都招来证明自己的品行端庄的人,也可以把派出所、居委会其他人也找来证明自己从来没有任何欺诈的行为发生,一贯诚实。当然,被告的律师也可以对证人进行质证,也可以找出其他人来证明原告的品行有问题。双方你来我往,实际上法官已经能够判决消费者说的是真的还是假的。
民事诉讼证据种类当中有一个当事人的陈述,而我们的法官往往忽视当事人的陈述本身就是证据,基于我们通常认为当事人总是为了自己的利益而趋利避害,因此总不会做出与自己不利的证据,即使是假的,也把它会说成真的,但是,你可以通过各个方面判断,为什么我们在一审案件中强调庭审,强调对证人的质证,强调当事人直接陈述,原因也在于我们可以通过察言观色判断。当然,我们不能把感觉待到判决里边,但对于任何证据的判决实际上感觉比证据还要真实。所以,我们才会给予法官相当程度的自量裁量权,一旦剥夺了法官的自由裁量权,那么证据判决和运用必然进入教条主义和形而上学,而我们一旦给了法官自由裁量,而法官又不能够坚守自己的品行道德时怎么办?我们给了很多各种各样的很细的规则,这种规则又可能教条化,这是我们在司法实践中最难的,相信他也不行,不相信他也不行,这是我们所说的最为尴尬的境地。在实际上是人在生活当中所普遍存在的一个永恒的矛盾,我们只能是在这个矛盾中尽可能协调,但完全解决这个矛盾几乎是不可能的。当然我们的证据规则越细是对法官越不相信,由于现在处于一种对法官高度不信任的社会现实中,只能出台非常细的规则。
五、证明责任的分配
我们整理了证明责任概念后,需要进入第二个层面,就是注重不利后果,怎么分配不利后果?应当由谁来承担不利后果呢?分配的理论依据和正义性何在?这就是谈的第二个大问题:证明责任的分配。
我们再回顾一下最高法院关于合同案件的证明责任分配:主张合同成立并生效的应当对合同成立并生效的事实加以证明;主张合同解除、变更、终止、撤销的应当对变更、解除、终止、撤销事实加以证明;双方对合同履行发生争议的由主张已经履行的一方对已经履行的事实加以证明。问:为什么主张合同成立的人要对合同成立的事实加以证明,而不是由对方对合同没有成立的事实加以证明呢?这样的疑问是学生经常提出来的。
以借贷关系为例,一方主张没有还钱,一方主张已经还钱,一方主张没过诉讼时效,一方主张已经过诉讼时效,谁来承担不利的后果呢?原告是权利人,被告是义务人,证明责任是在原告还是被告呢?比如原告没有能够证明没有还钱,被告也没有证明已经还钱,谁败诉?这很现实,很多情形下我们没有借条的。最高法院的规定是:双方对合同履行发生争议时由主张已经履行的人对已经履行的事实加以证明。有没有还钱就是被告有没有履行合同,原告履行合同是把钱借给对方,被告履行合同就是把钱在一定期限内还给对方,也就是说,争议的事实是被告也没有还钱,因此被告应该对已经还钱的事实加以证明,不能够证明时就说明没有还钱,即使原告也没有能够证明被告没有还钱时,被告胜诉,原告胜诉。
为什么会是这样?它的依据是什么呢?这个依据来源于德国著名民事诉讼法学家罗森贝克的“法律要件分类说”中的一种理论,叫做法规说。法律要件分类说把所有的事实按照法律要件分为三类:一是权利产生的事实,一类是权利消灭的事实,一种是妨碍权利产生的事实。
合同已经成立并生效,我把钱给了对方,我的请求权就产生了,因此合同成立并生效就是权利产生的法律要件事实。其中一个事实是我已经履行义务把钱还给了你,你的权利就消灭,因此是权利消灭的事实,如果我有免责事由的存在,我一旦主张免责事由的存在,你的权利就不能发生,也就是妨碍了你的权利的发生。《民法通则》规定在高度危险作业中致人伤害的加害人应当对对方是故意造成损害的要加以证明,一旦加以证明损害是对方故意造成的,加害人免责,一旦免责对方的权利便不会产生,就妨碍了其权利的产生。这样一种理论,在某些情形下也抱憾终这种合理性,这种合理性就在于一般来讲没有发生的事实和不存在的事实往往是难以证明的,但我们又不能够完全按照这种情形来分配证明责任。
我们只能按照目前的这样一种情形,就是法律要件分类说来分配证明责任,因为罗森贝克是把德国民法进行了仔细、全面、系统的分析,归纳整理成了这样一种学说,你主张适用一般情形的就要对一般情形的法律要件的事实加以证明,主张例外情形、特殊情形的就要对例外情形、特殊情形的法律要件事实加以证明,有它一定的合理性。当然,也有学者主张这个学说中存在着很大漏洞,就是另外一件事情,这就是证明责任问题之所以成为猜想级问题的原因之一。
我们最高法院的证据规定就是按照这一理论,主张合同成立的,应当对合同成立的事实加以证明,这是权利产生;主张合同生效的,同样是权利产生的事实,也应加以证明,主张合同解除的,那就是权利消灭的事实,主张变更的也是权利消灭,也应当加以证明,主张合同终止、解除的都属于这样一种情形,因此你主张合同解除,就要对解除的事实加以证明,而不是对方所说没有解除的事实加以证明。这里要注意另外一个问题,证明责任在义务人或权利人一方,并不排除没有证明责任的一方主动地提出证据加以证明。
在借贷合同案件中,原告没有证明责任,但能不能主动证明对方没有还钱呢?没有问题,这是其权利。所以我们一定要区分作为证明责任不利后果的存在和他有权利搜集证据来加以证明是两个概念,我们绝不可以问证明责任是一种权利、义务还是一
种责任,这样的问法是不对的。提出证据加以证明的权利是一种诉讼权利,和证明责任在哪一方一点关系有没有。
那么,合同案件证明责任我们已经清楚了,关于已过诉讼失效和没有过诉讼时效,证明责任在哪一方呢?那就涉及到诉讼已过时效是权利消灭的事实,因此,谁主张诉讼时效已过就要对已过诉讼时效加以证明,因此,当原告行使权利时,不需要对没有过诉讼时效加以证明,也不会因为没有能够证明没有过诉讼失效承担证明责任。
比如,原告要求对方还钱,通常是由对方提出抗辩已过诉讼时效,如果被告不能证明的话,其主张不能成立,证明责任在被告一方。如果涉及到原告有没有把借款交给被告,就应当由原告承担证明责任。
六、侵权案中的举证责任倒置
在侵权案件中,最高法院《证据规定》第4条规定“以下特殊侵权案件按以下规定承担举证责任”:指供对方的生产方法侵犯专利权的、高度危险作业的、医疗纠纷案件、环境污染案件、产品有缺陷导致诉讼的案件、共同危险侵权的案件、建筑物悬挂物搁置物倒塌坠落的案件、饲养动物咬伤他人的案件。这几类案件统称为特殊侵权案件。最高法院司法解释都说第4条规定是举证责任倒置,实际上不准确。
什么叫做举证责任倒置?举证责任倒置是相对于正置状态而言的,很多人讲举证责任就是“谁主张,谁举证”,“谁主张,谁举证”不是举证责任分配的原则,也就无所谓正置还是倒置。主张权利产生的人应对权利产事实加以证明,主张权利消灭的人,应对前权利消灭的事实加以证明,主张权利妨碍的人应对权利妨碍的事实加以证明,这才是正置状态,如果和这个状态不一致时,才是倒置。
具体来说,侵权案件证明责任的一般正置状态是权利人需要对侵权请求权的法律要件事实加以证明,就是行为违法、主观上有过错、存在因果关系、有损害事实存在,我们一般称作“四要件说”。与这个不同的就是倒置。
关于环境污染案件,最高法院规定,加害人应当对加害行为与损害事实之间没有因果关系加以证明。医疗纠纷案件中医疗机构应当对自己医疗行为与结果之间没有因果关系,以及医疗机构不存在主观上的过错加以证明,这就是典型的证明责任倒置。因为因果关系原本由受害人来加以证明,现在倒置为由加害人加以证明。主观有无过错,原本应由受害人加以证明,现在由医疗机构加以证明它没有过错。而举证责任在哪一方,通常是对哪一方不利的,特别是在倒置的情况下,为什么要倒置呢?因为立法者试图通过举证责任倒置来平衡双方之间的实体上的社会地位的差异。在大陆法系国家有一种“危险领域说”,如果权利人处于危险领域、被控制之中,就没有证明责任,证明责任在于施加危险、给予危险和控制人一方,典型的是患者。
在侵权案件中,环境污染、医疗纠纷案件是典型的举证责任倒置,但不是说所有的事实都是举证责任倒置,关于损害事实仍然由权利人加以证明。按照罗森贝克的理解,免责事由的证明不属于证明责任的倒置,这在目前民诉法学界存在争议。在高度危险作业中,加害人对对方有故意的证明也属于免责事由,对免责事由的证明我认为同样不属于证明责任的倒置。
对于建筑物、悬挂物、搁置物倒塌坠落的情形也属于倒置,因为管理人、所有人需要对自己没有过错加以证明。对于共同危险的理解,大部分法院的认识是有偏差的,所谓的共同危险是指所有的共同危险人实施了可能造成损害结果的危险行为,共同危险人没有能够证明自己的行为与结果之间不存在结果关系,存在共同责任。
所以,我们对证明责任要有一个正确的理解,要注意其含义、分配的一般原则、依据是什么,关于合同案件、侵权案件是怎么分配的,我们掌握了以后,一些案子就比较好弄了。
例如,1997年,在福州发生了这个一个案子:一辆三菱在高速公路上行使,在距福州30公里的地方,挡风玻璃的右边突然爆破,坐在副驾驶位置上的人被震昏,送到医院后死掉了。有两个重要证据,交警部门的结论是“非交通事故”,而医院的证明是胸口上有紫色斑点,非外来强烈冲击所致,也没有钝器和锐器致伤的痕迹,结论是因爆震死亡。死者的家属要求三菱公司赔偿,三菱公司把玻璃运回了日本,拿同样类型的玻璃作撞击实验,结论是不可能发生自行爆破。
在诉讼过程中,双方当事人同意由北京的建筑材料质监中心做鉴定,结论是双层玻璃如果没有外力冲击不可能自行爆破,法院一审判决原告败诉。在这个案件中,挡风玻璃自行爆破由谁加以证明?这个问题可能演化为玻璃质量有缺陷由谁证明?医院的结论是因爆震死亡,这是否已经证明了呢?我们要注意,材料中心给出的结论不是鉴定结论,鉴定结论一定要对被鉴定对象使用鉴定方法以后得出的结论,但它只是依据一般的理论推出来的结论,不是一个鉴定结论。
这个案件北京市中级法院二审时面临着强大的压力,应当判三菱公司败诉,但判决的理由是:由于三菱公司未经当事人同意,擅自把玻璃运回到日本,导致该玻璃无法进行鉴定,所以证明责任由三菱公司承担,而三菱公司没有能够玻璃没有质量问题,所以败诉。这个判决的理由有问题,不存在这样的行为而导致证明责任倒置的情形。日本的判例中有,如果一方实施了妨碍另一方证明的行为,这时证明责任倒置,但中国没有。如果真要判三菱公司败诉,其理由是医院给出的结论“因爆震死亡”已经证明玻璃质量有问题,另一个证据是没有外力冲击,不是玻璃有问题,还是什么有问题呢?推定主张成立就可以了。这样下出的判决还符合推定成立的条件。
首先应先知道什么是职业道德, 所谓职业道德就是社会上占主导地位的道德或阶级道德在职业生活中的具体体现, 是人们在履行本职工作中所遵循的行为准则和规范的总和。那么律师的职业道德就是指作为律师业务从业人员, 在执行律师职务, 律师职责过程中所应遵守的道德规范的总称。
二、律师职业的特征
首先律师具有职业的独立性:是指律师在社会法治制度中具有独立的地位。律师是以其所掌握的法律知识独立地向当事人提供法律服务的专业人员, 在由立法, 司法, 执法等构成的法治系统中, 律师具有独特的地位和作用, 就是切实保护委托人的合法权益, 从另一方面也是维护社会正义。为了让律师很好地履行使命, 就不应当使律师的职业活动受到国家机关有关规定的限制, 所以律师可以通过一定的方式从国家机关部门取得有关当事人的信息。但是律师独立性并非真的是给律师一些“特权”, 而是希望通过律师在维护法律的正确实施和保障公民基本人权, 这就要求律师要有一定的法律职业道德。其次, 律师职业的独立性意味着律师在职业活动中有自己的独立的利益请诉求。律师不是国家公务人员, 而依靠向当事人提供法律服务谋生的专业技术人员, 获取经济利益是人们从事律师职业的首要目的。其次, 律师职业的专业性。律师职业的专业性与其他职业活动的专业性有明显的不同, 例如它不像科学研究那样与人们的日常生活没有直接的利害关联, 律师职业活动与当事人的权利义务密切相关, 即提供相应的法律服务。律师的一举一动直接影响到当事人交易的成败、诉讼的胜负。除此之外, 律师还具有职业性, 自律性, 相对稳定性和现实约束性。
三、对律师职业内容的看法
一、忠于宪法和法律, 坚持以事实为根据, 以法律为准绳, 严格依法执业。律师也是维护法律正义的一份子, 虽然他不同于法官, 检察官等国家工作人员, 但是其也是公平正义的化身, 能取得律师资格, 那么其对法律一定有相当了解, 这些法律知识最终目的是来维护人民的合法权益的, 而不是让律师专空子, 从而侵犯权益人的合法利益, 律师只有知道这一点, 他才算得上市忠于法律, 二、诚实守信, 勤勉尽责, 尽职尽责地维护委托人的合法利益。诚实守信, 我认为首先应当对委托人而言, 律师应当全心全意为委托人权益着想, 但他有个根本性的前提, 就是在符合法律, 事实内, 其具体表现是:律师在接受委托时, 不仅要进行法律审查, 更要履行告知义务。律师在对案件进行全面了解和分析后, 应对案件争议的要点、胜诉可能性、诉讼风险等告知委托人, 如实解答委托人的疑问。要明确向委托人说清楚风险程度及败诉的可能性。如果自己对委托事项确实没有把握, 可以及时介绍给其他专业律师办理, 不可虚假承诺, 不能承诺包赢官司, 不能吹嘘自己的关系等。当然, 即使当事人有罪或不法, 也要竭尽全力为其争利, 实现其利益的最大化, 这是律师的最基本的义务。而对于勤勉尽责就是, 当律师接受一个案子是, 那么久要求对这个案件办案不拖拉, 应不辞辛劳为当事人寻找证据, 这不仅是为维护当事人合法权益的表现, 同时也体现了律师对真理的追求。对于案件的整理应当即使赶早不赶晚, 当遇到疑难案件时, 应当积极去寻找以前相似的案例, 比较其相同点与不同点, 同时也可以向有经验的人求教, 反正, 为维护当事人利益以及真理, 律师应当竭尽所能对“事实”负责。三、注重职业修养, 珍视职业名称, 模范遵守社会公德, 注重陶冶品行和职业道德修养。对于职业修养其中我觉得最重要的是律师业要讲究清廉, 虽然律师不是公务员但他也不是商人, 律师提供法律服务时需要收取一定的费用, 但盈利不是律师的第一要务, 但现在律师唯利是图的例子倒是不少, 比如, 现在炒得沸沸扬扬的李庄“伪证罪”案。很多网友认为这一案例揭露了律师这一种职业, 也存在着一种“世俗认同”的职业道德, 而这种职业道德就是——拿人钱财, 替人消灾!当然, 这种“世俗认同”的“拿人钱财, 替人消灾”的律师职业道德, 完全与法律规定的“维护社会公平正义”的“职业精神”是没有关系的, 仅仅只为“当事人利益”服务而已。这就好比医生这种职业道德一样, 不论患者是好人还是坏人, “救死扶伤, 治病救人”始终都是医生的职业道德。所以律师的最终使命就是全心全意为当事人服务, 不论当事人做了什么不正当的行为, 律师就要通过利益法律者一武器作为其牟利的器具, 通过专法律空子来维护当事人的利益, 这也不能不说是一位好律师。如果现在的现状让公众有这样的意识, 我不得不承认这是律师界的一个悲剧, 因为律师已没有任何修养可言了。四、努力专研业务, 提高职业水平, 提高职业水平就是不是取得律师资格证后就停止法律学习了。在通过司法考试后也应当多看有关法律相关专著, 尤其是国外一些较为先进的想法, 拓宽自己的思维同时也应随时注意新的法律条文出台的相关事项, 与旧法进行一定比较, 了解我国现在司法发展的方向及进程, 处理案件时, 这些是极为重要的。当然作为律师还应当在实践中不断提高自己的应变能力。五、尊重同行, 公平竞争。主要表现不能故意诋毁其他律师或律师事务所声誉, 争揽业务。不应该无正当理由, 以在规定标准以下收费为条件吸引客户。除非当事人的确经济相当困难, 权益被侵犯相当明显, 那么律师作为正义的维护者可以适当降低价格。同时, 律师不应该采用给予客户或介绍人提取“案件介绍费”或其他好处的方式承揽业务。律师是提供法律服务的, 不是中介所, 这种做法明显会大大影响律师形象。而有些律师还会故意在当事人与其代理律师之间制造纠纷。这不仅仅没有律师的职业道德, 这连最基本的道德都已丧失了。这些行为都不仅给自己的身份抹黑, 而且会使整个律师行业在社会当中的地位大幅度下降。六, 严格保守秘密。该项义务是由律师的职业特点决定的。要求律师为当事人保守秘密, 首先是为了保护委托人的利益。委托人将真实情况讲给了律师, 而律师将委托人不愿公开的事情告诉别人, 这必然会损害委托人的利益。其次也是为了保护律师职业以及全体律师的利益。如果律师将委托人的秘密告诉别人, 就会造成律师业务量的减少, 并且可能出现假委托、隐瞒秘密的委托等情况, 所以律师的嘴巴应该是密封的。此外, 还包括以下几个方面热心公益事业, 遵守律师协会章程, 履行会员义务, 严守执业职责。
四、总结及期许
苏格兰政府法律总顾问、上议院司法委员会成员麦克米伦指出:“律师在行使其职能时, 必须尽到五个方面的责任:他必须对他的当事人负责;他必须对对方的律师负责;他必须对自己负责;他必须对法律负责;他必须对国家负责。在诉讼中这五个方面往往是相互矛盾、相互冲突着的。因此, 律师要想在这五个方面保持完美的平衡, 就决不是一件轻而易举的事。”我十分赞成这种说法, 作为一个律师, 随时都应该记住自己的身份, 使命和责任。
有位同学曾在PPT上说到过律师的价值问题, 他说律师的政治价值在于平衡公权力与私权利的博弈。律师的法律价值在于为社会提供高度专业化、职业化的法律产品。律师的文化价值在于作为社会的公共知识分子及专业知识分子的担当。律师的经济价值在于创造价值并节省社会运行成本。在这么多方面律师都能体现其价值, 但现在的确不得不承认律师在社会上的声誉并不是十分理想。
如果以后加入律师这一行业。希望能像《费城故事》里的主人公一样, 能够感觉到自己是好律师, 自己爱法律, 自己懂法律, 自己善于从事这一行。自己喜欢法律的许多方面。有时, 偶尔, 但不是总是, 自己是促成公平的一分子, 感受这一种振奋的感觉。从而真正能对当事人负责, 对自己负责, 对法律负责, 对社会负责。
摘要:本文主要是对律师职业道德从概念, 特征以及内容 (主要有9个方面) 这三方面表述了对律师应具备的职业道德的看法。在文章末尾处, 通过麦克米伦的观点来概括总结了该篇论文的写作主旨, 作为一个律师一定得知道责任两字, 最后表达对今后要成为律师的同学一些期许。
关键词:信托;律师;责任
信托制度,最早发源于英国,最终成型于十六世纪,是英美法系对民商事法律关系的一大独创性贡献。早期的受托人由于宗教原因,多为教会或是宗教人士,后来逐渐发展为一项扩展到社会各个领域的,受托人逐渐多元化的形式,最终由于律师这一群体的特殊法律地位,和职业特点为大众所接受,成为各种社会阶层都比较接受的受托人群体。信托的财产也从最初的土地这一单一财产,扩展到各种形式的财产。信托,是指委托人利用遗嘱或是契约合同的形式,将委托人的特定财产用于特定目的的法律制度。由于信托财产与原所有人的分离,直接面对着财产是否有保障和能否合理使用的问题,所以寻找合适、可靠的受托人,成为信托制度中的关键一环。律师,这一职业群体基于其自身在社会中所建立起来的较高的信用和信誉,也一直被大众所接纳,委以重任。所以本文将从律师的权利义务责任角度,来探究信托制度,以保障信托人的财产权利得以实现。
一、律师权利在信托制度中的表现
1.律师管理财产的独立性
信托从其初始设立,信托财产便开始独立于受托人即律师自己所拥有的财产和其所代理的其他委托人的财产。该财产不再受律师自己所拥有财产和其代理的其他委托人的财产管理运作情况的影响,并且受托财产也不独立于律师本人的破产清偿,不受之影响。所以可以这么说,律师所管理的信托财产的独立性,使得信托制度成为值得信赖的财产管理方式。
2.律师作为受托人保证了信托财产的所有权和受益权分立
信托财产的所有人委托律师作为了信托财产名义上的所有人,律师代为管理信托财产。并且使得信托财产的实际收益归于受益人。使得信托财产的所有权和管理权发生分立,也便于信托人财产的保有和传承。
二、律师义务在信托制度中的表现
1.律师的守信义务
律师作为受托人,应当根据最初委托人所交代的信托意图和两者之间已经签订的信托合同,来行使其被赋予的财产权,如果律师在行使财产权中有滥用其权利的行为,就应当承担违约责任。
2.律师具有妥善保管义务和忠实于受益人的义务
律师在信托制度中,对于信托财产应当尽到妥善保管的义务。
3.律师要保证自己所从事的信托业务公开化
律师不仅要自觉将受托财产与自己的财产分开,还要保证向受益人公开受托财产的情况。借助公开化,使得受托财产得到合理管理和安全保障。
4.律师对于受托财产负有返还义务
在合同约定情况消灭或终止之时,律师负有将全部受托财产返还给受益人或是委托人的义务,不得侵占或是恶意损毁。
从内容上看,有两类:一是违反支付信托利益的义务,二是违反信托财产管理处分的义务。
三、律师责任在信托制度中的界定
违反信托的责任也可以分为两类:
一是律师对受益人的责任,是指律师未按信托条款指示将信托利益全部交付或根本未交付于受益人而应承担的财产责任。律师应本着为受益人谋取最大利益的目的行事,并依信托协议将信托利益交付于受益人。倘若律师因管理不善致使信托财产或信托利益遭受损失,无法依约交付全部信托财产或信托利益,律师应当以个人财产承担赔偿责任。
二是律师对信托财产的责任,是指律师在从事信托事务时,因处理不当而造成信托财产毁灭的,律师应承担恢复信托财产的责任。
四、律师违反信托合同的法律后果
律师的忠实义务,是其道德义务法律化的结果,使得信托义务具有了法律上的强制效力。
在英国由宗教信务衍生出来的信托制度的道德义务,一开始是依据个人受托人的道德约束来保证的。法律保障,是在信托法律制度建立起来后逐渐完善的。
而在中国,历史上不存在将符合道德义务的惯例法制化的传统,只有成文法律的规定才可能使道德义务法律化。因此,不能寄希望于中国也能存在受托人会像英国那样,即使没有成文法律的规范,也会忠实于其受托人义务,不损害委托人和受益人利益。
《刑法》修正案(六)增设了“商业银行、证券公司、期货经纪公司等金融机构挪用客户委托、信托的财产”的犯罪法条。可以看到,这是第一次明确将违背受托人忠实义务作为刑事犯罪列入中国法律处罚范围。
但是,我们也应该清醒的认识到我国信托法律的不足,没有对律师个人作为受托人,进行明确的法律规定。使得律师直接作为受托人,进入了法律调整的模糊地带。
五、对于受益人权利的保障
现实生活中,对于受益人财产利益的保障,不能仅仅依靠受托人的道德调整,除了信托法对于律师等的直接规制,还可以依靠例如税法等,来监督信托合同的完成情况。在外国,就已经出现了,律师作为受托人,恶意侵占受益人财产后,由于无法取得受益人的税收证明,而无法将受托财产直接侵占的案例。
所以说,在信托法之外,依靠多部门法律的协调规制,也是保障信托制度有序良性发展的有效手段。
参考文献:
[1]付林涌.试论我国律师信托业务之开发.法治研究.2009(12)
[2]李贺.论诉讼信托的合法性.中南大学.2012(5)
[3]林野丽.律师事务所“信托账户”规范运行研究.中国政法大学.2009(3)
[4]林野丽.信托账户在律师事务所的规范运行.中国律师.2008(6)作者简介:
陈召(1993~)男,汉族,陕西省咸阳人,辽宁大学,2014级法律硕士(非法学)在读。
马杨(1982~)男,回族,河北省张家口人,辽宁大学,2014级法律硕士(非法学)在读。
律师事务所实习过后提交的律师事务所实习证明,它的格式大家清楚吗下面是小编推荐给大家的律师事务所实习证明格式,希望能带给大家帮助。
律师事务所实习证明格式一
兹有___________学校________同学于________年__月__日至年__月__日在__________大学生就业实习基地实习(/或者__________公司__________部门实习)。
工作期间表现良好,有效地帮助了_________作了_____________。(/可选)
特此证明。
_________大学生就业实习基地(/或者________公司)(盖章)
律师事务所实习证明格式二
兹有**学校**同学于**年**月**日至**年**月**日在__________ 公司__________部门实习。期间,工作积极,成绩突出。
该同学不断加强专业知识和理论知识的学习,工作中,严格要求自己,关心集体,较好地完成了各项工作,现已结束。
特此证明。
单位名称:
联系人:
联系电话:
公司落款,(盖章)
律师事务所实习证明格式三
兹有 ___________ 学校 ________ 同学于________ 年__月__日至 年__月__ 日在 __________ 大学生就业实习基地实习(/或者__________ 公司__________部门实习)。
工作期间表现良好,有效地帮助了_________作了_____________。(/可选)特此证明。
_________大学生就业实习基地(/或者________公司)(盖章)
单位名称:
联系人:
联系电话:
公司落款,(盖章)
附:律师事务所实习总结
通过实习,我在我的专业领域获得了实际的工作经验,巩固并检验了自己几年来本科学习的知识水平。实习期间,我了解了大量庭审案件从立案到结案的全过程,在一些案件的立案过程中我还担任了具体的案卷整理工作,并且对部分参与案件提出了自己的想法。在此期间,我进一步学习了相关法律知识,对立案的程序有了更深的理解,同时注意在此过程中将自己所学理论与实习实践有机结合起来。实习结束时,我的工作得到了实习单位充分的肯定和较高的评价。下面我从毕业实习目的、毕业实习要求、实习成果等方面对我的实习过程作以总结。
一、毕业实习目的
实习工作是大学学习生活的最后一项课目,也是大学生将理论与实践相结合的过程。我的这次实习时间是从二0xx年三月十二日至四月十二日。实习期间我努力将自己在学校所学的理论知识向实践方面转化,尽量做到理论与实践相结合。在实习期间能够遵守工作纪律,认真完成领导和其他律师交办的工作。在律师们的指导下,我开始熟悉这个行业并慢慢进入“律师”的状态,对律师事务所运作的程序和法律实践有了一定的认识和体会。
我之所以选择去律师事务所实习,是因为律师事务所是律师的执业机构,律师接受刑事案件、民事案件、行政案件当事人的委托担任代理人参加诉讼和非诉讼业务时,涉及的法律面较宽、实践性强,而大学生到律师事务所实习并亲身经历一些法律实务、学习一些办案经验,不仅可以弥补知识的不足,还可以增加一些新知识。抱着这一心态我来到了文博。
二、毕业实习要求
要求学生保质保量地完成毕业实习教学环节中的学习任务,提高实践能力。
(一)实习方式和要求
实习可以选择以下一种或者两种形式:
1、律师实务或司法实务:参与办理诉讼、非诉案件和仲裁案件,包括取证、开庭、起草法律文书和法律文件、卷宗研习、提供各类法律咨询等。
2、项目、课题等科研实践:参与完成校级或者校级以上的经济、法律科研项目、课题。
按照毕业实习大纲的要求,认真完成毕业实习规定的各项任务。
(二)实习单位或者部门
学生可以选择律师事务所、法院、经贸公司、高校或科研部门、政府相关部门或机构进行实习。
三、实习成果
此次实习我主要的工作是协助律师办理案件。实习科目是刑法、民法和刑事诉讼法。在实习中我学会了律师在受理案件后的实际操作程序并且协助他们填写卷宗、对卷宗进行编码以及整理卷宗;写一些力所能及的法律文书,如辩护词等;我还跟着律师到法律援助中心、工商局、派出所等部门调查取证;去看守所会见被告人。我最有体会的是参加了几起案件的开庭审理,认真学习了正当而标准的司法程序,真正从课本中走到了现实中,从抽象的理论回到了多彩的实际生活。在庭审中,我细致的了解了庭审的各环节,认真观摩了律师举证、辩论等全过程。我觉得有这样一个锻炼的舞台真是难能可贵。
在律师事务所里,我还得到了领导和律师们的许多帮助。譬如我们所里的所长老师非常热心的在我实习第一天下午就帮我办好了实习证。在学校期间,我学习的都是法律的基础理论和法律具体规定,对于法律实务到所里实习的刚开始对于许多事都无从下手。邵宇律师的帮助对于我的实习工作有着至关重要的作用,在这里我非常感谢他。到所里的前一段时间,我几乎什么都不会,是他一点一滴地很耐心地教我,在他的帮助下我学到很多东西。整个一个月的实习中,我一直跟着律师。当然我也协助其他律师工作,如和其他律师到车管所查车籍档案,到飞机场、八钢等地取证和开庭等等。
“纸上得来终觉浅,绝知此事要躬行。”在短暂的实习过程中,我深深的感觉到自己所学知识的肤浅和在实际运用中的专业知识的匮乏。在学校以为自己学得不错,一旦接触到实际,才发现自己知道的是多么少,这时才真正领悟到“学无止境”的含义。这也许是我一个人的感觉。不过有一点是明确的,就是我们的法学教育和实践的确是有一段距离的。法学是一门实践性很强的学科,法学需要理论的指导,但是法学的发展是在实践中来完成的。所以,我们的法学教育应当与实践结合起来,采用理论与实际相结合的办学模式,具体说就是要处理好“三个关系”:即课堂教育与社会实践的关系,以课堂为主题,通过实践将理论深化;暑期实践与平时实践的关系,以暑期实践为主要时间段;社会实践广度与深度的关系,力求实践内容与实践规模同步调进展。
再有一个问题就是青少年犯罪。在实习中所接触的案件(法律援助)中,有很大一部分案件的被告是八十年代以后出生的,甚至有两个犯有抢劫、盗窃罪的被告人是八八年的。不考虑被告人家庭和自身因素,从社会大环境来说,我觉得社会也有一些责任的。从八十年代初改革开始到八十年代末,这是一个重大变革的时期。这一段时间对精神文明建设有些放松,也就是说,有些犯罪人在童年时期就有可能已经沾染上了一些不良习气。所以说,教育从娃娃抓起不能只是一个口号,要真正落到实处。这些是在我实习中的体会。
非常感谢山东省律协组织的这次集中培训,能够在阔别校园多年后再次坐在讲台下,聆听各位律师大咖的精彩讲演,收获满满。
培训班第一课是律师执业风险与防范,崔冠军律师对于律师执业风险展开精辟分析、讲解,并结合自己的执业经验,针对性地提出了防范技巧,细致入微、发人深省;王德勇律师则从宏观的角度,描述中国律师及山东律师的发展现状,从大趋势、大数据的角度提出青年律师的专业化势在必行,并从微观角度对专业化进行了细化讲解;王新亮律师的热心公益、关注反家暴、老年人和其他弱势群体利益,拳拳之心印象深刻,也为之深深震撼;张志国律师对法律顾问业务进行了分门别类的详尽介绍,并对青年律师提出殷殷期盼和切实可行的建议;王国红律师则从刑事辩护的角度,探讨刑事辩护的职责、思维、方式、技巧和伦理;张慧律师从民商事诉讼业务的前期论证、磋商代理、案件办理及结案归档等四方面全方位介绍了民商事诉讼过程中需要注重的问题和细节,并就如何提升客户体验和律师如何快速成长转变提出了宝贵的建议;王玉亮律师则是对律师演讲与谈判的技巧做了鞭辟入里的剖析和讲解;薛巍老师则是从商务礼仪角度讲授,甚至亲身示范职业礼仪技巧,塑造并提升律师的职业形象。
时间太匆匆,诸位前辈律师的精彩讲演和谆谆教诲犹在耳畔,同伴学员的切切交流仿佛在眼前,一周的培训已然结束,短短几天让我受益匪浅,也颇多感触。下面就此次培训谈几点心得体会:
1、律师职业是风险和机会并存的职业。
作为实习律师,怀抱着对未来律师职业的美好幻想,满腔热忱,头脑里多是对未来职业的美好规划与愿景,未曾想却被兜头一盆凉水浇醒。培训第一课,崔冠军律师的律师执业风险课让我充分了解到,律师不仅仅有表面的光鲜,执业过程中还可能遇到来自当事人、自身过错、案件本身等各方面的风险,清醒地认识到律师职业并不是圣光环绕,而是荆棘密布、险象环生,稍有不慎就可能违法违规,做一名律师必须懂得在为当事人或客户提供法律服务的同时如何防范和规避执业过程中的风险。帮助自己厘清了头脑中的一些误区,能够理性对待律师职业。
2、律师是专业性强、持续成长的职业。
张慧律师说:“律师的基本要求是专业性、有效性和及时性。”专业性摆在了律师职业要求的第一位。王德勇律师的青年律师的专业化成长课更让我明白,在全省乃至全国律师行业中,业界翘楚无一不是依靠其强大的专业性来获取客户群。靠人脉、拉关系是走不通的,律师必须专注于自己的专业化成长,且这种成长不是一朝一夕的,而是长时间的持续性地成长。唯有如此,才能保持自身的成长性,才能跟随时代、市场和客户的脚步。
3、律师职业的价值不应该只是向“钱”看。
律师作为一种职业,势必作为赖以生存的手段,赚钱无可厚非,但却不能唯利是图。王新亮律师本初的公益只是无聊时的打发时间,但正是这毫无功利的公益之心让他终归成就了律师大业,让我明白做律师不能太过于急功近利,有舍得才有获得;因为我们的服务,当事人频频感谢时,那种油然而生的职业自豪感,不是钱能买到的。仅仅赚钱还不足以支撑我们为之努力奋斗的律师事业,所有律师前辈为维护当事人利益所面临过的危险、困境及窘境,让我明白律师职业的成就感来自于危难中对于正义和公平的那份坚守。
4、律师职业是个“巧”活。
这里的巧是技巧的意思,律师职业需要太多的执业技巧。从各位老师的讲课中渐渐明白,和当事人交往时,对案件结果要有所保留,不能打包票;对于案情,要保持中立的态度,不能偏听、偏信,凡事不能轻易下结论,要“以事实为根据,以法律为准绳”;张慧律师提到的制作法律关系图表和大事记、利用大数据来进行案件分析、如何说服法官以及如何提升客户体验,听来真是醍醐灌顶,明白凡事务必用心,做事做到极致,以客户和当事人为核心,想人所想,急人所急,自然就会形成稳定的客户群。“你若盛开,蝴蝶自来”,便是这个道理。
5、律师要做足“嘴上”和“手上”功夫。
律师需要借助语言去说服法官和当事人,但这种法律职业语言需要长期的刻意训练才能形成。无论是平常的交谈、法庭的辩护还是法律文书的写作,用词都要简洁、规范、准确、严谨。诸位律师还传授我们诸多技巧和方法,要多读书、多写文章、多总结、勤思考,冰冻三尺非一日之寒,长期训练才会有效果。这次培训,我注意到一个细节,所有讲课的律师们都几乎没有任何口头语和语病,用词严谨,逻辑性强,课程前后的关联度和紧密度都把控得非常好,课件简洁明了,要做到这点得经过多少日月的磨练啊,真真是“台上三分钟,台下三年功”.律师前辈们给我们做出了很好的榜样。
此次培训的收获远不止这些,从诸位前辈律师身上学到了太多东西,严谨认真的态度、谦虚好学的精神、孜孜不倦的追求……无论是做事还是做人,各位老师都堪称楷模。真希望能够多听听前辈律师们的教诲啊,多年后有再次学习的机会,倍感珍惜,总感觉意犹未尽。回想这一周的培训,获取了知识、增长了见识、加深了认识,得到了成长,获益良多。在今后的职业生涯中,一定秉持诸位前辈律师的教诲,砥砺前行。
再次感谢各位律师,感谢组织培训的各位工作人员,感谢省律协!
发表于2007-11-22 8:11:11点击数:803[加入我的收藏]
一、实习律师困惑和迷茫
1、没有报酬或者报酬低。
现在社会教育成本不断增大以及贫富分化的日趋严重,培养一个大学生或者说培养一个取得法律职业资格考试的孩子确实是让父母花了血本,尤其是农村和工薪阶层的低收入家庭,按照现行制度报考法律职业资格必须持有本人本科毕业证。这样的结果实际上就造成了大学本科五年制。相当多有志于从事律师职业的学生,不得不毕业后苦苦奋斗一年考法律职业资格证。这一年家里仍然得继续供给不亚于本科学习中一年的费用,对于低收入家庭来说真是精疲力尽。大多数懂事的孩子都强烈需要摆脱穷困的境地,至少无脸再向父母伸手。甚至还想将报答父母的养育之恩的期望转化为现实。取得资格后投入律师队伍中却不能满足眼前的需要,我的律师事务所每年都有很多应聘者,他们告诉我,自己已拒绝了十家以上的律师事务所甚至有的几乎跪遍了全西安市内的律师所,不能下决心的原因多归于此。用他们的话说,不挣钱可以,但最起码得能照顾自己的生活呀!
2、对律师事业失去信心
人的最高层次的追求是获得精神满足,而不是物质满足。尤其是经过良好教育的大学生,谁不希望自己成为一个对社会有用的人,谁不渴望自己的人生丰富多彩!他们大都立志在自己喜欢的行业里成为一名大律师、名律师。在他们的心中,律师是神圣的。律师应该是身着律师袍,头戴假发,唇枪舌战的捍卫人间公平正义,除恶扬善,甚至最终成为真正的人类精英——美国总统或者英国首相,十年寒窗终成正果。然而当这些满怀热情,捧着毕业证、资格证的人走进律师所应聘的时候,招聘单位却给了他们绝望。这种绝望不是报酬的原因,报酬也不会使一个人走向绝望。绝望的原因是应聘者告诉他:干律师就得在公检法有关系,尤其是和法院得有关系,法院没人就委婉送客;还有的告诉他律师是孙子,律师就得听法院的,打官司就得送银子等等。我每每听到应聘者谈起他的应聘经过时总是义愤填膺,为我的同行的病态叹息!这些经验律师的言论让应聘者一落千丈、一蹶不振。如果倒霉碰上几位这样招聘的律师,应聘者就会由失望变成绝望。十年的苦苦追求一瞬间被他打入了地狱!
3、怀疑自己的能力
进入律师所后,本想已经饱学理论,可做起事却事事无成。写个诉状中看不中用;解答问题总是不能找到书本上相同的案例;接待当事人却总是得不到当事人的满意;整个出庭证据目录,证据目录对证明内容和证据链条的运用总是不准确、不到位„„干的都是不想干的,想干的都是干不好的,一段时间过去总是“瞎忙”,就开始怀疑自己不是干律师的料,能力有限。
4、向困难低头
协助律师办理业务过程中,看到一些社会黑暗面。关系处理中不够老练,办事不顺利。说了人家不听,感觉律师没有社会地位,看别人脸色。不愿意再坚持人生,被困难击倒,选
择逃避。
5、过高估计自己
自我感觉良好,大事做不来,小事不愿做。或者周围同事圈子小,人少。自己长处比别人短处,不虚心,不谦虚,独来独往,我行我素。脱离集体脱离组织。结果是闭门造车,干一行攻一行,事事无成,白了少年头,空悲伤。
二、对策
1、热爱生活,放大看社会阳光面。
社会在不断进步,人们的物质生活不断提高。法制进程有目共睹。长期以来,中国多灾多难,人制了几千年,律师制度的恢复也不过二十来年。律师从形式上脱离政府用人也不过十多年而已。更有一个现实必须清楚,早期律师并没有现行资格准入制度,不客气的讲,相当多的律师就是为了谋生。律师素质掺差不齐。有关系进法院老子退休儿子接班。在过去没有什么稀罕的。那有现在这种公开选拔,公平招聘呢!司法实践中出现的问题确实不少,但你应该相信不怕一万,就怕万一。常在河边走,总有湿鞋时。远的不说就拿咱陕西去年一次整顿,有多少法官锒铛入狱。武汉一案又有多少律师走进大牢。不要成为拉皮条律师,稍有素质也知道该怎么去做。既然选择律师职业就应该用人格魅力,高超技术在法律许可范围
内维护当事人的利益。
律师执业过程中,确实接触到不少黑暗面。因为你从事的执业就是在处理社会关系,就如医生每天接触都是病人一样。你作为肝病专家你不能错误判断地球人都得了肝病吧!律师作用不能简单归结为胜诉败诉,很多功能是隐性的。比如火车票的案子虽败诉了,但火车票不再涨价了。银行少记一天利息的案子虽然败诉了,银行确改变了利息的计算方法。小区绿地被占,开发商可能胜诉了,但房地产开发商的开发行为被规范了等等。所以我要说,作为一名律师,该胜诉的官司,胜诉正常。不该胜诉的官司,胜诉就不正常。问题是你作为一名律师受当事人之托,你要坚持你的正确意见,去说服别人。让别人也能去坚持这个正确
意见,这个过程就是你的价值实现过程。
律师应该为追求公平,正义而奋斗!这才是你的价值所在!
2、选好所,跟对人
很多应聘者应聘时对招聘所没有任何了解,律师所类似人合公司,对律师一定要作到基本了解,尤其是企业文化方面。律师所不能成为挣钱工具,更重要的是要成为全所人员事业发展平台。为什么而工作这很重要,就象毛泽东同志强调红军为什么而打仗一样,不知为什么打仗,那就是瞎打。律师所在国内一般规模都不很大,所负责人往往决定律师所导向问
题。
律师职业本身决定了律师更有可能单独作战,但作为一个所是否有原动力主要还得看是否真的团队协作。一个好的团队应该是有组织有纪律,令行禁止,团队成员对团队的荣辱感强烈。集体智慧的力量在团队中发挥着重要作用。当律师表现为:成员极力维护团队对外形象,成员业务难题集体讨论,出谋划策。做业务很协作,尽职尽责,互帮互助对外树形象,对外强素质。
具备前述几点之后,实习人员不用担心报酬问题,关键是要做出贡献。在团队中要发挥你的光和热,实习律师付出了劳动,就自然会有回报。但应该清楚这种回报只是一种基本保障问题。律师所的维系是需要成本的,对于新人来讲,实际上是学习向工作转型时期,或者说是继续教育阶段。不能单独办理律师业务,甚至实习律师的真正实习会给指导律师带来负面作用。所以不要提出过多的要求,要用你的劳动成果提取回报。律师所会给每位成员设
定合理的分配制度。
3、循序渐进,戒急戒躁
现实和理想之间往往会有天地之别,书本获得知识优点是比较快,缺点是不深刻。实习律师最缺的不是钱,缺的是经验。获得一笔钱就象获得一碗米饭。而获得了经验就是获得了种子。经验的积累本身就需要漫长的时间,也许一天一点有价值的经验也没有,经历转化成经验可能会经过很多次,先在所里做,先对着电话网络做,对着报纸做,这都会给你带来
近日发生的三鹿牌婴幼儿配方奶粉重大安全事故,在社会各界引起极大反响。党和国家高度重视,政府部门积极应对,迅速采取各种有效措施,严肃处理有关责任单位和个人。新闻媒体极为关注,全方位地进行报道,极力满足民众的知情权。网友们也纷纷表达自己的观点,从不同角度提出了各种有益的见解。
律师,作为具有专业素质的商业服务者,当然也投身于其中。据报道,有律师抓住时机,通过媒体,宣称组建团队,为受害者提供免费的法律援助;有律师主动公布自己的声明和联系方式,表示愿意免费代理受害者的民事索赔诉讼。
律师们的主动维权不免是因三鹿奶粉事件对婴幼儿造成的伤害表示同情和支持,是律师表达其社会责任感的体现,但从律师营销学上来看,这些律师的积极性却可以说是来源于“事件营销”所产生的影响力。
事件营销,是指营销者通过组织、策划,利用具有社会影响的事件或人物,引起媒体、社会团体和消费者的关注,以求提高营销者的产品或服务的知名度,树立良好外在社会形象,并最终促成产品或服务的销售目的的手段和方式。事件营销是近年来国内外十分流行的一种公关传播与市场推广手段,20世纪90年代后期,互联网的飞速发展给事件营销带来了巨大契机。通过网络,一个事件或者一个话题可以轻易地进行传播和引起关注,律师利用事件进行营销的例子在我国已经颇为常见,甚至被有的律师运用炉火纯青。
然而,律师采取营销策略时,应当积极考虑律师的社会责任。现行律师法第2条第2款规定,律师应当维护当事人合法权益,维护法律正确实施,维护社会公平和正义。由此,律师职业应当具有三方面的属性:经济性、法律性、社会性。经济性方面要求律师维护当事人的合法权益的过程中,尽可能地最大化自身经济利益。法律性方面揭示律师在正当满足自身经济性要求的同时,与其他法律职业共同体一道维护整个法律制度体系的正确实施。社会性方面提醒律师在维护当事人合法权益,维护法律正确实施的时候,必须关注社会公平和正义,承担社会责任。
此次三鹿奶粉事件中的律师主动维权,可以说集中地表现了律师的事件营销与律师的社会责任的一致性。律师在参与社会热点问题的维权活动中,一方面,诠释了律师的社会性,关注了社会的公平和正义,在参与实践中自然而然地扩大了律师和律师事务所的影响力,宣传了律师的专业和名气,为律师的营销创造了良好的商业模式;另一方面,律师接受了民众和媒体的法律咨询,代理了企业和个人的诉讼委托,在代理实践中了解了社会弱者的呼声,知晓了权力与权利正确分配的要求,为社会公平和正义的实现贡献了应有之力。
实习人员姓名: 王 书 楷 实习证号:A20102110020525 实习单位:上海银盛律师事务所
实习时间: 2011 年 08 月10 日— 2012 年 08 月 10 日
2012年2月第一周
受上海某股份有限公司委托,马云新律师指派到工商局查询某企业工商档案。内容涉及企业创立信息、历次变更信息、历次年检信息、股东情况一览表、董监事信息、股东大会决议、董事会决议、营业执照信息、年检报告及信息、审计报告信息以及工商登记的一般信息。
2012年2月第二周
参与调解张某与上海某广告公司劳动纠纷一案。
基本案情:张某原为上海某广告公司员工,2010年3月入职,7月与该广告广公司签订劳动合同。2012年2月辞职,离职后向原公司提出补缴2010年3月至6月的社保金并支付期间双倍的工资;广告公司不允;一周后向上海市闸北区劳动仲裁委员会提出仲裁,仲裁中心征询双方意见安排了一次调解。
做为广告公司的代理人,我们认为广告公司与张某的劳动关系是2010年7月建立,双方签订了劳动合同,广告公司按时支付了劳动报酬并依据法律法规给张某缴纳社会保险,张某的诉请没有依据,公司不能接受。后双方达成调解协议,广告公司支付2000元和解。
2012年2月第三周
了解学习律师见证
律师见证是指律师事务所接受当事人的委托或申请,指派具有律师资格或法律职业资格,并有律师执业证书的律师, 以律师事务所和见证律师的名义,就有关的法律行为或法律事实的真实性和合法性谨慎审查证明的一种律师非诉讼业务活动。
律师见证的两个目的 :
一、见证某一法律行为或法律事实的真实性;
二、见证某一法律行为或法律事实的合法性。
从法律属性上看,在我国律师见证仍属于“私证”,依法必须查证属实,才能作为认定事实的根据,不同于公证的证明力,公证书一般可直接作为证据使用.律师见证应是形式审查和实质审查的相统一.见证应坚持以下几个原则:
第一、律师见证应首先严格审查核实当事人的主体资格;
第二,律师应勤勉尽责,谨慎审查见证事项的合法性;
第三、律师见证还应严格审查核实见证事项的真实性;
第四、律师见证的法律文书既要符合法定的实质要件;也要符合法定的形式要件;
第五、律师见证应坚持回避原则,不宜以律师执业身份为自己的亲友作见证;
第六、律师见证应坚持自愿、公平、直接和客观的原则;
第七、律师对法定的强制公证事项不得见证;
第八、律师见证业务程序要完备,见证书内容要符合要求。
2012年2月第四周
银行零售业务律师见证的工作内容
国外的律师见证业务比较发达,在银行和金融领域也广泛被采取。一方面提高了相关行业的工作效率,更重要的是律师作为第三方的监督者成为交易环节中一个重要的风险控制者。
目前在银行、金融领域的律师业务一部分集中在尽职调查和律师见证。律师见证则主要服务于银行零售业务如:商品房按揭贷款,个人消费贷款,小微企业流动资金授信。
2012年3月第一周
中国银行上海分行某支行签约
借款人张某,2012年3月×日在中国银行股份有限公上海分行××支行签署了《中国银行股份有限公司借款合同》、《公积金借款合同》、《上海市商品房买卖合同》。
借款人出示了本人身份证、户口本,律师核对借款人信息拍照留存。
借款人签署了《贷款申请书》等按揭文件,律师在场见证上述文件为借款人本人签署。
2012年3月第二周
二手房合同中经常导致纠纷的几点,自我总结。
一、“交房”约定不明。“交房”实物交房与权力交房导致上下家对合同理解不同;
二、付款约定不明。付款方式,付款时间。主要原因是付款时间没有考量清楚,纠纷引起多半的原因是下家未按时支付尾款付款引起违约。因为大多数购房者是按揭付款,而银行没有约定发放贷款的时间,若双方约定付款时间过紧在政策影响下容易导致违约。
三、对标的本身了解不清,反悔或有欺瞒引起纠纷。
2012年3月第三周 合同审查
合同是企业从事经济活动取得经济效益的桥梁和纽带,同时也是产生纠纷的根源,因而企业合同管理是企业管理的重要内容,堵塞合同管理漏洞,依法治企的关键是运用法律手段来管理好企业。
一、对合同当事人身份和资格的审查。如果是重大的合同,那么,企业在签订合同之前,应派遣相关人员去对方所在地进行审查,考察团的人员应是企业高级管理人员+主管负责人+专业技术人员+法律人士+财务人员等的综合组成。
二、对合同标的物符合国家各项标准(产品质量、卫生防疫等)的审查。
三、价款的支付审查。
四、违约责任。
五、合同争议解决方式的审核。
2012年3月第四周
合同监督和管理
1.负责修订和完善公司合同管理制度,指导各部门制订合同管理实施办法;
2.负责制订公司自用合同的格式文本;
3.负责组织有关合同管理的法律知识讲座和培训; 4.负责解答合同签订、履行等方面法律问题;
5.会同公司有关部门对重大、重要合同进行评审并出具审查意见; 6.监督、检查各部门合同签订、履行、管理情况; 7.参与合同纠纷的调查处理,制定解决方案; 8.负责公司合同文本的归档工作。
2012年4月第一周代理销售合同审查
主要概念
合同期限:以时间约定,以销售周期约定,以销售目标约定。独家代理:独家代理权限是否也屏蔽甲方。
竞业限制:或以标的类型,或以销售范围,或以时间。
知识产权:权力的范围,权力转移的条件、时间。共享范围,时间。保密条款:保密内容,保密责任人,保密的周期,违约责任。“售后”服务:服务范围,服务时间,服务费用,确认方式,确认人。
2012年4月第二周代理销售合同审查重点
甲方的资质,是否有开工资质,是否是标的权利人,标的是否有达到可售条件(五证),上海外标的是否有抵押(封闭否)。
乙方的资质,是否具有销售资格(国标,省标)。考察销售团队,过往业绩,成功案例。
确认开盘时间,推盘进度。
考核方式
佣金点数,业绩的确认方式,是否跳帕。
违约条款
地方法律法规调查,审核合同合法性,合规性,合理性。避免与合同履行地的法律法规相冲突。
2012年4月第三周 某建筑公司诉某咨询公司侵权一案
南京某建筑公司因在公司野蛮施工,直接将建筑垃圾从建筑物内向外倾倒,砸到两名看房的购房者。后因伤势过重一名购房者死亡。建筑公司认为购房者由该楼盘代理公司带入应承担侵权责任。遂向当地法院提出诉讼。
最为被告的代理律师应诉。
法条查询《侵权法》,江苏省高院的《人身伤亡赔偿标准》。我方认为,侵权行为由原告自身行为,受害者的损失由原告直接导致。被告和受害者的损失没有因果关系,也没有共同实施侵权行为。不应承担侵权责任。
2012年4月第四周
到某房产中介签订借款合同,退单。
四月末某天根据工作安排到宝山区房产某中介签订银行借款合同及相关银行贷款文件。
在比对借款人是否与身份证相符时发现问题,于是提高了警惕。提出问题确认怀疑是否成立。申请人原为驻港部队士兵,问他部队番号,兵种,军衔,服役时间,均不能回答;身高没有170公分(驻港部队要求180公分)。神情慌张,身边所谓的母亲抢着回答。借款申请人身份证照片与现场活体不服,自然情况不符。
我指出上述问题,并说明有可能导致骗贷的责任。收拾文件材料,当场撕毁贷款申请书,对其提出警告。
2012年5月第一周婚姻纠纷,拟定保证书
周某与陈某结婚一年,周某女方有孕在身。女方发现男方陈某有出轨行为,后男方承认错误不肯离婚。女方为了维护自己权力希望男方做出书面的承诺。
根据司法实践,此类保证书得到了法官的支持,可以保护婚姻中受害方,并基于承诺给予补偿。
律师在承诺书中表达了男方对女方的爱,委婉承认自己的错误,并作出对妻子和未来孩子的承诺,愿意以一定的财产为保证。
2012年5月第二周 接待张某离婚案
一、接待当事人,倾听当事人讲述;
二、简单分析案情;说明利害;
三、接受当事人委托;
四、建立卷宗;
五、收集、确认与案件相关证据;大致判断案件的结果;(这本身也是心证的过程,注意:当事人陈述所得出的结果有可能与真实事实有差距,这需要后期与对方当事人的沟通以及仔细判别本方当事人的陈述及相关证据。)
六、与当事人一起确定是否进行调解;
七、与对方当事人进行接触,做好调解与诉讼的双重准备。
2012年5月第三周
到某客户住所催缴贷款。
至松江区某小区业主家中,自我介绍出示证件,说明来意。该客户于2008年按揭购房,向中国银行上海分行某支行借款人民币80余万贷款期限二十年,现有人民币50余万尚未还清且有4个月没有贷款银行还款。
律师受银行委托登门拜访,根据事实,借款合同告知借款人已经违约,应该承担哪些责任,继续下去会产生更不利的法律后果。提醒并劝说借款人及时作出补救。
借款人借款人了解后,说明拖欠原因,接受律师意见承诺及时还款。
2012年五月第四周
虹口房地产交易中心过户
李某向中国银行上海分行某营业厅申请按揭贷款,银行审批通过。借款人与房屋出让方约定后在五月某日至虹口区房地长交易中心 办理过户手续。向房屋出让方自我介绍,介绍银行放款要求。上下家签署相关法律文件,核对身份证件拍照留存。交付银行审批合同。待上下家办理完成过户手续后将银行放款需要的文件整理、带回。
2012年6月第一周
某实业公司诉某玻璃厂一案
原告上海某实业有限公司与被告泰兴市某玻璃制品厂发生买卖化工原料交易4笔,分别2008年5月31日纯碱7吨、2008年6月18日碳酸钙5吨和硝酸钠0.15吨,2008年7月21日焦锑酸钠0.1吨,2009年4月28日焦锑酸钠0.3吨。并给被告方开具了相应的增值税发票,被告方已经入账,但相应的货款被告方一直拖欠未能给付。根据双方约定买卖合同履行地为上海,在原告普陀区仓库内交货运输,由被告方承担运输费用。我们代表原告向院提出诉请!。
2012年6月第二周
上海银盛接受被告张某某、许某某委托,居间合同纠纷一案发表如下答辩意见: 我们的答辩意见是:
1、不同意支付违约金;
2、不同意承担诉讼费用。
我们认为:
1、对事实与理由部分第二段“该协议对房价款的支付方式、过户时间、户口迁出、税费承担、违约责任等房屋交易主要条款均已约定明确”,不能认可。
2、对事实与理由部分第二段中的“房屋主要交易条款均已约定明确,应当视为买卖合同成立”这里存在的“应当视为”的逻辑问题,不能认可。
3、对事实与理由部分第二段中的“买卖合同成立”不能认可。
4、对事实与理由部分第二段中的“且被告与案外人也认可买卖合同成立”,不能认可。
5、对事实与理由部分第二段中的“居间已经成功”不能认可。
6、最后,对事实与理由部分的法律适用有异议。原告不存在违约行为,合同也没有相应违约责任条款,不应依据违约责任条款即第一百零七条承担佣金。
2012年7月第一周
陪同律师对某公司股权纠纷提供咨询意见。
上海某网络公司因股东内部矛盾引起纠纷,部分股东要求分红或收购股权,双方没有达成共识。后公司账簿、公章、营业执照被部分股东扣留。公司运营收到威胁。
听取当事人介绍案情,帮助其理清思路。分析可能导致的几种后果,提出谈判思路及诉讼策略。告知当事人稳定公司员工和管理层的情绪,维护公司正常运转。注意保存证据,公司档案、公司机密。化解当事人的紧张情绪,使其平复心境,免除其焦虑。此外,之处公司现存的管理漏洞,建议加强管理。
2012年7月第二周
新旧刑诉法学习
第二十条删去了中级人民法院审理外国人犯罪的案件。这样,一般外国人犯罪案件将由基层人民法院审理。第三十一条增加了诉讼代理人、辩护人也可以要求审判员、检察人员、侦查人员回避的内容。本条的重点是律师有权申请回避,律师在以后在司法实践中,就要注意了解回避的事项,重点核实有关人员是否与被害人或其家属有不正当的接触。第三十三条律师在侦查阶段的地位得到了法律的确认,律师以后介入案件更深入了,对犯罪嫌疑人权利保障的作用更大了。第三十四条增加了尚未完全丧失辨认能力或者控制自己行为能力的的精神病人没有委托辩护人,有关机关须指定辩护人为其辩护。这意味着,律师以后法律援助的范围扩大了,并且改变了只在审理阶段援助的情况。第一百一十六条规定了一般案件中的询问笔录必须是在看守所做出。作为律师,以后在阅卷中要特别注意这一点,如果询问笔录不是在看守所做出,就可以作为非法证据提出来。
2012年7月第三周
公司清算 经股东会讨论的清算方案的主要内容有:
1、清算费用;
2、是否需要支付职工工资、劳动保险费;
3、应缴纳的税款;
4、清偿公司债务,包括向中小股东支付股价的款项;
7、公司知识产权的处理;
9、公司重大合同的处理;
以及公司清算中必须解决的具体问题。
经初步论证,清算组拟采用下列清算方案与资产处置方式:
(一)通知相关股东转让股份的方案;
(二)签订股权转让协议;
(三)办理股权变更登记手续。
鉴于有限责任公司股权转让时,涉及到所在公司原股东间的优先购买权问题。为了解决这一问题,公司应向公司的原股东发出股权转让的方案,与优先购买权主张期限,与同等条件下优先购买权利的行使。
(四)关于公司对原公司无形资产的处理
目前公司所有的知识产权中包含有商标、销售网络等无形资产。对商标等无形资产的处理方案,通过评估定价的办法,依法转让给第三方公司,并与受让公司签订商标或无形资产转让合同,并依法办理商标转让登记手续,或备案。
(五)关于公司对中小股东所持股权的处理(清算程序中的重点工作)
根据公司股东名册记录,目前公司有自然人股东四名。
对该项工作的处理方案,依据公司上的净资产,确定股权处置价格。并根据公司当的利润,以及转让法人股权,及处置资产所获得的现有资金等综合因素,支付价款,包括支付当红利。
(六)关于税务问题的解决
为了减少风险,公司申请注销登记时,应取得税务部门税务清洁证明,若有拖欠应补缴。公司清算时,了解了税务法律法规和政策,采取措施清理税务问题,包括在清算中处置资产和债权债务问题所引起的税务负担。
(七)关于清算费用(含中介机构费用)的问题
清算工作需要有中介机构的参与,与公司清算组共同进行公司清算事项,中介机构除律师事务所参与清算工作外,应聘请会计师事务所等中介机构参与清算工作。所需费用在清算费用中列支。
清算方案应当在股东会上讨论并以股东会决议形式通过。
2012年7月第四周
为客户办理银行年检
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