反垄断法与竞争法律制度的完善

反垄断法与竞争法律制度的完善（通用7篇）

反垄断法与竞争法律制度的完善 篇1

一、西方国家反垄断法律制度的成因

自1890年美国颁布反垄断法即《谢尔曼法》以来，奉行现代市场经济体制的国家和地区，均根据其国情、区情创制和完善竞争法律制度。制定和实施反垄断法便是其中一项基础性的社会活动。反垄断法并非横空出世，其兴起和蓬勃发展，有着深刻的社会历史背景。

市场经济本身引发国家创制竞争法律制度和反垄断法。一般将西方国家市场经济发展历史划分为两个阶段，即19世纪末20世纪初以前为完全自由竞争时期，以后为垄断时期。基于国家法律对社会经济关系的关注与调整，无论在完全自由竞争时期还是在垄断时期，国家对于市场经济运行的态度及其采取的相应措施，均取决于国家对现时的经济学理论的理解及据此而转化成的经济政策，取决于国家如何将该经济政策披上法律的外衣予以实现。

完全自由竞争时期，西方国家在推翻封建帝制后推崇民主与自由，强调“还权于民”，保证市场经营主体不受政府制约与控制。此时，主张完全自由竞争的以亚当·斯密为代表的经济学理论即被西方国家奉为经济政策的导向，并渗透于以社会个体“意思自治”、“合同自由”为根本原则的私权法律制度。在此条件下，市场自由竞争给社会带来了一定福祉，如：经营者的科技水平、经营管理水平、经济规模等有了很大的进步，经营者给社会提供了丰富的商品，等等。但是，这种基于意思自治、助长市场主体追逐经济利益最大化的自由竞争，也产生了一些消极的后果，即产生了形形色色的不正当竞争行为、限制竞争行为和垄断行为。这些反竞争行为不仅侵害了其他经营者的利益、消费者的利益，更重要的是破坏了市场竞争秩序，损害了社会整体利益。这就引发了国家创制竞争法律制度来保证市场经济的有序竞争，创制反垄断法来反对国家认为必须予以取缔的垄断和垄断行为。

国家经济职能成就反垄断法。西方国家自由竞争时期，市场竞争主要取决于市场主体的意思自治，国家在社会经济生活中只处于“守夜人”、“仲裁人”的地位。进入垄断阶段后，失业率居高不下，经济危机频繁，经济发展停滞，社会不同阶层之间的经济矛盾与社会矛盾日趋激化。为了缓和因垄断而引发的各种社会矛盾，国家必须以一定的方式介入到原本自由放任的社会经济生活中，以确保社会经济关系的正常发展和社会制度的稳定。于是，以凯恩斯为代表的国家干预经济理论，被西方国家作为国家管理经济职能的理论渊源并逐步付诸于社会实践。国家管理经济职能实现的路径，就是厘定届时的经济政策并赋以法律的名义予以实施。反映在市场竞争领域中，就是通过内含并保证实施竞争等经济政策的竞争法律制度、反垄断法来实现国家管理经济的职能。换言之，竞争法律制度、反垄断法在消除和禁止反竞争行为的同时，还担负着落实和实现基于国家管理经济职能而制定的竞争等经济政策的历史使命。

二、我国《反垄断法》的精神实质

我国社会主义市场经济属于现代市场经济范畴，是一种体现经济民主与经济集中、“市场调节”与“政府调节”共同发挥作用的经济运行模式。在此前提下，作为市场经济基本法律制度的反垄断法律制度，理应体现现代市场经济的内在要求。我国《反垄断法》的现代精神，主要体现在下列几个方面:

一是创制有序的竞争秩序。众所周知，市场经济运行的核心机制是竞争。但在私权法律制度保障下的完全自由竞争，在给社会带来福祉的同时，也会产生限制、排挤、窒息、破坏竞争的垄断与垄断行为。这些垄断和垄断行为不可能由市场本身来消除和禁止，必须由国家以法律的名义对其进行消除和禁止。为此，我国《反垄断法》以法律的形式，确定了国家所要反对和禁止的垄断行为，即：经营者之间达成的具有排除、限制竞争的垄断协议；经营者滥用市场支配地位的行为；具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中；行政机关和依法授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，排除、限制竞争的行为。国家预防和制止上述垄断行为的根本目的，在于创制一个有序竞争的格局、环境和体系，并在有序竞争过程中保护竞争者的竞争权利，维护消费者利益和社会公共利益，提高经济运行效率，促进社会主义市场经济健康发展。

二是落实与实现国家竞争等经济政策。现代市场经济是法治经济，现代市场经济体制是一种体现国家经济政策导向并由相应法律制度作保证的经济模式。在这种现代经济体制下，国家势必会依据其管理经济的职能，并根据国内外经济发展状况、本国经济发展规划与目标等各种社会因素，制定相关的系列经济政策，并通过法律途径和谐地作用于相关市场经济领域。我国《反垄断法》具有落实与实现国家竞争等经济政策的功能。具体表现在：（1）界定适用范围。在现代市场经济国家，市场竞争不应是全方位的。因此，该法典在正面规定其适用范围的同时，规定了“适用除外”条款，如农产品的生产、加工、销售、运输、储存等经

营活动中实施的联合或者协同行为，不适用该法典等。（2）界定豁免范围。该法典在规定该法所要反对与禁止的垄断行为的同时，界定了豁免的范围，如：为改进技术、研究开发新产品的；为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益等联合行为。另外，当经营者集中符合国家申报标准的，经营者应当事先向国家反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。（3）规定国家反垄断委员会具有制定竞争政策的职责权限。这就意味着国家反垄断委员会可因社会经济发展变化而修正、制定新的竞争等经济政策，并通过反垄断指南等规范性文件予以实施。上述这些规定，实质上反映的是国家通过该法来落实和实现其竞争、产业等经济政策的本质要求。

三是竞争法治原则。西方现代市场经济国家的反垄断立法实践证明：为了实现有序竞争目标和国家竞争等经济政策，国家必须创制一个具有高度权威且独立的反垄断执法机构，创制一套反垄断执法程序作为竞争法治的保障。我国《反垄断法》也体现了这种精神。该法典对此作了规定：国务院将创制反垄断委员会，负责全国的组织、协调、指导反垄断的工作，同时，授权反垄断执法机构承担具体的反垄断执法事宜；涉嫌垄断行为的调查程序及反垄断执法机构在此过程中的职责权限；经营者实施垄断行为应该承担的法律责任。基于反垄断法律制度的本质要求，我国竞争法治的内涵，就是通过反垄断机构（即反垄断委员会和反垄断执法机构）的执法，限制经营者私权利的无限运用，保证国家竞争等经济政策以法律的面貌出现从而限制政府非法干预市场竞争。

三、我国《反垄断法》的社会效应

我国《反垄断法》的颁布，对于完善我国社会主义市场经济体制具有里程碑式的历史意义，并将产生积极的社会效应。

一是为市场有序竞争提供法律保证。西方现代市场经济国家的反垄断法律制度，是在其因实施完全自由竞争而引发诸多社会经济矛盾的前提下创制的。这种“滞后立法”的模式和现象，源于人们对社会经济发展规律认识的滞后性。我国实施经济体制改革、创建社会主义市场经济体制只有短短30年左右的时间。在这过程中，基于市场竞争的共性和我国国情，我国完全有理由借鉴他国规范竞争秩序的经验与教训，创制我国的反垄断法律制度。我国颁布《反垄断法》以及即将出台系列反垄断规范性文件，是“先行立法”的方式，即在市场经济体制初期就以

法律的名义，规范竞争秩序。这一做法，不仅不会阻碍国民经济的发展，相反，更有利于市场经济体制的完善，符合“法律是治国工具”的基本属性及发展趋势，更顺应社会经济发展的时代要求。在反垄断法的框架下，市场主体的行为有法可依，加之反垄断机构的认真执法，就能有效地克服和消除垄断给社会经济发展带来的消极震荡。因而，该法典的实施，将具有保护市场经济的社会效应，也是我国奉行市场经济体制的一个根本性的标志。

二是促进行政体制改革。长期以来，我国各级行政机关实际担负着具体的制定、落实、实施国家经济政策的重任。这种条块分割、效力不高的行政管理体制，很难适应我国市场经济体制的要求。当我们探寻在市场经济条件下国家经济政策与法律如何协调并付诸实施时，就会发现，现代西方国家的竞争等经济政策都是以法律的方式作一原则确定，同时授权竞争执法机构具有对该原则的解释权。反垄断法律制度的这种“不确定性”的立法经验与技巧，不仅保证了西方国家实现经济管理的合法性，还在实质上促进了依法行政的深度与广度，更体现了现代国家行政的透明度。在这种社会发展趋势下，在我国市场经济体制改革深入推进的现阶段，行政体制改革也必然提上议事日程。《反垄断法》借鉴他国经验，设计了该法典规定的内容为原则性规定，被授权的反垄断委员会具有适时制定国家竞争政策的权力。换言之，今后的国家竞争政策将由反垄断委员会依法统一制定并以法律的形式予以体现。这就意味着，各行政机关制定、实施竞争等经济政策的权限与职能将会收缩，国家竞争政策更具透明度，人们的竞争行为更有法可依。另外，《反垄断法》还规定了统一的反垄断执法机构的执法程序。这样，就可以纠正和克服目前行政的“一事多罚”的混乱局面，保证经营者免受非法制裁。除此之外，该法典还明确表明，反对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，排除、限制竞争的行为。所有这些制度设计，都促进了我国的行政体制改革。

三是更有利于消费者权益的保护。在市场竞争中，经营者因追逐经济利益最大化而实施的垄断行为，在排除、限制竞争的同时，还会产生侵害消费者权益的后果。而原来消费者权益受损寻求保护时，是按照民事合同制度、民事侵权责任制度进行的。但在实践中，属于私法范畴的这些法律制度不能有效地保护消费者的权益，因而才引发了消费者权益保护运动，引发了国家给予消费者权益特殊保护的立法实践。基于我国社会主义市场经济初期的特点以及法治的要求，有效保护消费者的合法权益已成为国家的基本方针。为此，国家制定了《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》、《产品质量法》等系列法律法规。这次《反垄断法》从经营者垄断行为后果的角度，再次规定了消费者权益保护的问题。这说明

在现代市场经济条件下，国家会运用多种手段与措施来稳定社会经济发展，来有效保护消费者的权益。保护消费者权益，实际上又是国家利用消费者力量、社会力量来监督经营者合法竞争的一种措施。

反垄断法与竞争法律制度的完善 篇2

宽恕制度概述

1. 宽恕制度的概念

宽恕制度, 是反垄断执法机构对主动告发并积极配合协助调查的涉案企业, 给予其酌情减轻或免除处罚的一项优惠制度。涉案企业无论是反垄断执法机构发现违法事件前还是事件调查中, 只要有积极的态度, 并能提供有利的证据, 即可适用宽恕制度。

2.宽恕制度的产生

宽恕制度最早由美国提出。但1978年提出的宽恕制度仅对第一个“自首”的涉案企业给以减免对待, 其规定过于原则, 主管机构自由裁量权较大, 不能很好地激励涉案企业, 未达到预期的目标, 实施效果较差。1993年、1994年美国司法部又对该制度的具体内容进行了修订, 明确了宽恕制度的具体适用条件, 缩减了主管机构的自由裁量权, 减轻了涉案企业的后顾之忧, 增加了对第二名以后的涉案企业的减免对待, 鼓励涉案企业加强与政府之间的合作, 取得了积极的效果。其后, 欧盟、日本等也将宽恕制度引入本国。我国2007年出台的《中华人民共和国反垄断法》 (以下简称《反垄断法》) 也规定了宽恕制度。

随着社会的发展, 宽恕制度也得到完善和扩充。2004年, 美国司法部对宽恕制度的减免更是达到了新高, 如果涉案企业满足条件, 不但可以免除应当承担的刑事责任, 还可以免除三倍的损害赔偿, 只需赔偿受害人的实际损失即可。

3.宽恕制度的功能

适用宽恕制度, 使得涉案企业“反水”、配合调查并主动提供证据, 有利于减少调查成本、节约司法资源。及时审结案件, 既可使消费者和受害企业获得应得的赔偿, 使违法企业得到应有的处罚, 也有利于对法律尊严的维护、对正常市场竞争秩序的保护。涉案企业的“反水”行为, 增加了价格垄断组织成员之间的不信任感;严厉的处罚, 可以威慑其他经营者, 预防其再犯。

我国宽恕制度的不足

我国涉及宽恕制度的法律, 只有2008年实施的《反垄断法》第47条、2009年实施的《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》 (以下简称《程序规定》) 第20条, 因条文过于简单, 可执行性较差。

1. 适用条件不明确

《反垄断法》只有一条原则性规定, 指示性不强。对于减免主体, 第47条规定的是一个概称———“经营者”。笔者认为, 这一规定过于概括, 未区分涉案企业的主观恶性, 不够公平。对于垄断行为的胁迫者, 应当排除在豁免范围外。对于“自首”时间, 第47条也未具体规定, 是应当在执法机关调查前还是调查后?对于涉案企业的重要减免条件———“重要证据”, 第47条也没有具体的标准。何谓“重要证据”?规定过于抽象, 没有可执行性。

2. 执行程序过于模糊

当前, 我国反垄断的执法机构包括商务部、发改委、工商总局, 虽然规定了这三大机关各自的工作范围, 但是有时会出现重合, 有的违法行为可能面临多个机关的查处。这就给涉案企业带来了困惑:应当向哪个机关“自首”?而且对涉案企业的“自首”行为未规定具体的形式:是否需要书面申请?如何提供证据?怎么证明“自首”身份?《反垄断法》都未涉及。

3. 执法机关裁量权限较大

宽恕制度中“自首”企业能获得的减免程度, 直接关系着涉案企业的“自首”态度。如果减免幅度过小, 不足以吸引涉案企业主动“反水”投案。而《反垄断法》仅规定执法机关“酌情”减免对涉案企业的处罚, 随意性过大, 会引发其他问题。例如, 行政机关出于“政绩”考量的地方保护主义, 会降低涉案企业主动“反水”投案的积极性。再如, 执法机关享有“酌情”的自由裁量权, “情”可能会与钱挂钩, 很可能滋生腐败, 让人怀疑裁定的公平性。

4.惩罚程度不足以威慑

因垄断行为有极强的社会危害性, 各国对垄断行为的法律规制都很严格。当违法行为被揭发时, 涉案企业面临着民事责任、行政责任、刑事责任三方面的综合惩罚。严厉的惩罚对比优惠的宽恕制度, 才能激励涉案企业“反水”投案。而如果惩罚力度不强, 不足以威慑涉案企业主动“投诚”。而《反垄断法》只对合谋投标规定了刑事处罚, 其他垄断行为按照第50条的规定在出现损失时承担民事责任, 第46条的罚金数额也过低。

我国宽恕制度的完善

1.明确具体适用条件

借鉴美国、欧盟等国家和地区的立法经验和立法成果, 完善我国宽恕制度的适用条件, 使该制度具体和明确。对于减免主体, 美国排除了垄断行为的“领导者、发起者、胁迫者”, 欧盟排除了垄断行为的“胁迫者”。笔者认为, 我国应当排除“胁迫者”。因为有时“领导者”、“发起者”人数过多, 大家不约而同或一呼即应地做出垄断行为, 没有宽恕的余地。垄断行为的“领导者”、“发起者”过于主观, 很难加以判断;况且“领导者”、“发起者”所掌握的证据材料最为齐全, 其“反水”所起到的作用最大。对于“自首”时间, 在执法机关开始调查前涉案企业主动投案的, 肯定符合时间要件, 对于调查后涉案企业“反水”的也应当适用宽恕制度, 以激励涉案企业“自首”。但对于不同时间“自首”的企业, 在减免适用上应当予以区别。对于“重要证据”的认定, 《反垄断法》的规定过于含糊。欧盟对证据的认定标准具有一定的借鉴意义。欧盟对证据分为两等:一是能够促使执法机关开始“实质性调查”的, 获得免除罚款待遇;二是对执法机关的调查有“极大的补充功能”, 获得减轻罚款待遇。笔者认为, 应当确定证据的具体认定标准, 让涉案企业免除后顾之忧, 对其“自首”行为进行预判。

2.规范执行程序

我国三大机关共同负责反垄断执法的规定, 存在一定的问题。面对同一违法行为, 三大机关的指导方针可能存在差异, 具体评判标准也不会完全一致, 最终的认定和处罚裁定也会不同, 这不仅给涉案企业带来了困惑, 不知道应当向哪个机关“自首”, 而且也可能发生为了“政绩”不同部门争相立案而出现多头管理的情形, 当然还有可能发生不同部门为了降低责任而出现相互推诿的情形。笔者认为, 没有统一的执法机关, 会出现重复管理的可能性, 不仅执法效率低下, 还会浪费执法资源。单一的执法机关、明确的指导思想、贯通的案件调查、无法推诿的责任, 更有利于案件的快速处理和公平裁决。对于“自首”申请的具体形式, 是否需要书面申请, 《反垄断法》都未涉及。由于不同的自首时间直接关系着宽恕待遇, 因此为了明确涉案企业的“自首”时间, “标记制度”值得借鉴。没有充分信息的涉案企业“自首”时, 可获得“标记”。只要涉案企业在规定时间内提供相关信息, “标记”就持续有效, 宽恕时间为初始“自首”时间。

3.核准减免幅度

笔者认为, 《反垄断法》所规定的执法机关的“酌情”减免随意性过大、不够透明, 过强的“人治”有损法律的权威性, 不够具体的减免幅度和认定标准, 无法激励涉案企业“自首”。美国规定了第一名专门宽恕待遇, 对第二名及其以后规定了附加宽恕待遇。对第一名在调查前和调查后规定了不同的构成要件, 条件具体明确、可执行性强。此外, 美国还制定了对私人的免责政策。欧盟对全额免除和减额规定了不同的适用条件, 根据先后次序和提供证据情况, 将减额幅度分为三档:减30%~50%、减20%~30%、减额不超过20%。

4. 加大惩罚力度

反垄断法与竞争法律制度的完善 篇3

关键词：行业协会 限制竞争 法律责任 豁免条款

一、问题的提出

我国《反垄断法》在第11条、第16条和第46条第3款中对行业协会实施的垄断行为作出了规定，《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第9条也作了相应的规定。但是自相关法律法规颁行之后行业协会排除、限制竞争行为的情况依然层出不穷。如广州眼镜协会集体抵制案，世界拉面协会中国分会联合涨价案等。2013年3月国家工商总局反垄断与反不正当竞争执法局公布了一起辽宁水泥行业协会协议垄断案件，该案是近年来反垄断执法部门给予行政处罚最为严厉的一起案件。辽宁省水泥行业协会为了避免竞争者之间所谓的"相互压价"，通过限制熟料的生产，减少对粉磨企业的熟料供应来限制或排除竞争。辽宁省工商管理局经调查，认定辽宁省水泥行业协会的行为构成《反垄断法》所禁止的"协议垄断"行为，作出罚款1637万元的处罚。文章以此案为视角，探析目前行业协会限制竞争行为反垄断法律规制的缺陷，并提出完善建议。

二、《反垄断法》关于行业协会限制竞争行为的法律责任规定的不足

（一）行政责任规定滞后

1、行政罚款标准不明确。《反垄断法》第46条第3款对行业协会直接规定了50万元罚款的最高限额，第49条也规定："对本法第46条、第47条、第48条规定的罚款，反垄断执法机构确定具体罚款数额时，应当考虑违法行为的性质，程度和持续的时间等因素。"但是这些标准并不是强制性规定，而是管理性规定，且标准及其粗略，没有具体实施细则。在反垄断执法过程中给予行政执法机关较大的自由裁量空间，在我国行业协会与政府关系模糊不清的特殊背景之下，极有可能导致自由裁量权的滥用和权力寻租。

2、行政罚款数额过低。从本案来看，罚款总额为1673万元是根据水泥垄断协议制定后对相关市场的损害计算得来的，足见该行业协会垄断行为的实际危害的严重程度。但对于组织制定垄断协议的行业协会的处罚最高仅仅50万元，俨然对于行业协会的罚款规定畸轻。过低的处罚数额不仅无法通过罚款来弥补调查行业协会限制竞争行为所产生的监管成本，特别在我国反垄断私人赔偿机制缺失的情形下，如此低的罚款数额势必将导致行业协会限制竞争行为的猖獗。

（二）民事责任尚付阙如

辽宁省水泥行业协会的限制产量和价格卡特尔行为导致辽宁水泥产业链条上的生产成本大幅度提升，消费者和社会公共利益直接受损。但是至今没有受害企业提起民事赔偿诉讼。不仅如此，自2008年《反垄断法》实施以来，实践中无一例对行业协会追究民事责任的案件。《反垄断法》第5条规定："经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。"这是唯一一条关于民事责任的规定。但是该条明确了民事责任的承担主体是"经营者"，并没有包括行业协会。行业协会是非营利的自治组织，显然不属于经营者范畴，那么按照《反垄断法》的规定，也就无需承担赔偿责任。如此规定，显然是立法的一大疏漏。

（三）刑事责任立法空缺

目前，大多数国家和地区都在反垄断法法律责任制度中规定了刑事责任，但是我国《反垄断法》并无垄断行为的刑事责任的规定，对于行业协会的刑事责任规定更无从谈起。《刑法》中涉及垄断行为的也仅是第二百二十三条关于串通招投标犯罪的规定。由于行业协会实施限制竞争行为比一般经营者的限制竞争行为更加隐蔽，危害后果更为严重，如果不能限定其法律责任，将很难遏制行业协会垄断行为。

三、完善《反垄断法》关于行业协会限制竞争行为的法律责任的建议

（一）完善行政责任的规定

首先，制定细则确定罚款标准。由于各国反垄断法对罚款大都规定最高限额，但在限额以下如何科学确定具体的数额许多国家都做出了如何确定罚款数额的程序性规定。鉴此，笔者建议制定操作性强的《反垄断法》实施细则或执法指南，加强对行业协会垄断行为案件的分析、研究，制定操作性强的配套规章和规范性指导文件，明确行政责任尤其是行政罚款的具体标准，增强法律的明确性和违法预期，防止行业协会利用职权实施垄断行为。

其次，提高罚款的最高限额。世界各国把卡特尔行为作为最严重的违法行为，就是基于其巨大的市场危害性，因此都采用重罚制度。2007年在制定《反垄断法》之初，限定对行业协会垄断行为的罚款最高限额为最高50万元已经比较严厉，但是随着近年来我国市场经济的迅猛发展，市场竞争所产生的收益越来越高，相应地，因限制竞争行为所产生的违法收益也因之而水涨船高。因而建议在未来修订《反垄断法》的过程中提高对于行业协会罚款的最高限额，提高行业协会的违法成本。

（二）民事责任制度的构建

第一，增加行业协会依法承担民事责任的规定。鉴于行业协会与经营者两个概念的独立关系，应该在第50条增加一款："行业协会实施本法规定的垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任"，同时应当规定民事责任的种类。

第二，民事诉讼原告资格问题。民事诉讼原告资格是启动民事诉讼的起点。确定是否具有原告资格国际上有两种标准。一是以美国为代表的损害标准，强调原告必须证明自己损害的原因来自于其所指控的被告的垄断行为；二是以德国为代表的影响标准，即一切竞争者以及其他受违法行为影响的市场参与者都具有原告资格。我国《反垄断法》第50条采用的是损害标准。笔者建议在构建原告资格标准时应考虑行业协会限制竞争行为的隐蔽性、预期违法性，采用影响标准代替损害标准，理由如下。一方面，损害标准过于严格，因为行业协会垄断行为往往以内部决定、口头协议等表现出来，比一般经营者的限制竞争行为更加隐蔽。因此对于原告来说举证极为困难，很有可能因为原告无法举证证明垄断行为与损失之间的直接因果关系致使实施了违法行为的行业协会逍遥法外。而影响标准对原告的举证要求较之损害标准要宽松许多，因而更有助于启动私人诉讼，进而能更有效地打击行业协会的限制竞争行为。另一方面，行业协会限制竞争行为的社会危害性是可预期的。如果采用损害标准，必然是限制竞争行为已经实施了一段时间，已经造成了实际损害。而影响标准能够使原告在限制竞争行为在尚未发生对己损害时就提起私人诉讼，可以有效防止损害的发生，提前终止和排除不法行为的运行。

（三）行业协会"双罚制"刑事责任的构想

未来立法修订该如何规定行业协会限制竞争行为的刑事责任。我国对单位犯罪实行的双罚制是可行的构想，即不仅处罚行业协会本身，也处罚主管人员和其他直接责任人员。对行业协会的刑事责任形态是罚金，对行业协会主管人员和其他直接责任人员的责任形态是罚金和自由刑。通过这种双罚制尤其是个人责任的刑事追究机制，能约束行业协会决策人员的责任意识、违法风险意识发挥其保障合法有序的行业竞争之职能。

参考文献：

[1]时建中.反垄断法 法典释评与学理探源[M].北京：中国人民大学出版社，2008.101-102.

[2]鲁篱.行业协会限制竞争行为的责任制度研究[J].中国法学，2009（2）.

[3]盛杰民、焦海涛.论中国反垄断法对行业协会的规制[J].重庆大学学报（社会科学版），2008（4）.

反垄断法与竞争法律制度的完善 篇4

劳动教养制度改革与我国法律制裁体系的完善

赵培荣

摘要：本文考察了我国劳动教养制度的建立、发展和历史作用，分析了我国劳动教养制度在实体、程序、执行方面存在的问题以及当前劳动教养制度的改革所取得的成果，在对当前理论和实践工作者提出的关于劳动教养制度改革的几种主要观点进行评析之后，指出劳动教养立法应当跳出单纯地为劳动教养制度寻求法律依据的思维模式，应把它放在完善我国法律体系的大背景下，充分吸收和借鉴劳动教养制度的合理成份，以及近年来劳动教养制度改革的成功经验，从全新的角度重新构建我国的法律制裁体系，进而提出了包括废除劳动教养制度和拘役、管制刑，设立“强制教养”为刑罚中的主刑，“社区矫正”为刑罚中的附加刑，并把现行的“收容教育”改造为“矫正教育”，作为一种非刑罚方法在刑法中加以规定等在内的一系列改革措施，从而完善我国的法律制裁体系。

目录 引言

1.我国劳动教养制度的建立、发展与历史作用 1.1 我国劳动教养制度的发展历程 1.2 我国劳动教养制度的历史作用 2．劳动教养制度存在的问题

2.1 劳动教养制度在实体上存在的问题 2.1.1 劳动教养制度的性质缺乏明确的界定

2.1.2 劳动教养的对象被不断扩大，且与刑罚、行政处罚的对象重复 2.1.3 劳动教养制度缺乏充分的法律依据 2.2 劳动教养在程序上存在的问题

2.2.1 劳动教养在审批程序中存在的问题

2.2.2 在保障劳动教养人员权利救济上存在的问题 2.2.3 许多程序上的制度和措施均无明确规定 2.3 劳动教养在执行中存在的问题 2.3.1 现行劳动教养制度的执行模式 2.3.2 劳动教养执行中存在的问题 3.劳动教养制度改革的探索

3.1 劳动教养管理制度改革——三种管理模式的探索 3.2 劳动教养教育矫治模式的创新 3.3 劳动教养戒毒模式的探索与研究 4.改革劳动教养制度的思考

4.1 劳动教养制度改革的主要观点辨析 4.1.1 保留说 4.1.2 废除说 4.1.3 变革说

4.2 劳动教养立法不能出台的主要原因 4.2.1 劳动教养立法缺乏基本的理论支撑

4.2.2 我国现行法律体系缺乏劳动教养立法必需的法制基础

4.2.3 目前提出的各种方案的局限性也是劳动教养立法难产的原因之一 4.3 重构我国法律制裁体系的必要性和可能性

4.3.1 我国法律制裁体系中制裁措施的衔接存在空档.3.2 我国法律制裁体系的结构存在功能性缺陷

4.3.3 我国刑罚中的管制、拘役都存在巨大的缺陷，必须予以完善 4.3.4 我国现行的收容教育制度存在着同劳动教养制度类似的各种弊端 4.3.5 重构我国法律制裁体系已具备必要的理论和实践基础 4.4 重构我国法律制裁体系的方案设计

4.4.1 废除劳动教养和拘役刑，设置“强制教养”为刑罚中的主刑 4.4.2 废除管制刑，设置“社区矫正”为附加刑 4.4.3 把“收容教育”改为“矫正教育”，作为一种非刑罚化的处理方式 4.5 结语 参考文献

引言

劳动教养制度是一项具有中国特色的重要司法制度，它在巩固社会主义政权、维护社会治安、预防和减少犯罪等方面发挥了重要的作用。但由于其历史的局限性，这项制度从它建立之初便存在着巨大的缺陷，特别是随着我国社会政治、经济形势的发展变化，以及我国民主与法制建设的日趋完善，这项制度方方面面的不合理性日益凸现，无论是从政治、理论、法治建设，还是在适应国际人权斗争方面均要求必须对劳动教养制度进行重新构建。为此，理论界和实践部门都进行了深入的探讨和研究，特别是近年来，全国各劳动教养单位不断推进创办劳动教养工作特色和劳动教养制度的改革，为劳动教养制度的立法提供了实践基础。全国人大也几次将劳动教养立法列入立法计划，从而修改和完善劳动教养制度。但这项法律至今难产，究其原因，是劳动教养制度的改革涉及了我国整个行政和刑事制裁体系的变革，并对我国现行的诸多法律法规产生明显的影响。所以，我们应当把劳动教养立法放在完善我国法律体系的大背景下，充分吸收和借鉴劳动教养制度的合理成份，以及近年来劳动教养制度改革的成功经验，从全新的角度重新构建我国的法律制裁体系，这样，才能从根本上解决劳动教养制度的合理性合法性危机，为我国的劳动教养制度找到真正的出路。本文考察了我国劳动教养制度的历史发展、性质、存在的缺陷、重新构建的争议等方面的内容，并根据我国各劳动教养单位创办劳动教养工作特色及劳动教养管理制度改革的经验和成果，提出对我国法律制裁体系进行重新构建的一系列建议，希望能对立法工作起到一定的借鉴作用。

1.我国劳动教养制度的建立、发展与历史作用 1.1 我国劳动教养制度的发展历程

我国的劳动教养制度创建于上个世纪50年代。1955年，我国在全国范围内的镇压反革命运动基本结束，新生的人民民主专政政权得到基本的稳固。但在当时历史条件下，全国的政治形势、社会形势仍然比较严峻。为此，1955年8月25日，中共中央发布了《关于彻底肃清暗藏的反革命分子的指示》，明确规定：对在肃反运动中清查出来的反革命分子和其他分子，除判处死刑的和因为罪状较轻、坦白彻底或因为立功而应继续留用的以外，分两种办法处理。一种办法是判刑后劳动改造。另一种办法，是不能判刑而政治上又不宜继续留用，放到社会上去又会增加失业的，则进行劳动教养，就是虽不判刑，虽不完全失去自由，但应集中起来，替国家做工，由国家发给一定的工资。这是党中央提出的第一个关于劳动教养的指示。1956年1月10日，党中央又发布了《关于各省、市应立即筹办劳动教养机构的指示》，对劳动教养的性质、任务、指导原则、审批权限、领导和管理等问题作了原则的规定。从此，劳动教养机构陆续在全国各地建立起来。1957年8月1日，经全国人大常委会批准，国务院于8月3日公布了《关于劳动教养问题的决定》，这一决定被理论界和司法界视为我国第一部劳动教养法规，也被视为我国劳动教养作为一项重要的法律制度正式建立的标志。由于“左”的错误思潮的影响，劳动教养工作在全国范围内愈见扩大，收容范围和对象也突破了该决定的规定，全国范围大办劳教，审批权限和程序也没有得到很好地遵守。到文化大革命期间，劳动教养工作遭到破坏，基本上处于停办状态。尽管当时也做出了在大中城市恢复的努力，但由于当时的历史原因，劳动教养也基本上没有得到恢复。1978年党的十一届三中全会后，劳动教养工作进入了一个新的发展时期，国家制订和颁布了一系列关于劳动教养的行政法规和规范性文件，劳动教养工作全面恢复并得到较快的发展。1979年11月29日经全国人大常委会批准，国务院于12月5日公布了《关于劳动教养问题的补充规定》。1982年1月21日，经国务院批准，公安部发布了《劳动教养试行办法》，对劳动教养的具体实施作了详细规定。此后，全国人大常委会又根据社会治安领域出现的一些新问题，在1986年通过的《中华人民共和国治安管理处罚条例》，1990年通过的《关于禁毒的决定》、1991年通过的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》等法律中对劳动教养的对象作了扩大。此外，一些行政法规、司法解释及有关规范性文件也对劳动教养工作做了补充。特别是，1991年至1993年，司法部先后以部令的形式发布了7个有关劳动教养的行政规章，包括《劳动教养人员生活卫生管理办法》、《劳改劳教工作干警行为准则》、《劳动教养管理工作执法细则》、《劳动教养管理工作若干制度》、《劳动教养人员守则》和《劳动教养教育工作规定》等，对劳动教养工作的各个方面都做了详细具体的规定，使劳动教养工作全面走上了规范化的道路。1994年1月，司法部根据国务院的指示精神，在全国司法厅（局）长会议上提出了创建现代化文明劳教所的奋斗目标。在随后的十余年中，全国各地劳动教养场所的创建工作取得了很大成就，创办劳动教养工作特色方面也取得重大进展，封闭式、半开放式、开放式三种管理模式逐步推广，教育手段呈现多样化的发展趋势，教育水平不断提高，戒毒模式的探索多有成效，为劳动教养制度未来的改革发展提供了实践依据。近年来，劳动教养场所的劳教人员构成发生了明显的变化。戒毒劳动教养人员的比重已经超过了劳动教养人员总数的50%，个别省份已经超过了90%，并有继续增长的趋势。多次被劳动教养人员所占比例不断上升，异地作案和负案在教人员也在不断增加。现在，全国共有劳动教养场所300多个，民警职工10万余人，共收容劳动教养人员26万多人。

1.2 我国劳动教养制度的历史作用

劳动教养，是我国社会主义革命和建设中的一大创举，是一项具有中国特色的社会主义法律制度。自1957年正式创建以来，迄今已走过50余年的风雨历程。这50余年来，全国各地劳动教养场所共收容改造了300多万名劳动教养人员，成功挽救了一批又一批的有违法和轻微犯罪行为的失足者，教育转化了大批的反党反社会主义的“法轮功”痴迷分子，使一大批的毒品受害者成功戒除了毒瘾，走上了新生。这些人，经过劳动教养场所的教育和转化，重返社会后大多数都能够遵纪守法，成为了自食其力的新人。劳动教养制度为维护国家政治和社会稳定、预防和减少犯罪发挥了重要作用。同时，通过组织和发展劳教生产，不仅为社会创造了物质财富，也从经济上减轻了国家执行劳动教养的财政负担，并为我国社会主义法律体系的发展和完善做出了独特的贡献。

2．劳动教养制度存在的问题

劳动教养制度是我国迄今为止存在问题最多，涉及范围最广、矛盾最为尖锐的一项法律制度，全国的理论和实践工作者对于劳动教养制度存在的问题多有论述，且角度也各不相同。本文下面从劳动教养制度在实体、程序以及执行中存在的问题进行简要论述。2.1 劳动教养制度在实体上存在的问题 2.1.1 劳动教养制度的性质缺乏明确的界定(一)劳动教养制度性质的演变过程

我国的劳动教养制度并不像我国的刑罚、治安管理处罚，也不像国外的保安处分等制度，性质很明确，在其发展过程中也没有什么变化。我国劳动教养制度的性质从创办、发展到现阶段发生了很大的变化。在理论界对劳动教养制度的性质一直都有不同的观点，与该制度在不同阶段的演变过程有着直接的联系。

（1）劳动教养在创建时不是处罚，而是具有安置就业的性质。创建劳动教养的一个重要原因，是为了减少社会失业人员，且收容对象基本上已收到过处罚，被劳动教养人员享受合理的工资待遇，可以按照工资制度评定工资，劳动教养没有规定期限。1956年1月，《中共中央关于各省、市、区立即筹办劳动教养机构的指示》中明确规定：在劳动教养期间，不但准许他们依照规定有一定行动自由，还应当根据他们的劳动发给合理的工资。为了照顾开始劳动教养时可能发生的实际困难，在头一、二年内，可按照他们原工资的百分之七十左右发给，以后可以按照工资制度评定工资。

（2）劳动教养在创立初期，明确为强制性教育改造措施，仍兼有安置就业性质。1957年8月经全国人大常委会批准颁布的《国务院关于劳动教养问题的决定》明确规定：“劳动教养是对被劳动教养的人实行强制性教育改造的一种措施，也是对他们安置就业的一种办法。”（3）劳动教养在恢复发展时期逐渐演变为行政处罚。1982年1月国务院转发公安部制定的《劳动教养试行办法》规定：“劳动教养，是对被教人员实行强制性教育改造的行政措施，是处理人民内部矛盾的一种方法。”这时没有再提安置就业的性质，同时明确为行政措施，虽然没有明确是行政处罚，但已按行政处罚对待，如在收容的6种人中有5种人是有违法犯罪行为而不够刑事处分的，有一种人是属于单位内部拒绝劳动，破坏纪律，扰乱秩序，不听劝告和制止的，而关于劳动教养1-3年期限及延长劳动教养期限的规定更使劳动教养具有了处罚的性质。

1986年9月由全国人大常委会通过的《中华人民共和国治安管理处罚条例》第30条和第32条规定：对卖淫嫖娼、介绍或者容留卖淫嫖娼、赌博或为赌博提供条件，制作、复制、出售、出租或者传播淫秽制品等违反治安管理的行为可以依照规定实行劳动教养，可见劳动教养又被作为治安管理处罚的措施而被使用。

1991年11月1日国务院新闻办公室发布的《中国的人权状况》白皮书“关于劳动教养及被劳动教养者的权利”中明确指出：“劳动教养不是刑事处罚，而是行政处罚。”《中国的人权状况》白皮书，虽然不属于法律、法规，但是代表我国政府向世界公布的、具有权威性的文件，表明了我国政府对劳动教养性质的定位。

1995年2月《国务院关于进一步加强监狱管理和劳动教养工作的通知》明确指出：劳动教养所是国家治安行政处罚的执行机关，要贯彻“教育、感化、挽救”的方针，对劳动教养人员重在教育，立足挽救，把劳动教养场所办成教育挽救他们的特殊学校。实际上明确了劳动教养是属于治安行政处罚的性质。（4）近年来关于劳动教养性质的官方表述为“强制性教育挽救措施”。如2002年5月24日《法制日报》以及司法部劳教局的官方网站上《中国劳动教养制度简介》中对劳动教养制度的描述为：“依照法律规定，劳动教养不是刑事处罚，而是为维护社会治安，预防和减少犯罪，对轻微违法犯罪人员实行的一种强制性教育改造的行政措施。”司法部劳教局主办的《中国劳动教养》2005年第5-6期以司法部劳教局党总支名义发表的《发挥劳教工作职能作用，为构建社会主义和谐社会服务》一文中指出：“劳动教养是一种教育矫治措施而不是惩罚措施，在这一点上不同于刑罚”，“劳动教养制度是具有中国特色的法律制度，是处于刑罚和行政处罚之间的对违法和轻微犯罪人员采取的强制性教育挽救措施。”虽然表述略有不同，但均强调了它的行政性、强制性和教育性。

以上提到的法律法规、法规性文件及有关文章对劳动教养制度性质的表述，一方面反映了我国劳动教养制度性质的演变过程，另一方面，由于其不同的表述和特殊的适用程序、执行模式使人们对劳动教养的性质莫衷一是，无法断定谁是谁非，也引起了国际国内社会各界的争论和批评。二)学术界关于劳动教养性质的不同观点和提法

在我国目前的法学理论界和司法实务界，就劳动教养的性质问题，主要存在以下几种不同的观点和提法：①劳动教养只是一种强制性教育改造的行政措施，不是一种处罚。其理由是：现行法律、法规没有明文规定劳动教养是处罚，却明文定位是“一种强制性教育改造的行政措施”；②劳动教养的本质是一种行政处罚，或者叫最高行政处罚、治安行政处罚、治安管理处罚。因为从劳动教养的执法过程看，劳动教养已经是一种限制人身自由的法律制裁措施，而不仅仅是一种强制措施，且现行有关法律法规也已经将劳动教养作为行政处罚来适用；③劳动教养属于一种刑事处罚，或者叫轻刑罚。这种观点从劳动教养收容对象的确定，劳动教养处罚的严厉性，现行一些法规的规定，劳动教养在打击刑事犯罪活动中所起的作用，其与劳改制度的诸多相似之处等方面对该观点加以说明和阐释；④劳动教养应定性为保安处分。其理由是，劳动教养预防犯罪，防卫社会的目的、收容对象、执行方式类似于国外的保安处分制度；⑤“劳动教养既不是行政处罚也不是刑事处罚，而是一种独立于两种处罚之间的教养处遇”，或者“是处于刑罚和行政处罚之间的对违法和轻微犯罪人员采取的强制性教育挽救措施”。

可以看出，尽管劳动教养制度在我国施行已达半个世纪之久，但对其性质的定位仍然处于一种模糊与混淆的状态，而这样一种现状也必然导致这项制度在我国法律体系中难以找到自己的合理位置，而且，这种混淆在其制度运作上也必然产生出混乱后果。

(三)现行劳动教养制度的性质辨析

性质是事物区别于其他事物的本质属性，是事物所具有的特质。劳动教养制度作为一种限制人身自由的措施，其性质定位不是由哪一部法律法规甚至哪一份文件的表述所决定的，也不会取决于哪位专家学者的观点和看法。笔者认为，劳动教养制度的性质，应当是由被劳动教养的人在劳动教养过程中所受到的各种处遇的属性所决定。从劳动教养的价值取向上看，劳动教养是对那些人身危险性较强的人实行的一种强制性教育挽救措施，强调其教育性和预防性，从这一点上看类似于西方的保安处分；而从劳动教养决定程序来看，因为劳动教养是由治安行政机关负责办案，由劳动教养管理委员会（实质上还是公安机关）审批，不服劳动教养决定则可以向政府法制部门申请行政复议，或者向人民法院提起行政诉讼，所以劳动教养具有行政处罚的部分特征；但是从被劳动教养人员实际承担的法律后果看，长达１到４年的期限和类似于监禁的执行模式，显然，劳动教养具有十分明显的刑罚的特征。

作为一种限制人身自由的措施，确定劳动教养的性质应当不能回避以下两个问题：一是劳动教养是一种强制措施还是处罚。强制措施与处罚的区别归根到底，在于强制措施是对危险性的预防，是前瞻性的，而处罚是对危害行为的惩罚，是回顾性的，采取强制措施之后还可能因其行为的危害性而被处罚。显然，劳动教养是对违法者应负法律责任的制裁措施，尽管也有着通过教育改造防止被劳动教养人员再次违法的目的和功能，但从其适用条件和严厉程度来看无疑应当属于一种处罚。另一个问题，是具有行政性还是刑事性。如上所述，劳动教养在决定程序上采取的是行政程序，但从其严厉程度和执行模式看，说其具有刑事性应当不算为过，尽管近年来随着劳动教养办特色工作的逐步深入，这种刑事性的特征正在逐渐淡化。也有学者认为劳动教养是介于行政和刑事之间的一种制度，但从我国法律体系的完整性来看，在行政法律体系和刑事法律体系之间并未留有劳动教养制度存在的空间。

综上所述，任何对劳动教养制度的定性必须回答以上两个问题，任何回避这两个问题的做法只能导致认识上的误解和实践中的混乱。所以，笔者认为，现行劳动教养制度应当是一种适用行政程序的，具有刑罚特征的处罚制度。这是一种客观存在，但这种存在并不能代表它就是合理合法的，相反，正是由于这种客观存在，才引起了理论界和实践工作部门对劳动教养制度的争议和重新构建劳动教养制度的研究。

2.1.2 劳动教养的对象被不断扩大，且与刑罚、行政处罚的对象重复

《国务院关于劳动教养问题的决定》规定了4类劳动教养对象，《劳动教养试行办法》规定了6类劳动教养对象，可以归纳为如下6种情形：①罪行轻微，不够刑事处分的反革命分子，反党反社会主义分子；②结伙杀人、抢劫、强奸、放火等犯罪团伙中，不够刑事处分的；③有流氓、卖淫、盗窃、诈骗等违法行为，屡教不改，不够刑事处分的；④聚众斗殴，寻衅滋事，煽动闹事等扰乱社会治安，不够刑事处分的；⑤有工作岗位，长期拒绝劳动，破坏劳动纪律，而又不断无理取闹，扰乱生产秩序、工作秩序、教学科研秩序和生活秩序，妨碍公务，不听劝告和制止的；⑥教唆他人违法犯罪不够刑事处分的。相关的法律法规关于劳动教养对象的规定主要有： 《治安管理处罚条例》

第三十条：严厉禁止卖淫、嫖宿暗娼以及介绍或者容留卖淫、嫖宿暗娼，违者处15日以下拘留、警告、责令具结悔过或者依照规定实行劳动教养。

第三十二条：严厉禁止下列行为：①赌博或者为赌博提供条件的；②制作、复制、出售、出租或者传播淫书、淫画、淫秽录像或者其他淫秽物品的。有上述行为之一的，处15日以下拘留，可以单处或者并处3000元以下罚款或者依照规定实行劳动教养。《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》 第八条：吸食、注射毒品成瘾的，除依照前款规定处罚外，予以强制戒除；进行治疗、教育、强制戒除后又吸食、注射毒品的可以实行劳动教养，并在劳动教养中强制戒除。《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》

第四条：因卖淫嫖娼被公安机关处理后又卖淫嫖娼的实行劳动教养，并由公安机关处5000元以下罚款。

2002年公安部颁布的《公安机关办理劳动教养案件规定》又规定：对年满十六周岁，具有下列情形之一的，应当依法决定劳动教养：①危害国家安全情节显著轻微，尚不够刑事处罚的；②结伙杀人、抢劫、强奸、放火、绑架、爆炸或者拐卖妇女、儿童的犯罪团伙中，不够刑事处罚的；③有强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童，聚众淫乱，引诱未成年人聚众淫乱，非法拘禁，盗窃，诈骗，伪造、倒卖发票，倒卖车票、船票；伪造有价票证，倒卖伪造的有价票证，抢夺，聚众哄抢，敲诈勒索，招摇撞骗，伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章，以及窝藏、转移、收购、销售赃物的违法犯罪行为，被依法判处刑罚执行期满后五年内又实施前述行为之一，或者被公安机关依法予以罚款、行政拘留、收容教养、劳动教养执行期满后三年内又实施前述行为之一，尚不够刑事处罚的；④制造恐怖气氛、造成公众心理恐慌，危害公共安全，组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏国家法律实施，聚众斗殴，寻衅滋事，煽动闹事，强买强卖、欺行霸市，或者称霸一方、为非作恶、欺压群众、恶习较深、扰乱社会治安秩序，尚不够刑事处罚的；⑤无理取闹，扰乱生产秩序、工作秩序、教学科研秩序或者生活秩序，且拒绝、阻碍国家机关工作人员依法执行职务，未使用暴力、威胁方法的；⑥教唆他人违法犯罪，尚不够刑事处罚的；⑦介绍、容留他人卖淫、嫖娼，引诱他人卖淫，赌博或者为赌博提供条件，制作、复制、出售、出租或者传播淫秽物品，情节较重，尚不够刑事处罚的；⑧因卖淫、嫖娼被公安机关依法予以警告、罚款或者行政拘留后又卖淫、嫖娼的；⑨吸食、注射毒品成瘾，经过强制戒除后又吸食、注射毒品的；⑩有法律规定的其他应当劳动教养情形的。

对实施危害国家安全、危害公共安全、侵犯公民人身权利、侵犯财产、妨害社会管理秩序的犯罪行为的人，因犯罪情节轻微人民检察院不起诉、人民法院免予刑事处罚，符合劳动教养条件的，可以依法决定劳动教养。

我国的法律法规对劳动教养适用的范围作了一些规定：

《劳动教养试行办法》第九条规定：劳动教养收容家居大中城市需要劳动教养的人，对家居农村流窜到城市、铁路沿线和大型厂矿作案，符合劳动教养条件的人，也可以收容教养。

《关于对外国人和华侨、港澳台同胞不得实行收容审查和劳动教养的通知》指出：为了保证公安机关在办理境外人员违法犯罪案件中严格依法办事，现决定，对外国人（含无国籍人）和华侨、港澳同胞、台湾同胞在大陆有违法犯罪行为，需要限制人身自由进行审查的，要严格依照有关法律的规定采取相应的强制措施，不得使用收容审查手段，也不许可作劳动教养处理。

从以上规定可以看出，劳动教养的对象随着不同的历史时期在不断地扩大，特别是在劳动教养的具体实施过程中，一些部门规章、司法解释、地方性法规甚至办案机关内部的制度、文件对劳动教养的对象都作了扩大化的规定，以至于几乎所有违反治安管理规定，不够刑事处罚的行为都可以依照相关规定予以劳动教养。从劳动教养的对象和条件看，其中有相当一部分规定与《刑法》和《治安管理处罚法》的规定交叉甚至重复，使公安机关在处理违法犯罪行为时自由裁量权太大。同时，关于劳动教养适用范围的限制也违反了我国宪法规定的“法律面前人人平等”的基本人权和法治原则。2.1.3 劳动教养制度缺乏充分的法律依据

劳动教养是以限制被劳动教养人员１到４年的人身自由为特征，对其进行强制性教育改造的一项制度。这项制度的主要依据是1957年经第一届全国人大常委会批准的《国务院关于劳动教养问题的决定》、1979年经第五届全国人大常委会批准的《国务院关于劳动教养的补充规定》和1982年国务院颁布的《劳动教养试行办法》。根据法律位阶效力的原则，劳动教养制度与我国诸多的基本法律和国际人权公约的有关规定存在着冲突，因而使这项制度缺乏充分的法律依据。

(一)劳动教养与《行政处罚法》和《立法法》的规定不相符合

1996年10月1日生效的《中华人民共和国行政处罚法》第9条规定：“限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。”并且在其中规定的七种行政处罚中没有劳动教养。而2003年10月1日实行的《中华人民共和国立法法》第8条规定：“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，只能制定法律。”但劳动教养所依据的《国务院关于劳动教养问题的决定》和《国务院关于劳动教养的补充规定》无论从行文结构，还是从文字表述内容看，都更像是一份政策性文件，与要求十分严谨规范的法律显然相去甚远，至多算是“准法律”性质的行政法规。而《劳动教养试行办法》作为现行劳动教养制度运行的主要法律依据，只能算是行政法规。虽然后来颁布的《治安管理处罚条例》、《关于禁毒的决定》等单行法律中都有关于劳动教养的规定，但都是适用劳动教养，而不是对劳动教养具体制度的规定。所以，无论劳动教养属于哪种性质，其限制人身自由的实质决定了这种制度必须由全国人大及其常委会制定的法律来规定，其所依据的规范性文件显然与《行政处罚法》和《立法法》相冲突。

(二)劳动教养与《宪法》的规定不相符合 《宪法》第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。禁止非法拘禁和以其他方法剥夺或者限制公民的人身自由。禁止非法搜查公民的身体。”此处的“法”显然是指全国人大及其常委会制定的法律，不包括行政法规、规章。宪法第5条规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”，劳动教养所依据的行政法规做出的限制和剥夺人身自由的规定显然同宪法规定相抵触，因而劳动教养制度也是违宪的。因此，2007年12月4日，我国法学界多位学者联名提请全国人民代表大会启动对劳动教养制度的违宪审查，进而废除劳动教养制度。

(三)劳动教养制度与我国承担的国际义务不相符合。

1998年10月，我国签署了《公民权利和政治权利国际公约》。该公约第9条规定：“除非依照法律所规定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由”，“任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法庭提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以纠正”。由上述可知，剥夺人的自由必须有法律根据，且必须有法定的正当程序。应该讲公约的这一规定，与我国立法法的规定相一致。我国的劳动教养仅有行政法规为依据，而没有法律根据，而且在程序上，监督制约机制和救济程序等方面都存在着严重缺陷，显然是不符合国际公约的要求的。

2.1.4 劳动教养制度违背了处分法定原则和过罚相当原则

如前所述，劳动教养制度在发展演变的过程中，收容对象的种类在不断增加，收容范围由大中城市、铁路沿线、大型厂矿等人口密集地区、交通枢纽地区等治安重点地区，扩大到广大城镇乡村。一些法律法规、司法解释、部门规章、甚至地方性法规争相扩大劳动教养的适用范围和对象，甚至将一些负案待查的人也予以劳教，从而使劳动教养成为一个大口袋，几乎所有为刑法所禁止而不够刑事处罚的行为都可以适用劳动教养，甚至各行各业中所能涉及到违反行政法规的行为除了那些因为轻微而可以受到行政处罚的以外，也都可以适用劳动教养。这些做法违背了处分法定原则，使得劳动教养处在一种被滥用的局面。

现今劳动教养的对象主要包括以下几类人：一是多次违反治安管理法，屡教不改的；二是已触犯刑事法律，罪行轻微，没有必要予以刑事处罚的；三是曾因吸毒或卖淫嫖娼被公安机关处理过，而又再犯者；四是一些“法轮功”痴迷分子。劳动教养作为一种适用行政程序的处罚措施，限制或剥夺公民人身自由的时间，最多可达四年之久，其严厉程度大于刑事处罚中的管制、拘役和短期自由刑，而且还没有缓刑和假释之类的规定。这一处罚措施与上列几类人员违法犯罪的严重性基本不相适应，违背了过罚相当原则。这一缺陷使得实践中甚至经常出现一些违法犯罪人员不惜找关系走后门请求被判刑也不愿意被适用理论上轻于刑罚的劳动教养的不正常现象。

2.2 劳动教养在程序上存在的问题

程序问题是劳动教养制度存在的最严重，最敏感的问题，是与法制化程度关联性最大的问题，也是西方国家和人士攻击最多的话题。目前我国劳动教养的适用程序很不规范，使得劳动教养制度在程序上存在着严重的弊端。

总共7页

[1] [2] 3 [4] [5] [6] [7]2.1 劳动教养在审批程序中存在的问题

依照有关规定，劳动教养的审批工作由公安、司法和民政三个部门组成的劳动教养管理委员会负责，但事实上这只是一个虚设的机构。实践中，“劳动教养审批机构设在公安机关，受劳动教养管理委员会的委托，审查批准需要劳动教养的人”。由此可以看出，劳动教养的审批不但没有进入司法程序，而且也没有严格按照有关规定，由劳动教养管理委员会审批，而是由公安部门独立完成的。这同我国现行的司法体制极不协调，且存在着很大的弊端。(一)行政机关决定劳动教养的适用和期限存在严重的不合理性，远远超出了法治国家行政权对公民权利的处置限度。

《公民权利和政治权利国际公约》第14条规定：“人人都有被公正审判的权利”。刑罚中的拘役、管制、3年以下有期徒刑及各种附加刑都必须进入司法程序，必须经过人民法院判决。而劳动教养作为限制人身自由长达1至4年的处罚措施，其严厉程度与这些措施相比有过之而无不及，但劳动教养案件在实际工作中却只由公安机关承办和审批，而且公安机关在审批劳动教养申请时没有任何形式的听审和听证程序，而是采取秘密的、书面的、间接的审批方式，不允许被劳动教养者提意见和做出辩解，也不给他们委托律师进行辩护的机会，使得劳动教养的审批成为一种非公开的内部审查程序，这种程序甚至远不如《行政处罚法》规定的一般程序规范严谨。而且，在劳动教养案件的审批过程中，公安机关有着多重身份：调查者、申请者、决定者。尽管调查、申请和做出决定的公安机关不是同一机关，但却有着上下级关系，那么在做出劳动教养决定时就不可能在申请者和被审批人员之间保持中立，程序正义也就不可能存在。作为法律程序的设计必须遵循两项“自然主义”，即“任何人不得为自己案件的法官”，“裁判者必须听取双方的意见”，劳动教养在适用时都同时违背了这两项要求，显然是严重违背法治化要求的。

(二)在劳动教养审批过程中，公安机关的自由裁量权太大，容易导致警察权力的滥用和滋生腐败。

劳动教养法律法规在适用对象行为界限上的一些规定既缺乏质的规定性，又缺乏量的限度，不能与治安处罚和刑事处罚的运用对象区别开来，这样就导致警察在执法过程中有着太大的自由裁量权。同一违法行为，警察在处罚时既可以依据《治安管理处罚法》的规定予以拘留、罚款等行政处罚，又可以依据有关劳动教养的规定对违法行为人处以1到3年的劳动教养，而且对同样应该予以劳动教养的，决定1年还是3年，有关劳动教养的法律法规中并无量的规定。这几种处罚之间的差别之大在当今世界法治国家的司法实践中是绝无仅有的。这种警察权力滥用的可能在劳动教养执行环节的延减教期及办理所外执行和所外就医等方面同样也不同程度地存在着。甚至在实践中，劳动教养部门还曾收容一些负案待查或因坚持上访申诉而被打击迫害的人员。劳动教养制度的这些缺陷使它成为了行政权力滥用的工具，也成了滋生腐败的温床。

2.2.2 在保障劳动教养人员权利救济上存在的问题

在劳动教养法律法规中，除了只规定了劳动教养的对象和审批权外，缺少相应的行政执法程序，对被劳动教养人员获得救济权利的保障规定几乎没有。如没有向被劳动教养人员送达《劳动教养决定书》的规定，没有向被劳动教养人员告知复议权和起诉权的规定，没有关于听证程序的规定等等。尽管2002年公安部颁布的《公安机关办理劳动教养案件规定》第25条规定了“地级以上公安机关可以以同级劳动教养管理委员会的名义组织聆询”，但这并非是必经程序，而且到目前为止，聆询制度作为相关法规明确规定的唯一救济途径，各地公安机关在劳动教养决定做出以前，不是根本没有实行聆询，就是流于形式。司法实践中，根据《行政复议法》的有关规定和劳动教养实际，被劳动教养人员在不服劳动教养决定时，可以向做出决定的劳动教养管理委员会所属的人民政府或上一级劳动教养管理委员会申请复议，并可以根据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定提起行政诉讼。但由于没有严格的法律保障，许多被劳动教养人员申请复议或提起诉讼的权利被变相剥夺，而且，由于对劳动教养行政复议和行政诉讼没有明确的规定，以及劳动教养法律地位存在的争议，在复议或诉讼过程中存在着种种困难和阻力，甚至，公安部1998年11月在《关于劳动教养范围有关问题的通知》中竟然规定：“人民法院在受理劳动教养行政诉讼案件时要充分考虑农村的实际情况，慎重对待，不要轻易做出劳动教养审批部门败诉的决定。”这些现象的存在，使得本来有诸多争议的劳动教养案件在司法实践中却少有申请行政复议或提起行政诉讼的，即便是有，复议变更或胜诉的也更是少之又少了。

检察监督的无力，也是被劳动教养人员的救济权利不得到保障的重要原因之一。根据《劳教检察工作办法》的规定，检察机关的监督权只体现在劳动教养的执行上，且除了对劳教监督的具体业务范围作了规定外，对于监督程序、监督权的行使方法都没有明确详尽的规定，对最关键的同时也是存在问题最严重的一个环节——劳动教养的审批活动，其监督权仅限于提出纠正意见，难以发挥监督职能，保障公民的合法权益。而且，在监督过程中，缺少具体的监督程序和相应的后续手段，致使案件复查纠正工作的质量无法得到保障。2.2.3 许多程序上的制度和措施均无明确规定

在办理案件适用程序上普遍实行的许多重要制度和措施，如回避制度、备案制度、送达制度、告知制度、办案责任制、错案追究制，以及先行羁押措施等在有关劳动教养的法律法规中均无明确规定，这也是劳动教养制度在程序方面存在的重要缺陷之一。2.3 劳动教养在执行中存在的问题 2.3.1 现行劳动教养制度的执行模式

根据有关法律法规的规定，我国现行劳动教养的执行模式包括以下几个方面的内容：(一)收容制度

对被劳动教养的人，应当在规定的时间、地点予以收容；劳动教养执行机关要对送交收容执行的劳动教养人员进行法定的收容条件审查、健康检查和安全检查；对因有特殊情况、符合所外执行条件的劳动教养人员办理所外执行；对劳动教养期满或符合提前解除条件的劳动教养人员依法办理解除劳动教养手续等。(二)分类处遇制度

分类处遇是指依据一定的原则、标准和程序，将具有不同类型特征的劳动教养人员编入不同的管理单位，实施有针对性的管理、矫治和教育的制度。《劳动教养试行办法》第18条规定：“对劳动教养人员，应当按照性别、年龄、案情性质等不同情况，分别编队，分别管教”。

(三)安全警戒制度

劳动教养场所设置警戒职能部门，建立护卫队，负责场所警戒护卫工作；劳动教养管理所建立健全安全管理制度，采取安全措施，防止劳动教养人员逃跑、自杀、闹事、骚乱、暴动等重大恶性事故及其他违法犯罪活动，防止外部人员袭扰、破坏。(四)通讯、会见和放假、准假制度

劳动教养执行机关保护劳动教养人员的通讯、会见自由，并实行放假、准假制度，《劳动教养试行办法》第八章第52条至第54条规定：“劳动教养人员的通讯，不检查。会见家属时，不旁听。家属当天不能返回的，应当安排食宿；有居住条件的，允许夫妇同居”，“劳动教养人员亲属送来的衣物和食品，一般不应限制”。根据有关规定，劳动教养人员放假、准假有4种形式：即休息、放假、事假和奖励假。(五)教育制度

教育方面，按照“教育、感化、挽救”的方针和“三像”指示的要求，坚持办劳动教养工作特色的方向，贯彻理论联系实际，因人施教，疏通引导、着力改造、以理服人的原则，主要开展政治理论和法律常识教育、职业技术教育、文化教育等内容，并辅之以各种形式的辅助教育和社会帮教活动。(六)劳动生产制度

劳动教养场所为实现劳动教养的目的，依法组织劳动教养人员从事生产劳动，促使劳动教养人员树立正确的劳动观念，养成劳动习惯，从而强化遵纪守法意识，达到改造思想，矫正恶习的目的。

1989年8月，司法部在全国劳动教养管理系统开始全面部署创办劳动教养工作特色的工作，并出台了一系列相关政策。伴随着探索劳动教养特色的实践过程，构建有中国特色的三级劳动教养处遇模式已初露端倪。1992年8月10日，司法部制定的《劳动教养管理工作若干制度》中规定，“对劳动教养人员实行从严管理、普通管理和宽松管理三级管理制度”，可根据不同级别管理对象的条件和处遇，评定劳动教养人员不同的管理等级，并执行相应的管理措施；教育上以创办劳动教养学校为载体，推行课堂化、系统化、正规化的教育模式；同时积极发展劳动教养生产，强调通过生产劳动锻炼，使劳动教养人员转化思想，矫正恶习，养成劳动习惯，学会生产技能。在随后的近十年中，各地的创办劳动教养特色工作都取得了一定的成绩，但劳动教养的执行模式仍然没能完全摆脱刑罚执行模式的影响，而探索出一条具有劳动教养特色的道路来。近年来，随着对劳动教养存在问题的争议和劳动教养立法的呼声越来越高，司法部加大了创办劳动教养特色工作的力度，提出了实行“封闭式、半开放式、开放式”三种管理模式的构想和要求，并在教育上推行学分制和心理矫治工作，开始注重对教育质量的评估评价，劳动教养工作特色逐渐显现出来。但由于场所安全稳定的巨大压力，各地劳动教养机关都是采取谨慎的态度稳步推进，且全国各地推行的广度和深度也不尽相同，劳动教养工作应有的特色仍没有充分展现出来。2.3.2 劳动教养执行中存在的问题

在劳动教养制度创建初期，由于它具有教育改造，安置就业的性质，其执行模式还是有别于劳改模式（即监禁模式）的，但后来随着劳动教养性质和收容对象的变化，作为限制或剥夺公民自由时间最长、范围最广、影响最大的“行政处罚措施”，其执行模式逐渐混同于劳改执行模式，同时，由于劳动教养长期附属于劳动改造机关的领导，使劳动教养在实际执行过程中成了“二劳改”。在实践中，劳动教养管理体制、管理制度、管理方式一直沿袭监狱的封闭管理模式，除了没有电网和武警看押外，在教育、管理、劳动等方面和刑罚执行没有本质的区别。

在实际工作中，由于制度不健全、制度落实不严格、执法人员素质不高等原因，劳动教养执行中存在着较多的问题：吃拿卡要、打骂体罚、玩忽职守成为系统中的三大顽症而长期得不到解决；劳动教养人员逃跑、所内发案、非正常死亡和重大生产责任事故时有发生；所外执行和所外就医把关不严；分级分类管理制度落实不到位；延减教期随意性大；所内教育流于形式，教育内容和教育方法陈旧简单，针对性差；劳动教养人员解教释放后的安置帮教落实不到位，重新犯罪率居高不下，多进宫劳动教养人员比例逐年升高；劳动作为一项重要的教育手段在实践中被异化为惩罚劳动教养人员和创造经济效益的手段，并走向没有生产项目，劳动教养人员长期坐吃闲饭和片面追求经济效益，劳动教养人员长期超时超体力劳动，忽视管理教育两个极端，等等。以上问题的存在，很大程度上影响了对劳动教养人员的教育挽救质量，影响了劳动教养工作目标的实现，也影响了劳动教养工作的社会形象，加剧了劳动教养的合法性合理性危机，使得劳动教养制度的改革显得更加必要和紧迫。

3.劳动教养制度改革的探索

进入21世纪以来，司法部及全国各劳动教养工作单位加大了对劳动教养制度改革的探索力度，劳动教养工作的特色也逐渐显现出来。在管理上，单一的封闭管理模式逐渐转变为“封闭式、半开放式、开放式”三种管理模式，在分级处遇的基础上，探索具有中国劳动教养特色的开放处遇模式；在教育上，探索开展心理矫治工作，并吸收借鉴社会学校的办学经验，试验学分制，探索教育矫治质量评价体系等先进教育形式，同时开始对劳动教养人员提供法律服务；在生产劳动上，以开展职业技术培训和习艺劳动为主要特征，着眼于解教就业；随着吸毒劳动教养人员的增加，开始了劳动教养戒毒模式的探索和研究。以上方面的改革和探索尽管由于受到劳动教养强制执行的封闭性条件限制和场所安全稳定的压力，使总体上的变更和创新的幅度还不是很大，但仍旧取得了许多成功的经验，为劳动教养制度的变革和法律体系的完善提供了实践基础。

3.1 劳动教养管理制度改革——三种管理模式的探索

三种管理模式指劳动教养场所根据劳动教养人员在所内的表现，对其实行封闭式、半开放式、开放式三个阶段管理，对不同阶段的劳动教养人员实行不同的管理方式、矫治方式、教育内容，给予不同的处遇，同时规定有严格的适用条件和升降级流转程序。由于理解和推行力度的不同，全国各地逐渐形成了深度和广度均有所区别的、特色不尽相同的“三种管理模式”，但主要特征则基本相同，即封闭式管理阶段实行严格的民警直接管理，突出管理的强制性，劳动教养人员享受有关法律法规规定的生活待遇，除法律法规规定的特殊情况外，一般不享受减期、奖励假等处遇；不得办理所外执行，严格控制会见、亲情电话的次数和自由活动的时间，实行严格的集体定位管理制度和严格的出入报告制度等；在教育矫治内容上，实施集中式、灌输式为主的强制性教育矫治，着重解决安心接受教育挽救和服从管理等问题。半开放式管理阶段实行民警直接管理下的劳动教养人员民主管理，突出管理的宽泛性；劳动教养人员享受减期、奖励假等处遇，并在购物、选餐、会见、亲情电话的次数和自由活动的时间等方面优于封闭式管理阶段；在教育矫治内容上实施启发式、引导式为主的教育矫治，在完成规定课程学习任务的前提下，开设选修课程，满足不同类型劳动教养人员的需要。开放式管理阶段则多实行民警辅导下的劳动教养人员自我管理，突出管理的开放性；劳动教养人员享受更多的减期、奖励假处遇，并在购物、选餐、会见、亲情电话、自由活动等各个方面均有着更大的自由度；在教育矫治内容方面则实施自主式、互动式为主的教育矫治，除规定课程外，绝大多数教学内容可由劳动教养人员根据自己的意愿和需要进行学习，主要以社会适应性教育和就业指导为重点，为劳动教养人员解教后的生活、就业创造条件。部分劳动教养场所加大了对劳动教养人员放假回家或根据条件给予办理所外试工、试农、试学、试商和所外矫治的力度，是劳动教养管理制度改革的有益尝试。

目前在推行三种管理模式的过程中，迫于开放式管理对场所安全稳定带来的巨大压力，各劳动教养场所一般都持审慎的态度，推行开放式管理的步伐明显滞后，使三种管理模式实质上变成两种管理模式，与三种管理模式设计的初衷相去甚远。这种现象也比较真实地反映了劳动教养法律规定滞后对改革探索工作的严重制约，也反映了劳动教养制度改革对劳动教养立法工作的推动作用和迫切需要。3.2 劳动教养教育矫治模式的创新

对劳动教养人员进行教育矫治，是劳动教养工作的一项重要内容。近年来，随着形势的发展，全国各地劳动教养场所按照促进劳动教养人员转变思想，矫正恶习，使其成为守法公民的教育矫治目标要求，积极探索和创新教育矫治新模式，劳动教养场所教育工作取得了许多新的成绩。如上海市劳教局努力构建帮助劳教人员“学会学习、学会做人、学会做事、学会生存”的“四个学会”教育体系，北京市劳教局提出开放式、需要式教育理念，打破过去封闭、单一的教育模式。为适应“三种管理模式”的改革，各地都对教育工作进行了新的探索和尝试，确定了不同管理阶段劳动教养人员教育的主要内容。山东、湖北、湖南、辽宁、山西等许多省份将学分制引入场所教育，为劳动教养教育工作注入了新的活力，提高了教育矫治质量，促进了劳动教养人员的转化。近年来，劳动教养场所心理矫治工作日益得到重视。各地劳动教养场所基本都建立起了心理咨询室，配备了专门的心理咨询员，一些场所还购置了先进的心理治疗设备，设立了情绪宣泄室。司法部劳教局还先后组织了三期劳教场所心理咨询工作警察培训班，培养了近300名劳教场所心理咨询工作骨干，各地还通过举办培训、组织脱产学习等多种方式，培养了一大批心理咨询专业警察。通过心理健康教育、心理咨询和矫治工作，使劳动教养人员的一些心理问题得到解决，成功的矫治个案逐渐增多，心理咨询的效果逐步显现出来。作为一种新型的教育手段，心理矫治已经成为了劳动教养场所教育工作的一个亮点。

建立教育矫治质量评价体系，对劳动教养场所对劳动教养人员进行教育矫治的质量进行科学考评是近几年才提出的一项新的课题。司法部劳教局专门制定了《劳动教养人员教育矫治质量评价试行办法》，对教育矫治质量评价的原则、标准、途径和方法、结果的管理和运用以及组织实施等作了具体的规定。教育矫治质量评价体系在全国各地劳动教养场所逐步推广和建立，推动了劳动教养场所将工作的重点逐步向提高教育矫治质量的转移，从而实现劳动教养制度应有的价值取向。

3.3 劳动教养戒毒模式的探索与研究

由于吸毒劳教人员的大量增加，劳动教养戒毒模式的探索和研究日益受到了理论界和实践工作部门的重视。各省劳动教养部门相继成立课题组，对构建劳动教养戒毒模式进行专题调研，并进行试点和推广。一些理论和实践工作者也提出了整合戒毒资源，把强制戒毒和劳动戒毒进行合并，以及戒毒劳动教养期限应作例外法律规定的观点。2003年，司法部劳教局根据各地试点和推广的经验，在充分调研的基础上，提出了“相对封闭、长期管理、综合矫治、后续照管”的劳动教养戒毒基本模式，并在全国进行试点和推广。2007年12月29日全国人大常委会通过的将于2008年6月1日实施的《中华人民共和国禁毒法》将强制戒毒和劳动教养戒毒这两种措施合并为一种强制隔离戒毒措施，并规定其期限为二年。虽然新的《禁毒法》正式取消了关于劳动教养戒毒的规定，但不可否认，劳动教养制度及有关劳动教养戒毒模式的研究为我国的戒毒工作做出了积极的贡献。

在实际工作中，劳动教养制度的改革和探索尽管取得了一定的成绩，但由于这项制度本身存在的巨大缺陷，其尴尬的法律地位并不能从根本上得到改变，但这些成绩的取得，为劳动教养制度的变革及我国法律制裁体系的发展和完善带来了新的理念和宝贵的经验。比如“封闭式、半开放式、开放式”三种管理模式以及与之相适应的教育内容及形式，是对我国长期以来占主导地位的以监禁为主的刑罚执行模式的创新和挑战，也为我国近年来开始进行试点工作的社区矫正提供了可以借鉴的经验。学分制、心理矫治以及建立教育质量评价体系等各种新型的教育形式，为提高对违法犯罪人员的教育改造质量，促使他们顺利回归社会做了许多有益的尝试，也为创新我国对违法犯罪人员矫正教育的形式和方法提供了宝贵的经验。

4.改革劳动教养制度的思考

4.1 劳动教养制度改革的主要观点辨析

劳动教养制度存在的种种弊端引起了理论界和实践工作者广泛的讨论和争议，劳动教养的立法工作也日益得到立法者的重视，并多次被列入全国人大的立法计划。广大学者和实践工作者也针对劳动教养立法问题各抒己见，从劳动教养的名称、性质、对象、程序、执行模式的设计等方面提出了不尽相同的观点和建议，均有可取之处。下面笔者就有关劳动教养制度改革的主要观点逐一进行简要评析。4.1.1 保留说

这种观点强调劳动教养在预防和惩罚犯罪、维护社会治安中所起的重大作用，认为由于我国刑法中犯罪概念定量因素的存在，那些屡教不改的违反治安管理行为的人和“刑法边缘族”，以及《刑法》和《治安管理处罚法》在违法犯罪规定上存在的空档只能由劳动教养制度来调整，所以取消劳动教养制度后难以在法律上找到合适的取而代之的办法，主张以立法的形式使劳动教养制度合法化。

笔者认为，这种简单地以立法的形式保留劳动教养制度的观点，的确可以在一定程度上解决劳动教养制度的合法性危机，但其弊端也是明显的：一是无论其期限如何缩短，但实施劳动教养必须以限制人身自由为手段，这便与行政处罚和刑罚的期限不可避免地产生重复和冲突；二是没有解决在执法过程中存在的自由裁量权太大的问题；三是作为轻于刑罚的劳动教养其严厉程度大于某些刑罚，存在着严重的不合理之处，所以，这种简单地以立法形式固定劳动教养制度的做法并不能从根本上解决劳动教养制度的存在空间和各种弊端，同时也会导致我国法律制裁体系的混乱，因而是不可取的。4.1.2 废除说

这种观点以劳动教养制度存在的种种弊病为基础，认为其收容对象完全可以归并到刑罚和治安处罚调整当中，主张将劳动教养制度彻底废除。

笔者认为，此种观点固然有着相当的合理性，但却是忽视了中国国情的一种观点，一是劳动教养制度虽然有着种种弊病，但其以矫正和预防为重点，注重被劳动教养人员再犯的危险性的特点，一定程度上是对我国刑事处罚体系结构性缺损的弥补，简单废除则是完全抛弃了这些合理成份；二是劳动教养的性质与单纯的处罚有着很大的不同，其收容对象未必完全可以归并到刑罚和治安处罚当中；三是当前我国劳动教养系统尚有10余万从事劳动教养工作的民警和职工，废除劳动教养之后这部分人的分流和安置将成为一个巨大的社会问题。4.1.3 变革说

这是目前绝大多数专家学者和实践工作者所持的观点。这种观点既强调劳动教养制度存在的合理性，又能从劳动教养制度的种种弊端出发，主张从功能、性质、名称、实体、程序、执行模式等方面进行改革，构建具有中国特色的劳动教养制度。

改革的呼声是一致的，但如何改革，新的劳动教养制度如何构建，专家学者和实践工作者则又众说纷纭，存在着较大的分歧。总体上讲，又可以分为以下几种观点：(一)行政处罚化

这种观点同上文论及的保留说基本相同，只是主张在程序上予以司法化，由人民法院审理决定，或者建立一套独立的审批程序并成立独立的审批机构。

笔者认为，这种观点除存在上文论及保留说的弊端外，还会带来行政权与司法权的混乱，并失去行政裁决简便快捷的优势，造成司法资源的浪费，是诸多方案中最不可取的。(二)刑罚化

这种观点认为，既然劳动教养的严厉程度明显超过了行政处罚中限制人身自由的程度，甚至超过了管制、拘役及三年以下有期徒刑等刑罚措施，那么它的出路就在于刑罚化和司法化，主张将劳动教养改造为一种刑罚措施，或者建立中国的轻罪制度。

笔者认为，这种观点有一定的合理性，但需要协调与管制、拘役和有期徒刑之间的关系，并对我国现行刑法中犯罪概念定量因素的存在产生影响，同时还有犯罪范围扩大化的后果。(三)非刑罚化

这种观点根据行刑经济原则和短期自由刑存在的弊端，以及现存的非刑罚处罚方法与刑罚之间的空档，主张将劳动教养改造为一种非刑罚方法，实行较为宽松的管理模式，达到教育矫治违法行为人的目的。

笔者认为，这种观点有较多的可取之处，且符合刑罚轻缓化、民主化的世界趋势，但现行劳动教养制度收容对象结构复杂，全部采取非刑罚方法予以处理是不合适的，因而简单地将劳动教养改造为非刑罚方法会存在一定的片面性。(四)独立于刑罚与行政处罚之外的处遇制度

这种观点认为劳动教养立法必须跳出行政法和刑事法之间“非此即彼”的思维模式，从中国的国情出发，建立一种全新的和独立的制裁处罚体系，与我国的刑罚、行政处罚构成“三级制裁体系”。

笔者认为，这种观点过分迁就客观存在。确定一种独立于刑罚和行政处罚之外的处罚制度，则其执行期限、执行模式与刑罚、行政处罚如何区别将是一个重大课题。而且我国现行的行政处罚与刑罚之间的衔接相对已经比较严密，除上限为15日的行政拘留和下限为1个月的拘役之间存在着15日的空档可通过立法技术加以解决之外，几乎所有涉及行政处罚的法律在做出对违法者的行为给予经济、民事、行政的处罚规定之外，都有“情节严重构成犯罪的，依照刑法的有关规定追究刑事责任”之类的规定，所以在这一层面上没有劳动教养的地位，也根本没有必要在刑罚与行政处罚之间再设置一种独立的处罚措施。而建立一套独立的制裁处罚体系则是司法资源的重复和浪费。(五)保安处分化

这种观点从劳动教养制度与保安处分在价值取向方面的相似性出发，主张将劳动教养加以改造，使其成为中国式的保安处分，主要适用于违反治安管理，屡教不改和犯罪情节轻微可以免予刑事处罚或者不起诉，但又由于行为人具有较大危险性不宜马上放回社会的人，强调以违法行为人的人身危险性作为处罚依据，着眼于犯罪预防。

笔者认为：保安处分立足于行为人的人身危险性，实践中尽管可能设计一些具体的适用条件，但由于保安处分针对的是行为人的人身危险性而不是危害行为，执行期限的长短取决于行为人社会危险性是否消失，显然与现代法治社会公认的过罚相当、罪刑法定等原则相背离，而且，由于保安处分适用的实质要件即人身危险性弹性太大，可把握性不强，实践中更容易被滥用。(六)非处罚化

这种观点主张将少年教养、收容教育、强制戒毒等教育矫正措施以及涉及到乞丐、残疾人、无家可归者的救治措施和对艾滋病等传染病进行治疗的强制医疗措施进行兼收并蓄，统一归到一种新的制度体系之下，分别情况实行矫治、救济和强制医疗等。

笔者认为，这种观点看到了我国现实存在的一些社会问题，并提出了解决措施，但由于脱离了中国的经济、文化背景而显得太过理想化，可以供立法者参考。4.2 劳动教养立法不能出台的主要原因

劳动教养制度是中国共产党人从中国国情出发，创造的具有中国特色的一项制度。从1987年开始，劳动教养立法便与劳动改造立法同时启动，已历时20余年，期间先后被列入“七五”、“八五”、“九五”和“十五”国家立法规划，并经几十易其稿。特别是2006年以来，《违法行为矫治法》作为专门规范过去劳动教养制度管辖范围的专门法律被再次纳入全国人大的立法规划，引起了理论界和全国劳动教养实践工作者的广泛关注和讨论，许多人对《违法行为矫治法》的立法理念、原则、性质、适用对象、期限、程序、执行模式等内容从不同的角度提出了自己的看法和建议。仅就文字和程序而言，起草甚至通过一部法典并不难，但时至今日，这部法律仍旧没有出台，究竟是何原因，值得所有研究者们深思，并认真总结立法过程中的经验和教训，提出合理的立法方案。经过认真的研究和分析，笔者认为，劳动教养立法之所以迟迟不能出台，主要由以下几方面的原因造成：

4.2.1 劳动教养立法缺乏基本的理论支撑从现行劳动教养制度存在的种种弊端分析，劳动教养立法必须首先解决的理论问题包括：劳动教养的正当性、合理性和合法化问题，法治化问题，公民权利与政府权力，特别是警察权力的规制问题，包括劳动教养在内的社会管理处罚和制裁体系的统一与规范问题，劳动教养的司法化及其程序设计问题等等。这些是劳动教养立法必不可少的理论支撑，不解决这些问题，劳动教养立法只能是欲速不达，事与愿违。但是到目前为止，这些问题并未从根本上得到解决，各种观点之间的差异和分歧无法得到协调，这是劳动教养立法迟迟不能出台的根本原因所在。

4.2.2 我国现行法律体系缺乏劳动教养立法必需的法制基础

首先，各种对劳动教养制度重构的方案中几乎全部涉及到我国法律制裁体系的变革，特别是可能涉及我国刑罚体系的修改，将为我国惩治犯罪、维护治安的法律实践注入新的血液和活力。但这些方案多数只侧重于劳动教养制度的改革和重新构建，并没有系统地研究对我国法律制裁体系构成的影响，而且劳动教养制度究竟如何改革尚未形成比较统一的意见，这些都是劳动教养立法的重要因素。

再次，劳动教养立法为我国的法律体系带来许多新的理念，对我国传统法治理论产生了深刻的影响，如我国刑法中犯罪概念定量因素的调整和完善，注重犯罪预防、强调人身危险性的价值取向，以及对常习性违法行为者的矫治理念等，这些理论均有其合理成份，但也不可避免地存在弊端，如何既能吸取这些合理成份，又能避免所带来的弊端，恐怕也是劳动教养立法的一个难点所在。

最后，从法制化的角度讲，应当把劳动教养及收容教育、行政处罚、治安处罚、强制治疗和强制戒毒等社会管理的手段和涉及公民人身自由的处罚和措施，进行全面、系统和深入的研究和梳理，为劳动教养立法作好实践基础的准备。而这些，学者们在这方面的研究还不是非常成熟。

4.2.3 目前提出的各种方案的局限性也是劳动教养立法难产的原因之一

学术界提出的关于劳动教养制度的各种改革方案都有其合理性和可取之处，但不可能避免的，这些方案又都存在着一定的弊端。究其原因，这些方案都是立足于现行劳动教养制度的实际情况，通过各种方案的设计为其找到存在的理由和基础（或者没有考虑中国的国情而主张简单废除），是为了立法而立法，并没有真正站在完善我国整个法律体系的高度，所以，这些观点存在一定的局限性也是不可避免的。

所以，笔者认为，劳动教养立法应当跳出单纯地为劳动教养制度寻求法律依据的思维模式，把它放在完善我国法律体系的大背景下，充分吸收和借鉴劳动教养制度的合理成份，以及近年来劳动教养制度改革的成功经验，从全新的角度重新构建我国的法律制裁体系，这样，才能从根本上解决劳动教养制度的合理性合法性危机，为我国的劳动教养制度找到真正的出路。

4.3 重构我国法律制裁体系的必要性和可能性

法律制裁是指由国家特定的机关对违法者依其所应负的法律责任实施惩罚的强制措施。在我国的法律制裁体系中主要包括刑事制裁、民事制裁和行政制裁。劳动教养显然是一种法律制裁措施，但根据前文分析，无论把劳动教养归入何种制裁措施，或者确立为一种独立于以上三种措施之外的新的制裁措施，都不能改变其尴尬的法律地位。因而，基于劳动教养制度的改革重新构建我国的法律制裁体系十分必要，这也与我国现行的法律制裁体系中存在的一些问题有着密切的关系，同时也是我国法治化进程的必然要求和最终结果。4.3.1 我国法律制裁体系中制裁措施的衔接存在空档

一是行政处罚中拘留的上限为15天，刑法中拘役的下限为1个月，两者之间存在的空档有必要通过立法予以衔接，但仅有15天的空档，已无法再容得下其他处罚形式的存在，所以前文所述的“三级制裁体系”的提法在法律上是找不到合适位置的。在实践中，劳动教养的期限与刑罚中的短期自由刑存在交叉，其构成要件又与治安处罚和刑罚有重合的地方，执行模式与刑罚的监禁执行模式无本质的区别，这在立法理论和实践中都存在矛盾。二是我国刑罚对非刑罚方法的规定只有两条：一条是赔偿经济损失；一条是予以训诫或责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。这些非刑罚方法的处罚程度与刑罚还存在着比较大的空档，无法完整地体现罪责刑相一致的原则，从而致使法官断案时处于倚轻或倚重两难的选择。三是目前我国的刑罚执行方式主要以监禁刑为主，这种与社会隔离的行刑方式容易使罪犯形成监狱化的人格特征，这种人格特征使罪犯在刑满释放直接回归社会后很难适应高速发展变化的社会生活而很容易重新走上犯罪的道路。目前我国的制裁体系中缺少一种介于完全剥夺自由的监禁刑到直接放到完全开放的社会上行刑两种方式之间的过渡刑种。

4.3.2 我国法律制裁体系的结构存在功能性缺陷

我国现行的刑罚、行政处罚等措施偏重行为人的行为及其危害结果，较少顾及行为人的人身危险性或危险倾向，缺乏一种专门针对人身危险性的、积极主动的教育手段。尽管这两种措施在一定程度上都有预防犯罪、教育违法行为人的功能，但这种功能只是在惩戒的同时起到的附带作用。这些措施，包括我国现在普遍开展的法制宣传和教育活动，同专门就行为人违法犯罪行为及人身危险性而开展的有针对性的教育活动所起的作用是无法相比的。因而，有必要建立一种专门针对违法行为人人身危险性开展教育活动的手段，以弥补我国现行法律制裁体系的功能性缺陷。

4.3.3 我国刑罚中的管制、拘役都存在巨大的缺陷，必须予以完善

管制刑是一种对罪犯不予关押，但限制其一定的人身自由，由公安机关执行和群众监督改造的刑罚方法，期限为3个月到2年。这种刑罚方法存在一定的缺陷：①管制刑的存在有损我国刑罚结构的科学性。作为最轻的主刑，按刑法的规定其上限为2年，羁押1日可折抵管制刑2日，反过来推算，管制2日可折抵拘役1日，则2年的上限会严厉于上限为6个月的拘役；同时，管制与缓刑的适用对象及执行方法存在冲突；②管制刑规定的各种惩罚性内容对罪犯的约束力太弱，且由于执行中在监督管理方面存在的问题，判处了管制相当于“无人管”，失去了应有的惩戒作用；③管制刑缺乏必要的强制手段作保障；④管制刑的执行体制无法适应其监督与改造功能的需要，如公安机关无力监督或监管不力，社区群众不愿监督或不敢监督等。

拘役是我国刑罚中的一种短期自由刑，期限为1个月到6个月。被判处拘役的犯罪分子，由公安机关就近执行，在执行期间每月可以回家一到两天，参加劳动可酌量发给报酬。实践中，由于全国各地很少设置有专门的拘役所，多数情况下都放在了公安机关的看守所执行。拘役刑存在的主要弊端有：①拘役刑期较短，对罪犯进行教育改造的机会较少，不能保证改造的效果；②由于拘役的刑期太短，实践中往往会发生判决拘役的同时就释放被羁押的罪犯的情况，难以发挥刑罚的功能；③由于没有专门的拘役场所而将罪犯混管，增加了其受到恶性交叉感染而成为再犯的可能；④司法实践中拘役很少被适用。

同样，我国较短期限的有期徒刑也存在有拘役的许多弊端，这是短期自由刑的一种共性。这些刑罚方法存在的弊端应当及时在立法中加以改革和完善。

4.3.4 我国现行的收容教育制度存在着同劳动教养制度类似的各种弊端

收容教育制度是我国对有卖淫嫖娼行为的人员集中进行法律教育和道德教育，组织参加生产劳动以及进行性病检查、治疗的强制性教育措施。收容教育由公安机关决定，期限为6个月至2年。收容教育制度同劳动教养制度有着相类似的弊端，也是必须在立法中予以改革的一项重要内容主要有：①性质难以界定，主要有行政强制措施说、行政处罚说、变相刑事处罚说等；②收容教育法律依据不足，其规定与《立法法》、《行政处罚法》、《治安管理处罚法》有冲突；③作为限制人身自由长达6个月到2年的强制措施，收容程序过于简略，排除了相对人的正当程序权利，无从获得各种救济。这也与我国的法治进步趋势和人权保障要求相背离，与国际人权公约的规定相背离；④监督机制不健全，实践中警察的自由裁量权太大；⑤执行模式上类似于监禁模式，教育方式和教育内容简单落后，收不到应有的效果。4.3.5 重构我国法律制裁体系已具备必要的理论和实践基础

近年来，全国的专家学者和实践工作者对于劳动教养、收容教育、管制、拘役等措施进行了广泛而深入的探讨和研究，提出了许多有价值的改革观点和立法建议。同时在实践中关于有关制裁制度的改革经验，包括劳动教养制度创办特色工作，也包括从2003年开始的社区矫正的试点工作等，都取得了可喜的成绩，也总结了许多宝贵的经验。特别是在劳动教养制度改革探索的过程中，实行的像封闭式、半开放式、开放式三种管理模式，心理矫治，教育矫治质量评价体系，学分制等内容的尝试和深入推广，为惩治和教育改造违法犯罪人员带来了新的理念和宝贵经验。这些工作，都为我国法律制裁体系的改革和完善提供了理论和实践基础。可以说，重新构建我国法律制裁体系的时机已基本成熟，应当提上议事日程了。4.4 重构我国法律制裁体系的方案设计

根据以上的分析，笔者认为，我们应当跳出单纯为劳动教养制度寻求法律依据的思维模式，把行政处罚、劳动教养、收容教育及刑罚等各种制裁措施统筹考虑，充分吸收借鉴每种措施的合理成份，充分利用有关理论研究成果和改革经验，从全新的角度来构建我国的法律制裁体系。经过认真研究，笔者提出如下的改革建议，供立法者参考： 4.4.1 废除劳动教养和拘役刑，设置“强制教养”为刑罚中的主刑

(一)具体设计方案为：①刑期：半个月到2年，同时将有期徒刑的下限提高至2年；②主要适用对象：为拘役的替代刑，主要适用于犯罪情节比较轻微，社会危害性不大，不需要判处有期徒刑的罪犯；③程序及监督：按照刑事诉讼程序执行，人民检察院监督（包括执行的全过程）；④管理和执行机关：将劳动教养管理机关改设为强制教养的管理机关，将劳动教养管理所改设为“强制教养所”，负责对被强制教养人员的管理和教育；⑤执行模式：实行封闭式、半封闭式两种管理模式。封闭式管理期限为3个月到1年（刑期不足3个月的则全部执行封闭式管理），主要实行严格的民警直接管理，实行严格的军营式一日生活制度，半天学习，半天训练。教育上重点强化行为养成、认罪认错和政治、法律知识的学习，辅之以心理咨询等先进的教育手段。经严格考核后可转入半封闭式管理阶段，实行民警管理下的自主管理，实行封闭式学校式的管理制度，被强制教养人员除参加教育和集体活动的时间以外在所内有较大的自由度，可自由购物、选餐等，经强制教养所批准每月可享受回家1到2天的探亲待遇。教育上重点进行思想道德、法制教育和职业技能培训，辅之以心理矫治等教育手段，推广学分制并实行教育矫治质量评价工作。

(二)强制教养的特点：①被强制教养人员不参加营利性生产劳动。执行强制教养的部门是履行国家职能的行政执法机关，应当由国家财政全额负担其运转经费，而不应该把从事营利性生产活动作为收入来源。而且，从事营利性生产活动容易导致因片面追求经济利益而忽视教育改造的主业地位，同时也容易滋生腐败。作为一种重要的教育改造手段，被强制教养人员只参加公益性的、习艺性的以及日常事务性的劳动，这样有利于他们树立正确的价值观和人生观，有助于他们期满释放后的就业。②强制性仍然是强制教养的主要特点，主要表现在对被强制教养人员人身自由的限制和必须参加各种形式的教育和集体活动等方面。即使是在半封闭式管理阶段，被强制教养人员都必须参加固定的教育科目以及公益或习艺劳动等集体活动，每月只能享受回家1到2天的探亲假待遇，其人身自由仍然受到很大的限制。③管理模式由严到宽的过渡是强制教养的主要特色。这是吸取了劳动教养三种管理模式改革的成功经验，并为适应罪犯由监管场所走向社会的需要而设立的。同时，包括实行封闭式、半封闭式管理模式的强制教养在内的各种主刑，和下文论及的完全开放的“社区矫正”等附加刑，以及非刑罚处理方式的“矫正教育”等共同构成了我国刑罚体系中由严到宽的较为严密的制裁体系，有利于罪犯在服刑的过程中能够逐步适应正常的社会生活，从而降低重新犯罪率。(三)主要依据和理由：①设置强制教养最低期限为半个月，以与我国行政处罚中的拘留相衔接；最高期限为2年，是为了克服短期自由刑的弊端，以有更加充足的时间对罪犯实行教育改造；对强制教养执行模式的设计正是体现了这种以教养为主要目的和手段，更加有利于改造罪犯的立法思想，同时也是区别于有期徒刑执行模式的具有中国特色的刑罚种类。②管理和执行机关由现行的劳动教养机关改设而成，一方面可以解决劳动教养制度废除以后劳动教养人民警察和职工的安置问题，另一方面，劳动教养所现在推行的三种管理模式与强制教养的封闭式半封闭式管理模式有诸多类似之处，有利于资源的有效利用和工作的衔接。③执行模式实行封闭式半封闭式管理并采用心理矫治、学分制、教育矫治质量评价等教育手段，主要是吸取劳动教养执行制度改革的经验而加以改进推广，并适应当今世界轻刑化、开放化的发展趋势，有利于罪犯的改造和转化。

4.4.2 废除管制刑，设置“社区矫正”为附加刑(一)具体设计方案为：①刑期：3个月至1年，实行缓刑和假释附加适用时，社区矫正期限与缓刑或假释的期限相等，同时执行；②主要适用对象：对罪行较轻、社会危害不大，人身危险性较小，放到社会上不致再危害社会的可单处社区矫正刑；对判处强制教养和有期徒刑的罪犯，可以较大范围地并处社区矫正刑；实行缓刑或假释的，必须附加相同期限的社区矫正刑；③程序及监督：按照刑事诉讼法的程序执行；④执行机关：设立专门的社区矫正工作机构，隶属于司法行政机关，配备专职工作人员，负责组织和管理；⑤执行模式：实行开放的管理模式，罪犯不予关押。由社区矫正机关组织罪犯定期或不定期参加学习和为企事业单位、受害人、社区、社会公共事业和社会公益事业提供无偿服务，服务内容可以多种多样，也可以与社会志愿者一起参加义务劳动或公益活动。社区服务有量的规定。社区矫正机关定期向人民法院报告罪犯的改造表现及刑罚执行情况。对违反社区矫正规定的有相应的制裁措施，情节严重的，可以报请原判人民法院改判强制教养或延长社区矫正的期限。

(二)社区矫正的特点：①强制性和开放性是社区矫正的主要特点。与监禁刑不同的是，社区矫正是将罪犯放到社会上执行，日常生活与普通公民并无明显的不同，但仍必须接受相关机构的监督和管理，并要按要求参加学习或社区服务、公益活动等，不执行有关规定则会受到相应的制裁，甚至可能被改判强制教养而予以监禁。②社区矫正的广泛适用已成为刑罚体系发展的必然趋势。据统计，早在2000年，世界各主要国家如加拿大、澳大利亚、新西兰、英国、法国、美国、日本等国家社区矫正的适用比例均超过了50%，许多国家甚至超过了70%。在我国，为适应教育改造罪犯的需要，社区矫正刑除了适用于那些放到社会上不致再危害社会的罪行较轻的人员以外，对于判处有期徒刑和强制教养的罪犯，应较大范围地附加社区矫正刑，对缓刑、假释则必须附加相同期限的社区矫正，使之成为监管场所和社会之间的有效缓冲，从而可以最大限度地降低罪犯的重新犯罪率。③社区矫正可以采取多种执行方式。社区矫正除以上提到的社区服务、公益活动等执行方式外，实践中还可以探索、建立比如职业培训、就业指导等更多、更加灵活的形式，来提高对罪犯进行教育矫治的效果和质量。

(三)主要依据与理由：①监禁刑存在的弊端越来越多被人们所认识。监禁刑和非监禁刑互为补充的刑罚执行体系已成为现代法治社会的趋势和重要特点。我国的刑罚体系以监禁刑为主，现有的非监禁刑管制及缓刑、假释等执行方式存在着许多弊端且实践中较少被采用。而社区矫正作为一种重要的非监禁刑罚的执行制度已被世界上许多国家采用并取得理想的效果，其适用的比例也逐步超过监禁刑而成为最主要的刑种。我国从2003年7月也开始开展社区矫正的试点工作，经过近五年的探索和实践，试点工作取得了明显成效，也积累了许多好的经验和做法，理论界和实践工作部门对社区矫正的研究也日趋成熟，基本形成了较为系统的理论体系。所以我国建立社区矫正非监禁刑罚执行制度的时机已经成熟。设立社区矫正刑也可以很好地弥补管制、缓刑和假释在对罪犯的监管方面存在的缺陷，解决法官在审理案件时经常会处于倚轻或倚重两难选择的困惑。②建立专门的社区矫正工作机构并隶属于司法行政机关是开展社区矫正工作的需要，也符合我国司法机关职能配置的要求。③实行开放的管理模式亦吸取劳动教养开放式管理的一些好的经验和做法，有利于罪犯的转化和回归社会。④对违反社区矫正刑的规定制定相应的制裁措施是社区矫正刑得以有效执行的基本要求和根本保障。规定对违反规定情节严重的可由原判人民法院改判强制教养，则标志着我国刑罚易科制度的确立。

4.4.3 把“收容教育”改为“矫正教育”，作为一种非刑罚化的处理方式，由刑法加以规定(一)具体方案为：①期限：实行半个月至2年的弹性期限；②主要适用对象：对多次违反治安管理处罚法，屡教不改或犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，人民法院认为应当进行某些特定内容的学习教育的人员进行矫正教育；③程序及监督：按照刑事诉讼法规定的程序办理，以适用简易程序为主，人民检察院监督（包括矫正教育的执行）；④执行机关：将现有的收容教育所归由司法行政机关主管，改名为“矫正教育学校”，负责矫正教育的执行；⑤执行模式：实行大中专院校的管理模式和“学分制”的教育模式，平时参加学习，晚上和周末可以住校也可以回家休息，也可以在学校开设相应课程时到校参加学习。设置有军事训练、思想道德、法律常识、认罪认错、心理矫治、刑法、治安管理处罚法等专门课程，利用和借鉴学习现代先进的教育经验和手段，注意教育模式的创新和充分利用社会教育资源。完成规定内容的学习，经考核合格的方可结业，结束矫正教育。对于在规定的最长时间内不能结业的人员可由原审法院改判一定期限的社区矫正刑。

(二)矫正教育的特点：①非刑罚性是矫正教育的基本特征。主要表现在矫正教育是由刑法规定的一种非刑罚措施，其处罚强度尚轻于社区矫正等附加刑。②教育矫治性是矫正教育的主要特征。矫正教育完全实行学校的管理模式，主要以对被处罚人员采取针对性的教育矫治为主要特征，要求被处罚人员在规定的时间内必须完成规定课程的学习。③执行的灵活性是矫正教育的一个特色。矫正教育的目的是通过对被处罚人员进行特定内容的教育，以达到一定的教育效果。由于它所实行的是弹性期限，所以接受教育的时间对被处罚的人来说可以灵活把握，有着较大的自由度。

(三)主要依据和理由：①设立“矫正教育”制度是针对某些因法律知识欠缺、法律意识淡薄或存在心理障碍而犯罪的人员，为使其接受专门教育而设立的，主要以采取针对性较强的教育或矫治为主。②将多次违反治安管理处罚法，屡教不改的行为纳入犯罪概念，把“多次”作为犯罪“量”的规定是对我国犯罪概念中定量因素的发展和完善，同时也弥补了劳动教养制度废除后对这些“常习性违法人员”予以行政处罚的缺憾。③将收容教育所改为“矫正教育学校”，并由司法行政机关主管，一是解决原收容教育所的人员安置问题，二是符合我国司法机关职能配置的要求。④采取大中专院校的管理模式和“学分制”的教育模式是吸收劳动教养制度改革中新的教育矫治理念和先进经验的成果，也是我国非刑罚处理方式的特色。4.5 结语

法律体系的完善绝不是可以一蹴而就的，而应当是一个渐进的过程。劳动教养制度的建立、发展和改革正是反映了我国法律体系不断完善的过程，也反映了我国法治化进程的必然趋势。近年来，我国不断改革完善的几部重要法律，如《行政处罚法》、《立法法》、《治安管理处罚法》以及《禁毒法》等，无一不在挤压劳动教养制度的生存空间。特别是《禁毒法》出台以后，劳动教养制度的改革显得更加重要和紧迫。事实上，劳动教养制度正式退出历史舞台，被更加合理的制度所代替，将成为我国法治化建设进程中的一个重要里程碑，也标志着我国法律体系的发展和完善程度达到了一个新的水平。而这些，正是我们每一个人所期待和盼望的。参考文献 1.夏宗素：《劳动教养制度改革问题研究》，法律出版社，2001年 2.高莹：《矫治理念与教养制度变革》，群众出版社，2005年 3.司法部劳教局：《劳教工作人民警察基本素质教育读本》，知识产权出版社，2000年 4.储槐值、陈兴良、张绍彦：《理性与秩序—劳动教养制度研究》，法律出版社，2002年 5.薛晓蔚：《劳动教养制度研究》，中国文联出版社，2000年 6.夏宗素、张劲松：《劳动教养学基础理论》，中国人民公安大学出版社，1997年 7.司法部劳动教养管理局：《劳动教养工作手册》，知识产权出版社，2001年 8.劳教局党总支：《发挥劳教工作职能作用，为构建社会主义和谐社会服务》，《中国劳动教养》，2005年第5-6期 9.储槐植：《论教养处遇的合理性》，《法制日报》，1999年6月3日 10.姜祖祯：《劳动教养制度之评析》 11.王四群：《推行三种管理模式应解决好的问题》，《中国劳动教养》，2006年第4期 12.李如林、蔡呈伟：《以科学的发展观为指导，把劳教场所教育挽救工作提高到一个新的水平》，《中国劳动教养》，2005年第2—4期 13.李国泉：《浅议戒毒劳动教养期限应作例外法律规定》，《中国劳动教养》，2006年第1期

14.高鹏：《浅论我国劳动教养制度的立法完善》，来源于http://ask.u258.net 15.罗日东：《劳动教养制度的法理思考》，《前沿》，2006年第3期 16.刘振华：《我国劳动教养制度的缺陷及其完善》，《广东行政学院学报》，2005年6期 17.郑至吾：《劳动教养制度重构的思考》，《中国劳动教养》，2004年第1期 18.梁根林：《保安处分制度的中国命运——兼论劳动教养的出路》，《中外法学》，2001年第6期 19.孟勤：《以劳动教养为基础建立中国的轻罪制度》，《犯罪与改造研究》，2001年第3期 20.管弦：《劳动教养的重大争议与改革思路》 21.刘仁义：《劳动教养制度及其改革》，来源于23.李峰：《重构管理刑之思考》，《广西社会主义学院党报》，2006年2月 24.张忠国：《管制刑完善新思考》，《经济与社会发展》，2005年12月 25.彭泽虎：《收容教育违法性研究》，《西南民族学院学报•哲学社会科学版》，2002年11月

反垄断法与竞争法律制度的完善 篇5

1.反垄断法与反不正当竞争法同属竞争法范畴。

2.两法的目的一致，都是为促进和保护竞争，规范市场竞争秩序，保护消费者的合法权益。3调整的对象都是市场竞争关系。

二：区别。

1.立法目的不同：反垄断法的立法目的是反对垄断和保护竞争，而反不正当竞争法则旨在规范社会主义市场经济秩序，倡导公平有序竞争从而保护合法市场参与者的权益和打击不法市场经济行为。两部法律所立足的角度不同，一个是立足于防止市场垄断，一个是立足于规范市场竞争行为。

2.所规定的具体违法行为不同：反不正当竞争法所要规范的是市场上各企业在竞争时的具体违法行为。而反垄断法所关注的是竞争者之间的协调问题

1.从法律关系主体的权利义务内容上看，反垄断法律关系的主体有依法自由参与竞争并抗拒垄断的权利和不从事垄断行为的义务

反不正当竞争法律关系的主体则有依法从事正当竞争、抵制不正当竞争的权利和不从事不正当竞争行为的义务。

2.从行为方式上看，垄断主要是企业（厂商）以独占、寡占及联合行为等控制市场，排斥或限制竞争，各种形式的垄断协议或垄断组织（托拉斯、卡特尔、辛迪加、康采恩等）是设置市场壁垒，阻碍他人进入市场的通常表现形式，因而，垄断常表现为一种合同行为 不正当竞争行为的形式多种多样，常表现为一种侵权行为。

.从性质上看，反垄断法属于公法范畴，主要维护自由竞争的市场结构和公平竞争的机制，反不正当竞争法属于私法范畴，主要维护商业伦理道德和保护经营者的的合法权益。反垄断立法与执法具有宏观特点和政策性。

完善土地储备制度的法律思考 篇6

土地储备作为一种新型的城市土地管理制度，目前已在我国各地试行。它的实施，实 现了政府对土地的集约化统一管理，保障了国家作为城市土地所有者的权益，也为国有 企业脱困以及净化土地市场创造了良好条件。但由于我国的土地储备制度目前尚处于起 步和摸索阶段，土地储备中的一些基本问题如土地储备机构的设置、土地收购的性质、土地储备的范围等，在理论和实践中尚存重大分歧。本文将结合目前在全国较有代表性 的杭州模式，从法律角度进行分析。……

一、目前土地储备制度试行中存在的问题

(一)关于土地储备机构的法律地位

土地储备机构作为我国新生的社会机构，其性质到底应是什么，由于缺乏全国性有关 土地储备的专门性法律规范，因而到目前为止，尚无统一定论。从各地的实际操作看， 主要有两种形态：一是作为政府的一个管理机构。其中大多在现有的房地产管理部门中 设一个处室。如，武汉市土地整理储备供应中心，市政府将其设置为市规划土地管理局 的二级机构，县处级单位，它仅在市征地拆迁事务部的基础上增加土地整理储备功能。 二是设立专门的土地储备中心，并将土地储备中心单独注册为事业法人，政府通过立法 或行政委托将储备土地的相关权利授予该中心。在专门设立土地储备中心的模式中又有 单一管理和双重管理两种模式。所谓单一管理则是指土地储备机构只隶属于土地管理部 门，如上海市土地发展中心;双重管理则是政府专门设立土地收购储备委员会。土地储 备中心既属于土地管理部门，又受土地储备委员会的领导，如北京市、杭州市等。根据 杭州市《关于建立杭州市土地收购储备机制的通知》(杭政[]13号文件)，“杭州市 土地储备中心是受市政府的委托，代表政府实施土地收购、储备和出让的前期工作的机 构，作为非盈利性事业单位，具有独立的法人地位。市土地储备中心隶属于市土管局， 并接受市土地收购储备管理委员会指导和监管。”从目前实践效果看，双重结构模式较 为理想。因为，土地储备中涉及方方面面问题，既有与政府部门的其他机构的协调问题 ，如计划、城市规划等，又有落实收购资金等问题，双重结构模式能从体制上较好地保 障土地储备制度的运行。其实，无论是作为政府职能部门中的处室，还是政府授权的独 立的事业单位，就其权利性质而言，都是代表政府行使职权。

1、土地收购储备管理委员会

根据杭州市《关于建立杭州市土地收购储备机制的通知》，杭州市土地收购储备委员 会由分管市长牵头，市政府办公厅、市计委、经委、教委、贸易办、规划、财政、金融 、房管及土管等各有关主管部门领导为成员组成。其主要职责包括研究制定土地收购、储备、出让的政策及规章，协调各有关部门的关系，落实土地收购、储备资金，确立年 度土地收购储备出让计划或地块，审查计划和资金运作情况，监控国有土地资产的运作 。从《通知》赋予土地储备委员会的职责看，很显然具有明确的行政管理职能，尤其是 其中的“确定年度土地收购储备出让计划或地块”一项，与土地使用权被收购的单位或 个人产生直接的相关法律关系，但从其组成看，该机构并非政府的正式机构，并不具有 独立承担法律责任能力。根据最高人民法院关于行政诉讼法若干问题的意见第20条的规 定，以其名义所作出有关土地储备的具体行政行为的后果应由组建机构――市政府来承 担。

2、土地储备中心

杭政[1997]13号文件规定，杭州土地储备中心是受市政府委托实施土地收购、储备以 及出让前期开发准备工作的机构，作为非盈利性事业单位，具有独立的法人地位。隶属 于市土管局，并接受市土地收购储备管委会的领导和监督。主要职责是：(1)根据市土 地收购储备管委会提出的收购计划，对企事业单位需盘活的存量土地和其他需调整的城 市存量土地适时进行收购;(2)根据土地利用和城市总体规划以及市场需求，适量储备 土地，为增强政府对土地供应的调控力度服务;(3)管理由市政府依法收回的违法用地 、闲置抛荒土地及无主土地，并纳入储备土地范围;(4)多渠道、多途径筹措资金。在 市土地收购储备管委会的指导和监督下，加强与各金融机构的配合，管理，运作好土地 收购、储备的资金;(5)在市政府职能部门的指导下，做好储备土地的前期开发工作， 做好对收购、储备土地的资金测算平衡、招商洽谈以及投放市场的前期准备，并协助做 好土地出让的其他准备工作;同时要搞好综合统计，定期向市土地收购储备管委会报告 运作情况;(6)完成市政府交办的其他任务。很显然，从表面看土地储备中心是事业法 人，在法律上具有独立承担责任的资格和能力。但是土地储备中心的收购、储备管理、开发整理等行为均是受政府委托而为的行为(而并非法律的授权)，因而它与政府间有委 托与受托关系，根据委托法律关系的一般原理，受托人必须以委托人的名义从事受托行 为，其法律后果也应由委托人承担。其结果土地储备中心的独立法人资格实质上毫无法 律意义。诸如土地储备中心与商业银行及其他金融机构间的贷款合同、土地公债的偿还 、收购款的支付等，一旦发生土地中心违约，则违约责任的承担就会出现主体混乱的局 面。

(二)进入土地储备中心储备的土地的范围

关于进入土地储备中心储备的土地，各地的规章或政府文件所设定的范围有所不同， 但大致可分为五种来源：即收回、收购、征收、置换、没收。各地普遍存在的问题是： 法律概念混乱，列举不规范。因而有必要在法律上给以界定。

1、收回是指政府作为国有土地使用权的出让者依照法律规定和合同的约定向土地使用 者无偿收回土地使用权的行为。根据《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城镇 国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律和行政法规的规定，收回土地使用权主要 有下列情形：(1)出让合同约定的土地使用期限届满，土地使用者未申请续期或申请续 期未获批准的;(2)因单位撤消、解散、破产等停止使用原划拔的国有土地的;(3)公路 、铁路、机场、矿场经核准报废的;(4)土地使用者未按出让合同规定的期限和条件开 发、利用土地的。

2、收购是政府或其指定的机构依照有偿原则向土地使用者赎回土地使用权的行为。收 购行为可分为自愿与强制两种方式。自愿收购是政府或其指定的机构根据土地使用人的 申请或储备需要与土地使用人进行协商，达成收购协议，从而收回土地使用权。强制收 购是指政府或其指定的机构根据城市规划和社会公共利益需要，强制收回土地使用权的 行为。

3、征收是政府部门出于建设用地的需要，将集体所有的土地转化为国有土地的行为。 征收以前一直被称为征用，但征用与征收应是两个不同的概念。征收是强制变更所有权 的行为，具有永久占有性。而征用并不改变所有权，只是使用权在一定时期的强制性的 转移，一旦征用的法定情形消失，征用人就应返还被征用的财产。征收的特征主要表现 为：(1)征收的主体是国家，而不是建设用地者;(2)被征收的对象是集体所有的土地; (3)征收土地适用依法补偿原则，补偿的范围、标准，法律均有明确的规定;(4)征收土 地必须严格依照法定程序。

4、置换指以土地资源的重新配置为目的的土地使用权的互换。置换的目的主要是：(1 )最有效利用土地;(2)保护和改善城市

环境;(3)实现城市的旧城改造。目前土地置换 主要表现为企业迁移以及城市改造中个人的拆迁。

5、没收是行政处罚机关或人民法院对违法或犯罪分子的非法财产予以没收的行政和刑 事处罚。其中若涉房屋及土地使用权的，收为国有。

上述几种方式中，国家法律、法规对收回、征收、拆迁、没收的条件、程序，均有明 确的规定，而收购则缺乏相应的法律规范，因而理论分歧较大。焦点在两方面：一是收 购行为的性质，二是收购的价格确定。

关于收购行为的性质，主要分歧在于自愿还是强制上。持“自由说”的人认为，收购 行为是市场条件下的自由“买卖关系”，即政府及其授权委托的土地收购机构与被收购 单位或个人是平等的经济主体，是否收购及收购的价格均由双方在自愿、公平、有偿的 前提下，根据市场状况自由协商确定。持“强制说”观点的人则认为，土地收购应确定 为政府的行政权力，对被收购方来说是一种行政义务。只有这样，才能确保政府建立和 实施土地收购储备制度的宏观社会经济目标的实现。

由于对收购行为性质的认识不同，收购价格的确定原则也有所不同。“自由说”认为 ，土地收购的价格必须完全按照市场原则，由双方协商确定。“强制说”中则出现了分 歧：有的认为，收购是一种行政行为，收购价格不必遵循等价有偿原则，应参照土地征 收和旧城改造拆迁制度中的补偿安置方法确定;另一些人则创设了“强制买卖”说，即 认为土地是否收购是政府的行政权力，但收购价格则应按市场价格确定。

笔者认为，“自由论”和“强制论”均有失偏颇，收购行为性质不能一概而论，应视 政府在收购时的不同身份而定。

政府的主体身份表现在国有土地上是双重的，即既是土地所有者代表又是行政管理者 。作为所有者代表，政府享有对土地的占有、使用、收益和处分的土地权利。作为权利 ，始终是与义务相对应的。根据所有权与经营权相分离原则，国有土地实行土地使用权 出让、转让制度。中华人民共和国境内外的公司企业，其他组织和个人，除法律规定外 ，都可以依法取得土地使用权，对土地进行开发、利用、经营。取得的方式是与所有权 代表者签订国有土地的出让合同。根据《国有土地使用权出让与转让暂行条例》，土地 出让合同应当按平等、自愿、有偿的原则签订。在合同规定的使用年限内，土地使用者 可以转让、出租、抵押等，其合法权益受国家法律保护。正在制定过程中的《物权法》 (征求意见稿)中，也明确了法律对土地用益权人的保护，表明了禁止任何单位或个人用 任何方式侵害其用益物权的立场。而强制买卖实质上是土地出让者可以任意单方解除合 同。因此，如果一味强调“强制性买卖”，势必与现行法律法规冲突，损害土地使用权 人的合法权益，剥夺其在合法使用期限内的用益物权。因此，笔者认为作为一般意义的 政府储备土地的收购，应是政府作为出让合同的主体一方与另一方平等协商的结果，必 须实行自愿原则。

作为行政管理者，政府在土地这项特殊财产上还表现为权力。作为权力，是与服从相 对应，与强制划等号的。政府对土地资源的管理权，源自于宪法赋予的政府的经济管理 权。土地是人类社会生产、生活必不可缺的物质财富，是最基础性的资源之一，政府的 职责就是使有限的土地资源能够得到合理的、可持续的利用和开发。政府有权通过行政 措施如征收、没收、征用、强制性收购等，使土地资源发挥更好的效用。但行政权力属 公权力，它与个体的权利不同，它的行使不是为了自身的利益，而是为了社会公共利益 。因此，公共利益性也就成为政府行使行政权力的前提和目的，或者说是政府行使行政 权力时的一项义务，它也是判断行政行为合法性的主要标志。这一点在有关的土地法律 规范中都有所体现，如《土地管理法》第2条第4款“国家为公共利益的需要，可以依法 对集体所有的土地实行征用”。《城市房地产管理法》第19条：“国家对土地使用者依 法取得的土地使用权……在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序 提前收回。”可见，土地收购制度中可以设定政府的强制权，但必须严格限定于社会公 共利益范畴。

二、关于土地储备制度与现行法律制度的两大冲突问题

(一)划拨土地的使用权的转让与土地收购问题

在计划经济体制中，土地作为公共资源，完全由政府无偿提供，其结果是城市土地大 量掌握在国有或集体企业手中。国有土地实行有偿使用制度后，这些企业的土地依然保 留了其划拨性。同时，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(第45条)和《城市 房地产管理法》(第39条)还赋予其有条件的转让权，即经过政府有关部门的审批并缴纳 土地出让金后，原划拨土地就可以转让。而现行的土地储备制度将“因单位搬迁、解散 、撤消、破产、产业结构调整或其他原因调整出的原划拨的国有土地”，全部纳入土地 储备机构的储备范畴。这一规定实质上取消了这些企业对划拨土地的转让权。

笔者认为，赋予划拨土地的使用人有条件的转让权，是不符合法理精神的：一方面划 拨土地是将土地作为公共物品提供给社会。在市场经济条件下，土地只有在用于公共目 的时才能由政府无偿提供。我国《土地管理法》对划拨土地取得的严格限制就说明了这 点(注：《土地管理法》第54条规定：“建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使 用方式取得;但是下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以划拨方式取得： (一)国家机关用地和军事用地;(二)城市基础设施用地和公益事业用地;(三)国家重点 扶持的能源、交通、水利等基础设施用地;(四)法律、行政法规规定的其他用地。”) 原划拨土地的使用人一旦解散、撤消、破产或将土地转让，就丧失了公共目的性。另一 方面《土地管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《城市房地产管 理法》等法律法规均规定，因单位撤消、解散、破产等停止使用原划拔的国有土地的情 形，政府有权收回土地使用权。

(二)强制收购与土地使用权的转让问题。

从法理上看，当国家授权各级人民政府土地管理部门代表国家订立土地使用权出让合 同时，土地管理部门是以土地所有权人的代表，而不是以行政管理者的身份出现的。作 为合同一方当事人，其法律地位与另一方当事人即土地使用者是完全平等的，不仅在订 立合同过程中，双方应遵循平等、自愿、有偿的原则，而且在合同订立以后，双方都应 严格按照合同的规定履行，不得擅自终止合同，否则，就应承担相应的民事责任。如果 认为作为出让一方的国家(政府)仍然享有强制收购的特权，则出让人可以不顾合同的规 定而随意行使其特权，这样，国家与土地使用者之间的合同关系将形同虚设，而这种现 象，正是我们在当前的市场经济建设中需着力纠正的。

由于我国实行的是土地公有制，土地“私权”主要反映在土地的用益物权上，现行的 国家法律明确了对用益物权的保护。依法取得土地使用权的土地使用者，其使用权在使 用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动，合法权益受国家法律保护。只 有在“未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的”，土地使用 权方“不得转让”。除了在特殊情况下基于“社会公共利益的需要”并经法定程序外， “国家对土地使用者依法取得的土地使用权不得提前收回”。法律之所以这样规

定，其 用意应当说是很明显的，即不仅要保护土地使用权人的合法权益，更要防止他人对土地 使用权人行使土地使用权的干涉和妨碍。如果说政府在土地储备中可以对权利人依法取 得的土地使用权实行强制收购，实际上意味着对权利人享有的土地使用权这一正当的民 事权利的限制和否定，这不仅与国家的.立法意图相违背，也不利于土地市场的发育和成 长，甚至有可能成为“公权力”侵害“私权利”的借口。

三、完善土地储备制度的法律思考

(一)改变立法结构，变实施条例为管理条例。

行政法律规范内容的侧重点应是设定行政管理机关，赋予其管理职权，设定行政相对 人的权利义务及规定相应的法律责任。就杭州市土地储备管理办法而言，立法重点应把 握几个方面：1、立法目的。2、土地储备行为的管理机关及职权。3、允许进行储备的 土地范畴和不得储备的范畴。4、土地储备的相关制度，如垄断经营、储备基金、监督 管理等。5、储备机构的权利和义务。6、法律责任。至于具体的操作规程应由储备管理 机构的章程去设定。

(二)改变授权方式，变行政委托为法律授权

行政委托是行政机关将依法享有的行政权力，通过委托，由不具备该项行政权的机构 代理行使。行政委托的特点是(1)受托机构必须以委托人的名义行使权力;(2)受托人行 使委托范围内权力所产生的法律后果由委托人承担。法律授权是立法机关通过法律、法 规或规章直接赋予一定的机构行使有关的权力。在法律授权的情况下，被授权机构以自 己的名义独立行使职权，也独立承担相应的法律责任。

由于土地储备制度目前尚处于实践探索之中，相应的法律制度尚不完善，尤其是高层 次立法近乎空白，现有的依据大都只是地方政府的行政规章，有的则仅是地方政府的文 件，因而存在着政府机关行使权利缺乏相应的法律依据的问题。在这些仅有的地方行政 规章和文件中，大都采用行政委托方式，授权土地储备机构行使土地储备权利，并将这 些机构注册为独立的事业法人。从这些土地储备机构的业务范围看，几乎清一色的均来 自于政府委托，并无自身开展的业务。从法律角度而言，其独立法人资格近乎虚设。因 此只有将行政委托变为法律授权，才能解决权利行使的合法性问题，也才能使土地储备 中心的独立地位得以真正的发挥。

(三)确立规划优先的原则，理顺规划与储备的关系

土地规划是指政府在土地上进行各种用地合理配置的综合性活动。土地规划又分土地 利用总体规划与土地利用详细规划。土地利用总体规划是根据国民经济和社会发展计划 而制定的综合性利用土地的规划。土地利用详细规划是根据总体规划而制定的专业性土 地利用规划。其中城市规划就属土地利用的详细规划。

土地规划在土地利用中具有绝对的权威地位，我国《土地管理法》规定，国家实行土 地用途的管理制度。国家编制土地利用总体规划时，应明确规定土地用途，使用土地单 位和个人则应严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地的。《城市规划法》也明 确规定，任何单位和个人都有遵守城市规划的义务，城市规划区内的土地利用和各项建 设必须符合城市规划，服从规划管理。因此，土地储备中的征收、收购、土地的出让等 均应服从规划的要求的，在服从规划的前提下进行。要避免为储备而任意改变规划的行 为。

(四)明确公共利益的范畴，防止行政权力的滥用

如前所述，土地储备中心的土地主要来自于政府对原出让使用权的国有土地收回、收 购、置换以及对集体所有土地的征收，这些方式中，除法律明确规定收回、置换、拆迁 、收购的具体依据外，几乎都还有一条概括性条款，即公共利益条款。公共利益的保护 成为土地储备机构代表政府部门行使土地储备权的核心目的，也是判断其行为合法性的 主要标志。然“公共利益”是一个抽象含糊，难以明确的概念，因而实践中极易导致权 力的滥用。为了防止政府滥用职权，各国大都将公共目的解释为公共的使用和具有公共 利益的用途，并通过立法加以细化。如韩国1962年《土地征用法》第2条规定：公益事 业需要土地，而将该土地用于公用事业又是恰当时，可以根据本法的规定予以征用或使 用。所谓公益事业是指(1)有关国防、军事建设事业;(2)铁路、公路、河川、港口、上 下水道、电气、煤气、广播、气象观测、航空等建设事业;(3)国家或地方公共团体设 立的办公场所、工厂、研究所、公园、市场等建设事业;(4)国家或地方公共团体指派 的建设者，由他们所进行的住宅建设或住宅用地开发事业;(5)其他根据法律可以征用 或使用土地的事业。香港《官地回收条例》规定，公共用途，是指一切有关对公共大众 有利益的规划及建设，如公路建设、公共屋村、街道、市场、公共休息场所等。台湾的 《土地法》将公共事业限为：①国防设施;②交通事业;③公共事业;④水利事业;⑤ 公共卫生;⑥政府机关、地方自治机关及其他公共建筑;⑦教育、学术及慈善事业;⑧ 国营事业;⑨其他由政府兴办以公共利益为目的事业。

我国现行法律对于“公共利益”问题未作具体解释，完全凭政府自由裁量，以致造成 我国耕地流失的首要原因来自于各地政府乱建开发区而征用耕地，从而造成耕地的非农 化。因此，笔者认为，在土地储备立法时应摒弃“一般性的抽象委托”的立法，对“公 共利益”应在法律上作出具体界定。

(五)建立先买权制度，扩大储备土地的来源。

土地先买权是指土地使用者在转让土地使用权时，政府(或其指定的机构)具有先行与 之交易的权利。土地先买权制度在市场经济发达的一些西方国家也有其踪影，如日本的 土地先买制度包括根据公扩法(日本促进公有地扩大的有关法律)建立的协议先买制度和 根据城市规划法建立的形成权先买制度。法国规定，在指定的规划发展区内(这种区域 主要是为发展住宅、开发旅游地、控制土地投机、设立保留地而建立)，国家、地方公 共团体、公营公司等都可以行使土地先买权;在德国，凡详细规划区内的土地交易，地 方政府都可以行使一般先买权。由于这些国家均允许土地私有，因而其先买制度的客体 是土地的所有权。我国实行的是土地公有制，宪法严禁土地所有权的买卖，但允许国有 土地使用权进入流通市场，因此，我国的土地交易实质上是使用权的交易，我国要设定 的土地先买权制度，只能是政府在土地使用权转让市场的先买制度。

土地先买制度与征用、征收、强制购买等有相似之处，即都有一定的政府强制色彩， 都对土地私权进行了一定限制。但性质上完全不同：(一)征用、征收、强制性购买产生 的基础是政府的行政权，而先买权产生的基础则是所有权，政府是国有土地的所有者代 表，所有权人在其所有物的交易中应当具有优先权。(二)征用、征收、强制性购买表现 为政府与相对人的行政关系，政府与征用、征收、收购对象之间的关系是命令与服从关 系，而先买制度实质则表现为买卖关系，买卖双方表现为平等的主体关系。政府只是作 为所有者比其它主体具有优先交易的权利。

笔者认为，土地先买权制度既体现和保障了土地使用者的权利，又突出了政府代表国 家在土地问题上的特殊地位，比土地强制性收购制度更适合市场经济与政府实现宏观调 控的要求。

关于先买权行使的条件，我国现行法律只规定在土地使用权转让价格明显低于市场价

我国审计法律制度的缺陷与完善 篇7

(一) 审计的涵义。

我国的审计实际上是指政府审计。政府审计应当具备严格的法律规定, 必须明确审计应当具备审计独立性, 不受任何机关、单位或者个人的干涉。所以, 审计是一种客观地收集与评价有关经济活动和事项的陈述的证据, 以确定其与既定标准的符合程度并将其结果传递给利害关系人的系统过程。审计是依法独立的、对国家财政预算收支和其它财政收支的真实性、合法性及其公共经济责任进行审计, 并独立公开审计结果的行为。具体来说审计是指由专业人员、专职机构, 运用专门方法对被审计单位的财政、财务收支及其有关经济活动的合法性、真实性和效益性进行审查, 并提出客观评价的一种独立的经济监督活动。

(二) 审计的职能。

审计职能是随着社会经济的发展、审计人群的扩大, 人们认知能力的提高而不断加深和发展的。审计职能的发挥可以有效地发挥审计的作用和更好地指导审计实践, 因此我国的审计职能分以下几种:

1. 经济监督职能。

无论是传统审计还是现代审计, 其基本职能都是经济监督。不仅国家审计具有监督职能, 社会审计和内部审计都具有监督职能。但是监督不是惟一的职能, 各项审计都具有审计的监督职能。审计的经济监督职能, 指通过审计、监察和被审计单位的经济活动在规定的范围内进行, 执行者也有相关的经济责任, 在履行责任的同时也应该具备揭露违法违纪的行为等。

2. 经济查证职能。

审计的经济查证职能是审计机构和审计人员对被审计单位会计报表等资料进行检查和验证, 确定经营成果和财务状况是不是真实合法、合规, 并且出具书面证明, 为审计的授权人提供正确的信息。审计的经济查证职能, 包括证明和调查两个方面。例如, 相关单位接受中外合资经营企业的委托, 对该企业投入的资金进行验资, 对企业年度财务报表等经济材料进行检查, 然后开出验资报告、清算报告和查账结果等, 这些都是经济查证职能的范围。再如, 审计机构对企业领导层的离职审计, 对企业所承包经营的责任审计, 对世界银行贷款项目的审计和国际组织的帮助所需要的项目等, 都属于这一职能的范围。

3. 经济评论职能。

审计的经济评论职能, 是指审计的相关部门对被审计单位的资料和活动进行审查, 审计人员和机构可以通过一定的资料对事实进行分析和判断, 指出问题, 其经济评论职能包括评论和建议两方面。例如, 审计人员通过审核检查, 审核被检查单位的经营策略是否切实可行、是否科学先进、是否贯彻执行, 审核被检查单位内部审计制度是否健全合理, 审核被审计单位的经济资料是否真实、可靠, 审核被检查单位各项资源的使用情况是否合理等, 并根据审查的结果, 提出改善经营管制的方法。

二、我国现行审计制度存在的不足

(一) 审计法律责任约束力度不强。

《审计法》赋予了审计机关很大的权力, 但却没有赋予其足够的法律权利与责任。审计法中的法律责任有关很多被检查监督单位的法律责任, 而其中只有一条为审计机关工作人员规定了法律责任, 即“审计人员利用自己职位的便利去滥用权力、玩忽职守不能尽职尽责地工作或者泄露所知道的审计工作消息, 审计法律应依法给予处分;如果形成犯罪的, 依据法律追究其刑事责任。”在实践活动中, 审计机关及审计人员也没有严格按照法律的规定去执行, 违背法律原则, 本应执行的不执行, 本应审计的没有去审计, 不能很好地去处理问题等等类似情况的发生都没有在相关的审计法中找到相应的制止措施和禁止规定。对于这些缺乏有效约束力的规定, 长此以往会增加审计违法行为的发生频率。

(二) 审计组织机构的独立性不完善。

我国政府审计属于行政型, 政府审计隶属于国务院和地方各级政府, 审计机关是各级政府的一个组成部门。将审计机关放在各级政府的领导下, 政府是依靠自己的财政去处理相关审计工作。因此, 双重领导机制也制约了审计的监督职能, 并且与审计的独立性相冲突。

(三) 审计的法律准则不明晰。

我国的政府审计准则与注册会计师准则不太一样, 注册会计师准则比较完善, 而我国的审计准则可操作性不够强, 政府审计的相关部门虽然有调查权、建议权、监督权等, 但是对于处分权和经济处罚权, 我国相关的审计法律并没有对此有详细的说明。政府审计机关拥有了法定执行权, 才能不依赖于其他机构组织, 才能依法独立行使监督职能。

(四) 绩效审计准则不规范。

虽然审计法中要求审计机关对财政收支或者财务收支的真实、合法和效益依法进行审计监督。但是也存在绩效审计概念的缺失, 一味强调定义, 忽视了本身的范围性和规则性, 有太多的局限。因此依法审计是审计监督的基本原则, 要做到有法可依, 只有以法律、法规的形式把绩效审计确定下来, 规范起来, 审计人员在进行审计时才有法可依。

三、完善审计法律制度的建议

审计体制是国家政体的重要组成部分, 但随着社会主义市场经济的进一步推进和改革开放继续实施, 我国经济发展取得了举世瞩目的伟大成就。经济的发展增强了我国的综合国力, 而要保持我国经济的持续发展, 就必须进行不断的改革, 尤其是体制方面的改革, 具体方法如下:

(一) 深化财政管理体制改革。

财政管理和审计是相互联系、相互作用的过程。财政原来的制度体系被打破, 而新的制度体系还没有形成, 审计机关各单位和部门滥用财政权力, 致使预算之外的资金大规模膨胀, 审计制度之外资金的存在, 对于职权滥用和权力滥用提供了方便, 降低了审计的原则性和纪律性。财政经济预算体系管理的不合理, 必然会使预算资金受到一定的影响。从而会影响审计效果的发挥。因此, 加快财政体制改革, 加强预算执行的强制力, 全国推行国库集中支付制度, 扩大政府采购规模, 严格执行“收支两条线”, 强化财政自身管理和控制机制, 使审计能够更好地发挥审计监督作用。

(二) 开展反经济犯罪审计和调查。

反经济犯罪查处的是重大违法违规和经济犯罪问题, 目的是促进廉政建设, 维护国家资金和国家资产的安全, 是政府审计工作的重点。同时, 成立反经济犯罪审计的部门, 整合现有的司法、检察等资源, 在全社会上建立起防范经济犯罪的措施, 以确保审计的安全性。

(三) 加强审计的法律建设。

为了保证内部审计的独立性, 加强内部审计的作用, 必然会制定有效的法律法规来加强审计建设。用清晰明确的法律形式来规范审计人员的责任权利和义务;制定相应的行业规章制度;用法律规定内审机关的地位和程度, 使内部审计能够顺利实行, 走上更加规范的正轨, 才能依靠法律保证内部审计的独立性。当内部审计的法律建设趋向完善的时候, 审计的相关部门才能更好地开展工作, 充分发挥经济监督作用来管理被审计部门。

(四) 开展绩效审计的评价标准。

审计评价是绩效审计的关键和核心, 审计评价应当坚持依法评价, 力求用全面客观的观念公正地作出评价。因此, 我们在开展绩效审计之前, 需要确定审计对象来进行审前抽查, 就绩效审计的衡量标准等问题与被审计单位进行协商, 使双方达到都认可的绩效审计标准。并且在研究调查的基础上, 对选定绩效评价的细化规定作出判断, 以便在审计实施方案中得到具体细化。

四、结语

总之, 我国正处在社会主义初期阶段。随着社会主义经济的发展, 我国的审计制度也在趋向完善, 以上均是从审计本身的属性定义、审计制度的发展历程和发展方向、我国现行审计法律的不足、完善我国审计法律制度的建议等几个部分来论述了审计法律的相关内容。本文尝试通过系统的分析对审计法律制度进行研究, 并且试图对完善我国审计法律制度提出些许建议。

参考文献

[1] .项俊波.国家审计法律制度研究[M].北京:中国时代经济出版社, 2009:26 ~27