民法真题笔记（推荐4篇）
1、民事权利：
物权、债权、人身权、知识产权
物权和知识产权属于支配权，绝对权，债权属于请求权，相对权。相对权是指在特定人之间。
支配权、请求权、形成权、抗辩权。
支配权包括物权、人身权、知识产权。
请求权请求他人为或不为。包括物上请求权、占有返还请求权、债权请求权。
形成权指单方法律行为。包括：撤销、解除、抵消合同的权利。特色：时间上。
抗辩权指对抗对方请求权的权利。区别于否认权。它的前提是承认请求权的存在。永久性抗辩权（导致请求权永远不能实现，如诉讼时效过期）和延期性抗辩权（暂时不能实现）。包括：同时履行、先履行、不安、一般保证人享有的先诉抗辩权和诉讼时效过期的抗辩权。支配权有期间：存续期间。所有权和人身权是无期限的。担保物权和用益物权有期限。
请求权：物上请求权无期限。占有返还请求权有期间（1年，除斥期间）。债权请求权有期间（诉讼时效，1年。因为人身损害的诉讼时效只有1年。但并不是所有的债权都适用诉讼时效：把钱存在银行，过了N年后要求取现。公开发行的债权及其券息。未出资到位的股东继续缴纳出资的义务）。
2、宣告死亡：
第一顺序：配偶（唯一的。其他的配偶、父母、子女都为第一顺序）。
民事行为分为民事法律行为（legal。合法、有效）、效力待定的行为、撤销的民事行为、无效的民事行为。
3、合伙分为民事合伙（个人合伙）和合伙企业。合伙企业包括普通合伙和有限合伙。普通合伙包括一般的普通合伙和特殊的普通合伙。民事合伙是由民法通则规定的。合伙企业要登记。民事合伙不用登记。民事合伙合伙人承担无限连带责任。民事合伙的特征：
一、书面协议
二、共同出资
三、共同经营
四、同赢同亏。但是事实上认定民事合伙成立：没有书面口头协议也行，只有共同出资也行，只有过共同分红也行。
4、协议有效时指对协议的当事人有效，但是不对抗第三人。
5、无权代理首先必须为代理，才能构成无权代理。代理的特征：
一、有三方关系。
二、以被代理人的名义。
三、为被代理人谋利益。（代理人可以得薪酬，是在委托合同关系中作为受托人的利益）
代表：名义上有三种人。法律关系上只有两种关系：被代表人和第三人。代表人不具有独立人格。它的行为都是被代表人的行为。法定代表人与本公司是代表关系，而他下面的经理、职员之类的与公司是代理关系。
委托：代理包括委托代理、法定代理、指定代理。没有委托合同也能成立代理关系。代理与委托不存在必然关系。甲乙之间存在委托关系，并不必然存在代理关系。因为代理必须是民事法律行为，而委托是完成一定的事务，如甲让乙代他记笔记，不产生法律关系，不受民法调整。委托是否产生代理要看委托的是不是受法律调整的事情。法律行为包括婚姻行为、收养行为、遗嘱行为、合同行为。但是能代理的只能是合同行为。看委托的事务是否能产生合同的效力。
无权就是没有受他人之托。
6、诉讼时效的中断：起诉、请求、认诺（乙方)
认诺：甲要乙还钱，乙返还全部债务、返还利息、返还部分债务、写保证书或提供担保。只要认账就行。
一审事实审，二审法律审，只有一审可以提诉讼时效（事实）。
7、侵犯姓名权：冒用他人姓名、恶意不使用他人姓名、阻止他人使用（名字没有专用权）、恶意重名。
8、债的分类：
一、法定分类。六种：侵权、无因管理、不当得利、缔约过失、合同、当事人单方允诺。
二、学理分类：按标的物分类（货币之债、财物之债、劳务之债。三种债之间不能单方抵消，单方抵消必须是种类相同，除非是对方同意，那就是协议抵消）。财物之债分为特定之债（买画肯定是买特定的那一副而不是别人仿的）和种类之债（买彩电只要同型号就行）。按当事人多少的问题：单一之债（债权人债务人只有一个人）和多数人之债（债权人债务人任一方有两人以上）。多数人之债分为连带之债和按份之债。按标的物的多少分为简单之债（欠一万元，一年后只能换人民币）和选择（欠一万元，一年后可换美元、人民币）之债。
天下的任一房屋都属于特定物。
9、无因管理（三大要件）：没有法定或约定的义务、实施了管理行为（不看是否有效果）、为他人谋利益的意思（纯粹为他人或既为自己又为他人）。
房屋倒塌并造成损害——建筑物侵权。无因管理要支付管理费用。
10、失主要求拾得遗失物者返还无期限限制。乙将拾得的遗失物卖给丙，甲可以要求丙返还，有期限，2年。
11、雇员侵权：
一、故意或重大过失：雇主、雇员连带责任。
二、一般过失：雇主承担责任。打人都是故意，没有过失。一般人犯了一般人的过错——一般过失；职业人犯了一般人的过错——重大过失。
职务侵权（职务行为，非雇佣关系，机关工作人员）：不区分故意、过失，由机关承担责任。
12、校园侵权：
一、校方侵犯未成年人权利，校方承担全部责任（例：校舍倒塌、食堂中毒、老师体罚）
二、未成年人侵犯未成年人的，监护人承担无过错责任、校方承担过错责任。赔偿按份。
三、第三人（非校方或学生）侵害未成年人，第三方人承担。若找不到或无力承担，那么校方承担补充责任。（不是连带责任
PS：学校对学生永远承担过错责任。父母承担无过错责任。
13、饲养动物侵权：主人承担无过错责任。免责情况：
一、受害人有过错。
二、第三人有过错。
施工侵权：过错推定，承担过错责任。
过错责任一般由受害人举证，两种情况例外由加害人举证：
一、施工责任，二、建筑物侵权。
14、附条件的行为：生效条件和失效条件。将来的事实决定合同的效力。
附义务的行为：例如：我把房子卖给你可以，但你不能卖掉或每年让我住十天。并不决定合同的生效与否。
附义务的赠与：如题，若乙违背义务转让，甲可以行使取回权，但是不对抗善意第三人。
15、质押包括权利质押和动产质押，不动产不能质押。抵押动产、不动产都可以。
16、预告登记：起源于德国。举例：2009年1月1日签订购房合同（期房），2010年1月1日交房，2010年4月1日可以办房产证，2010年7月1日才拿到房产证。09年1月1日签订买卖合同，合同生效。卖方义务是交付并办理相关手续，而买房义务是交钱，已履行完毕（按揭也属于一次性付款）。买房对房屋享有债权（1年半）。债权极易受侵害，因其不能抵抗物权，买房担心一房两卖。一房两卖的两个合同都有效。若卖方为第二个买方办理了所有权登记，第一个买方只能向卖方要求违约责任。所以才有预告登记的产生。预告登记是指把买卖合同拿到房管局去登记，登记完毕还是债权，只是这个债权可以对抗物权。这时，开发商仍然可以一方两卖，第二买方合同有效，但是，第二买方不能取得所有权。只有预告登记人才能取得所有权。
预告登记时限只有3个月。从能够办理产权登记之日起起算。在上题中4月1日起算。因为在4月1日前任何人都办不了产权登记手续。
17、(1)、善意取得的前提是无权处分。有权处分不要求第三人是善意还是恶意。没有无权处分就没有善意取得。无权处分人与第三人的合同效力待定。
甲被宣告死亡，儿子乙将遗传所得赠给丙，甲被撤销宣告死亡，但是赠与是有权处分，不能找丙要回。这里不适用善意取得。
甲将车借给乙，乙卖给丙，乙丙之间是效力待定的合同。事后甲追认，又因交付，丙取得所有权，不适用善意取得。
善意取得构成要件：
一、善意（不知情），二、有偿（要付出对价，赠与不行），三、交付,此外动产在甲乙之间必须是委托占有。占有：
一、委托占有（基于甲的意识或委托，如借用、保管、质押、仓储、所有权保留买卖、租赁），二、脱离物（违背了甲的意识，包括遗失物、盗赃物（盗窃、抢劫、侵占、职务侵占、贪污受贿））即使丙善意有偿，也不构成善意取得。
遗失物与无主不是按主观意思来分的，而是按物的客观事实来看，是别人遗失的就是遗失物。
所以做题先看是否为委托占有，再看善意构成的要件。
善意取得可以取得所有权、担保物权。
善意取得原主人不得要求返还原物。
18、合同＋交付=所有权转移。如果买方得货后不付钱，卖方只能起诉，如果买方还是不付，强制执行。不能要求返还原物，因为买卖双方之间只是债权的关系，而不是物的关系了。只能以欺诈为由撤销合同返还原物，或者，以买方迟迟不付款构成根本违约，解除合同要求返还原物。
19、建筑物侵权适用过错推定。由建筑物的所有人或者管理人承担责任。二者不是承担连带责任。要看事故的发生谁负有注意义务。按份共有和共同共有对外都承担连带责任。
20、《物权法》第191条：第一百九十一条抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
抵押期间，抵押人未经抵押权人同意（在不损害自己利益的时候抵押权人无权不同意），不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
如果抵押人未经抵押权人同意将抵押物卖给第三人。例如：甲将抵押给乙的房屋未经乙同意卖给丙，因为抵押权登记，丙肯定不是善意第三人。甲捐款潜逃。这时，法律赋予乙撤销权，甲丙之间的合同自此无效。乙可以要求法院将房屋再次卖掉得放款。丙房钱两空。这时，如果丙代为清偿甲的欠款，就可以保住房子。
21、交付包括现实交付和观念交付。交既要有客观上的转移，又要有主观上转移的意识。
（1）、现实交付三种情况：风险、孳息、合同的相对性。
例：送货上门，交付地在买房，如在途中东西丢了、坏了、孳息，都归卖方。
例：代办托运，交付地在承运人。
（2）观念交付：简易交付（先占后买。如我先租后买。买卖合同、赠与合同完成之时交付）、指示交付（全称：返还请求权的让与。甲卖乙一台电脑，但是电脑在丙那里保管。乙丙是邻居。甲打电话给丙，说乙去他那取货。打了这个电话后交付完成。这时丙保管的电脑就是乙的电脑。第二天乙去取电脑不是交付）、占有改定（合同成立在前，履行在后：甲乙签订合同，约定三天后一手交钱一手交货。甲一物两卖，卖给丙，丙取得所有权。甲对乙违约，赔价款的20%。为了防止一房两卖，则占有改定：一签定合同所有权就转移，但是卖方要借用或租用一段时间。这时若甲又卖给丁，这时不叫一物两卖，而是无权处分，合同效力待定。占有改定最大的弊端是不得对抗善意第三人）
（3）《物权法》107条：所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。
甲丢失的手表被乙拾得，甲要求乙返还没有时间限制。
乙将手表卖给或赠给丙。若乙将表卖给丙，甲得知后，可以选择要钱——向乙追偿，这时丙取得了所有权，但是丙不是基于善于取得，因为甲要钱时相当于对乙丙之间的合同进行追认，乙丙之间合同有效，再加上交付，丙取得了所有权。
乙将手表赠给丙。甲得知后，选择要物——向丙追回。有时间限制：两年。两年后丙取得手表的所有权，这不是善意取得。两年后甲对乙的追偿没有丧失。如果两年内要追偿，如何追偿？如果受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，这也不是善意取得，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。如果丙不能证明是通过拍卖或~，那么甲可以无偿从丙处拿走。
22、承揽合同：定做人有权解除合同。
甲乙同时履行：同时履行抗辩权。
有先有后：先履行——不安抗辩权。后履行——先履行抗辩权（又称顺序抗辩权）。
预期违约：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。
23、合同的中止六种原因：清偿、解除、抵消、提存、免除、混同。
单方解除合同：
一、根本违约：因不可抗力而导致目的不能实现、一方构成预期违约、一方迟延履行并且经过宽限期仍不能履行的、其他根本违约行为。
延迟履行不能单方解除合同，只能收取相应的违约金，并给对方一个宽限期。但是一分也不能延迟的合同除外。
二、任意解除权。有些合同基于它的特殊性，不需举证对方构成根本违约甚至违约。不定期的租赁合同双方、承揽合同的定制人、货运合同中的托运人、委托合同双方、最高额保证合同中若无规定保证期间的话保证人、保管合同未规定保管期间的话寄存人可以随时解除合同。
部分赠与合同的赠与人享有任意撤销权，但是不享任意解除权。赠与合同是法定解除。赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以解除赠与合同，不再履行赠与义务。该合同解除不发生溯及既往的效力，赠一人就原已履行的赠与，无权要求受赠人返还。但在具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同和经过公证的赠与合同中，赠与人不得任意撤销赠与合同。
24、双方订立合同，一方发现另一方欺诈，救济途径：（两大类四种）
甲乙1月1日磋商，3月1日签订合同，（附条件和附期限的合同，先订立，后生效；有些重要合同先生效，后履行），6月1日生效，9月1日履行。12月1日合同中止，双方无权利义务关系（有些合同中止后，还具有后合同义务）。
1月——3月：磋商阶段，甲发现乙欺诈，不再谈合同。缔约过失责任：:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:(一)假借订立合同,恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”
3月——6月：合同成立，等待生效。甲发现乙欺诈。缔约过失责任。见合同法第58条。因违约责任基于合同生效。
6月——9月：合同有效，尚未履行。乙不准备或不能履行合同。预期违约：合同有效+履行期限未到来。
9月——12月：一方履行，一方不履行或部分履行。实际违约：履行期限到来以后。
12月以后：后合同义务：通知、协助、保密等义务。
合同生效以前：缔约过失责任。合同生效以后：违约责任（预期违约、实际违约、违反后合同义务）
合同生效后发现欺诈：甲乙合同撤销（期限1年）后，合同自始无效，追究缔约过失责任。或者选择合同有效：或过了撤销期限，或弃权，或受害人要求变更合同，可以追究商场的违约责任。有时违约责任陪得比缔约过失责任更多。消费者权益保护法，违约责任双倍赔偿。还可以选择补偿性的赔偿。
25、消费者可以追究商场违约或侵权，只能追究生产者侵权，撤销合同是法定的五种情形。一个损害只有一个请求权。
26、双倍赔偿只存在于消费者和商业终端之间，如超市、商场等。
商品房的双倍赔偿：一房多卖、一房多抵押、将抵押房屋出卖。
有质量问题不适用双倍赔偿。
27、分期付款合同卖方处于弱势。所以特殊规定，当买方违约价款达到1/5时，认定买方构成根本违约，赋予卖方单方解除或单方变更合同的权利。
28、甲丙之间不存在合同关系，也就不存在违约关系。甲不能直接追究丙的违约，可以先追究乙的违约，再由乙追究丙的违约。
29、行纪类似委托，但是与委托又有区别：
一、行纪人只能是有行纪资格的商人，不能是自然人，而委托合同受托人可以是自然人、法人、商人。委托不要求受托人具有完全民事行为能力。（例，让邻居小孩帮忙打酱油）
二、行纪人以自己的名义，而受托人往往以委托人的名义。
三、行纪有偿。委托原则上是无偿。费用由委托人承担，而行纪由行纪人承担费用。
四、行纪签合同时行纪人是当事人。显名代理中，委托人虽以自己订立合同，不是当事人。
五、行纪人可以自买自卖，委托人不行。
相同点：在委托和行纪合同中，所得利益无条件归委托人。
30、离婚和合同解除是一样的，要在婚姻有效的前提下才能离婚。
遭到威胁而结婚，认定无效。一般合同欺诈胁迫，认定可撤销。
无效婚姻不能调节，且适用一审终审制。
31、赠与、继承所得财产归夫妻共同所有，除非赠与方、遗嘱方明确规定单方所有。即使有规定，但是若事后夫妻双方协议共有，协议有效。
32、赠与是合同，双方行为。遗赠是基于遗嘱，单方行为，遗嘱生前订立，死后生效。遗赠只有死后才能得到。所以临终前的交付是赠与而非遗赠。我国《著作权法》规定，如果作者生前没有明确表示不发表，其发表权在法律规定的有效保护期内，由作者的继承人或受遗赠人或者作品原件的合法所有人行使。丁是原件所有人，而丙是继承人，第一顺序：继承人或受遗赠人，若无，第二顺序：原件所有人。
A.该《协议》为转包合同，有效
B.该《协议》为转包合同，无效
C.该《协议》为分包合同，有效
D.该《协议》为违法分包合同，无效
[答案]B
[考点]建设工程合同中禁止转包的规定
[解题思路分析]建设工程合同因为关系到工程质量安全问题，所以《合同法》就建设工程的发包、承包、转包、分包规定了若干强行性规定，包括：
（1）禁止发包人将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人；
（2）禁止承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，并且建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成；
（3）禁止分包单位将其承包的工程再分包。当事人的协议与上述规定相抵触的，在性质上归于无效。
2.下列关于合同解除的说法，何者正确？
A.乙起诉请求解除合同时已超过诉讼时效
B.乙起诉请求解除合同时未超过诉讼时效
C.乙起诉请求解除合同不适用诉讼时效规定
D.乙起诉请求解除合同适用特殊诉讼时效规定
[答案]C
[考点]诉讼时效的适用范围
[知识点解析]诉讼时效的适用范围以请求权为限，解除权在性质上属于形成权，其行使只可能受到除斥期间的约束，而不可能受到诉讼时效的约束。
[解题思路分析]考生应准确把握诉讼时效与除斥期间的区别，详见前文介绍。
3.下列关于丙在本案中的诉讼地位的说法，何者正确？
A.可以作为原告以甲为被告提起诉讼
B.法院应将其追加为共同原告
C.法院应将其追加为共同被告
D.可以作为无独立请求权的第三人申请参加诉讼
[答案]D
[考点]合同相对性原理与无独立请求权第三人的认定
[知识点解析]参见《民事诉讼法》第56条。
[解题思路分析]本案中丙虽然是实际的施工者，但并非建设工程承包合同的当事人，所以不具备本诉当事人的地位。丙虽然与本诉处理结果具有利害关系，但他对本诉当事人之间争议的民事法律关系并不具备独立的请求权，所以在诉讼地位上应当属于无独立请求权的第三人。
4.下列说法何者正确？
A.乙有权对讼争楼房折价或拍卖的价款优先受偿
B.乙无权对讼争楼房折价或拍卖的价款优先受偿
C.丙有权对讼争楼房折价或拍卖的价款优先受偿
D.丙无权对讼争楼房折价或拍卖的价款优先受偿
[答案]AD
[考点]建设工程承包合同中承包人的优先受偿权与合同相对性原理
一、选择题：共30题，每题2分，共60分
1、撤销权属于（）
A、支配权B、请求权C、形成权D、抗辩权
2、诉讼时效中止的法定事由应发生在诉讼期间的最后（）
A、1个月内B、2个月内C、3个月内D、6个月内
3、甲、乙、丙各出资5万元合伙经营一餐馆。经营期间丙提出退伙，并声明放弃一切合伙权利，也不承担合伙债务，甲、乙均同意。丙退伙后，对退伙前的合伙债务，应（）
A、不承担责任B、承担连带责任C、承担按份责任D、承担有限责任
4、下列选项中，属于双方法律行为的是（）A、追认B、立遗嘱C、撤销D、买卖
5、甲与乙签订了一房屋买卖合同，约定如果甲父死亡，则甲将房屋卖给乙。该合同属于（）
A、附延缓条件的合同B、附解除条件的合同C、附始期的合同D、附终期的合同
6、下列行为中，不得代理的是（）
A、立遗嘱B、购买机票C、存款D、购买股票
7、甲委托乙购买一辆二手车，丙委托乙转让一辆二手车，遂乙同时代理甲、丙签订了买卖合同，乙行为属于（）
A、自己代理B、双方代理C、与第三人串通的代理D、无权代理
8、张某离开自己的住所下落不明满4年，其妻李某（）A、只能申请失踪
B、只能申请死亡
C、只能先申请失踪，再申请死亡D、既可以申请失踪，也可以申请死亡
9、依据《合同法》，可撤销合同的撤销权期限为1年，这一年属于（）A、消灭时效B、普通诉讼时效C、特殊时效D、除斥期间
10、土地承包经营权属于（）
A、自物权B、用益物权C、担保物权D、完全物权
11、甲将手机借给乙使用，乙将手机以市价卖给不知情的丙，并已交付。对此，（）A、甲有权请求丙返还手机B、甲无权请求丙返还手机
C、甲有权请求丙赔偿损失D、甲有权请求乙和丙共同赔偿损失
12、甲与乙为邻居，甲越界建房侵入乙宅基地，甲行为侵犯乙的（）A、相邻权B、房屋所有权C、宅基地使用权D、宅基地所有权
13、下列选项中，属于法定担保物权的是（）A、抵押B、质押C、定金D留置
14、甲向乙借款5万元，以钢琴做质押。质押成立时间为（）A、借款合同成立时B、、钢琴交付时C、质押合同登记时D、质权人同意时
15、特定之债与种类之债的划分依据
A、债的标的物是否特定B、债的内容是否特定 C、债权人是否特定D债务人是否特定
16、无因管理属于（）
A、甲清扫马路上的积雪B、承揽人保管定作人的提供的原材料 C、乙跳入河中救起落水儿童D、医生抢救病人
17、甲因债权人乙下落不明而将应交付的货物提存，提存后如货物遇风险而灭失，则该损失应由（）承担？ A、甲B、乙C、提存部门D、甲乙分担
18、依据《担保法》，企业法人内部职能部门作保证人的条件（）
A、有清偿能力B、有保证能力C、企业法人同意D、企业法人书面授权
19、甲向乙借款10万元，而丙承担连带保证责任，甲届期未还款，则乙（）A、只能请求甲偿还
B、只能请求丙偿还 C、应先请求甲偿还，不足部分再请求丙偿还 D、既可以请求甲偿还，又可以请求丙偿还
20、甲、乙签订买卖合同，约定甲先交货，货到一个月内付款。交货期届至时，甲发现乙有转移财产以逃避债务的行为。甲可行使（）
A、同时履行抗辩权B、先诉抗辩权C、不安抗辩权D、先履行抗辩权
21、甲赠与乙一部手机，一个月后，乙将甲之子打成重伤，则（）A、甲有权撤销对乙的赠与B、丙有权撤销其父对乙的赠与 C、甲无权撤销对乙的赠与D、甲有权解除赠与合同
22、下列选项中，属无名合同的是（）
A、借用合同B、保管合同C、租赁合同D委托合同
23、依据《著作权法》，著作权的取得采用（）
A、登记原则B、先申请原则C、加注标记原则D、自动保护原则
24、属于侵害专利权的行为时（）
A、善意侵权B、先行实施C、假冒他人专利D、非盈利实施
25、按商标的使用对象，可分为（）
A、注册商标和未注册商标B平面商标和立体商标 C、商品商标和服务商标D、集体商标和证明商标
26、不属于遗产范围的是()A、奖金B、珍贵文物C、荣誉称号D、国库券
27、遗嘱继承人放弃继承，则其放弃继承遗产应适用（）A、转继承B、代位继承C、遗赠D法定继承
28、继承人在遗产处理前未表示放弃继承的，视为（）A、接受检查B、放弃继承C、丧失继承权D、转继承
29、依据《继承法》，转继承人必须是（）
A、继承人的晚辈直系血亲B、继承人的继承人 C、被继承人的晚辈直系血亲D、被继承人的继承人
30、既可适用于违约责任，又可适用于侵权责任的免责事由是（）A、正当防卫B、紧急避险C、不可抗力D、第三人过错
二、判断题，共10题，每题2分，共20分
31、法人的民事行为能力与民事权利能力是同时产生，同时消灭的。（）
32、民事法律行为只能采用口头形式和书面形式。（）
33、债权人转让债务应当经债务人同意。（）
34、承诺通知于到达要约人时生效。（）
35、人身权是绝对权和支配权。（）
36、自然人享有名誉权，而法人不享有名誉权。（）
37、受遗赠人只能是法定继承人以外的人。（）
38、甲自愿向乙清偿未到期债务，乙的受领属于不当得利。（）
39、民事责任以惩罚加害人为目的。（）
40、违约责任可以由当事人在法律规定的范围内约定。（）
三、简答题，共3题，每题8分，共24分
41、简述代理的法律特征。
42、简述要约的构成要件。
43、列举邻接权的种类。
四、论述题，共1题，每题16分，共16分
44、论所有权的特征及其权能。
五、案例分析题，共2题，每题15分，共30分 45、2002年2月1日，先达建材公司与某银行签订一份贷款合同，约定借款30万元，期限1年。合同签订后，银行依约放贷。后先达公司因经营不善，无力还贷。银行多次向先达公司催款未果。先达公司告知银行，某装修公司欠其货款50万元，但鉴于双方长期合作关系，一直未追讨。根据上述案情，请回答：（1）该案涉及哪几个法律关系？
（2）根据《合同法》，银行为维护其合法权益可采取何种保全方式？为什么？
46、某日，某中学初三学生正在上晚自习。临近下课时，教室的灯管突然坠落，砸中贾强头部。此时，来学校接孩子的贾父见状，赶紧用自己的摩托车送贾强去医院。由于天黑看不清路面，贾父的车掉进沟里，贾强头部再次受到撞击。贾父也受了伤，且摩托车也被摔坏。后查明，该沟系某施工单位所挖，施工单位在沟周围未设警示标志。经医院判断，贾强患了严重脑震荡。根据上述案情，请回答：
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民法笔记
第一章 民法概述 第一节 民法的调整对象
民法是调整平等主体的财产关系和人身关系的法律规范平等主体、法律地位平等的主体 财产关系和人身关系是内容
看主体是否平等，要看权利义务是否平等，这也说明民法是私法而非公法。公法：主体不平等 宪法关系，行政法关系 私法：主体平等，主要指的就是民法
社会 政治国家 客观存在，有管理、强制等关系 市民社会 观念上存在，无身份差别
民法 形式意义上的民法 在我国主要是民法通则 实质意义上的民法 法律规范
（民法通则、合同法，关于„„法贯彻的若干意见即司法解释）民法的三面大旗，所有权神圣 过失责任
司法自治即当事人意思自治
第二节 民法的构造 财产权
物权 自物权 所有权 他物权 用益物权 担保物权 债权 合同 侵权行为 不当得利 无因管理
人身关系 人格权 名誉权、肖像权等等 身份权
还包括民法的主体和民事责任
第六节 民法的渊源
一、宪法
关于财产所有制和所有权的规定——所有权法 关于公民的权利和义务的规定——人身权法
二、民事法律
由全国人大及其常委会制定，是最主要的表现形式
三、国务院发布的民事法规、决议和命令
四、最高人民法院的指导性文件
五、国务院各部委的部门规章（并不属于立法）
六、地方性法规
七、国家认可的民事习惯（判例法、权威学者的著作）
第七节 民法的适用范围
一、民法在时间上的适用范围 一般来说，无溯及力
二、空间
三、对人
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四、对事
第八节 我国民法的历史发展
第二章 民法的基本原则
一、民法基原的概念
是民法及其经济基础本质和特征的集中体现，是高度抽象的，最一般的民事行为和价值判断准则。
二、民法基本原则的内容
1、平等原则
平等是买卖关系存在的前挫，充分体现商品交换主体的独立性和意志的自由 与商品经济共存之
表现在：自然人的权利能力平等，都享有法律人格，互不隶属 在具体的民法关系中地位平等平等的法律保护
热电厂除国家行政权力的强制和干扰
2、自愿原则
根本目的是赋予当事人充分的自由度来充分表达自己意思的自由 以平等原则的存在和实现为前提 核心是合同自由原则
商品对于进行转手贸易的非所有者来说也意味着使用价值。权利本位——社会本位，自愿原则会受到一定的限制
3、公平原则
以利益均衡作为价值判断来调整民事主体之间的物质利益关于，以明确其权利和责任的要求。成文法的局限性
1、有法律上的漏洞，任部一部法律都不会是完美的，都必然存在缺陷。
2、严格规则和自由裁量的矛盾无法回避
用变化的、弹性的原则来克服成文法的刚性所带一为的缺点。
刑法主要着眼于惩罚，而民法主要着眼于损害，无过错的行为造成了损害的也要赔偿，（过失原则、无过失原则、公平责任原则）。
诚实信用的原则
代表道德规范在民法中的体现
选择的规范是因为民法基于市场而存在，而市场在根本在于交易，而诚实信用是交易中最基本的道德规范。
5、守法原则
以任意性规范为主，以某种意义上说，每个人都是民法上的立法者，但所立之法的效力只涉及相对当事人双方而已。
6、公序良俗原则
宽泛的、有弹性的，用于交易以外的情形（侵权形为法）
民法的解释
是克服成文法局限性的手段和途径之一 《民法解释学》
《民商法论证》第二卷，《法学研究》96年第三期
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《民商法论证》第六卷，《法学评论》2000.2
第三章 民事法律关系 第一节 民法关的概述
一、概念和特征
特征：（1）其发生大多取决于民事主体的意思（2）民法关的保障措施具有补偿性
法律关系的两个层次 自然状态，当事人自觉 是得到国家强制力保障的关系
保障措施不强调惩罚性崦强调补化学元素性，其着眼点不在行为的反社会性，而在于损害，有了损害就要有补偿，补偿的基本原则是等价，但也含有一定的惩罚的因素。
二、分类
1、根据调整对象的不同分为财产关系和人身关系
性质不同，财产关系可转让，确立的是财产权利，人身关系不可转让，确立的是人身权利。保护方法不同，财产关系，财产补救法，人身关系，恢复被侵害权利。
2、绝对法关和相对法关，按义务主体的不同
如人身权的权利主体特点，而又各主体不特定，是绝对；如财产权权利主体特定，而又各主体不确定，是绝对；如债的关系中权利义务主体都是确定的，是相对
3、物权关系和债权关系
第二节 民法关系的要素
一、主体
实在的，现实中的人，自然人 法人，其他组织，国家
二、内容
民事权利和民事义务
三、客体
是权利和义务所指向的对象。
主要有五类：特、行为、智力成果、人身利益、权利
第三节 民事法律事实
法律事实 事件 无人的意识的介入
行为 与人的意识有关 表示行为 作表示行为（表示：将内心所追求的目标主动地用行为表达）表示行为 法律行为 合法——有效 不合法——无效
准法律行为
非表示行为 合法——事实行为（拾得遗失物）非法——违法行为（侵权行为）
第四节 民事权利
有权利才有救济，而规定在法律上的权利是有限的（如隐私权）
倾向：将权利的受损害扩大到利益的受侵害，耶林的利益说有复苏的迹象 分类：
1、财产权与人身权
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以民事权利有无财产内容为标准
民法基本上是关于财产权的规定，这也是社会财产本位主义的表现。两者之间并不是泾谓分明，是有交叉的，如知识产权。
2、支配权、请求权、抗辩权、形成权 以权利的作用
支配权的作用最强烈，如物权中的所有权 请求权是一种要求的权利，如债权。
抗辩权与请求权相对应，以正当理由反抗请求权形成权是单方的。
民法由个人本位走向社会本位，由权利的绝对走向权利的相对
制度上是弹性的，更多的是在理念中，所以权利滥用必须和个案相结合。
第四章 自然人
不同于公民，公民是公法上的概念，公法上的权利是政治权利，而民法上的人不分国籍，都是司法上的人，都可以建立民事法律关系，民法上的人是抽象的。体现了民法主体的平等性。第一节 自然人的民事权利能力
一、能力其实是一种资格而非一种具体的技能，在罗马法中称为“人格”。
1、唯一所须的条件：出生
问题：
1、如何确认出生？即怎样认定此事实的完成？
2、特殊情况的处理
如已孕育但还未出生的胎儿，法律也会加以保护，遗产处理时要保留预留份，对于损害赔偿权来说，推定出生已完成。后点我国民法中没有
2、终止的标志：死亡
公法上的权利可以予以剥夺，而民法上的民事主体享有的民事权利不可被剥夺，即使被剥夺政治权利的人也依然享有民事权利。若长幼同死，则推定长辈先死
若是同辈，则推定同时死亡，彼此间不发生继承 死亡 自然死亡（心死亡，脑死亡等）
宣告死亡 不知是生是死，为处理遗产而进行的推定，只产生自然死亡的后果。被宣告死亡的人在被宣告死亡期间依然享有民事权利。
第二节 民事行为能力
1、完全行为能力 18岁以上
已满16岁未满18岁，能以自己的收入准生的，视为完全行为能力人
2、限制行为能力人10—18岁
能进行与其年龄和智力相适应的民事行为
3、无行为能力 10岁以下
不能进行任何民事行为，由代理人代理，但纯粹使无行为有力人获利的行为除外。
第三节 监护
是权力能力和行为能力的补充
监护在多数时候是一种义务而并非是权利
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权利说：权利可以转让，监护权可以吗？ 义务说：义务从何而来？对应的权利是什么？
故一般认为监护是法定的责任，既有正面的，也有反面的。单位——学校 父母、监护人 加害人（未成年）损害 受害得
学校作为一个单位并非法定的监护人，如果说学校也是监护人，那么其监护职责从何而来？视其为监护人会扩大其责任范围，不合理。
所以单位不是必然的责任主体，只能由法官结合个案根据公平的原则进行裁量，在此案中，学校和监护人各赔付4万元，以示“公平”。
第四节 宣告失踪和宣告死亡
不纯粹的民法上的问题，有诉讼法的因素。
1、宣布失踪在民法上的着眼点不在于其程序，而在于建立财产代管关系。身份关系不改变，权利主体的地位也不会改变。
宣告死亡却可以产生与自然死亡相同的效果，主体的权利资格消失，财产将被继承。
若被宣告死亡的人再次出现，则财产被归还或折价补偿，但涉及到人身权利时，现有的未受改变的身份自动恢复，但对于已改变的欠身权，法律的作用很有限。宣告死亡不以宣告失踪为前提
宣告死亡和宣告失踪要严格按照顺序，前后顺序人意见不同时，按前面的顺序人的意思为准。
第五节 个人合伙
1、不是一类单独主体，依然包括在自然人之中。
法律上确定主体最主要的标准就是“人格”，判断一个团体是否为法人要看其是否有“人格”。合伙的责任是无限连带的，合秋的人投资的钱并没有异化于投资人本身，没有一个独立的人格。自然人并非总是单独的人，几个自然人在一起也可以是自然人。合伙也可以说是一种合同，而合同是不能成为主体的。
2、出资的形式
3、出资的性质
一种看法是个人权利的贴合，一种是共有的。
共有只是一种状态，不是指某个个人对财产的某一部分享有所有权，而只是一种观念。
只有拿所有权出资的才是共有，若是拿使用权出资，则使用权和所有权无法捏合，投资的形式也是多种多样的。
问题：信用（商誉）可不可以用来出资？ 现在一般来说认为可以
单纯的不作为可不可以用来出资？ 工作如 容忍不作为
单纯的不作为，表面上是消极的，但却有积极的意义。前卫的理论认为可以（竟业禁止）
4、合伙的债务承担
合伙人之间承担连带责任，合伙人承担无限责任。合伙人之间的任何一个都有责任偿还合秋的全部债务。
偿还全部债务的人可以行使代位追偿权，代替债权人向其他合伙者追偿债务，这对连带变成按份，代位追偿权的行使人只能要求其他每个合伙人偿还其股份所对应的债务“无限”的理由：
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法律上对合伙人的出资额和所有合伙人的出资总额没有最低的限度，合伙人的出资可能微乎其微，这就会导致债权人的权益毫无保障。
法律对合伙的内容也不加限制，出资的形式多种多样，有的形式根本没有经济因素，这也会导致债权人的权益得不到保障。“连带”的理由
合伙不是独立的法人，合伙人还是独立的，必须将其连带才能确保，将个人人身连带来保障债务的行使。特点：对外的
合伙人仅仅就合伙的债务承担连带债务
合秋人的连带责任随合伙债务的产生而产生，消灭而消灭。
5、合伙的内部关系
法律对合伙的内部关系不作强制性规定
就内部来看，合伙人之间主要是相互信赖的关系
合伙本身是一个合同，是以赢利为目的的，内部的机构不是合同的重点。所以说合伙是“人治”，而公司等法人是“法治”。
合伙内部合伙人互相享有代表权或代理权，会存在一个责任人，但并非只有负责人才能对外，不是只有负责人的行为才代表合伙的行为，对第三人来说，每一个合伙人的行为都是合伙的行为的代表。
法律对合伙的人数没有上限，因为合伙强调人与人之间的信赖关系，所以这就决定了其组织不可能很大，以实际上看，大多数合伙都是家庭的合伙。
6、入伙和退伙
合伙中有人退出并不必然导致合伙的终止。
入伙和退伙均不改变合伙关系的稳定性，它们不决定合伙的产生和消灭，是合伙内部的关系调整。I 退伙 法定退伙，由于法律的强制面退伙 明退伙（任意退伙）面监的问题：1）进行清算 2）损害赔偿
若退伙人对合伙造成了损害（固退伙），那么其他合伙人有权清求赔偿。
II 入伙要征求全部合伙人的同意（基于合伙的人和性）只要加入合伙，对加入前的债务或利益和加入后的债务和利益都要负无限连带的责任。
若合伙人之一要退伙，而又有人要入伙，而这两人之间互相约定转让债权债务关系，则此约定只对这两人有效，对第三者来说是无效的，“退伙”三人仍可被视为合伙人之一，对合伙的债权债务的负无限连带责任。
第五章 法人
一、概念
1、组织、团体
2、合伙因其无限连带责任，不能刺激投资，而法人则不不同，法人制度的产生使得投资者可以控制其投资的风险，投资若对其投资只担负有限责任。和合伙的区别，最核心的就是权义关系。
3、特征：1）是依法成立的一种社会组织 2）拥有独立的财产或经费
财产强调其是管利性的，而经费带有浓厚的行政色彩，是非经营性的（教育机构，国家机关）。3）独立承担民事责任，其人格和个人的人格完全分离，是其本质和落脚点。4）能够以自己的名义参与民事活动。
二、分类
1、公法人和私法人
2、社团法人和财团法人
标准是法人成立的基础，若法人是人的集合即为社团，若是财产的集合即为财团。
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社团中人的因素是第一痊的（如各种公司），财产是第二位的；财团中财的因素是第一（如基金会、慈善机构），人是第二位的。
3、公益法人和营利法人。
如对社团的划分，看集合的目的是为了赢利还是公益。财团法人一般来说都是公益法人。
4、我国：企业法人和非企业法人（机关法人、事业单位法人、社会团体法人）。即看是否赢利，其实是用企业事代替赢利
不科学之处：企业是一个经济学上的概念，涵盖范围很广，如个人独资企业，在经济学上是企业，而在民法上却只是自然人，合伙也可是企业，但却不是法人。
注意：社团不是“社会团体”的简称，而是一类由人的集合而产生的法人。非企业法人；行政许可——准则设立 重视国家意志——重视当事人的利益 现在处于一个结合的状态。关于设立中的法人的责任问题 当法人成功成立后，非法人债务的偿还
当未能成功成立（设立中的法人——无权利能力团体），找发起人，对于保护债权人的权利不利。有一种观念，把设立当中的法人看成是合伙。
法人的民事能立：权利能力、行为能力、责权能力和自然人的差别。
1、法人是一个组织体，其行为能力不是和生理有机体紧密相连的主流，实体说中的组织体说 自然人的权利能力和行为能力不是同时获得的，有阶段性，而法人是同时产生的。
2、对自然人来说，权利能力是一致的，而行为能力不一致，自然人的权利能力包含无限的可能性，但要遭受行为能力的限制。
而法人的权利能力和行为能力是一致的。
法人对内有自己的目的和章程，限制了其行为能力，在外国按对其经营范围给予限定，同时也就限定了他们的行为能力。
定份止争
以前强调（归属）争
后来 交易无法进行 大大增加了交易的成本 现在 强调（交易）动 保护善意的第三人 “越权行为无效”或“目的外行为无效”
结果当事人应当承担的市场风险转 给了善意的第三者，所以现代民法中，并非一切越权行为都是无效的。
三、法人的责任
法人承担的是独立的责任而不是“有限”的责任，不能把法人和“有限”简单地等同起来 法人以其独立的财产对外负责，法人的投资人、成 只负以其投资额加限的责任。“面沙”的存在很少能伤害债务人的利益。
“公司人格否认”，股东的利益和公司的利益是一致的。第六章 物 第一节
物
一、物的概念和特征
（一）物的概念
1、物与权利主体
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权利的内容是某种利益，物权即直接、排泄、支配的物，债权即一人请求另一人为或不为一定的行为。物权的对象为一定的物，债权的对象是特定人的行为（客体）总之民事权利的客体就是权利的对象 人格权的客体是自身；身份权的客体是具有一定身份关系的其他人；知识产权的客体是一定的智力活动创监的无体物；准物权的客体为一定的民事权利。
2、概念
存在于人身之外，人务所能支配，能满足人类生活的需要，能够独立成为一体的有体物和自然力。我国民法通则中用了“财产所有权”，财产的范围要大于物 所以准确地说，物权的对象应该是物而非财产。
（二）物的特征
1、物必须存在于人体之外 1）活人的身体不能成为法律上的物
2）人的身体的一部分在没有和身体分离之前都不成为物，但如果自然地和身体相分离，就可以成为物，因为它已不是身体的组成部分，属于原所有人，但也可以通过明示和默示的方法转让和抛弃，如果非自然，则所有人有返不清求权。
3）让与身体的一部分的合同，则要看其是否违公序世俗，若约这在这一部分和身体分离之后，合同才生效，则合同才会有效。
若约定可以强制执行或可以请求违约赔偿则无效。4）以人工填补身体的一部分，要看其与身体的结合程度
有时和身体结合得非常紧密，就成了身体的一部分，不是物，有时和身体结合得不紧密，则还属于物 5）尸体，尸体具有有体笥，无人格性、独立性，但若把尸体看成了物，则可以是所有权和继承权的客体，不符合社会观念。
所以要限制的所有权和继承权，限于埋葬、管理、祭祀不得抛弃和转让。第三种观念以为是物，但不能有所有权。
第四种观点认为不是物，是特殊的亲属权的标的，并且人死后人格并不完全消灭。6）死者生前对于自己遗体的处分和遗嘱若不违反公序良俗，则是有效的。
2、物主要限于有体物
罗马法上有体物指所有权，无体物指所有权以外的权利，有体物：占有一定的空间，不论大小、形状。无体物：不占空间，但可以管理和控制，或具有经济价值。注意：有体物不等于有形物。
我国民法认为不限于有体物，但权利等还是被排除在外。
3、能够满足人们的需要
即有价值，包括经济价值和法成价值
4、物必须具有衡缺性
5、物必须能为人所支配
物质上的支配：物有一定的量并可通过一定的方法计算
法律上的支配：物有一定的经济价值能成为权利的客体所以民法上的物和物理上的物的概念
6、物必须独立成为一体 1）特定性和独立性。
特定性：物必须具有被特别认定的性质，故没有和整体区分的聚合物不能成为权利的客体。无法特定的物如海水、大气、人工聚合物的特定部分。
浮动担保：突破了物必须是特定化的传统观念，以企业现在和将业的动产、不动产和无形财产以及债权等权利作为担保。
提供担保人可以不全担保权利人的同意自由处份财产，所获的利益也自动成为担保物。
独立性：物必须具有经济的独立性，这是和物的支配性相适应的，即物必须单独地个别地存在；是否具有最新下载(NewDown.com.cn)中国最大、最专业的学习资料下载站
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独立性，应以交易上的习惯来定，即看其是否满足人们一定的利益，一定的生活需要，而不能以形式上看。（一粒米、一支筷子、半间房子）
不动产的产物是不动产的一个重要组成部分。2）一个物的判断标准
是否物，看社会通常的交易观念。
复数的物（有时也称为集合物）
让与担保工厂安装使用的全部机器设备、商店内部统一规格的全部商品。效力和范围怎样确定？
有法律效力，虽然担保之物可以变化，但可以的种类，所在地、数量等对物进行特定化。集合物：没有失去独立性的各个物的整体。
物的支配的秩序不是体现在物的所有关系上，而是体现在利用顺序上，集合物的价值要立于单个物价值的总和，集合物上的所有权对单个物上的所有权有所限制。3）物的成分——重要成分和非重要成分
重要成分也称为实质上的成分，物的各个部分相互结合，若不对其性质加以变更或加以毁损就不能分离，则这些部分则为重要成分，不能单独成为物权的客体。
非重要成分也称为虚假的成分（如一片土地上的一段），可以单独地成为物权的客体。
二、物的分类
（一）动产和不动产（是法律上对物进行的最重要的分类）
在我国，个人所有权的对象只能是动产、不动产的所有权只可以归于固体，传统上认为不动产在经济上的价值比动产大，因此法律要对不动产进行特殊处理。现在有人认为飞行器、船舶、有价证券的价值也非常大。不动产通过登记来公示，动产通过占有来公示 动产和不动产的区别。1）让与所有权的方式不同
不动产要交付和登记，而动产只要交付即可 2）设定担保物权的方法不同
不动产——抵押 动产——质押（现在动产也可以抵押）3）留滞权只能用于动产 4）管辖不同
不动产涉及诉讼可能产生专属管辖，动产则不会。
此外，在债务人履行迟延、租赁、受托人权限，企业代表人的授权，取得时效等问题上也所有不同。关于不动产（不动产是不能变动位置的物）
1、土地
世界上许多国家对不动产有不同的规定 如法国，性质上的不动产（土地+附属物）用法上的不动产（相当于作物）
标的上的不动产（以不动产物标的的权利）票券登记后可以成为不动产
总的来说包括土地、房屋、林木和其他定着物 我国民法将土地和房屋看成两个（二元制度）
土地是指人类所能支配的地球的一部分，包括地表、地空和地下 在交易中，人们关心的只是特定的一块土地。
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注意：地下物、岩石、土沙是土地的构成部分，不能成为独立于土地的物 土地的特定性和独立性的认定，土地登记
2、土地上的定着物
a、概念：根据交易上的观念持续地附着于土地而实现其经济上的目的而没有成为土地的一部分的物 条件：1）有接触，但接触得不能太紧密。
2）经济上，必须绝对地依附于土地以满足需要，实现价值。3）没有成为土地的一部分 4）没有成为独立的不动产 b、房屋、建筑物、构筑物
我国法律规定定着物包括房屋和林木 原因：固定性 即紧密地依附于土地 持续性 独立性
建筑物是指人们建造的可在其中进行生产和生活的构造物。
注意的问题：
1、关于房屋的个数，以登记的为准，若未登记，则以交易观念为准。
2、关于房屋的构成部分（电器、门、窗）是房屋的组成部分
3、关于房屋的同一性
4、烧 后房屋主体存在即为原房屋
5、房屋和土的关系
若树木进行了登记，则树木也成为了独立的不动产，有独立的所有权，和土地分开，对土地的处理不影响树木
我国认为树木是独立的区别于土地的不动产，可成为抵押物和进行登记。房屋是土地的定着物，一般其所有权和土地所有权属于同一人。
3、不动产上的出产物
天然孳息：按无机物通常用法而产生的出产物（如沙石就不是）动产：附着于土地但不定还没有成为定着物的物体 自己可以动的 借助外力可以移动的
（二）流通物，限制流通物和禁止流通物
1、流通物 既有权利能力也有行为能力 即可占有也可转让
2、限制流通物
3、禁止流通物
1）性质上禁止流通：公共物、人的身体 2）法定上禁止流通：古物、法物、共物 3）公用物
（三）特定物和种类物
分别：根据交易的主观因素来认定的。
代替物和不可代替物的分别，根据交易的客观观念来认定，代替物有时可成为特定物，不可替代物有时也可能成为种类物。
（四）主物和从物
我国民法没有主物和从物的概念
为了维持经济效益的完整性，避免纠纷，对主物的法律行为影响到从物的法律命运，而对主物的事实行为却不一定影响从物的法律命运。
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1、主物
2、从物：1）经常辅助主物发押效用，故不总是物理上的结总，这种辅助是现实的，非抽象的，经常的。作用：保护、使发挥效用、装饰 2）没有构成主物的组成部分 物理上的组合和功能上的组合
3）有附从关系，两个以上的物的经济目的不同，看那个物是主物一般按通常的交易观念而非当事人。4）主物和从物是否属于一人所有？ 5）从物是否限于动产？ 德日限，我国民法没有规定 6）主物必须特定
3、工厂的机器是否是工厂建筑物的从物？ 德国认为是。
4、类推适用权利之间的关系，即也存在主权利和从权利
（五）可分物和不可分物
（六）原物和孳息
1、孳息
（1）天然孳息：是原物的出产物，包括有机物（果树的果实），必须和原物相分离，以及无机物（磁盘产的磁盘物）是按照原物的通常用法，是原物经济目的的结果。通常用法：按照一般的社会观念来、按特点的时间和地点的观念（2）法定孳息、原本同法律关系所得的收益 原本：物、权利
收益：他人因利用原本而给予的报酬，是因法律关系而产生的，法律关系不以使用为限。
一般认为股息不是股利权的法孳，不同于债权人对债有返还请求权，而只有拥有返还请求权才会有孳息，并且股利也不是一定就会产生的。
2、归属（1）天然孳息 两种观点：
1）生产主义，原物的产生和孳息归对原物进行生产的人，出发点：对劳动的保护。
2）原物主义：天然孳息是原物的一部分，现代社会观念只关心原物的所有物等及孳息是由谁而产生。可由原物的所有权人、占有权人，地上权人、永佃权人、质权人、典权人、亲权人、监护人所有。出发点：对原物所有人的保护（2）法定孳息
不存在法孳和原本为一体的情况，并且法定孳息可能随时发生，就不存在孳息和原物分离的问题。
（七）替代物与不可替代物，可消耗物与不可消耗物
1、替代物与不可替代物（根据交易上的一般观念）
替代物指能依物的种类、质量、数量来认定的动产，物的个性不被社会所重视，消费借贷（消费寄托）只能以替代物的客体
不可替代物不能„„的动产，个性为社会所重视 使用借贷（使用寄托）只能以不可替代物为客体
2、可消耗物和不可消耗物
（八）单一物、结合物、集合物
（九）无主物
现在不属于任何人所有的物，曾被某人所有，现在为人抛弃或如何人所有无法，被埋入地下，但从不为人所有。
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若可以推测所有权人和继承人，不为无主物；遗失物和漂流物不一定是无主物
（十）遗失物
所有权人或占有人没有抛弃的意思而偶然丧失所有物
要件：必须是动产、必须是非无主物、必须不是隐藏物、遗失人占有的丧失不是因为其自身的本意。
（十一）埋藏物
包藏于其他物当中，不容易从外部发现，也不知主人是谁。要件：必须是动产、动产必须埋藏、物的所有权的归属不能判明
第二节 货币和有价证券
一、货币
1、是种类物、可消费物、货币的所有权和占有权合二为一，货币的物权没有追及力，只有债权请求权。
2、丧失或取得货币所有权的行为是实行为而非法律行为，即使无行为能力人也可以单独取得货币的所有权和占有权。
3、货币原则上不能成立间接占有，因为所有权随着占有而转移，这样在借贷关系中，钱借出去，就丧失所有权，不能间接占有
4、对货币的占有不发生时效取得，因此不运用时效取得的规定。
二、有价证券
1、有价证券的种类、意义
（1）证券是指记载财产权的书面文件 证券
证据证券（狭：仅证明所记载的权利；广：没权证券 有价证券）没权证券（狭： 广：有价证券兼具了没证的性质）
有价证券（狭：记载权利和权利的载体合二为一，不可分；广：债权人对债务人必须以证券其证明它是正当权利人）
有价和没权的区别：
没权：权利的发生与证券不可分
有价：权利的发生、享有、行使与证券不可分（2）有价证券的类别 第七章 民事法律行为 第一节 概述
一、法律的含义和效力
（一）法律事实和法律效力
法律行为、以意思表示为要素，法律因其中有这样的意思表示而使它没生法律效力的法律事实。法律效力：也称法律后果，依照法律规定，法事完成时导致法律上的变动，主要表现为：权义的产生，变更和消灭，也有其他状况，如权利能力和代理权的产生亦属法律变动。法律事实是法律赋法效的一切事实。（1）权利的绝对发生
也叫原始取得，如先占无主物、取得孳息、附合加工、取得时效、善意取得（即时取得）。不以他人的权利为基础和前提。（2）权利的相对发生
也叫继受取得，于取得人的意思表示成不依照取得人的意思，而是根据法律规定直接取得（如遗产的继承）。A、移转的继受取得：就他人寄存的权利上不变更其内容而进行继受取得。取得人和被取得人的权利内容一样，主体变化
创设的继受取得：就他人既存的权利上创新的权利而进行继受得（在土地所有权上创及地上权，地役权、最新下载(NewDown.com.cn)中国最大、最专业的学习资料下载站
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永佃权）。
B、特定的继受取得，就各个权利分别进行继受，对于每一个单独的权进行继取，都要有相对应的分别独立的原因。
概括的继受取得：多种权利成为一体进行继受取得，对整体的权利进行即继受，有一个原因即可，主要体现在继承当中，但不能理解成为人格的继承。
在继取的情况下会发生“任何人都不能将大于他的权利转上给他人”，即甲所转移的权利和乙所得的权利是一样的，瑕庇、负担对原始取得则不适用的原则。（3）权利的变更
内容的变更 量的变更 好协定价由1000变 质扩为更 权利性质发生变更
效力的变更：性质的变更 如固有之债 损害赔偿之债；状态的变更如抵押权的次序发生变更；作用的变更，如在债的权利上产生了一些抗辩权，债权人的作用发生了变更。
变更异于旧权利消灭，新权利产生，虽然权利的性质会发生变化，但愿权利依然存在，并没有产生一种新权利，因为若产生了新权利，则旧权务的附随、负担、义务等就无法附随到新权利上。（4）权利的消灭
消灭指权利不存在，丧失指权利脱离主体。丧失有两种：
一、权利本身客观地丧失它的存在。
二、权利脱体了主体
A、基于权利人的意思而消灭或丧失
是处分权的一种，转移、变更、限制、禁止权利幸免为处分 根据法律行为的处分 根据事实行为的处分
情况一：让（典型的：买卖）
在合同中限制物权让与的这种条款是无效的，（对第三人）情况二：抛弃
依照权利人的意思而使权利消灭
对于物权，只要单独的意思即可，对于债权，有以方的意思，根据合同来。B、非基于权利人的意思而使权利消灭
人的死亡、物的灭失、没收、消灭时效、物的使用已结束
（二）法律事实
1、概念 法律使其发生法效的一切事实 法规 事实 效力
2、事实构成
有时一个法事即导致后果，有时两种或以上
3、分类
1）人的行为：人类有意志的身体的动静，以人的精神活动好条件
适法行为（合法行为）：符合法律而为其所 的行为，符合法律上这个行为所规定的要件。
无过失有赔偿责任的行为，如防卫过当，紧急避险过当，自助行为（私力救济）超范围，无识别能力的未成年人的行为。
违法行为，违反法律而为法律所不容解的行为 侵权行为
失权行为：因为违法行为而导致有权人丧失权利，如父母因一定的犯罪而导致其丧失对子女的亲权。债务不覆行行为
以上三种行为均是发生法律效力的行为
适法行为：事实行为，基于事实的状态，经过，法律因其产生的结果而专门赋予它法政。
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如先后无主物，发现埋藏物，无因管理及有意思体现在其中。
表示行为：
1、知的表示行为（又称观念通知、事实通知）是对过去现在将来的事实有一定的观念或认识，并做知的表示（承认他人权利）。
2、情的表示 表示一定成 的行为
3、意的表示行为
意思通知：请求他人为一定行为，拒绝邀及无法政意思。意思表示，有法政意思
“知”意都有知的表示，三者统称准法律行为 2）自然事实
1、事件 人的事件 物的事件 孳息和原物相分离
2、状态 人的状态 生死、下落不明、年龄、心神丧失 物的状态 邻地的毗连，复合，混合，加工 以上是台湾地区的分法
二、法律行为
是人自由创设法律关系的手段
（一）本质
1、古罗马无法律行为的规定，而只规定了一些典型的，但这种规定随着社会生产发展变得不合时宜。后来法律行为的内容由当事人自由设定，体现私法自治的要求在债法上广泛应用，在物权法，亲属法上应用狭窄。
债法上也规定了典型行为，但这只是在当事人之间没有充分的定时才发生效力。
2、对大陆法与民法典的制定在技术上有重大的作用。
（二）构成
1、首先是一个法律事实，是私人发生私法上效果的行为，通常来说是一种有效的法律行为。
2、以意思表示为要素数素
3、法行之所以发生某种法政是因为当事人希望其发生这种法效。1）可能发生意思
内心意思与法律设计的联系
2）当事人的希望是法行发生法政的前提基础。有意的非真意表示：心意保留 虚假表示
观点一：按表示出来的意思发生法效（仍维护交易安全）
观点二：意思表示已经具备，但这种意思表示是无为的（侧重当事人的私法自治）无意识的 错误 法律行为可以撤消
3）法律行为所发生的法政主要部分根据当事人的意表，不是完全基于当事人的意思表示。如买卖的双方当事人要承担瑕庇担保的责任。
要数：必须具备，常数：对法律行为的性质和内容不影响。偶数：附条和期限。
4）当事人的内 意思应是法律效力意思还是经济效果意思（目的意思）法政和法政有时有冲突，这时当事人应加以明确（应以法政意思为准）为实现一经济效果有两种法律手段。
三、分类
（一）单独行为，契约行为、合同行为
1、单独行为，由当事人一方单独表示即可成立，便可能影响他人：
有相对人的：一方所为的表示应有相对人，使他人得知但不以相对人同意为条件
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无相对人的
2、契约行为：两个交换的意思表示一致而成立的法律行为 狭义，双方能产生债权债务关系
广义：两个所生的意表进行交换达成一致。
3、合同行为：同方向、平行的两个以上的意思表示。是社团法上典型的法庭法律行为
和单独行为的区别，契约的表意是交换的，而合同是平行
和单独行为：都是单方面的行为，对合同行为来说，单方面的表意应一改，而单行则无一致问题。
（二）生产行为和死后行为
1、生前行为，不以当事人的死亡为条件，如人寿保险、买卖、租赁 问题：买卖合同有时以当事人的死亡为条件，是否为生产行为？
2、死后行为：以一方当事人的死亡为生效要件的行为？ 遗减、遗赠、继承人的指令 单方的死后行为可以撤消
（三）要式和个要式
1、要式：意表要通过一定的方式来表现，如婚姻行为，票据行为 理由：1）要求当事人通过一定的程式慎重考虑此行为 2）要求法律行为的内容要公开 3）保留证据
4）为确定那些权利，以便于权利的流通。并非所有要式行为的每个步骤都是要式
（四）有偿和无偿行为
1、有偿：双方都互受利益，一方给出财产，一方给出对价
2、无偿：一方给出财产，另一方不给出对价
（五）独立、基本和辅助行为 独立：行为本身有实质内容
基本：由于辅助行为的完成而完成其法效或使其法效完满的法律行为（如法定代理人对无行为能力人行为的认定）
辅助：没有实质的内容，而是基本法行流成其法效的要件
（六）主法律行为和从法
从：该法行的成立以其他法行的存在的前提
（七）有因行为和无因行为
1、原因：是法律上的直接的目的，是获得一种给予，每一种给予不都有一种原因，给予不是为了给予，而是为了实现目的，达到法律上的后果。赠与原因，因给予而获得无偿得利。
负担原因：给予人让被给予人承受某种义务。清偿原因：使负担消灭。
2、不同于动机，动机是唤起意志的缘由，或称法律上的间接目的，原因对法律行为有重大影响，而动机则一般不影响法行的成立，但在例行（由法律规定）情况下也含有的影响
3、有同行，在财产的交换中以原因的存在为必要条件，原因有庇瑕，违法则无效。无因行为，欠缺的原因不影响行为的法效，绝对无因，票据行为。
（八）物权行为和债权行为
（九）身份行为和财产行为 身：形成自己或他人身份关系的行为
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财：不以身份关系为内容的行为
对形成自己身份关系的行为只要有意思能力就可以了，行为能力不必需，但形成别有的身份关系必须要有行为能力。
（八）物权和债权行为
债物的关系，债物的同时发生，如即对买卖 先有债权后有物权行为，如不特定买卖 没有债权但有物权行为如不当得利的返还 有债无物，如劳动合同。
（十）处分行为和义务行为
处：直接使权利转移，变更，消灭的行为，如物品的交待。
义：不是直接处分权利，而是产生处分义务的行为，设象权利义务，如签定买卖合同 也叫负担行为，一般是有因的。
（十一）处分行为和管理行为
管：也叫保存行为，不改变财产的性质，而对物进行改良和利用
（十二）财产给予行为和非财产给予行为 财：增加他人财产的一切行为
既有债权行为也有物权行为（使一方取得请求权）
非：不使他人财产增加的行为，如所有权的抛弃，代理权的授予
（十三）信托行为
1、管理信托：委托他人代收债权而让与债权，成为管理财产而转让财产所有权 担保行为：为了担保而转让所有权
和质权不同，质权要求转称标的物的占有权，但担保信托不要求。
2、法律效力：有，因为有法效意思，并有表示行为 无，因为法效意思和目的意 和间接代理的工别
间接代理人仅取得占有权，有时连占有权都没有取得，而信托的受托人取得物品的所有权
3、对内来说，受托人受到信托目的的限制，取得的是担保权人的地位。
第三人看来，受托人即所有权人，若受托人违反委托人意愿将物品转让给第三者，则以第三人享有该物的物权，而受托人因违反了信托合同，要担负损害赔偿责任，受托人不能阻止委托人行使物上的权利。信托的目的达到后，受托人权利消灭
若受托人破产，则委托人可取回其出托的财产
四、意思表示
1、构成要件
目的意思，法效意思，表示意思，表示行为
1）目的意思：希望行为发生一定经济效果的意思，又叫行为意思因为目的是行为的内容，又叫基础意思，效果意思
若内心或外表完全没有目的意思，则法律行为不成立。
2）法效意思：希望德为产生不定期一法效或在目的意思是附加法律效果，此点使法律行为区别于其他行为。法效意思的表示是私法自治的重要表现。
3）表示行为：以目的，法效意思置于他人可以认识的地位和状念，应该是自觉自由的行为，否则法行无效，若没有意思表示，法律行为就不能成立。
不作为（沉默）在法律规定，双方有及定或有交易习惯的情况下可以作为表示行为，沉默是有意识地不动作而非纯粹的无表示。
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4）表示意思：希望将目的意思和法效意识表现于外的意思，表意的实现就是表示行为，是目意，法意和表行的联络。
第五节 意思表示不真实
不真实 欠缺（有意识的：心中保留、虚伪表示；无意识的——错误）瑕庇（欺诈、胁迫）
一、罗马法上的意思表示
从意志表示的瑕庇来看，有三部分，包括：
1、错误，对某种事物无主观认识或主观认识与客观事实发生矛盾 事实上的错误，分为
对重要事实发生错误，如对债的本质和主要体发生错误 这时法律行为无效
对非重要事实发生犯错误，如对霜人的信誉、财产状况发生误解，此时法行有效。法律上的错误，即对法律条文的理解错误，不影响法律行为的效力
2、欺诈：一方以欺骗手段使他人错误或利用他人的错误成立对其不利的法律行为，分为 善诈期，主要是过分吹嘘，认为意表有效 恶诈欺，虚报商品的质量，法行无效。
3、胁迫，也叫威吓，既可针对身体也可针对精神
固胁迫而为的法律行为如签定的合同依然有效，因为此时的意志自由依然存在，但也有相应的救济手段，如胁迫之诉，针对胁迫者，因胁迫而受利者，因胁迫而占有物品者，还包括胁迫抗训，可对一切有利害关系的人提出，后又发展出恢复原状
隐藏行为、虚伪表示 不属于意思表示的瑕庇
二、大陆法
1、心中保留（以合法形式掩盖非法目的）
要件：1）做了有法律意义的意思表示，并使他人感觉到该人愿受此意思表示的约束。区分戏谑和忍谑，戏不会使他人相信自己会受 2）意思表示与目的意思成法效意思不一致 3）当事人认识到有不一致（指做意思表示的人）
一般来说，心保所非的意表有效，如果相对人知道的话就无效。
2、虚伪表示，两大类
单独的虚伪表示，实际上就是心中保留 串通的虚伪表示
对于当事人之间，有两种观点 所为的一切法律行为都无效
具体分析：用来进行掩盖的法行无效，但被掩盖的法律行为若符保法行构成要件则为有效。对于第三人外部，分两种情况：
第三人恶意，则对第三人来说也是无效的。
第三人善意，第三节人和相对人所为的法行一般是有效的，在有此情况下是必须有效的，如认购股票，取得票据，结婚等。
3、错误，不同于误解，因为误解针对的是相对人，而错误是我对作意思表示的人 也不同心中保留和虚伪表示，错误是无意识的而后两者肯定是有意识的。
也不同于不知或无知，不知或无知是不存在正确的认识，是引起错误的原因，而非错误本身。
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要件：1）意思表示已经成立，但内心的意思和表现的意思不一致 2）表意人不知道有这种不一致 3）错误是比较严重的
4）错误是由于表意人自己的原因造成的。
5）错误是否存在应以意思表示成立的当时为时间标准。表现：内容当中，主要是法行的内容，主体、客体、性质 表示行为当中，主要有误写或者误讲两种：
动机发生错误，如当事人的资格，物的性质发生错误，法律效力，在德、法、台湾认为因错误面为的行为无效，日本认为有些人以为只有错误不是因表意人的过错而造成的，则法行可撤消，否则则不能。错误和传达错误
形式的传达错误，一般认为是意思表示尚未到害，法行不成立实质上的传达错误，如翻译错误，此时的传达错误等于错误。
4、欺诈
要件：1）要有欺诈的行为
2）欺诈者主观上有故意，不存在过失的问题 3）因欺诈导致了相对人的错误
4）欺诈要达到了违反诫实信用原则的程度
致：1）可以撤消，这种撤消不能对抗善意第三人，在认肢和票据行为中有任何欺诈行为，对股票或票据的占有人没有影响，因为要维护股票票据的流通。
2）第三人进行欺诈，这时若相对人知道第三人正在欺诈，则可以撤消。
5、胁迫
要件：1）要有胁迫的行为 2）要有胁迫的故意
3）被胁迫者因为产生恐惧而作了表思。4）胁迫是不当或不法的。
法效：因胁迫而为的法行为可撤消，并可对抗任何的当事人和第三人
三、英美法（英）
1、错误
普通法开始认为因错误而为的法行无效，后有认为有效。
衡平法上以为可以撤消或不能强制执行，或法院裁量强制执行英病因法中的错误是由于相对人造成的，而非表意人，不同于大陆法也不同于大陆法的误解，大陆法中，被误解的人无过错，而在英美法中，错误中有时还包含着欺诈，故英美法的错误包括了大陆法的欺诈错误和误解。
衡平法上一般地可以撤消，如合同性质，主体，标目物性质发生犯错识进行废止和纠正。
2、误述
包括了大陆法上欺诈性的陈述，还包含互有过失的陈述和双方没有任何过失的陈述。要件：1）是对事实而非法律的误述 2）必须在订立合同前的误述 3）不是对旁听者的误述
4）误述在订立合同的过程中实际发挥了作用 沉默一般不构成误述，但在信任的人之间可以构成
3、胁迫
大陆法中的胁迫不包含实际上的暴力，而英症状不包含，并且大陆法上的胁迫不仅仅针对人身，还有财产，英美法只针对人身，对经济进行胁迫，仅利用对方弱点签订合同不构成经济胁迫，利用违约要求重新签订最新下载(NewDown.com.cn)中国最大、最专业的学习资料下载站
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不构成经济胁迫。
4、不当影响
不同于胁迫，仅采取精神上，智力上，道义上的手段来实现问题的影响，影响了法律上的公平、正义等。因不当影响而为的法律行为是可以撤消的。美国
1、错误
单方错误不影响合同的效力，如果当事人明知自己有错，则合同不能强制执行。双方错误若是对法律条文的理解错误，则合同有效，若是对重大问题的理解
2、诈欺
构成：要有故意或放任，期待对方信赖自己的欺诈；对方信赖这种欺诈 对法律后果的错误陈述不构成欺诈，发表意见或一定的吹嘘不构成欺诈 因欺诈而为的法律行为可以撤消
错误陈述主观上恶意要轻或无过错，但若引诱对方信相其陈述的过错错误陈述，合同 一般不构成欺诈或错误陈述，但在有信赖关系的人当中，可构成欺诈 隐瞒在沉默更严重，但不构成欺诈的结果，合同不能撤消
3、胁迫和不当影响
经济胁迫，一方针对他方关键性的利益施加巨大的经济压力，使得他方除了合同之外别无选择，因其而为的合同可以撤消。
不当影响：主要依在于在依赖或信托关系的人之间 我国
1、欺诈
2、胁迫
3、乘人之危
《合同法》要尽量促成交易的实现，避免资源的浪费，更加尊重当事人自己的意思。
第八章 代理
一、发展情况
罗马法中没有代理的概念，非本人不能订立合同 中世纪产生于商人阶层的习惯法
功能：意定（委托）代理是私法自治扩张的手段，法定（法定、指定）代理是补足不完全的行为能力。
二、代理制度的概念和理论基础
（在陆法）代理是在代理权范围内，以被代理人的名义或自己的名义独立于第三人为民事行为，由此产生的法律效果直接或间接归属于被代理人的制度（法国不分代理和委托），（英美法）代理是代理人与双方当事人之间的关系，是双方同意一个人代表另一人的制度。
（二）理论比较
大陆法系，采取区别论，严格区别委托和受权，内部关系和外部关系（即代理人和本人是内部，代理人和第三人的关系是外部）区别的目的是为了保护第三人。
英美法系：采取等同论，代理人的行为视为本人的行为，只要是本人所知道的代理人，就已经以本人获得某种权利，并且是在代理权范围内活动的。强调代理权的内部特征
若代理人无权代理，责任不应由被代理人承担
（三）我国
概念、要件、理论基础直接来自于大陆法
公开代理、被代理人的名称，强调对第三人的保护
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四、分类
民法上有广义的和狭义的（略）
（二）5、代理权的限制
1）授权人意思的限制，在委托书和授权书中的限制 2）法律上的限制 限制自己代理和双方代理
“双代”中，若被代理人承认，则有效，若则效力不一定，“自代”中的行为是债务履行行为的话，则有效。
五、代理行为
1、法律行为是可以代理的，准法律行为也可代理，但建法行为不能代理，事实行为也不能代理
占有辅助人无主观能动性，不能依自己的意愿处理物品，而代理人可以发挥自己的主观能动性，在代理权限内积极主动地参与对物品的处理，为被代理人计取利益。
交付是事实行为，只是物权的一部分，单独地来看，交付行为本身不是法律行为，若交付是由邮局完成的，邮局不是代理人，而只是占有辅助人，即使在交付信件时，邮局也非意思表示的代理人，而是传达人。邮局、运输公司一般来说是履行辅导人，但有时要独立承担责任。
2、代理人的能力
只要具备意思能力即可（看法一）
所有的法人都可以作代理人，对自然人来说，还要有相应的行为能力（看法二）法定代理人应有完全的行为能力
无行为能力人可以成为法定代理中的被代理人，但不能委托不能成为议定代理的。限制行为能力人可在自己的行为能力范围内进行委托
3、代理行为意思表示瑕庇 根据代理人的行为来判断考虑
若代理人的代理权限非常小，这时若代理人与第三人之间的法律行为有瑕庇，应以本人出发来判断考虑。
六、代理行为的法律后果
1、有权代理 代理人在代理权范围内为合法行为，后果由本人承担 无权代理
和无因管理的区别：“无管”一般是为了被管理人的利益，而“无代”一般不是，“无管‘管理的可以是法律行为，也可以是事实行为。
狭义的无权代理效力未定，若本人追以，则产生法效，若不追认则后果由代理人来承担。
2、表现代理（广义上的无权代理）1）功能：保护善意的第三人
保护被代理人（“表代”有严格的要件）
可以鼓励交易，增强商业活动的效力，有利于社会资源的分配合理化。
2）构成：表见事实，也叫表面的授权，是合理第三人基于对本人或代理人的言行认为代理人享有代理权。不同于默示的授权，“默授”是在本人和代理人的代理合同基础之上的，有明示的授权，法律和交易习惯依此推断代理人还享有某些代理权。产生原因：言语、作为、不作为、承诺 隐名代理不能根据表见代理来处理 第三人善意，无过失 是否善意，应由本人来举证。3）表见代理和狭义的无权代理
区别：构成上，客观上来看“表代”有表见事实的存在，“狭代”无主观上来看，“表代”中第三人必须善意，“狭代”中不考虑第三人。
后策上，“表代”是有权代理，“狭代”效力未定
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“表代”中不存在本人的追以权，否认权
“表代”本人承担了损权责任所遭受的损失，只能追究代理人的表权，“狭义”中，若本人追以了代理人的行为，不能追究代理人的责任，若本人不予追认，则可以要求代理人赔偿。4）表见代理和授权不明
区别：“授不”首先有代理权，只是权限不明，“表代”明确地无代理权。“授”中法律推定为有权代理，“表代”中拟制为“有代” “授”的情况往往考虑被代理人的过错，在“表见”中不考虑。联系：都属于代理权模拟的灰色区域。
若本人直接向第三人展示自己对兼代理人的授权，但授权不明，使得第三人合理相信代理人在授 区域也有代理权处理：可以主张按“授”、“表代”或“狭代”来处理。5）第三人的选择权
第三人以表见代理向本人主张授权责任，本人未承认，或法院未判决，第三人的“狭代”向代理人主张无权代理，要求其承担“无代”的责任，代理人可主张“表代” 本人能否主张成立“表代”？一般来说是可以的。第十章 物权概述
第一节 物权的概念和特征
一、物权法
1、是调整财产归属关系的法律，强调归属，而非流转，物权法调整的是静态的财产关系，债权，动态 广义：关于财产归属，支配的全部法规的总和
狭义：排除了专利权、商标权、著作权中的财产权利和租赁权是无体物，并且和人身权相联系。对象：有体物归属的法律秩序，也包括权利归属，质权。
2、物权决定归属是以信赖为大的商品交易的前提，而债权则是实现归属的必要手段。
3、特征：1）强行性的规范
2）固有法，物体制度和一国的经济体制密切相关，重点是土地、房屋等不动产，特别是土地物权具有强烈的本国法的色彩，而债权法则差别不大。
3）公共性，在承认并保障所有权不可侵犯的情况下，国家还在公法上通过征收，适当的行政管理来限制其不少侵犯性。
4、发展趋势
1）物权法的社会化趋势 18、19世纪，所有权神圣不可侵犯，不能受到任何限制，会产生一些后果，所有人不仅可对财产进行支配，还可通过财产来支配他人的人身，所有权人还可消极地不行使此种权利，造成权利的浪费，如土地的荒芜。到19世纪末，受社会团体主义和社义思潮的影响，社会化成为主流，所有权不仅是为了实现个人利益，也要加社会公共利益而存在和服务，所有权本身也包含义务的成分（“魏 宪法”中第一次规定）。2）物权的商品化和价值化
物权是对物进行现实支配的以利，抽象的财产权形成后，有利于财产的占有，在现代社会，更加注重商品化和价值化，物权可以转化为商品或价值，并且出现了回归占有的趋势，包括风险的意识——无意识——占有——所有权——占有
债权有取代物法法的趋势，因动产和不动产都可以证券化，变为观念中的财产。3）国际化
随着市场经济的发展，为保护交易安全和物权效益，出现物权法定主义，物权种类减少，物权的内容日趋统一，所有权的商品化和价值化使得物权可能在国际之间发生变动。
5、中国物权法的制定 作用
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1）划清产权的界限，主要是划分全民、集体、私人所有制（最 ：集体所有制）2）改革和完善公有制，防止国有资产和集体资产的流失。3）维持、稳定财产归属秩序，防止、避免发生纠纷。基本原则
1）以权利为本位的立法思想
我国有几千年的封建统治，个人权利一直没有得到注视 西方的社会本位也是以权利的存在为基础的。也要对物权适当调整。
2）贯彻个人利益和社会利益协调发展的思想
历史上出现过权利否定说，个人利益完全服从社会，酿出悲剧，社会利益不能过于扩大，个人利益的行使也要顾及社利，个人利益是社会利益的基础，只有给个人以行使权利的空间，才能保证社会的协调发展。3）物权变动要采取登记要件主义 意思主义，第三人不知，导致交易不安全
登记对抗主义，即在当事人之间所有权已转移，但此转移若未登记则不能对抗第三人。登记要件主义，即合同签订后，不动产登记后，所有权才转移，动产交待后，所有权才转移。
4）以物权关系固定农村土地使用关系和国有土地使用关系，土地承包是合同，不稳定，物权化后少称为农地使用权或永佃权国有土地使用权应由地上权来取代，并只应在物权法中规定。5）规定国家征收土地的条件和补偿办法
征收土地要有合理的目的，只有为公共目的才可以征用，而用于企业或商业等目的的征收是在允许的。程序上要进行公正的补偿，一种是完全的补偿，一种是适当的补偿，如企业的 被征收后即可进行适当的补偿。
6）适应物权价值化的趋势。
尽量规定适应市场经济的物使种类，主要是担保物权的种类，如最要额抵押，最要额质押，动产抵押、权利质押、动担保等。7）适应国际化的趋势。
认为应取消典权，典权是为了防止落 子的名声而出现的，并且融资可以多渠道，典权不是必损的。
二、物权的概念和特征
1、定义（学术上的）
情况1：着重于对物的支配和利益的享有，区别于财产管理权 情况2：着重于对物的直接支配，不妥当 情况3：着重于直接支配和排他性。
2、物权的本质
权利的归属，权利的内容却来自于权利的归属。
归属：一定的权利主体对于特定的物在法律上享有一定的支配领域在内，可以直接掌握、控制物品，排斥他人侵犯
1）直接支配物的权利
无须他人的行为或意思的介入就能够行使自己的权利（直接）支配：法律上的行为和事实上的。2）是支与特定物的权利
物是指有体物，无体物如发明、著作属知识产权，法律技术上的处理不同于物权，权利通常不能作为物权的客体，质押权例外，成立准物权。3）物权是享受物的利益的权利 4）物权是一种绝对性权利
权利人特定，义务人不特定，是一种对世权
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3、物性 1）直接支配性
主要是积极支配，依归照自己的意思管领物品，处分物品 物权内容不因设定人变动产生影响 物权的让与无须他人介入
物权可以使他人负有不得侵犯的义务。
在同一标的物上不能存在两个以上的内容相同的物权 2）绝对性（对世性）3）目的性和手段性 目：是债权的目的 手：作为手段来实现债权
三、物权和债权的区别
1、物体的权利主义特定，义务主体不特定，而债权的权义主体均为特定的。
2、物权的内容是直接支配并排斥他人干涉，债权不是直接支配，其实现必须借助债务人的意思和行为；没有排他性，债权只能针对债务人，第三人的行为使得债权不能实现，债权人也不能依据债权向第三人要求排除障碍。第二节 分类
一、所有权和限制物权
1、所有权是对标的物进行全面支配的物权，不是物的利用和价值的总和，而是抽象的占有 限制物权主要是用益物权和担保物权，是以所有权中分离出来的权能
2、区别：1）主体不同 所有权主体是所有人而其他物权主要是他人 2）内容不同 其他物权通常只有一个或两个权能
（典权也有支配力，但其支配的领域和范围所有权也不同，并且其内容）3）权利的期限不同，所有以无期限而他物权有期限
二、用益物权和担保物权
用：以物的使用益为目的的物权，如地上权，地役权、永佃权 担：担保债务，以确保债务履行为目的的物权
区别：1）“用”以追求物的使用价值为目的，“担”要求标目物必须有交换价值，必须能够流通，以优先受偿为内容。
2）“用”有存续期间，是由物权合同来设定的，而“担”依债权的存在而存在，其实现的时候也就是其消灭的时候，“担”的合同中不能也不会确定一个明确的期限。
3）“用”的客体的价值形态发生变化，则“用”就会直接受到影响，而“担”具有物上代位性，即“担”可以变形物为实体。
三、动产物权和不动产物权 以物权的客体为标准进行划分
地役权以土地为客体，是不动产物权，采矿权、取水权、捕捞权等权 的客体都不是物，也不是权利，而是获得一定的物的权利，是一种特许的权利，类似于行政特权。
四、主物权和从物权 以物权有无从属性
担保物权从属于债权，供役地的地役权以属于需役地的所有权以物权的命运决定于主物权或主债权。
五、法定物权和议
一物权发生的原因为标准，依照法律规定的种类和内容的叫法实物权，若内容是法定的，但其产生需要当事人的意思，两者的成立要件和适用的法律不同。
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六、本权和占有
是否有物权的实质内容为标准，有即为本权，无即为占有，占有权为法律事实，但不是一种权利，两者的保护方法不同
第三节 物权法的基本原则
一、物权法定主义
1、原因，为了维护交易安全，提高交易的效率，只有对和权进行公示以后才能达到这一目的。
保障合同自由，若物法不法定，则法律为了防止在一物上设立数个相抵触的物，必将详细规定合同的内容。
2、内容 物权的种类、内容、变更均要依法设定。（法指民法和其他法律）物权非依法律规定不得创设
不动产质权，不移转占有的动产后权等物不能设立 违反后果：法律有规定的按法律办理
法律没有特制规定的，若违反了嫠的禁止性规定，则行为无效。若设定物权的内容只一部分违反禁止性规定，则违反的那一部分无效。
3、习惯法上的物权 1）物权法定无视说
习惯是自然发生的，没有阻止的可能，也没有阻止的必要 即主张习惯法物权要超越物权法定主义 结果：导致法律权威的丧失。2）习惯包含说
习惯和法律有同等的效力。3）有限地承认习惯上的物权 二、一物一权主义
一个物的部分不能成立独立的所有权（针对不动产）数个物上不成立一个所有权（针对动产和动产不动产集合物）他物权和所有权可以并存，数个内容不同的他物权也可以并存。
三、公示和公信原则 第四节 物权的民法保护方法
一、物权的效力
1、在同一标的物上不能存在性质和内容相同的两个物权（内容相同的地役权可同时存在）
以下亦不违反：以占有为内容之他物权和不以占有为内容的他物权 所有权和他物权 地上权和抵押权
不以占有为内容的数个物权
2、物权的优先力 1）物权优先与债权
债权以某特定物的给付为标志，若此物上有物权，则物权优先于债权 例外，买卖不击皮租赁
基于公共利益或社会政策的需要法律规定物权不得优先于某地权利 地土权利的请求权若进行了预告登记，则优先于物权。
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2）同一物上有两个以上任一内相同的物权，成立在先的权利优先 先成立的物权压制后成立的物权（效力层次上的优先）例外，法律有时规定了特权的次序（主要是海商法上）他物权优先于所有权
3、把权的追及力
在公平市场买卖、善意取得和船舶优行权可以割断物以的追及力
二、物上请求权
1、指物权的 状态受到防碍的危险，物权人请求对方为或不为一定行为的状态。
不同于侵权法上的回复原状请求权，某因侵权对物权造成损害，一是含钱赔偿，一是回复原状，所损害后果为条件，所有以两者有交叉。
2、转化
1）给付不能与转化
指实现给付的内容为不可能（物理上的和逻辑上的，社会观念上和法律上的不能）转化为不当得利的请求权
因为给付的迟延而发出转化，变为债权请求权。
3、消灭时效
物上请求权的扩张（是否可以扩张到物权以外的权利）
四、基于所有权的物上请求权 所有权消极权能的重要内容
1、所有物的返还请求权
也叫所有物的回复请求权，所有权人对无权占有者或侵夺所有物人请求返还的权利。对象是特定的物
特点：
1、与物权同命运（所有权同命运）
2、不适用消灭时效的规定
3、破产法上，物上请求权的效力优于债权
4、有时可准用债法的有关规定
1）构成要件：相对人无权占有或侵夺所有物 无以占有——没有正当的权源来占有他人的物
侵夺——违反所有人意思而强行取得所有物，原因、时间和占有人主观状态均无影响。2）共有某物时，所有物的“返权”
否定流，共有财产的划分只是抽象地存在，不特定，故谈不上一方越权。
肯定说，承认共有人之一的份额覆盖全部物，因此所有物的每一个部分的权利都要由共有人共同行使，故要限制一方行使权利的方式。3）如何行使
主体：所有权人、代理人、代位权人 没有人身权利包含其中，不是专属性的。
按份共同，共有人要共同协商，为全体共有人利益着（1/
2、2/3）共同共同，全体共有人要意见一致。所有人将所有物出租后又被第三人侵占，出租人可以行使返行请求权，但只能要求请侵占人向承租人返还，但承租人只有占有返还请求权而没有所 权返还请求权。
或承租人擅自转租，若租凭关系没有中止，则次承租人和承租人之间的合同有效。在土地上设定了地上权，则此问题类似于转租的问题。相对人的条件，无权占有 仍然占有 消极说，只能要求直接占有人返还
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积极说：间接占有人也可以成为请求的对象。
效力：请求返还原物，返还的方式只是占有的转移而不是所有权的转移，占有返还是核心，但不排除其它内容，如孳息的返还占有人（善意）对所有人起诉前在物上造成的损害不赔偿，而恶意的占有人任何时候都要对损害作出赔偿。反还费用应由占有人负担。
举证，所有人只质证明本身享有所有权即可
占有人若拒绝返还，则须证明自己不是侵夺或是合法占有，消灭时及，没有。4）货币的返还
基本原则：不可能发生所有物返还请求权 5）定金
一般不发生所有物返还请求权，若为非货币财物
2、所有权的妨害排除请求权
1）所有权人对物的占有未复侵害，但其 状态为无权占有和侵夺以外的方式所妨害。构成要件：发生了占有以外的妨碍（唯一）妨碍：必须有妨碍的状态 妨碍必须有持续的状态 对于所有物或所有权有直接妨碍
妨碍必须是不法的，所有权人没有容忍的义务（容忍义务）
法定的，如紧急避险，正当防卫、相邻关系，基于他物权的容忍义务，如对债权的容忍。妨碍形态 事实上的妨碍
法律上的妨碍：土地登记的错误，不实或遗漏 处理：
在物权行为制度下，债权撤消，物权不受影响此对错误登记的人已取得所有权，原所有人只能行使不当得利请求权。
2）效力：所有权人请求相对人以相对人自己的费用来热电厂除妨碍
3、所有权妨碍的防止请求权
1）所有权人对于有妨碍其所有权危险的情况要求加以防止 构成要件：所有权有被妨碍的可能或危险 判断：以在会的一般观念为标准
2）内容：妨碍若应以自己的行为防止危险行为成为现实，包括积极行为和消极行为 物权
一、物权的概念
权利不必依靠他人，完全依靠自己的意志实现（最核心）公示：物权的变动
物权的功能：静态——权利归属 动态——权利变更 保护善意第三人
1、物权的追及效力 罗马法中此效力纯粹、绝对
现代社会所有权由绝对变为相对，要考虑第三人和社会的利益，因此物权的建设力有减弱的趋势。
2、物权的优先效力
1）物权相互之间，设定在先的物权优先于后面的物权 2）物权和债权之间，物以优先于债权，支配权优于请求权 例外：A、买卖不被租赁（物权社会化的产物）
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但只是例外，租赁权的本质还是债权，并没有发生租赁权物权化 已设定抵押权的物右被租赁，则此租赁权不得对抗低押权。
B、若基于社会公益或政策的理由，债权可能会优先于物权（物权和社会政策的联系十分密切，必须顾及）由物权种类看物权体系
占有：作物权，只是一种事实状态，和物权是不可分别的。本权：自物权，即所有权 他物权：用益物权、担保物权
物权的发展趋势是，上利用转向价值，故相应地物权法中的用益物权日渐萎缩而担保物权而日渐庞杂 但中国由于实行土地公有制，用益物权依旧保持着其重要性。
第三节 物权法的基本原则
一、物权法定主义 为什么物以必须要法定？
理由：
1、物权的绝对性，可以对抗所有的权利，不得不顾及公共利益，必须法定
2、物的经济效益，物权和一周的经济体制联系最密切，涉及根本
3、为了保障契约自由、契约自由的前提在于物权的确定
4、为了交易安全和便捷。
缺点：适用背景的民法所设定的精典状态，并未考虑社会的变化，比较僵化 二、一物一权主义
现代社会发生了变化，一物一权也并非是绝对的，集合物之上可以设立一个物权，一物之上也可以设立多个权利。要注意特定背景
三、公示、公信原则
四、物上请求权
1、不仅债权会产生请求权，物权也可以产生 改正教授权的效力
请求权本峰无品性，是中性，跟债权结合则带有债权的性质，跟人身权结合，则含有人身权的性质。
2、定义：物权的圆满状态受到侵害或有被侵害的危险时，物权人可请求妨害人的一定行为或不为一定行为以恢复物权圆满状态的权利
3、特点
1）其于物权而产生的，和物权不可分离，目的在于保护物权具体地说，来源于物权的支配权。2）行使时原则上不考虑相对人是否有过错 3）物权请求权的效力优先于债权请求权 4）物权请求权不适用
4、具体的物上请求权
1）返还请求权 以占有被侵夺为唯一的前提
2）妨害排除，没有物权的人行使权利损害了物权人的利益 3）妨害预防
5、和侵权行为的损害赔偿的请求权的关系 李 诉朱晋华案
6、传统观点认为物权请求权和不当得利请求权不能并存有物权时无必要考虑不当得利请求权 现代有些国家让二者并存，主要是让权利人多一种选择，但不当得利请求权只处于辅助地位。
第四节 物权变动
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一、概念
物权的发生，变更和消灭的状态，包括设立物权（土地使用权的设定），转移物权、变更物权（所有权人变更物权的内容），废弃物权。
二、方式
1、非依法律行为的物权变动
1）因法律规定，法院的叛决或政府指令而发生的，主要是公法上的，如新政权对旧政权物权的处理。2）继承或遗赠
因继承而有所得不被年作是法律行为的过3）因事实行为发生的权利变动 如依时效而获得权利
2、基于法律行为的物权变动
1）基于法律行为的变动需要一定的方式表达，即要公示
A、公示的内容：不动产的方式为登记 动产的方式为占有和交付
我国的登记机关不统一，不是从物权法的角度出发，而是以便于行政管理的角度出发。B、公示的效力
把物权变动看作是债权效力的自然延伸，不利于物权保护，已没有国家采用，虽有权在转移完成后即完成，公示不产生变动，但可对抗第三人，称为对抗主义，主要适用于日、法。
光有债的表示所有权不发生变动，只有在登记和变体后才发生变动，此称为要件主义，主要适用于瑞士。有债的合同并经过了公示后还不够，当事人双方必须要有物权变动的合意，最绝对、适用于德 2）物权行为 A、概念
B、物权行为独立和债权分干，交付非事实行为而是法律行为。C、物权行为的有因性/无因性
即债权行为的瑕庇会/不会影响到物权行为
德国主张物权行为独立且无因，买卖合同无效不影响交付所产生的物权变动。确定物权行为无因性的一个最大的作用就是保护第三人。
我国目前适用“善意取得”制度，但此制度只适用于动产，并且须要判断第三人是否善意，即是否知道前可交易的瑕庇。缺陷即为将第三人是否所得有所有权取决于完全主观的“是否善意”，当事人举证困难，法官判断困难。
而物权行为无因性就避免了这种主观方面的判断，更有利于保护第三人，使将近易关系明晰 物权行为是因性最大的缺点就是严重损害出卖人利益。3）公信
法律是否保护因对公示的信赖而发生的交易关系，保护公示若没有公信来配合就无意义的。在不动产交易中，对第三人的保护也是有条件的 登记的错误本身是无以发现的，即不存在异议登记 第三人本身必须是善意，即对前手交易不知道或不应当知道 第三人了得权利必须基于法律行为，事实行为不能援引公信 力的保护，但可以引用其它法律途径来进行保护 在错误的公示产生公信时，对真权利人可有如下保护 分两个阶段
在善意第三人在意义上的登记人那里取得权利之前，可以向名义上的登记人提出诉讼，（确权复诉）在善意第三人已令取得权利之后，真权利人的权利已丧失，只为要求名义上的登记人赔偿损失，右登记部门有失误，则可以提出国家赔偿。第十一章 财产所有权
一、概念
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1、所有权和所有制的关系
所有制是经济学概念，是以所有权为核心的一套法律制度
2、所有权和产权的关系
二、产权
从 而来，既表示财产也表示一种权利，是经济学用语而非民法用语，依法学角度来看应用非财产权 产权的内涵和外延要大于所有权，但产权这个概念在广泛应用时常常和所有权是共同的。
3、所有权是指在法律规定的范围内自由支配标的物并排除他人干涉的权利
用列举的方法来定义有损于所有权的整体性，但所有权的全面性又体现在占有、使用、收益、处分都具有的特点之上。
占有权、使用权、收益权、处分权中的“权”不是权利，而是权能，权能只是权利的一个方面，一个层次，权能物能权利，无权能的权利是空洞的，有时权能本身的运用就体现了权利的运用，尤其是在权能和权利相分离而情况之于。
二、权能
抽象的概括方法强调支配力 强调管领力
1、占有和占有权
区别权能的占有和事实状态上的占有
权能是为了表明所有权，而事实状态上的占有不是一种权利，但却和物权有着紧密的联系，会引起权利的发生与消灭。
1）占有指对物的一种事实上的控制，强调客观方面 上有人必须具有占有的意思，强调的是主观的状态 2）占有的效果
A、权利推定即能够根据占有的事实状态来推定其权利（不一定是所有权），这些权利是法律因其占有状态而自然赋予的。B、占有诉权
当占有受到侵害时，占有人可以请求排除妨害。C、在占有中，善意占有人可取得占有物的孳息 D、占有为取得时效制度奠定了基础（不动产）E、如果是动产，则占有为善意取得制度奠定基础。
三、财产所有权的取得
1、时效取得（属原始取得）制度
时效，一定的事实状态经过一定的时间产生一定的效果 效果：失去权利 如诉讼时效；取得权利 即为取得时效 1）定义
无权利人以行使所有权或其他财产权的意思公开、和平、持续占有他人财产，经过法律规定的期间即依法取得该财产的所有权的制度（占有+时间=所有权）占有包括准占有
占有专指物，而对权利的占有则称为准占有
若权利成立的前提是占有某物，则此权利之上不能设立准占有，如留置权、租赁权。2）构成要件
A、占有人对财产的占有必须自主、公平、和平、持续 B、占有的标的是他人之物，权利是明确的，故不包括无主物。C、必须是善意无过的的
问题：国有财产是否能适用了得时效？
共有财产是否能适用取得时效？一般来说可以适用
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D、要经过一定的时间
遗失物
1、非出于权利人抛弃的意思，物品无人占有，但权利归属明确遗失人占有的丧失不是出于占有人的意思，遗失人和占有人都基于事实状态而没有意思表示
2、拾得
主体不做要求，纯粹看行为而不看意思 遗失物和遗忘物
遗失物处于完全无人占有状态，遗忘物虽也无人占有，但其地点是有人管理和控制的场所，遗忘物不适用遗失物的规定，即一个为无主且无人控制，一个好无主但可能有人控制。
区分意义：
1、一般认为，遗忘物仍在所有人的间接控制之干，对遗忘物的处理 有公法的痕迹，遗忘物一般不能请求报酬或只能请求很少的报酬，拾得人和管理人可以共同要求报酬，刑法上有“侵占遗忘物罪”。埋藏物和隐藏物
概念：
1、必须是动产
2、所有人不明
3、藏于他物之中
效果：
1、发现人取得
2、不管谁发现，一律归国家所有
3、发现后应归埋藏物的所有人，发现人可请求埋藏物一半以下的报酬，若不知所有人，则要么归公，要么归私即归发现人。
先占
和抛弃相对应，其特点是物的所有权不存在
四、善意取得制度（原始取得的一个重要制度）
1、存在的理论基础
交易安全理论：当交易和归属发生冲突时，牺牲归属
权利处观理论：第三人和无权处分人和交易是建立在其对无权处分人占有的信赖上的 在英美法中，适用其他制度，如禁反言 总的来说，都是为了保护第三人
2、善意取得制度在保障了第三人的同时也侵害了所有权人的利益，让其的物权人变成了债权人。所以在构成要件上要细化，不要过于笼统，以便法管灵活运用，对所有权人给予一定的保护。
3、构成要件
1）受让人取得财产时出于善意
善意：受让人在受让动产时不知让于人无处权且无重大过失（不知包括事实上不知和应当不知）善意的确认及举证。
推定受让人为善意，主张受让人非善意的人负举证责任 2）取得的财产必须是依法可流动的动产
A、盗窃物，拾得物一般来说不适用善意取得制度，但时间上会有限制，物权法草案规定的时间为一年，所有权人取得所有物时应付相应的对价。如第三人会由拍卖等合法途径取得。B、对于无名的有价证券，适用善意取得制度 C、把善意取得的标的区分为委托物和脱离物 其于所有人的 意思脱离占有的叫做委托物 非基于所有人真实意思脱离占有的叫做脱离物 即用脱离物来概括赃物和遗失物 委托物一概适用“善”，脱离物则有条件 3）必须基于法律行为
即必须是经过交易，是有偿的，合理的。
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4、后果
是原始取得，善意取得人成为原始所有权人
五、财产所有权的移转
1、方式：不动产——登记 动产——占有和交付
“民通”第72条，所有权移转以交付为标准（交付：占有的现象移转）是任意性规范，当时人可以另加规定，变更
不足之处：1）不分动产和不动产，都以交付移转所有权 在现实中，交付一般都是现实的，这样就忽略了不动产 2）没有区分种类物和特定物
交付移转应只适用种类物，特定物的所有权移转应以合同成立为标准 但善意第三人若基于公示、信而善意取得，则上述标准也无甚意义。法律无法做到两全，必然有所取舍。
2、草案中的“交付”
区分了动产和不动产，动产物占有和交付，不动产为登记 交付、物的直接占有的移转。
3、“交付”的例外
1）移转物权的请求权来代替交付，买售人买的其实是一种权利“买卖不被租赁”即为一例。2）售让人先行占有的情形，此种情况下不需交付 “受让人先行占有”，物权的转移以合同的生效为标准 3）占有改定
甲标标的物的所有权出让给乙，后乙又将此标的物出租给甲，标的物并无移转，甲由所有权人变为租赁权人。
第十二章 财产共有
是所有权形式的一种，是量上的分割，共有为一物一权额至，质的方量并无改变，不是一种新的所有权
一、概念
1、主体 两人或两人以上
主体之间的关系具有偶然性，不是以团体关系的结合为纽带，而是基于事实状态而产生的，具体的、实在的。
公有的主体只有一个，即团体、个人已被消化在团体之中。
2、客体 一项特定的，统一的财产 即一个完整的所有权由几个人分享
3、内容 共有个对共有物应共同或按照份额享受权利承担义务 德日认为只有按份共同有而不存在共同共有
法律没有明确区分按份共有和共同共有，一般地法律规定共同共有，除此以外的都为按份共有。个伙：有份额，但完全是观念上的，并不能随意处分，团体性突出，任何合伙人都可以代表合伙，负无限连带责任，“连带”也反映了其为共同共有的特性。
二、按份共同
1、核心：应有份（量化的，有额度）
并非按份共有所独有，但按份共有的应有份具体有额度应有份并不能具体到共有物的某一特定的部分，它只是一种抽像的所有权的份额，体现在全部共有财产的每一部分。
另一方面，又是具体的，每个共有人都能知道自己所占的份额，同时也可以自由处分自己的份额。
2、按份共有人出卖其份额时，其他按份共有人享有优先物买权，但必须是在同等条件下，主要指的就是价最新下载(NewDown.com.cn)中国最大、最专业的学习资料下载站
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格条件。
三、共同共有
纯粹是观念上的，共有关系内部约定不能对抗外部 与按份共有的不同
1、成立原因，共同共有以共同关系的存在为前提
2、权利的享有不同
3、处分应有部分元不同，共同共有无应有部分处分之可言。
4、分割限制不同，共同共有中的共有人不得请求分割共有物
5、共有物管理之不同，“按”中可以单独为之，“共”中则必须全体共有人同意之后始理为之。
6、存续期间不同，“按”就基本质而言，具有暂时性，“共”关系的存续期间通常较长。
第十四章 相邻关系
一、概念、特征
二、种类
1、土地相邻关系
1）因邻地他基动摇其及他工作物危险而产生的相邻关系 2）水
A、水流所产生相邻关系 B、排水所产生的相邻关系 3）邻地使用权的相邻关系 A、管线安装
条件：邻地为必经之路或绕行时会花费巨资
限制：选择损失最小的方案并给予一定的补偿或赔偿。B、必要的通行权
必要通过时不能收费，确有损失的话，损失者举证后可得到赔偿。4）越界的相邻权 A、建筑
受害人要及时提出异义，否则只有容忍。但可以主张将地卖于对方或请求赔偿。B、植物支根、果实
2、建筑物
第十五章 用益物权
一、概念
权利人对他人所有物享有的以使用、收益为目的的物权
二、特征
1、他物权 相对于自物权
2、限制物权 相对于所有权，不能处分，支付租金、期限
3、以利用物的使用价值为目的的他物权 相对于担保物权
4、以占有为条件
三、意义
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1、可以促进物的有效利用，使双方都能受益。
2、要平衡、保护使用人和所有人的利益
3、维护物的利益秩序，确立权利归属，降低成本
维护方式：1）设立模式 2）公示、保障交易发全 3）设定物权变动方式
我国现阶段对物的利用超过了对物的归属的重视，并且这种利用效率低下，故我国就保持所有和利用的平衡。
第二节 基地使用权（地上权）
一、概念
指为在他人所有的地上建造并所有建筑物或其他附着物而使用他人土地的权利。建筑物出卖，现在的一般原则是“地随房走”
第三节 农地使用权（永佃权）
第四节 邻地利用权
土地、基地使用人，农地使用人为使用土地的方便与利益而利用地人土地的权利。定立协议，并登记
若不登，则主体特定，不适应变化 空间邻地利用
第五节 典权
典当针对动产，典权针对不动产，在我国仅针对房屋 典权人支付典价占有他人不动产并对人使用收益的权利 是用 还是担保物权有争论
出典人可以处分，担保、承担风险，支付维修费用
典权人可以改变原物用途，出租，转典，退典（让与）、修理（权利）期限不能超过原定期限 典期 典权消灭的三种情况
①回赎 ②我贴 ③绝卖（期限到来回赎）回赎期两年，现归定为10年 无期限的归定为30年，无回赎期，物权法 规定为20年。
第十六章 担保物权
担保的是债权的实行 早期曾被规定在债权法之中 核心：信用，即确保债权的履行 分类：一般来说有人保和物保两种
人保：早期就是在人身上设定负担，后由直接归责与人身转为以当事人以外的第三人的地产或资信状况作用为债权履行的保障，现仅有保证一种 物保：以物作为担保
包括抵押权、质权、留置权，法定的只有留置权，前两种属于约定担保，学理上认为优先权也是法定担保 法定担保 约定担保
典型担保 非典型担保，如让与担保，所有权保留
让与保担人称为按揭
所有权在购房人倘未还清债务之前，所有权属于银行
在抵押权中，所有权是不转移的，实现时须经拍卖等法律手段，而不能私自约定跳过此程序，私自约定的最新下载(NewDown.com.cn)中国最大、最专业的学习资料下载站
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叫做流质。法律规定流质契约无效，主要目的是为了保护债务人的权益，让与担保则不存在这种约束。非典型担保可以通过判例成司法解释来确定，无须在物权法中规定 所有权保留，主要出现在分期付款中。
第一节 抵押权
一、特点
1、附所性（从属性、附随性）
抵担权的担保物权性质决定的，依附于所担保的债权，是为另外一个权利的现实而设定的权利。体现在：1）担保的债权不存在时抵押权也绝不会发生（为未来的债权设定抵押也有，如果高额抵押，主要用于一些大型的工程担保）。
2）处分上，抵押权可和担保的债权分离而单独存在要随债权的转移而移转，若债权改变之后抵押未随之改变，则变更后的债权就成了无担保的债权 3）消灭上，主债消灭，抵押权也消灭
2、不可分性
作为权利是一个整体，包括抵押物分抵押权不分（担保的是价值，不合国家现形态改变而改变），被担保的债权分抵押权不分
3、物上代位性
从本质上看，抵押权主要不在于对物的控制而在于物的价值上。在为一种物权的同时，更重要的是一种价值权利。
不符合一物一权的原则，已不是纯粹的物权，而具有了债权的性质，物上代位所享有的是请求权，即物上代位权及于的不是物，而是物或物的替代物的请求权，故可以把这种物上代位权看作一种债权的质权。代位物一般包括损害赔偿金，保险赔偿金，征用补偿金
二、设定
1、方式 法定和约定
1）抵押合同是物权合同还是债权合同？ 现实中会发生合同和登记薄不统一的情况
《担保法新论》郭明瑞、杨立新 吉林人民出版社（体系）邹海林、常敏《债权担保的方式和应用》（应用）法律出版社近江幸治《担保物权法》 沈达明《法国德 担保法》 中国法制出版社 许明月《英美法中的担保法》 《抵押权制度研究》 王闯《让与担保法律制度的研究》 2）关于抵押物
当抵押物是房屋时，抵押权和土地使用权应如何处理？ 权利一致的原因：即房随地走，地随房走
若拿土地使用权抵押，房屋也随之抵押；若拿房屋做抵押则土地使用权也一并抵押。从世界范围看，德国和瑞士主张一体化，而日本主张将两者分开 我国还是倾向于德国的思路，但有不同
我国土地有国有和集体所有两种，后者的使用权不能作抵押，担保法36条
在现实，工地和建筑的登记在不同的部门，不但导致辞费用的增加，还尽可避免地会导致抵押上的冲突 解决思路：①延长土地使用权
②当地随房走时，对地的部分作一定的补偿，房承地走也一样。③当事人可以申请延长土地使用权的期限。关于楼花的抵押（楼花按揭）
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包括在建工程抵押和预售房屋抵押两种 此时的抵押物只是观念上的东西，而非宾物
我国的担保法已给这种行为以追认（担保法第47条），前提是必须办理登记。此时登记制度就要作相应的改革，还要解决风险的承担问题。
三、效力
1、抵押权所担保的债权的范围 1）能否及于抵押物的从物？
原则上以抵押成立时为界限区别对待，抵押成立时以物已存在，则抵年权可以及于以物，若以物为抵押成立后添加的，不受抵押权的支配。2）产生添附的情况
两种情况：附合物独立的，抵押权的效力不应及于此添附，没有分离的，由所有权人获得，若抵押物所有人获得此添附物的所有权，则抵押权可以及于此添附，否则，则不及于。3）孳息的问题
以法院强制执行时为限，之前所产生的孳息不受抵押权的影响，而之后产生的所有孳息都要归入抵押权的效力范围。
2、抵押权和租赁权的关系
两种情况：先出租后抵押，先抵押后出租
当抵押权实现时，会和已存在的租赁发生冲突，此时新的所有权人必须维持租赁关系不变，买卖不被租赁。对于后者，担保法来规定是否可以先抵押后也租，学理上认为，财产设立抵押后可以租赁，但应告知承租人权利上的负担，并且租期不得长于抵押期，若未告知，负损害赔偿责任，若期限长于抵押期，则主债权实现时，租赁关系应当解除，但租赁关系的当事人不会自动解除，故一般需要法院强制解除。
四、抵押权的实现
禁止流质契约，必须以另外一个合意来处分抵押物，以另外一种方式实现。主要有两种方法：
自救主义：由当事人双方协商，达成协意（英美法）
司法保护主义：强调通过公不的方法实现，要有法院或其他国家机关的决断，强调国家干预。目的：保护抵押人的利益
根据抵押权实现时抵押物的价格来满足双方的需要，我国采取的是自救主义
第二节 质押
一、概念
标准 动产、不动产 是否移转占有——我国采纳的标准 判断一个动产上的担保是抵押还是质押，关键是看有没有交付
若自愿放弃对质押物的占有，则在放弃时，质押合同就已经结束，不能再优先受偿。附随性，不可分性、物上代位性
若质押权的标的物为不可流通物或限制流通物，此时质押一般仍然有效，当质权实现时，必须由国家专门机关收购，而不能拍卖、变价（标的具有可让与性）标的物为特定物 例外：押金
看法一：抵消的预约，把押金看作预先的债的履行，而非担保 看法二：有解除条件的债权，将押金作为解除债权合同的条件
看法三：债权质权，给付押金的同时就产生了一个债权，但押金给付人并不享有此债权，而是将其作为担保，此时质押的标的是权利而作行定物。
二、动产质押
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1、设定 法律行为（合同）
仅有意表不够，还要有交付和书面的合议，质押合同为要式合同。前提：出质人必须具有处分权
只要出质人只有标的物，债权人无法判断也无义务判断出质人是否享有处分权，由此引出了质权的善意取得问题。
只要债权人可以证明其为善意，则可以善意取得 构成要件和动产的善意取得相同
2、动产质押中的权利和义务 转质权
包括两种：质权人转质时取得了出质人的因素，此为承诺转质质权人擅自转质，此为责任转质。1）责任转质
要件：A、必须有转质的约定并将质物转移给第三人 B、必须在质权的存续期间之内
C、必须是质权人以自己的责任进行转质，质物因转质而产生的一切损害都由转质人承担责任。D、转质权的范围以原质权的范围为限，若超出了，则超出部分视为无担保的普通债权。2）承诺转质（同意转质）
要件：质权人事先征得出质人的同意
效力：A、法律认为第二出质人已放弃了质权的实现权
B、原来的质权人为物因转质而发生的毁损灭决不负责任，转质权已脱离了原质权而独立存在。我国法律只承认承诺转质而认为责任转质无效 当押和典权
“典当”是不科学的说法，典只为“典权” 当押实际是是动产抵押，属于流质契约，所有区别 大祟法系的国家将当押称为营业质
当押必须具备特殊的条件和允可，并且是可以流质的。典权人可以对典物享有很大的处分权利，当押则不行。典权是用留物权，当押是担保质权。典权——不动产 当押——动产
三、权利质押
1、“权利”不包括所有权，当事人不能拿财产的所有权作为质权的标的。我国主要是证券债权，股权债权、普通债权和知识产权 知识产权、评估机构不健全，变现也很困难。股份、股票的质押公示方式为登记
2、普通债权的质押
同一个债权来担保另外一个债务
要求：1）债权必须具有可转让性，具有人身属性的债权不可以出质
2）对债权设质，必须通知原债务人，只通知即可，无须同意债权质权的实现无须拍卖，只存在债务人向准履行债务的问题故只通知即可。
若债权被质押，则即使债权到期，债务人也不能向债权人履行，而应该将债款提存（我国没有专门的提存机构）。
若原债未到期而新债权已到期，则质权人无权要求债务人立即实现债务，否则就剥夺了债务人的期限利益，质权人只能等待。
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第三节 留置权
权利来源于占有的状态，且非约定的，而是法定的。
一、条件
1、债权已介清偿期，否则就不存在留置权
抵押权和质押权是约定的，以当事人的合意成立时为成立的标准。其效力更大程度上接近合同法中的抗辩权（同时履行抗辩权）
有差别，留置权本质上属于担保物权，是基于对物的占有产生的和债的履行是不同的，且留置权对合同无要求，而同时履行抗辩权要求双务给付合同，当事人双方发生变化时，留置权仍存在，可以对抗第三人，而同时履行抗辩权则不存在了。
2、债权人占有债务人的财产。
1）财产是否仅限于动产？（我国的担保法中规定只有动产）不动产、有价证券
日本民法中的规定是“物”，瑞士“有价证券”和“动产” 合同法286条，只是一项描述性的规定，并未明确指出是什么权利 不须登记，故不像是抵押权
本质上更像是留置权，法定的，实现方式
2）“债务人的财产”是否必须要债务人享有所有权？ 我国对此种情况还没有明确规定
即使债务人非留置物的所有人，留置权也依然存在，因为留置权是基于物的占有的，而非基于合同。相对于所有权人和债权人来说，留置权人可以看成是善意第三人，其权利受到保护，即善意取得留置权，则可以向置留物的所有权人主张其留置权。谢裁全《民法物 论》下册 P856
3、债权和债权人占有的财产之间存在着牢连关系 牵连关系：债权的发生和标的物之间的关联性
我国的民法强调的是同一合同，即债权和留置物的占有取得之间的关联。
二、效力
和其他物权发生冲突情况下的效力 留置权和抵押权的关系
1）先成立留置权再成立抵押权，则留置权优先 2）先设定抵押后成立留置
A、抵押在先、登记在先，并且若留置权无条件优先，则抵押权人的利益很少 得不利保障，但我国的司法解释认为留置权优先，因为留置法定，抵押约定，并且留置权人占有物品，便于上诉，经济原因：抵押权有对价，其所保障的权利有其他保障方式，而留置权则无对价，留置权人相地来看处于弱者的地位，故因优先保障。
3、若债权人和留置权人勾通，抵押权人的权利得不到保障，所以，在先抵后留的情况下，留置权必须是善意的，否则不能优先。
三、实现
两个阶段：先留置，后变价
1、债款偿还期满时，留置价产生，但不能立即拍卖，要给债务人不少于2个月的催告期，催告期满后示清偿的才可以变价，催告期可以约定。
2、变价之前是否要通知？
理论上认为该通知，但通知和留置权的实现无联系，不影响变价的成立，但若造成债务人的损害，要付赔最新下载(NewDown.com.cn)中国最大、最专业的学习资料下载站
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偿责任。
3、若留置权人丧失占有，理论上留置权应归于消灭，但不公平，应补救国外规定，留置权人可以申请恢复占有，然后再行使留置权，但脱离占有必须作基于留置权人的意志的，丧失占有的原因必须是侵权行为，其他原因引起的，留置权只能归于消灭。主合同无效，担保合同也无效时责任的承担状况
担保法第5条原则上规定“主”无效，“担”也无效，并按各自的过失程度承担责任，现将其细化：
1、主合同有效而担保合同无效
1）债权人无过错，担保人有过错时，担保人和债务人承担连带赔偿 如公司的董事、经理拿公司财产为私人债务做担保
2）债权人，担保人都有过错，则两者都要承担责任，担保人承担的部分不应超过债务人来清偿部分的1/2 第十七章 债权总论
一、债的概念
债是双方当事人之间的一种法律关系，有两个意思表示（或以上）一方当事人可以要求另一方当事人为某种行为（效力）核心，请求权
发生原因：1）契约（合同）2）侵权行为 3）不当得利 4）无因管理
有扩弃，如缔约上过失，单方允诺等，并不仅限于这四种，契约、侵权行为，不当得利，无因管理在外观上非常的不同，但四种行为只有一个共同点，即发生后一方享有了请求另一方为某种行为的请求权。应久庆诉杰西公司案
二、债权和请求权
债的共性是请求权，但不等于请求权
1、请求权并不仅存于债权当中，物权请求权，继承法上的请求权等。
2、债权的权能也非局限于请求权，还产生撤销权，代位权，抗辩权。
三、债的相对性
1、表现在债只能约束债权关系的当事人，不涉及第三人，第三人的意志也不能影响到债权本身
2、例外，第三人侵害债权
1）严格以理论上来说，债权不能成为债权行为的对象，因为债权只是当事人双方的法律关系，没有公示，第三人不得知晓。
2）现在认为侵权行为可以侵犯另一个债权
构成要件：A、主观故意，即明知债权存在而故意破坏 B、债权必须有效存在
C、行为（第三人的侵害行为）在客观上存在不法性正当竞争，履行职责则不存在不法性 产品有替代性，则双方才存在竞争关系 D、要有因果关系
四、债的效力
法律赋予债的当事人和第三人可以为某种行为或应当为某种行为的约束力，或不履行时的强制执行力
1、平面的效力 债的效力=请求权（主要）+（形成权+抗辩权）
2、垂直的效力 即债的效力是分层次的。
1）受领保持力 诚信原则，不借助任何外力，最基本的
2）请求力 又可分成诉讼外的和诉讼上的两种，当为诉讼上的时候，请求权其实已经变成了诉权，诉讼外的请求可以中断，时效，所以并不是和诉讼毫无关系的。
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3）强制执行力 体现为法院的判决、裁定、更极端的就是法院的执行（强制执行法、我国还没有）以垂直的方面来年有两种债，一种是应然的债，一种是强制执行的债。“债务”和“责任”
债务是债本来的东西，当债务不被履行时，该法律就产生了责任，责任是债务的担保，债务和责任之间是递进的，责任是债务不履行的法律后果。
大多数情况是合一的，但也有分离的时候，表现为： A、不完全债务
自然债务，即没有诉权的债务，如诉讼时效已过的债权，但若其后债务又得到了履行，则不构成不当得利，这就体现了债最为基本的效力
无责任债务，即有诉权，但是没有强制力，典型的表现就是有限责任，此时已进入债的效力的第二个层次（继承上的有限责任和公司股东的有限责任）B、无债务责任
如物上保证人所承担的责任
五、债的分类
最基本的，多数人之债和单一元债（人数）
在多数人之债中又可以分为按份之债和连带之债（多数人的关系）区分按份和连带首先年 定，无约定的只看法定，两者都不明显的即推定，但连带不能推定只能法定，因为连带对于债务人来说是一种加重负担，加重的责任不能推定。
我国法律明确规定负连带责任的。
个人合伙和法人合伙（联营之中的半紧密型）代理上的（最密集）共同侵权行为人之间的责任
保证人对保证责任约定不明时，承担连带责任——担保法 不真正连带债务
连带不须基于同一个法律关系，不真正连带却不是出现了两个债，但其中任何一债的履行都会导致所有债务的清偿，但债务人之间无关系，债权的请求权竞合
连带债务的追偿会有份额的限制，但在不真正连带债务中会有一个终局责任人，承担终局责任的当事人承担的是全部的债务。
保证：多数人就同一内容的给付名付全部履行的义务，并因一个债务人之履行即可导致全体债务的消灭。差别（不真连带和连带之间）：
1）在“不真”当中多个债务的发生原因各不相同，一般发生在法规竞合的情况下，而“连”基于同一原因发生。
2）“不真正”中名债务人纯粹由于偶然的原因发生对债权人有同一内容的给付，“连”以一开始就有连带关系。
3）债权人对债务人享有独立的请求权。4）每个债务人的给付内容基本相同
5）在大多数情况下，“不”有终局责任人，但“连”中可能没有终局责任人，必须由法律规定。在人身保险中，保险人不享有向第三人进行追偿的权利，而在财产保险中，保险人可代位行使请求权。注意：“不”和“息”相混合的情况
第十八章 债的保金和担保 第一节 债的保金
债的履行或强制执行的最根本的基础就是财产，这种财产又叫做责任财产，对债权人来说，责任财产才是最新下载(NewDown.com.cn)中国最大、最专业的学习资料下载站
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真正的保障，故债权人总是希望责任财产得以保金。保金和担保
保金针对的是全部财产和全体的债权人，而担保则将某项财产的责任财产中单列出来作为某个债权的保证，故保金是一般意义上的担保而担保则是特殊意义上的保金，需要特意专门的设定，保金则不需专门设定。
一、代位权
1、构成要件
1）债权人和债务人之间要存在合法的债务关系 合法的，若为赌债则不能；有效的，无瑕庇；确定的。
2）债务人必须迟延履行到期债务并怠于行使其列期债权，不管债权人对债务人的债权还是债务人对次债务人的债权都必须已列清偿期。
3）债务人的行为必须到债权人的到期债权造成损害，造成损害的标准，影响到债务人的偿还资力。4）债务人的债权不是在属于债务人自身的债权，如非财产权利（监护权），涉及到权利人无形利益的财产权（接受或抛弃继承权），不得让与的权利（其于信任而发生的或以特定身份为基础的），不得扣压的（抚恤金、养老金、救济金、退休金）
2、行使方式
只有通过诉讼的方式加以行使 入库规则
债权人行使代位权后，次债务人所偿还的债务的归于债务人成为责任财产，面对所有的债权人。此规则将保金和担保划开。
而我国的合同法有的突破，规定以债务人可以向债权人直接履行。
二、撤销权
1、构成要件
1）债权务人之间存在有效债权
2）债务人实施了一定的处分财产的行为，只能是财产行为而不能扩张到其他行为。3）债务人的行为必须有害于债权
标准：是否导致财产减少（积极的行为和消极的行为增加财产上的负担）财产的养活导致债务人失去偿还资力
4）债务人和第三人进行的有偿法律行为必须是恶意的，举证责任在主张撤销权的一方。
第二节 债的担保
一、保证
1、概念 根物的担保相对应的债权担保制度
2、特征
1）保证是一种建立在人身信用之上的担保（和担保物权的区别）
2）保证是一种双方的民事行为（保证合同，构成单独的债），同时此种合同是单务的、无偿的、保证人只承担义务，而主债的债权人只享受权利。
现象中的保证很少是无偿的，有的人认为不应该排除其有偿性
3）保证合同是一种具有从属性的合同
4）保证责任又是一种具有相对独立性的责任（独立地变更、消灭）如主债权人单方免除保证人的责任而不免除主债，债权人和债务人双方可协商以改变保证合同的内容。
一般来说，主债不存在了，保证关系也就随之消灭，但在破产中，主债可能不存在了，但保证责任仍然存在。
5）保责是一种具有补充性的责任
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当主债务人不履行主债时，债权人不能立即要求保证人代位清偿只有主债务人经强制执行之后仍无法履行的，才能要求保证人承担责任，此种特性是对于一般保证来说的。这种情况吓，保证人有“先诉抗辩权”（检索抗辩权）
保证绝大多数都是一般保证，连带保证需要特别约定，一般保证是基准，故此种特性呆成为一般特征。我国法律规定，没有约定或约定不明的保证，依连带保证来处理这种规定和全世界的立法均不同，失衡的。6）保证是一种在履行上具有成然性的责任 前提：主债务不履行或不能履行
从这一点来说，有人认为③是一种保险关系
3、几种关系 1）保证合同
特征：附从性、诺成性、要式合同 附从性的表现；
I、发生上，保证责任的发生以主债的成立和生效为前提 主债合同无效，一般认为保证也就不存在了。
但也有人认为，主债已转变为不当得利之债，保证责任仍然存在
II、范围和强度上，债权人不可以保证中享受到超过主债履行的利益，保证包括利息、发行费用等，但总的来说其范围和强度不超过主债。
III、形态上，保证责任的具体形态从属于主债务 IIV、移转上，即债的变更对保证的影响
内容不变，主体变更（债权让与和债务承担）《担保法22、23》 保证人在原担保范围内承担保证责任，有约定的依约定（债权让与）
债权人许可债务人转让债务，应取得保证人的书面因素，否则保证人不承担保证责任。当事人不变，内容变更《担保法24》
应取得保证人书面同意，否则保证人不再承担保证责任。V、消灭上。
例外，债务人死亡后留下的遗产不足以清偿债务时，有的国家规定不足部分由保证人承担。破产的情况下 2）保证合同的当事人
只要具有代位清偿能力的自然人，法人 法人，能否作保证，关键是看其行为能力
英美法认为只有法人的目的范围内有作保人的这一项的才能作保证 大陆法则认为只要法人有一定的行为能力就可以
国家机关（机关法人）不可作保人，但经国务院批准的政府间的贷款，转贷的可以
公益性组织，担保法规定不可以，担保法解释从事经营活动的团体所签订的保证合同应当认为有效 其他组织 独资、联营、合伙企业 另一个条件：是否具有代位清偿能力
德认为不具有代位清偿能力，而日、法认为没有 I、债权人自由挑选保证人
II、如此规定，要进行资信调查，成本增大，效率降低，会连带很多合同无法成立。
III、应相信当事人是自己利益的最佳判断者，不应该过多的干涉，当事人的资信状况会发生变化，所以没有必要强求必
IV、要必须具有代位清偿能力
若只能是有代位清偿能力的人才能做保证，则可能会引发道德危机（）所以是否具有代位清偿能力不应成为合同是否有效的标准。
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3）保证责任的内容 第一种：代位清偿
第二种：担保主债务的履行，不发行时连带承担责任
我国的担保法没有明确的规定，但从其条文中可推导出采用的是第二种意义。4）保责的范围 5）保证责任的期间
偿还期满后，就已进入诉讼时效的计算，2年的诉讼时效可能和保证期发生冲突。
法律规定一般保证的保证期为6个月（未约定的），6个月满时，只要债权人不提起诉讼或仲裁的，保证责任即消灭。
担保法解释的31条规定，“保证期到主债本是全部清偿为止”之类的约定视为约定不明，并规定此时的保证期为2年（和时效相吻合），故法条中规定的“6个月”是实体权利的存继期间，因而是除斥期间。6）主债务人和保证人的关系
问题：保证责任是否存在一个终极责任，即是否有求偿权 一般认为保证人都享有代位求偿权，承担责任后即成为债权人
担保物权和保证并存，保证人对物的担保以外的责任进行担保，但抵押中已规定，债务不能大于抵押物的价值，但实际中存在理论上，担保物权人在承担责任后可求保证人进行补偿，但是否能先请求保证人而非主债务人请求追偿，以及追偿的数目法律还没有明确的规定。主债权优先于追偿权 追偿权优先于主债权
两者均为普通债权，故就平等地予以给付（法院通常做法）
第三节 债的转移和消灭 移转 债权让与 债务承担 债的移转的特征
不改变债原有的权利、内容 仅仅发生主体的变化 保持了债的同一性
第十九章 合同概述
一、合同的概念
合同是一种协议，是双方的一种法律关系
从最广义上来说，婚姻、收养等包含人身关系的契约也是合同
现实中有这样一种合同，国家是合同的一方，有国家意思体现其中，学理上称为经济合同。
第二十二章 合同的订立 第一节 要约
一、概念和要件
1、一方向另一方提出的希望建立合同关系的意思表示
2、要件 1）必须由特定的人发出是否必须向特定的人发出？现论上认为应该向行定的人发出。2）内容必须具有订立合同的意图，并且此种意图需为明确，具体的。
发出的意思被看作要约时，对方的回应叫做承诺，承诺实现则合同成立，但若为要约邀请时，对方的国家则为要约，即要约邀请是使对方为要约的意思表示。
问题：要约邀请的回应是否可以仍为要约邀请？看法官解释，对于要约中的“无约束力”的条款应如何看待？
一般认为是附有撤消条件的要约
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要约和要约邀请最根本的差别就在于内容，若包含了未来要订立的合同的主要内容，则为要约，而要约邀请只是为了引起对方注意。
第二节 承诺
承诺生效的时间就是合同成立的时间
一、条件
1、受要人向要约人作出的
2、在规定的期限之内达到要约人
未到达而取消叫做撤回，已到达而取消则叫做撤消超过期限的要约权应不叫承诺而叫做仅要约。
3、承诺的内容必须和要约的内容相一致，若不一致的话也叫做反要约而不叫做承诺。镜合规则
现在认为，若承诺不对要约作实质性修改，则仍为一次承诺，合同法的辅导思想即为极力地撮合交易 事实上的契约关系
当事人不一定有缔结合约的意思，但从其行为来看，法律认为就可以等于缔结合约的意思，即存在一种单凭事实关系就可以成立的合同。
基于社会接触产生的事实上的契约关系（后义和缔约上的过失责任相得益彰）基于纳入团体关系而产生的事实上的契约关系（如合伙）基于社会的给付义务而产生的事实上的契约关系
二、合同的订立，成立和生效
1、订立 指一合同缔结的动态的过程，以要约邀请求开始，到承诺为止
成立，指合同缔结的结果，成立的时间和地点都以承诺为准，但承诺的结果可能是成立也可能是不成立。成立只是一个事实判断，表明了当事人之间的意思表示一致，必须要有当事人，意思表示、标的。生效：而生效是一种价值判断，解决的是当事人之间的合意能否产生其预期的目标的问题，必须当事人合格，意思表示直管，标的合法。
将成立和生效分开有助于促进交易的生成，因为若一合同只是在成立阶段有欠缺，则为以做一定的事实补充，然后再令合同生效，其次，分开有助于给缔约过失责任理论准备了理论前提，生效后会有违约责任，而生效阶段之前的责任即为缔约上的过失责任。
三、合同成立的时间和地点 由承诺实际生效的时间所决定
连续性的合同，可以是分段的（呼服务）
四、合同的内容与形式
1、形式：合同内容的外在表现（服务于内容）也拍合同识别与确认的方工（实质上的含义）严格的形式主义——宽松的意思主义（36、37）
1）口头合同 大多在权义能即时履行的，不需借助特定方式表达一但发生纠纷，没有认定合同是否成立及内容的凭证。2）书面合同 A、合同书
成立要件说：即合同书为成立要件，无合同书的话，则合同不成立，形式溶入意表。
证据说：合同只有证据上的义意，若当事人实际履行，则无须顾及合同书，若其他证据能证明合关的存在，则合同照样成立。
生效要件说：没有合同书不生效 B、合同凭证，如车票
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C、单向意思表示文件，如缔约过程中的收信和传真往来。D、确认书
当事人者约定最后使用确定书，则确认书之前的书面协议尽管有实质内容，但也不能表示合同已经成立。合同的形式和内容是否应法定
不应该，当事人意思表示自由，当事人之间一致的意思表示认为哪些是必要的条款，就会订立书面形式，致于没有或缺失某项内容导致纠纷或损失，责任由当事人自己承担。法律也应起一种示范作用，故现用“一般认为”包括„„
2、格式合同（条款）（定式、标准、附从）
附从合同其实并不完全等于格式合同，和垄断相连。
1）定义 合同法39条2款，当事人为重点使用而预先拟定并在 立合同时未于对方协商的合同 2）特定 反复利用性 一方预先拟定，单方性 不经协商，非协商性 3）规制
交易社会存在选择，故格式条款也可被选择 但若格式条款和垄断相结合，则需要规范和制约。39条第一款规定了。公平拟约定义务
判断，是否符合合同法的基本原则
是否符合当事人想要订立的这一类合同所应具备的权义的一般模式 根据结果来判断
提醒义务（条款提供者）
对条款提供一方单方免责或限制责任的条款要提醒 说明义务
若违反了这些义务，则格式条款无效。无效的情况：
合同法第52条、53条的情形（造成对方人身伤害，由于故意或过失而对方造成财产损失不能免责）免除自己责任，加重对方责任，排除对方主要权利（解除权、撤销权、抗辩权）
格式条款的无效可能会导致整个合同的无效，也可能部分无效解释和适用、按通常的理解予以理解（商业惯例、生活习惯）按不利于提供格式条款一方来解释；非格式条款优先适用的原则。
五、合同的效力 法律行为中
合同无效及被撤销的后果：
1、反还财产
双方返还，前提是双方都有或都没有过错，合同无效等于没有合同，应回到合同订立以前的状态。单方返还，导致无效的原因是恶意串通，返还给第三人，国家、集体
2、赔偿损失
1）前提：返还之后的有损害，一方有过错（和违约的损害赔偿不一样），以过错为前提，违约的损害赔偿是因为违约。2）必须有过错
“无效”的损赔遵循过错责任原则，“违约”则是严格责任，前提只是违约 3）要有因果关系
性质上，合同无效属于缔约上的过失责任
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赔偿范围：
基于对合同订立的信赖而产生的利益和损失（信赖利益），如订约费用
期待利益（履行利益），即若履行了此合同，当事人所处的状态合同无效后所赔偿的仅仅是信赖利益而非期待利益。
第二十三章 合同的履行 合同法60—65条
60条，第一款，全面履行原则；第二款，诚实信用原则。双务合同履行中的抗辩权
1、同时履行抗辩权（合同法66条）构成要件：由同一个双务合同互负债务 “互负债务”的提法不确切 双方互负债务均已界清偿期
必须对方未履行债务或未提出履行债务（核心）
时间上是暂时性的，但并非说就是一次的，即并非不能反抗辩，但若不规定一次性，则会出现反复经返的 圈。必须对方的对待给付是可能履行的。是一时的抗辩权而非永久抗辩权
2、不安抗辩权 前提：有先后顺序
核心：举证证明自身的不安，否则就是违约
效果：先中止，后解除，一时的阻却违法，一时的抗辩权
3、先履行抗辩权（后发行抗辩权）
在合同中，双方的权义是相对的，但对方对义务的履行只是已方履行义务的对价，而不是条件，先履行的一方未履行时，后履行一方的然应履行自己的义务，若不想履行，则可以提出违约或行使先履行抗辩权。情事变更原则 核心：法官自由裁量
1、被认为是诚实信用原则的具体体现。
罗马法时期的合同讲究“一诺千金”，并没有情事变更，市场经济发展以后，人们对合同的认识发生了变化，即以追求形式正义到追求实质正义的转变，在这种情况下，诞生了情事变更原则，但它永远只是一个例外而不可能上升为普遍的原则。
2、适用要件
1）要有情事，即作为合同关系建立基础的社会和自然环境，这种情事不包括在当事人的意思表示之内 法理依据还不是特别的坚实，无法解释为什么要让意思表示以外的因素来影响合同中 上的意思表示。德国：法律行为基础说 英美法：合同落空理论
每个合同都有一个目的，但若外界的环境导致了此种目的不可能实现，则必须改变合同，进而可以尽量实现原来的目的。
梁慧星 《合同法上的情事变更问题》 88年 法学研究 彭凤至《情事变更原则之研究》
2）情事变更必须发生在合同关系成立之后 成立之后，生效之时前 3）必须具有不可预见性 情事变更和不可抗力
现在还没有一个明确的工分的标准，有的人认为情事中的自然部分则为不可抗力，有的人认为。
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情事变更导致的是履行之后显失公平而不可抗力导致的是根本不能履行合同。
4）不牵涉合同当事人自身行为，若合同的不能履行可归责于当事人一方时，就不能授用情事变更原则。5）必须导致辞若继续履约会导政协委员显失公平的现实结果
3、效果：变更和解除
第二十四章 合同的变更和解除
一、变更
1、原因 约定原因和法定原因（主要就是情事变更）
2、效力
损害赔偿请求权问题
二、解除
对象：有效的合同 非正常状况下提前结束
当出现合同履行不能时，首先面临的选择是行使解除权，解除合同 后果 回复原状 赔偿损失
第二十五章 违约责任
一、归责原则
确定民事责任的依据，过错责任原则，无过错责任原则，公平责任原则 过错责任原则 以是否有过错为标准
无过错责任原则 不以过错的标准，只看因果关系，是结果责任叫做严格责任原则
公平责任原则 是否能成为一种归责原则是还在讨论之中，应该说是一种损害分担的原则，此时已不是承担责任，而只是承担损失
二、违约行为（形态）
请求权竞合的情况下，世界各国的民法一般都规定只能选择一种请求权
三、违约责任的形式
1、实际履行（也由一般原则下降为一种选择方式）当事人之间的债务是非金钱债务
可否和其他责任形式并用？可以，不排除其他责任方式的并用，合同被解除后不能要求实际履行，但其他责任方式则可以和合同解除并用。
2、违约金
在公有制情况下诞生，和国家计划相联系，在苏俄民法典以后发扬光大，具有法定性和惩罚性，公的色彩很强烈。
现在的违约金发生了变化，性质上法定转变为约定，由当事人事先确定，主要是比率的确定，相当于大陆法中的损害赔偿预约。
合同解除时，违约金和损害赔偿可以并用
违约时，我国认为违约金和损害赔偿也可以并用。
3、定金
支付方违约，失去定金，摇受方违约，双倍返还定金，定金有五种
4、损害赔偿
大陆法：积极损失和消极损失
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积极损失 主观利益 客观利益（精神利益）？
英美法 信赖利益 即信赖合同会成立而具有的利益 预期利益的履行利益 我国 直接损失 间接损失（如利息）可得利益损失？
因果关系在违约时确定的是赔偿的范围，而在侵权中确定的是赔偿的主体。
我国采取英美法中的不可预见规则，即在合同成立时可以预见的利益可成为违约损害赔偿的赔偿范围，精神利益不能够预见，所以我国不认为精神损失包括在违约的损害赔偿中。标准：一个正常的、理智的、普通的人所能预见到的利益。第二十六章 不当得利和无因管理
一、不当得利
1、构成要件之四：没合法根据
统一说 是否有法律上的原因（过于弹性，难以认定）衡平理念，即对于获利是否公平作统一说，类型化，列举出来
2、类型
不当得利请求权和其他请求权都可能竞合（理论上），依当事人选择。
从审判上来说，也认为可能并存，但禁止竞合，法院规定请求权的顺序（违约——缔约上过失——无因管理——侵权——不当得利）
不同：
1、行为的违法性
2、主观上的认识（侵权和不当得利）主观上有善恶之分，不当得利分为善意的和恶意的之分
注意：物上请求权和不当得利请求权并不发生竞合，优先考虑物上请求权。
二、无因管理
核心：如何划分自己事务自己处理他人不得干涉和自愿管理他人事务 如何区分侵权行为和无因管理 构成要件：为他人管理事务
如何判断？是主观不是客观？应按客观来判断，因为主观上的认定无法做到。和侵权行为的区别：
以为他人谋利益为目的的是无因管理，以侵害他人权利为目的的是侵权行为。有为他人谋利益的意思
按一般社会情事之于的正常人的做法来判断 救自杀的人是否构成无因管理？ 观点一：是，要以社会利益的层面来看 观点二：否，违反了“受益人”本身的意愿 第二十七章 侵权行为之债
侵权行为一经发生，直接对应后果，而不 合同那亲，有一个中间过程，此中间过程是由当事人约定的而未进入法定阶段，伦理源头，原始的复仇心态。
加害——过错，但加害责任并没有完全消失，在进化后又以新的面目兴起在现代社会，即严格责任原则（加以了因果关系的要件）
一、归责原则
以何种根据确认和追究侵权行为的人的民事责任。一元体系：过错责任
二元体系：过错责任+无过错责任
多元体系：过错责任+无过错责任+公平责任
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过错是客观的，而公平是主观的，很难作为责任的根据，也没有一套严密的系统，并且公平原则是民事法律最为基础的原则，作为归责原则还不具备应有的成熟的条件。二、一般侵权行为的构成要件（过错责任的构成要件）
1、损害事实
损害包括财产和非财产损害，财产部分主要指物权
要得到侵权行为法来保护，必须要能量化成具体的金钱额度（传），故不包括非财产的损害（传统上）后又发展出非财产的责任方式，并且也将一些以前无法变量的损害量化成可度量的损害，如对精神损害的补偿
什么是精神损害？
一种：精神利益，此时法人也可以提出精神损害赔偿 一种：精神痛苦，此时法人不可提出精神损害赔偿
2、违法行为
有人主张，过错吸收违法性，原因： 违法和过错有重合，会出现双重判断的现象
以违法为要件会导致一些损害得不到赔偿，有此行为有过错却并不违法
3、因果关系
即加害行为和损害结果之间的因果关系，也有人以为是过错心态和损害结果之间的因果关系，前者的范围大于后者
三、共同侵权行为
1、主体的复数性
若被教唆的是无行为能力人，则不构成共同侵权。
若某物参与人只是起事工具的作用，则也不构成共同侵权（广告中的明星若现身说法，则不应该认为其只是工具）
2、过错的共同性
有意思连络的共同侵权行为（最典型）
共同过失以广义上来说也属于意思共同联络，但有争议无意思联络，但行为达成一个效果。共同侵权是法律 以的加重责任，目的是为了保护受害者，故对共同侵权行为是要严格限制的，不能随意夸张。
3、结果的同一性
4、责任的连带性
5、和共同危险行为
“共危”是强加的，无法确定发生的危险制度是谁的行为导致的，即无法确认加害人，但是一个单一的行为而不是共同行为
共同危险中可能包含共同侵权
共同危险行为必须要都有行为的存在，而不是有行为的可 性存在即可。与无意思联络的数人侵权。
共同过错并不等于共同 意，它的作用是确定一个总的责任。
第二十七章 民事责任的承担 竞合和聚合
聚：一行为产生应承担几个责任的效果 但这几种责任要同时承担，而非择一
多为种类上的差别，而非性质上的差别，而竞合是性质上有差别
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第二十八章 人身权
一、特征
1、非财产性，即不 具有直接的财产内容，并不是说绝非没有财产的内容。
2、法定性 因为是绝对权，所以必须法定，并且种类不能太多
3、专属性
4、绝对性和支配性 是法定性的原因，不能随便设置
二、客体 人格利益
人格：民事权利能力，另一重，人作为一人能够自由体地生活所需要法律保护的权利和地位。对于人格利益还没有高度抽象的语言来定义，一般用的只是列举的方法
德国民法中规定了一种“一般人格权”，是一种技术上的手段，拍的是除姓名、肖像、隐私权等法定的明确的人身权以外的其它的人格权利。
隐私是主观的而名誉是纯粹客观的。
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