行政指导性案例

行政指导性案例

行政指导性案例 篇1

1、种业公司负责任，农民有了定心丸。XL县种业有限公司2008年12月改制为CDFS种业有限公司。XL县工商局对农资市场进行检查时发现，标注“XL县种业有限公司”的“唐玉6”玉米杂交种子仍在市场流通。为落实的农资商品质量管理各项制度，让广大农民用上放心的种子，县工商局于3月5日约见FS种业公司经理，就原XL种业有限公司生产销售的“唐玉6”玉米杂交种子质量管理问题进行座谈和指导。依据有关法规向该公司送达了《行政指导建议书》，要求该公司承担原XL种业有限公司生产销售的“唐玉6”玉米杂交种子质量责任：

1、在全县范围内调查摸清标注有“XL县种业有限公司”生产的“玉米杂交种子”的存有量，并登记备案。

2、对公司2009年销售的以及2009年以前各经营单位现存的上述种子做出质量承诺保证。

3、将质量承诺书和备案登记表分别报县纪委、县工商局、县农业局备案。该公司接受了工商局建议，对全县市场流通的11500公斤原XL县种业公司生产的“唐玉6”玉米杂交种子质量做出了郑重承诺，并将质量承诺书分别报送了县纪委、县工商局、县农业局备案。确保了该批种子质量管理有关制度的落实，也为广大的农民朋友吃下了一颗“定心丸”，也为公司经营该批种子畅通了流通渠道。

2、公正执法顺民意，行政指导暖人心。JJ超市是SQ工商局南营子分局行政指导重点企业。2007年以来NYZ分局重点采取了三条指导措施。一是帮助企业建立完善了企业管理制度、员工管理制度和食品管理制度，帮助他们制作食品监管软件、建立进销货台帐，规范经营管理。二是指导企业参加百城万店无假货活动，荣获“名城百店示范店”和“重合同守信用”荣誉，扩大了社会知名度。三是指导新成立的JJ手机市场完善登记条件和手续，依法取得营业执照，为企业如期开业提供了便利。目前，JJ超市已成为市区零售业三大卖场之一。为表达对NYZ分局扶持企业的感激之情，JJ超市于3月12日特送一面“公正执法顺民意，行政指导暖人心”的锦旗。

3、以行政指导促专项整治。SL区工商局LH工商分局在食品添加剂专项整治中突出行政指导，根据辖区食品经营户比较分散的特点，组织两个小组逐户指导培训食品经营户。一是对辖区前店后厂等涉及食品添加剂的个体户55户逐户指导培训《食品安全法》、国务院503号令和《食品添加剂卫生使用标准》等相关内容，提高其食品安全意识。二是通过告知、个别约谈和上门服务等形式指导个体户38户填写食品加工台账，记录食品添加剂使用情况，规范其经营行为。三是发送《食品中允许使用的添加剂及使用量》等资料330份，指导经营户使用食品添加剂。四是与涉及食品添加剂的个体户55户签订了《食品添加剂市场安全责任书》和食品安全承诺书110份。

4、替经营者着想，为申请人支招。3月2日SL区CZY乡村民靳JR到SL区工商局LH分局办理个体户营业执照，工作人员核审其提交的材料时发现：他预先核准的“CD市SL区RH综合商店”名称已过有效期限。经过了解，靳JR核准名称后，因家庭其他事情未能及时申办营业执照。工作人员向分局长作了汇报，分局长考虑：如果要求申请人重新进行名称预先核准，已核准的名称不能用，已领取的食品卫生许可证等相应作废，既耽搁他不能及时开业，又增加了他开业的费用。分局长与区局注册股进行了协调，向当事人说明了相关规定，让他补办了个体名称预先核准书有效期的延期申请等手续，当天就领取了营业执照。

5、年检验照与行政指导同行。YSL工商分局在年检验照过程中积极开展行政指导。一是对各行业进行分类指导。与食品经营户签订《食品安全责任书》，发放《食品安全自律制度明白纸》；与农资经营户签订《农资经营责任保证书》、《农药经营责任保证书》，要求公示《农资经营户承诺书》；与饲料经营户签订《饲料及饲料添加剂经营责任保证书》；与猪肉经营户签订《猪肉市场经营责任书》。已和业户签订各类责任书300余份，发放明白纸和其他宣传材料500余份。二是结合发送年检验照通知，对经营主体就主体资格、登记事项、前置许可、经营行为、商标广告、建章立制等情况进行全面巡查，对轻微违法违规行为通过行政指导规范，已下达《行政指导建议书》68份。

6、及时纠正违规，积极服务发展。CDHL食品饮料有限公司是一家主要以生产杏仁露、腌制蔬菜、八宝粥等为主体的农产品加工企业，其注册商标“HL”获得HB著名商标。近日，PQ县工商局经检股对公司的商标使用情况进行检查时发现，该公司在30类的八宝粥上还没有注册就使用了“HL”商标。经检股本着纠正违规、服务发展的原则及时对企业进行指导。一是讲清对注册商标的跨类别使用构成以未注册商标冒充注册商标，是商标法明令禁止的违法行为；二是“HL”商标是HB省著名商标，为了避免被他人抢注造成损失，公司应在相关商品类别上积极注册防御性商标；三是建议公司注册联合商标，形成以“HL”为主的商标体系；四是建议公司立足长远发展，制定长期目标，加大宣传力度，为早日申报驰名商标创造条件。通过指导，HL公司领导认识到存在问题的严重性，表示接受建议，立即着手商标注册，建立健全商标管理制度，保护好商标的专用权。

7、大学生创业有顾虑，工商人指导尽义务。在PQ县WZZ供销社打工的王CX是市场营销专业的高校毕业生，想自己干点什么，但对行业选择、经营地点、经营资金和经营销路等方面的问题还有些疑虑。PQ县工商局YSL分局的干部了解后主动为其出谋划策：一是根据王CX对经营比较内行，又有从事玉米收购的经验，建议他继续从事玉米收购经营的“老本行儿”。二是建议他选在紧靠101国道、本村农户较多、与其他自然村较近的纪家营村建立玉米购销点。三是建议他采取个人出一点、亲朋好友筹一点、信用社贷一点的办法解决资金问题。四是提醒他经营中特别注意玉米的质量、斤秤、价格，多与其他经营者沟通，掌握玉米市场行情，保持资金快速运转，防止价格波动影响经营。五是帮助其筹备资料、填写文书，取得了“PQ县YSL镇晨旭粮店”的营业执照。

8、为解难题出力，让投资商满意，3月初，北京一投资商有意对PQ县XSG镇黑山石灰石资源进行综合开发利用。但北京投资商要开发的资源部分开采权属于当地一个体户所有，按照规定个体经营不能变更负责人。投资商为了避免以后的纠纷，要求能够取得开采权。3月16日上午，XSG镇一名副镇长带有关人员到县工商局NWS分局请求帮助。分局同志立即查阅了涉及到的个体户档案，向县局注册股汇报了情况，并由分局长带领投资商赶到县局研究办法。经过查阅相关的法律法规，提出由个体工商户向国土部门提出转让采矿权申请，获得批准后再向工商局提出注销申请，将石灰石开采权转让北京投资商注册的公司。事情得到了妥善解决，北京投资商对工商部门的服务赞赏，决定一期投资1000万元，还要进行二期更大规模的投资。

9、HTL分局走访企业解难题。3月13日，PQ县工商局HTL分局领导随LX乡党委张GC书记等深入到河北CX集团CD矿业有限公司参加座谈会。座谈中企业反映目前面临两大难题：一是铁粉积压，资金周转困难；二是公司想扩大采矿区，但征地等工作与相关部门和人员协调难。分局丁局长建议企业可以采取动产抵押向金融机构申请一部分贷款，并当场与县信用联社的同志取得联系，说清企业情况，介绍企业信用，县信用联社同意企业以其动产做抵押的方式为公司筹措

资金500万元。针对企业征地难的问题，乡党委张书记也当场表态，由政府出面协调土地、工商等相关部门及有关村、组负责人组成专门协调小组，全力负责协调解决公司征地问题，以使问题尽快解决。工商分局同志还向企业领导传达了省、市、县局的企业年检优惠政策等相关文件精神。公司张总感慨地说：“企业能够遇到你们这样的领导是我们的福分，我们一定会努力经营，不辜负各位领导的期望，尽快摆脱困境，也为我们地方经济发展做出贡献。”

10、PQ以行政指导规范食品添加剂市场。3月27日，PQ县工商局组织城关分局辖区内的食品添加剂经营户、前店后厂食品添加剂使用户和食品（水产品等）经营户等96家商户，进行一次集体培训。重点讲解了《食品添加剂卫生使用标准》、《食品添加剂卫生管理办法》及食品添加剂经营户、前店后厂食品加工户、使用食品添加剂经营者应达到的基本要求和《食品安全法》、国务院503号令和省政府15号令等相关内容。至此，该局对全县食品添加剂经营户1户、前店后厂食品添加剂使用户58户、食品（水产品等）经营户37户，全部进行了专项培训。经营户反映“工商局采取举办学习班的方式，对我们进行培训指导，使我们在较短的时间内，了解、掌握了较丰富的食品添加剂方面的知识及相关法律规定和要求，体现了行政执法的人性化，是对我们经营户的帮助和爱护，在今后的生产经营中，我们一定严格按照国家的法律、法规和工商局的要求执行，做到守法经营”。

11、给重点企业以重点服务。LP县HS达养殖有限公司现场是从鸡蛋购销经营的个体工商户发展起来的养殖、销售一条龙的市级重点龙头企业。公司2006年成立以来一直是LP县工商局重点帮扶企业。目前，公司总投资3000余万元，饲养法国红等三系列蛋鸡18万只，日产鸡蛋16000斤，2008年产值2400万元。近日，LP县工商局BYF局长再次带领注册登记主管领导和工作人员到该公司走访，了解到：公司筹划利用鸡粪建一个有机肥厂，急待解决资金问题。县工商局将工商总局《股权出资管理办法》送到公司董事长张FH手中，向其详细讲解了通过股权融资的政策，并指定专人为企业的联络员，将全程为该公司跟踪服务。

12、企业登记遇难题，工商指导给建议。今年3月，原LH县隆升电力器材有限公司在市开发区投资上新项目，买地建厂并在环保部门进行了环境影响测评后到开发区工商局申办设立登记。区工商局人员在审核设立登记材料时发现，其《建设项目环境影响报告表》、《建设用地规划许可证》以及《国有土地使用证》的名称都使用了原企业名称，与在开发区新设企业名称不符，应该到相关部门进行变更。此时该企业已投资300万元，如果再办理变更手续还要花费不少钱。该企业人员非常着急，请求区工商局帮助解决。区工商局进行专题研究后提出两条建议供企业选择：一是将企业从隆化县迁入开发区，变更为KF区LS电力器材有限公司；二是与相关各部门协调为企业办理名称变更。企业决定采用第一条建议。开发区工商局受理企业变更登记后，为其提供文本格式，帮助其打印有关文件，减少企业往返奔波，以最快的速度顺利办理了企业的变更登记。企业负责人表示；工商局站在我们的角度来解决问题。并为我们提供切实可行的建议，让我们感到十分温暖。

13、调查摸底访民情，因需服务解民难。FN县工商局GS工商分局辖区有5万亩蔬菜种植基地,该分局在“红盾护农”专项整治中突出为菜农服务开展行政指导。调查摸底访民情。组织人员利用两周时间，对辖区内的蔬菜种植户和农资经营户进行走访，深入到田间地头了解生经营情况，并建立专门档案台账，掌握菜农的需求；技术下乡解民难。针对菜农提出的蔬菜种植、农药使用以及识别假

劣农资等方面的知识需求，协调农业局、县消协，聘请农业技术专家和维权人士下乡讲课，与菜农们进行面对面交流，当场解答难题，提高菜农的生产技能和维权能力；红盾护农保民安。召开“一会两站”负责人、农村经纪人、农资经营户、农业生产龙头企业及蔬菜种植户代表60余人召开“红盾护农”动员大会，成立“时差蔬菜基地护农小分队”，明确了农资市场专项整治目标，增强了菜农抓好生产经营的信心。

行政指导性案例 篇2

1 案情介绍

某日前, 某市数十家饭店负责人被该市卫生监督所“请”到酒店吃饭, 陪餐的是一家餐具消毒公司。卫生监督所“建议”各饭店与消毒公司签订协议, 使用该公司的消毒餐具。随后连日来, 该市卫生监督所越位使用行政权力, 在该市引起了不小的争议。

1.1 争议焦点主要集中在卫生监督所“推”餐具是否越权

对此争议大部分持肯定态度。首先, 卫生监督所作为国家卫生监督执法部门, 依法承担对食品卫生、公共场所卫生、传染病、医疗机构、医师执业、母婴保健等的卫生监督检查执法活动, 组织实施卫生监督计划, 依法行使预防和经常性卫生监督。而向各饭店餐馆“推”餐具无任何法律依据, 明显不属于其职权管辖范围之内, 违背其职责, 属于越权行为。其次, 根据《公共场所卫生管理条例》及其实施细则, 《食品卫生法》及《餐饮业食品卫生管理办法》等相关规定, 饭店餐馆只要其内部配备消毒系统, 严格执行食品卫生消毒相关规定对餐具采取消毒措施就可以了。卫生监督所“推”餐具行为没有任何法律依据, 属于违法行使职权行为。

以上这些争议从一定角度来说具有一定的道理。但是从卫生行政指导这个角度来讲, 卫生监督所的行为无可厚非。卫生监督其最终目标是确保公众健康安全, 而作为卫生监督所其目的也是为了有效的实现餐馆业卫生标准合法化而做的一项努力, 虽然法律法规没有强制性规定饭店餐馆必须使用消毒公司的消毒餐具, 但卫生监督所也并未强制或规定一定得使用消毒公司的消毒餐具, 而只是一项建议。同时根据行政指导的具体含义, 其是指行政主体在其职责、任务或其所管辖的事物范围内, 为适应复杂多变的经济和社会生活的需要, 基于国家的法律原则和政策, 在行政相对方的同意或协助下, 适时灵活地采取非强制手段, 以有效地实现一定的行政目的, 不直接产生法律效果的行为[1]。从此定义来看, 卫生监督所的行政指导行为性质无异, 而剩下的关键则在于在目前的体制下如何健全和完善行政指导行为, 规范卫生行政指导行为, 完善卫生行政指导救济。案例中之所以会出现诸多令人争议的地方, 问题在于当前卫生行政指导的不合理行使所导致的, 但不能因此而否认卫生行政指导的性质和作用。因此如何有效具体合法地运用行政指导, 同时建立起充分完善的事后救济机制, 发挥行政指导在卫生行政监督中应有的作用, 才是我们应该给予充分思考的。

2 卫生行政指导在卫生监督中的地位和作用

2.1 卫生行政指导的特性

行政指导通常采用说服、教育、示范、劝告、建议、协商、政策指导、提供经费帮助、提供知识、技术帮助等非强制性手段和方法。其具有主动性、灵活性、非强制性等特点。作为公共卫生监督行政中, 卫生行政指导同样具有以上特点。卫生行政指导作为一种行政管理方式, 广泛适用于公共卫生内的经济领域, 它具有对强制性法律手段的补充作用, 卫生行政机关随着政府职能和行政管理的调整和转变, 有必要及时、灵活地采取卫生行政指导来调整有关的社会关系, 达到比用法律手段进行强制可以获得更好的效果, 对经济发展起着引导和促进作用[2]。目前我国行政指导在法律规定和实践中还存在一系列的问题:①行政指导行为缺乏规范化、制度化。其主要表现在法律上尤其是程序法上规定的欠缺。②行政执法水平不高。在尚未成型的行政指导制度下, 行政执法人员行使行政指导往往收不到预期的效果, 相反在实际运用中经常将行政指导行为当成行政命令措施操作, 严重侵害行政相对方的权益;③欠缺法律约束及纠错机制。行政指导作为一种行政活动方式, 必然存在违法运用、不当运用或出现失误的可能, 因而需要加以约束和设定补救办法[3]。但目前我国法律在这方面的规定还几乎是空白, 这使得行政指导的实施缺乏必要的制度保障。

笔者认为合法、合理的卫生行政指导必须符合以下三个构成要件。第一, 行政指导主体。由于卫生行政指导是一种辅助卫生监督执法的非强制行为, 其行为主体应与卫生监督执法主体相同, 包括卫生行政部门及卫生监督机构。第二, 行政指导依据。卫生监督指导的依据必须基于国家的法律原则和政策, 而在这里更要强调的是, 卫生监督执法主体在采取卫生行政指导措施时, 应当强化其行为的依据意识, 不可无依据而为之。 虽然, 卫生行政指导是一种不具有强制力的行政监督行为, 按照最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第一条第四项的规定, 公民、法人或者其他组织也不能对其提起行政诉讼, 但是卫生监督执法主体应当考虑卫生监督指导对相对人的权利和义务可能产生的实际影响, 不可忽视卫生监督指导的依据及其立法精神, 对一些借行政指导为名行侵犯公民权益之实的伪行政指导行为必须予以区分, 并给予一定的处理为受侵害的公民提供充分的救济。第三, 行政指导行为目的。行政行为是否对应特定的行为目的, 其目的是否正当, 这是评价行政行为是否存在以及合法与否的基本标准。卫生监督指导是一种非强制的、辅助卫生监督执法活动的行政行为, 其目的应与卫生监督执法的目的相同, 即保护公民的健康权益。因而, 在采取卫生监督指导措施时, 不能因其属非强制性的行政行为而随意适用, 要符合卫生监督执法的目的和要求。

2.2 卫生行政指导的必要性

卫生行政指导在我国卫生监督行政中从来就, 甚至有些学者认为卫生行政指导行为根本就不适用于卫生监督领域, 其认为卫生监督的对象都是一些涉及公众健康安全的一些行业, 其在执法监督过程中只存在合法与不合法、合格与不合格等区分, 其职权的特殊性不允许存在柔性执法, 否则就是对公众健康安全的一种不负责任和偏废。诚然, 在卫生监督执法实践中, 一直都是以卫生监督强制执行为基本手段, 主要包括行政许可、行政处罚、现场监督检查、行政强制等卫生行政行为。但在当前大力倡导依法治国、文明行政的今天, 单纯依靠这些行政行为是难以适应时代发展和依法行政要求的, 在当前经济社会法制不断发展完善的形势下, 必须加快政府职能转变, 重视履行社会管理和公共服务职能, 减少行政命令干预, 适时灵活地实施卫生行政指导势在必行。其理由有以下两点:

2.2.1 卫生行政监督的特殊性。

卫生行政监督其不同于一般的行政执法, 其因事关公众健康安全, 国家因此对其监督管理严于一般的行政管理, 在监督中采用的, 更容易导致侵犯相对人权益的事情发生, 实践也证明在卫生监督领域中存在很多侵犯相对人权益的执法行为, 其涉诉率在行政管理领域中也是较高的。因此引入卫生行政指导行为可以有效地防止这种刚性执法所带来的问题, 同时更能有效地克服传统依法行政观念的缺点和不足, 对传统依法行政原则予以必要的补充, 更符合现代法治原则。

2.2.2 弥补法律法规不足, 缓解和平衡各种利益冲突

卫生行政指导作为现代行政管理方式之一, 对强制性法律手段起着一种很好补充作用, 运用行政指导行为可以更有效及时、灵活地调整有关社会关系, 达到比用法律手段进行强制获得更好的效果, 对卫生经济的发展和规制也起着引导和促进作用, 有效地引导相对人对卫生健康活动作出正确的选择。同时, 卫生行政指导的非强制性和相对人的自主选择性, 有利于缓解和平衡各种利益冲突, 更好地实现卫生监督管理的目标。

3 卫生行政指导在卫生监督中的具体应用

卫生行政指导作为卫生监督管理中, 必须克服其存在的缺陷这样才能更好地发挥, 必须注意以下几个问题:

3.1 建立卫生行政指导相关法律规范, 完善相关法律制度

关于行政指导行为是否需要有法律根据的问题, 有人认为, 所有行政指导都需要有法律上的根据, 只要没有法律根据, 任何行政指导都不得实施。也有人认为, 至少行政指导中实质上规制相对人的权利和自由的规制性行政指导, 需要有法律依据, 因此, 一般来说, 要求行政指导有法律根据, 不允许进行法定外的行政指导的观点, 只能是违反行政的观念论, 是不会有什么实际效益的空谈[4]。所以, 即使是法定外的行政指导, 只要其内容不违反法令, 不违反法律的基本精神和原则, 并且不是采取实质上等于强制的不正当手段, 就应该充分承认。

3.2 加强对卫生行政指导的控制和监督, 防止其异化

行政权力天生固有的膨胀性, 使得卫生行政指导也存在一些不可忽视的固有缺陷, 在实践中难免产生一些负面效应。例如, 某些卫生行政指导行为缺乏透明度, 少数的甚至“暗箱操作”, 极易产生弊端;某些行政指导者的动机不纯正, 对应当考虑的因素不予考虑, 对不应考虑的因素却过多考虑;某些指导者为追求卫生行政指导的实效, 采取变相强制措施迫使行政相对人就范, 使得卫生行政指导行为实际上变成行政指令行为;某些行政相对人出于不正当的自身考虑而一味盲目服从行政指导, 指导者与受指导者之间形成一种不正常的“胶着”关系;上述安全中之所以产生如此大的争议, 就在于卫生行政指导缺乏必要的程序监督, 产生了很大的负面影响。关于行政指导的监督、责任和救济制度尚不健全, 一旦产生损害行政相对人合法利益的后果, 往往难以判明责任、纠正失误, 行政相对人也难以通过申请复议、提起诉讼和请求赔偿而获得有效救济, 因此在行使行政指导中, 必须建立一套严格的卫生行政指导的控制和监督程序, 正在制定中的我国统一行政程序法, 应借鉴别国经验并结合我国国情, 在充分考虑到行政指导行为具有及时、灵活、多样、高效等特点的情况下, 对必要的行政指导程序加以具体规定, 更有效地将行政指导行为纳入法治轨道, 而我们也可以有效地加以应用于卫生行政指导中。

3.3 建立科学合理的卫生行政指导责任机制, 完善卫生行政指导救济机制

卫生行政指导即然作为一种非强制性的行政行为, 在我国法律中并未将其纳入行政诉讼法和行政复议法及相关的救济法律法规, 没有相应法律对其设定相应的法律救济。但我们依然可以从一些行政法理里面找到部分支持行政指导行为纳入到行政诉讼或行政复议中。我国就有部分学者将行政指导行为分为无瑕疵的行政指导行为和有瑕疵的行政指导行为[5]。无瑕疵的行政指导行为由于其本身是完全正当合法的, 只是因为意外事件而使相对人遭受损失, 因此行政机关并无过错, 不负补偿责任, 当然可以考虑从其他途径给予抚慰性的救济金。有瑕疵的行政指导行为分为违法与不当两个层次, 违法的行政指导包括内容违反法律原则与政策、行政机关越权, 而不当的行政指导行为是指指导内容虽然合乎法律, 但在现实情况下都是明显决策失误或不合理的。遇有瑕疵的行政指导行为, 应将其纳入到行政诉讼或行政复议中。因此经过这样的细分, 笔者认为这样有利于从不同层次上区分行政指导的不同情况, 即有利于保障行政相对人的合法权益, 又有利于行政执法的顺利进行。

摘要：文章从一起案例分析当前卫生行政指导存在的问题, 进而引出建立卫生行政指导对我国卫生行政监督领域的意义, 倡导建立和完善卫生行政指导机制必须建立有效控制监督和救济机制。

关键词：卫生行政指导,卫生监督,救济

参考文献

[1]罗豪才.行政法学[M].北京:北京大学出版社, 2001:193.

[2]苏锡元.试论卫生行政中的行政指导[J].中国卫生监督杂志, 2004;11 (3) :163.

[3]侯清芳.论行政指导在实践中存在的问题及解决的对策[J].天府新论, 2003;1:70.

[4]王名扬.比较行政法[M].北京:北京大学出版社, 2006:253.

行政指导性案例 篇3

关键词：指导性行政程序；强制性行政程序；关系与区分

随着现代化进程的不断推进，我国行政行政法治也出现与时俱进的特点，现代行政法治提倡对行政权进行有效控制，对公民权利进行有效保障。而行政程序是对行政权进行有效控制的方式之一，是现代行政法的组成部分，区分指导性行政程序与强制性行政程序对于认识行政行为，保障公民权利具有重要意义。

一、指导性行政程序与强制性行政程序概述

程序，是指“有一定的行为方式、步骤和时间、顺序构成的行为过程”，在法律上，程序更为严格，即“由国家法律与已设定的规范，并按照一定的时间、方式、顺序和步骤予以作出决定的过程”。那么关于法律程序中的行政程序，不同学者有不同的观点，主流观点认为，行政程序是指行政主体在行政行为运行中活动的程序。行政程序可以有不同的分类，将行政程序按照其l生质的不同又可分为指导性行政程序和强制性行政程序。

（一）指导性行政程序概述

随着行政法治的不断推进，指导性行政行为得到广泛应用，它的出现缓解了行政主体与行政相对人之间紧张对立的关系，给与行政主体更大的自由裁量权，有助于整合行政主体的行政目标和给予行政相对人更多的创新力度。但是指导性行政行为的灵活性和自由裁量性并不表明指导性行政程序没有严格统一的控制，一切权力的行使都要得到有效的控制这是亘古不变的真理，因此明确指导性行政程序对于法治社会建设具有重要意义。

（二）强制性行政程序概述

国家强制力是保障社会有条不紊运行的最有力的屏障，行政强制的出现可以更好地规范行政相对人的行为，使得国家的各项政策能够更好地实施，也可以保障行政主体的行政目标的更好實现。当前我们倡导法治国家、法治社会建设，需要强制性行政程序予以规范，更好的束缚行政主体的行为。

强制性行政程序的是指行政主体在实施行政行为时没有自主选择的余地，必须严格遵守行政程序，不得增加或减少行政行为的步骤、方法、时限，也不得颠倒顺序。没有选择性是强制性行政程序的最大特征。

二、指导性行政程序与强制性行政程序的几点区别

正确区分指导性行政程序与强制性行政程序是更好地实施行政行为的基础，有利于规范行政程序，提高行政效率，更好的发挥程序在行政行为中的作用，提高政府公信力，有利于法治社会建设。关于指导性行政程序与强制性行政程序的区别表现在多个方面，本文仅从程序的执行性上、法律依据上、行为的后果以及民主程度进行区分。

（一）从程序的执行性上看

对于涉及行政相对方重要权益的行政事项，我国法律在行政程序立法中都予以明确规定。对于强制性行政程序行政主体必须严格遵守，不得进行任意选择，更不得有任何违背，否则会导致行为无效。但是对于指导性行政程序中的行政主体却没有如此严格的规定。因此，行政主体可以根据自己的自由选择适当的程序予以执行。但是强制性行政程序中的行政主体必须按照法律规定的方法步骤、时限、顺序来实施行政行为，不会有自由裁量的余地，也不得根据具体实施而有所变通。因此二者的执行标准也是不一样的。

（二）从法律依据上看

随着我国行政立法的不断完善，各种行政行为皆呈现有法可依的局面。不论是指导性行政程序还是强制性行政程序都是由法律予以规范的，但二者所依据的法律是截然不同的。由于强制性行政行为一般都具有命令性与强制执行性，因此必须有较为具体的法律予以规定。而指导性行政程序执行的任意性与自主选择性决定了其法律规定大多都是指导性质的。决定了但是，至今大多数指导性行政程序是由惯例及经验形成，没有成文法的规范。

较之指导性行政程序，强制性行政程序必须具有较为详备的法律规范，这是由强制性行政行为的性质决定的，程序的公正性有助于实现实体的公正性，是控制行政权滥用的重要手段，也是保护公民的人格尊严等基本人权不受侵犯的保障。因此，为了规范强制性行政程序，我国颁布了行政强制法等法律法规予以规范。

（三）从行为后果上看

违反指导性行政程序与违反强制性行政程序会导致不同的行为后果。违反强制性行政程序在司法审查中将导致行为的无效、撤销或补正，而违反指导性行政程序只有在超出法定选择范围或选择及不合理的情况下才会导致相应的效果。

我们知道对于不合理或者违法的行政行为会产生无效、撤销或者补正的后果，强制性行政程序是严格按照法律的规定为一定行为程序，因此在司法审查中便会产生无效、撤销或者补正的效果。但是，对于指导性行政程序没有严格的法律规定，只有指导行为的合理与否，所以只有在超出法定选择范围或者选择及不合理的情况下才会导致相应的司法审查后果。

三、区分指导性行政程序与强制性行政程序的意义

行政指导性案例 篇4

无锡工商局认真贯彻落实国务院《全面推进依法行政实施纲要》，按照国家工商局“四个统一”和省工商局打造“三型”工商的要求，从积极履行工商职能，构建科学的监管体系出发，本着依据国家法律法规和政策，在行政相对人同意或协助下，适时灵活地采取非强制性手段，促使其自愿纠正或消除轻微违法行为，从而创造出一个和谐的监管环境。近年来，无锡工商局在全系统广泛推行了行政指导工作。实践表明，推行行政指导工作是对行政执法行为的一个重要补充，此举进一步完善了监管手段，强化了企业自律的意识，同时又提高了工商部门行政执法的效能，规范了行政执法行为，为在全社会构建和谐监管气氛和环境迈出了坚实的一步。

在推行行政指导工作中，无锡工商局的具体做法是：

一、确立行政指导工作的原则和制度

无锡工商局在推行行政指导工作中确立的原则是“工商所能，企业所愿，政府所想，法律所依”，与此同时把握好的基本要求是“立足职能，全面导入，因事制宜，和谐监管”。简言之，即工商部门必须在工商行政管理职能、职责和管辖范围内，针对适宜施行行政指导的事项和对象，选择相应的最佳方式进行行政指导，以促进工商职能的进一步到位。

确立的四项制度是：行政提示、行政告诫、行政建议和信息披露。具体地说，行政提示适用于对市场主体涉及的工商管理事项，如营业期限、入资期限、许可期限等应履行的相关责任义务的不到位；行政告诫适用于对市场主体违反市场秩序但法无明确规定或轻微违法但无相应罚则的行为；行政建议适用于对违法主体进行处理的同时，应向该主体或其上级部门发出建议书，促使其合法经营；信息披露适用于对市场主体严重扰乱市场经济秩序，必须定期或不定期地通过网络或者新闻媒体向社会披露公示，以引导帮助社会公众增强防范意识的行为。行政指导工作四项原则的确立，有助于工商执法人员在实施监督管理时，针对不同对象、不同行为、不同性质采取适当的方式进行行政指导工作。

二、实施行政指导与日常业务的有机结合

无锡工商局在开展注册登记、户外广告许可、市场管理、商标发展、企业年检、查处违法违章行为等日常业务过程中，注重发挥行政指导的积极作用，将行政指导作为日常工商行政管理业务的主要内容，努力建立行政指导与行政许可、行政强制、行政处罚等传统管理模式并行的工作机制，从而促进工商行政管理职能的全面发挥。锡山工商局东亭分局在开展注册登记时，认真做好企业注册前后两个阶段的行政指导工作，即注册前的“申办导示”和注册后的“法律告知”。在“申办导示”中，指导申办人正确选择符合自身条件的经济类型和组织形式，明确公示办理登记时所需提供的有关材料和登记程序，指导申办人到有关部门办理市场准入的前置许可证明文件。在对企业注册登记后的“法律告知”中，告知企业应享有的权利和义务，企业每年的年检起止期和违反有关条例法规所应该承担的后果等，为企业上好了法律法规教育的第一课。

三、实施行政指导与专项整治的有机结合

在开展各类专项行动、专项检查、专项整治的过程中，无锡工商局将行政指导与依法处理各种违法违规行为结合起来，把推行行政指导作为规范市场经营秩序、维护公平竞争的重要手段。以人为本，重在规范，努力加强对行政相对人的事前引导和指导，以降低管理成本，健全监督管理长效机制，实现监督管理长效目标。宜兴工商局周铁分局针对本地区化工生产企业较为密集但规模较小的企业又占多数的这一特点，他们结合化工企业专项整治和太湖周边地区环境专项整治活动，积极帮助企业分析利弊关系，指导企业调整产业结构，协助配合当地政府做好化工的关、停、并、转工作，这样既为企业指出了发展方向，又减少了可能出现的社会矛盾，从而实现了双赢的局面。从实施行政指导工作以来，该分局前后共向化工企业发出“行政提示书”56份，并建立了完善的工作管理台帐。崇安工商局中山路工商所结合开展“放心消费创建活动”，实施“红盾进商场”、“红盾进社区”，一方面督促指导经营者建立完善并落实企业自律管理制度，另一方面又通过在每个社区设立“红盾维权站”，对广大消费者进行商品质量真伪鉴别的指导，披露了一些不法商家为欺骗消费者所设置的种种伎俩和陷井，收到了较好的社会效果。

四、实现行政指导与回访检查的有机结合

无锡工商局在实施行政指导工作中，要求对已实施行政指导措施的市场主体，工商巡查责任人要加强回访复查，督促其整改解决，并记入监督检查资料簿。对于不能及时改正违法行为或者拒不改正的，要综合运用社会监督、舆论谴责、行政处罚等多种手段，使问题得到解决。而对于法律法规规定须先行责令改正再处罚情形的，应发出《责令改正通知书》，规定期限督促其尽快改正，并将《责令改正通知书》存档备查。综上所述，工商部门实施行政指导后的效果如何，企业整改的情况如何，都有赖于对企业的后续回访检查。换言之，工商部门只有在实施回访检查后，才能视检查后的具体情况决定是否要依法采取进一步的监管手段和措施，以使存在的问题得到彻底的解决。江阴工商局澄南分局对辖区内新设立的企业一个不漏地进行了回访检查，宜兴工商局在企业年检时对所有分公司实行了备案制度。

五、实施行政指导与促进地方经济发展的有机结合

全面推行行政指导工作，就要把服务经济建设，引导企业发展作为工商行政管理义不容辞的职责，实现工商行政管理的工作职能从权力本位为主向责任本位的转变，工作特征从管理型为主向服务型工商的转变，工作方式从刚性监管为主向刚柔相济、相辅相成的转变和工作重心从事后监管为主向事前指导、从静态管理向动态服务的转变。唯其如此，工商部门才能从传统的管理模式进入新型科学监管、依法监管、和谐监管的轨道，才能真正担当起为企业保驾护航、为地方经济发展作出贡献的重任。根据无锡市城市建设行动纲要，运河西路延伸段工程被列为市2008年重点工程建设项目。但在该路段有7户有照经营户租用沿河滩基从事建筑材料的经营，影响了整个工程的施工。无锡工商局南长分局按照市政府的要求，立即派员到现场介入沿河经营户的动迁工作。他们向沿河经营户说明其原经营场所已被政府征用，应当依法办理注销手续或经营场所的变更手续，并当场向经营户送达了《行政许可书》。由于工商人员言词恳切，工作细致，又陈明了利害关系和法规要求，上述经营户均在政府规定的期限内全部撤出了施工路段，保证了重点工程的顺利施工。

行政审批案例 篇5

浦东的实践与思考

2001 年以来，浦东新区作为上海行政审批制度改革的综合试验区。先后进行了四轮行政审批制度改革改革。行政审批事项从最初的724 项减少到244 项，改革率达到了66.3%。回顾近十年来浦东行政审批制度改革，特别是浦东综合配套改革试点以来，新区审改工作在探索制度创新，推进流程优化，促进公开透明等方面进行了积极尝试，其主要做法和成效有以下几个方面:(一)实行“告知承诺”制度，降低企业准入门槛

2001 年上海浦东新区工商分局率先在全国试行用“告知承诺”代替以往的行政审批，其基本做法是，由新区工商行政管理部门一门式受理，通过书面形式，把法律、法规、规章以及相关技术规范中规定的企业设立、开业应当符合或者达到的条件、标准和要求，以及企业应承担的法律责任，清楚地告知申请人，申请人对照许可条件进行准备，“承诺”履行相关告知事项后，审批机关根据申请人的承诺作出认定，并在7 个工作日内由审批机关和工商部门分别颁发许可证和营业执照。成效表现

目前，经上海市政府批准并进行实际操作的审批事项为19 项，占浦东新区目前有最终审批权的50 项前置审批事项38%。

如目前在浦东开办一家连锁超市，一次可以同时办理公共场所卫生、食品卫生和酒类商品零售3 个许可证和工商营业执照，时限为7个工作日。而按原有审批方式办理的话，要分别跑3 个政府部门办理有关审批手续，如不发生申报材料退、补情况，办好许可证和营业执照的周期在45天左右。同时，实施告知承诺制，改变了政府机关“重事先审批、轻后续监管”和“重管理、轻服务”的状况，加强了对企业的行政指导和服务，并强化事后监管，提高了社会对政府管理的满意度。

（二)优化行政审批流程，提高基建工程审批效率

近年来，浦东新区在行政审批制度改革进程中，着重从优化行政审批流程、简化行政审批手续等方面着手，提高基建工程审批效率，加快基本建设项目开工建设，促进新区经济发展。具体举措包括: 1.精简环节、缩短时限。

2.实行技术审批与行政审批相分离。

3.探索建设项目“相对集中联合验收”工作机制。

成效表现

目前，新区基本建设项目审批时限从原来的281 个工作日压缩到了50 个工作日以内。同时，推行分类管理的方式，对控制性详细规划已批准的区域范围内的生产性项目、研发机构以及临时性建设项目试行60 个工作日的简易审批程序。

以建筑工程消防审批的改革为突破口，将技术审查的工作向有资质的社会技术中介组织转移，积极探索技术审批和行政审批相分离。据市消防局介绍，这项改革措施得到了全国人大常委会的肯定，并在《消防法》的修改中被采纳。在对基本建设审批环节审批服务的满意度评价调查中，消防部门以79.17 分位列第一。

(三)实施“零收费”政策，推进行政事业收费改革

对行政事业收费的改革，始自浦东张江高科技园区2004 年实施的“零收费”政策。在张江高科技园区改革试点的基础上，新区政府通过对各收费项目的改革建议逐一进行研究和论证，形成了《浦东新区行政审批和服务收费改革方案》，在全区范围内停止征收一批不符合市场经济规律和发展要求的收费项目。成效表现

2008 年7 月1 日，浦东新区按照市政府的统一部署，停止征收148 项行政事业性收费项目，同时，除资源补偿类、教育类、惩罚类收费外，又于2008 年8 月1 日增加停止征收62项收费项目。经市政府协调，再于2009 年4 月1 日起停止征收涉及市和国家财政的22 项收费项目。据此，新区共停止征收232 项收费项目，进一步降低了商务成本，优化了政府公共服务，为企业发展营造了良好环境。

(四)推进电子政务建设，提升政府审批信息公开和服务水平

浦东新区在行政审批制度改革进程中，大力推进电子政务建设，整合信息系统资源，以提升政府审批信息公开和服务水平。具体举措包括: 1.加快“浦东新区企业管理与服务信息系统”建设，实现管理信息共享。2.建立行政审批电子监察系统。3.建立浦东市民中心办事导航系统。

4.推进政府信息公开“一体化”互动服务机制建设。

(五)深化企业年检制度改革，提高审批监管效能

浦东新区为了更好地方便企业，更好地提高审批监管效能，不断深化企业年检制度改革，具体改革措施有: 1.实施“四个一”的联合年检方式。2.实行企业分类年检制度。3.推行企业年检申报备案制度。成效表现

经过四轮审批制度改革，浦东新区从最初从最初的“一门式”年检，到“一口受理、分别审查”的方式”，再到“一口受理、一套表式、一网运作、一次办理”的“四个一”联合年检方式。实施“四个一”联合年检后，浦东企业年检集中办理事项从8 项增加到15 项，并实现了三个突破。存在问题

浦东新区行政审批制度改革虽然取得了较大成效，但总的来说，浦东行政审批的现状与服务型政府建设要求还有一定差距，存在的主要问题有以下几个方面:(一)行政审批制度改革和发展自主权有限

浦东是上海经济发展、体制改革的“试验田”，在发展的初期主要依靠的是国家政策优势，浦东自身也制定了大量的规范性文件，在促进其发展方面起到了积极的作用。随着国家经济体制改革的不断深化，浦东囿于市辖区的特殊性质，其先发优势在不断弱化，许可设定的权力在和特事特办的空间在缩小，尤其是浦东没有独立的立法权，行政审批制度改革和发展自主权有限，使得其在相关政策和法规的制定上受到一定的限制。

同时，还需承担部分区政府层面无法调整的、由上级政府委托或依法代行的相关审批事项，如海关、金融、工商、税务等属于中央和上海市政府垂直管理部门的事项，因此，需要进一步争取中央和上海市有关部门支持，以进一步深化审批制度改革。（二)行政审批职能的实体界定尚不够清晰

行政审批制度改革是一项系统工程，是政府职能转变中的重要组成部分，它需要其他各项工作的配合和协调。而当前浦东新区政府内“条”与“块”之间依旧存在较多的协调问题，如“条”与“块”之间部分事项分段管理，边界模糊区域就容易出现“真空”，从而造成大量协调成本。此外同时涉及到两个及两个以上事项的执法，容易出现互相推诿或者同时执法的情况。“块”内委办局之间职责权限划分不尽合理，造成事权与责任脱节，协调性事务人为增多，导致协调成本增加。

(三)行政审批的程序性制度尚不完善

从行政机关实施审批和登记行为的规范角度来看，每一项审批和登记事项都具有完整的专业性单行法律、法规或者规章、法规性文件作为依据，每一次审批和登记行为都符合受理、审查和批准的基本程序，以及在法律文书、申请材料、档案要求等方面的规范。而从公民和企业方便办事的角度来看，特别是在市场准入和建设项目审批等具有密切关联性的领域中，由于缺乏统一、完整、协同的程序性制度，给公民和企业造成了较大的不便。(四)行政审批的监督机制尚不健全

行政审批监督机制包括两个方面的内容，一是对行政机关行使审批权力的监督机制;二是对审批之后的项目执行情况的后续监管机制。针对第一个方面的监督机制，浦东新区已于2006 年实施行政效能投诉、行政首长问责、行政审批电子监察、行政效能评估制等监督制度，建立了行政效能投诉中心。但内部监督往往缺乏制约和强制性保障，人大、政协、司法机关、人民群众和新闻媒体为监督主体的外部监督作用还不够明显。尤其是缺乏专门针对行政审批的责任追究制度，对行政审批权力的运行及程序性规定的执行予以监督。

案例二

杭州国土资源局行政审批改革

综观杭州国土资源局行政审批制度改革之路，大致经历了以设立办事窗口为标志的探索起步、以土地证当场办结为标志的浅层量改、以行政审批集中办理为标志的深层量改等三个阶段。第一阶段：探索起步阶段（1998-2002年）

1998年7月1日，召开政务公开窗口办文制度新闻发布会，创设统一对外的办文窗口，将建设用地审批、土地资产处置、登记发证等审批服务事项，由各处室、单位分散受理改为窗口统一受理，成为杭州市最早建立窗口办文制度的部门之一。

通过这一阶段的改革，到机关办事“门难进、脸难看、话难听”的“三难”顽症得到初步治理。但是，审批制度改革工作整体上仍处于初步探索阶段，一些深层次问题亟待解决。第二阶段：浅层量改阶段（2003-2009年）

这一时期，我国经济社会加快转型，以全面推行招拍挂制度为标志的土地使用制度改革步入“深水区”，土地政策上升为国家宏观调控的重要手段，国土资源部门在保护与保障、管理与服务方面的任务更加繁重。为此，2003年开展了以窗口微笑服务为统称、以提速增效为手段的行政审批制度改革，以适应新时期国土资源部门繁重工作任务的需要。

第三阶段：深层量改阶段（2010年至今）

回顾上述两个阶段的改革，主要是一场自上而下、国家层面明确改革方向和政策设计来推动基层的渐进式改革。在这场自上而下的改革进程中，经过十余年的探索和实践，一方面圆满完成了国家和省、市确定的改革任务，另一方面也尝到了改革成果的甜头、累积了较为丰富的改革经验，特别是以窗口服务品牌为标志的服务效能、以土地证当场办结为标志的办事效率，迄今仍独树一帜，保持全省一流、全国领先水平。

主要成效

从上个世纪末改革之航启程，到2006年土地证当场办结措施的推出，直到2010年“集中审批”模式的践行，在这十余年的改革进程中，化挑战为机遇，变压力为动力，用变革求发展，走出了一条独具时代精神、杭州特点、国土特色的改革之路，初步构筑了行为规范、运转协调、公正透明、监督有效的行政审批权力运行机制，改革取得了显著成效。1.政府职能进一步转变

实施行政审批事项集中办理后，机关各处室、局属各单位的职能作了重大调整，其主要职能也相应地转变为会管理、公共服务和对审批权力的监管。通过这一调整，有利于政府机关职能转变，解决权力缺位、错位、越位问题。与此同时，政府机关的服务职能进一步凸显，通过审批事项、职能、人员和服务的全面集中，驻行政服务中心窗口由“中转站”、“收发处”转变为便捷、高效的“办事处”，提高了为民服务水平。2.行政效能进一步优化

行政审批处的成立，意味局机关处室、事业单位职能的重构和优化，带来的直接效应就是行政效能的显著 提升。目前实行集中审批的31个事项，在行政审批处成立之前涉及10个处室、单位，共计60人左右在从事项目审批；行政审批处成立后，目前实际从事具体项目审批的只有15人，行政效能大幅度提升。3.办事效率进一步提高

将所有审批服务项目集中到一个处室办理，在“物理集中”的同时为“逻辑集中”创造了条件，从而有效 突破了体制机制“瓶颈”和障碍，为进一步提速增效开拓了新的广阔空间。据统计，实行审批集中后，31个审批服务事项办理时间再次提速18%左右。4.权力监管进一步强化

根据《作业指导手册》，所有审批事项均明确了流程图、办理标准和时间节点，不得擅自突破，并以此为依据开发了业务办理系统。任何一个经办环节超过时间节点的，在业务办理系统和数字监察系统中就会亮起“红灯”，从而启动问责程序。

案例三

广州市政深化行政审批制度改革

广州市分别于1999年、2002年、2006年开展了三轮行政审批制度改革，共对2700项行政审批备案事项进行清理，精简了70%。为进一步转变政府职能，创新政府管理方式，提高政府公共服务水平，2009年又启动了新一轮行政审批制度改革，通过取消转行业组织自律管理下放、合并等方式，共减少审批事项566项，备案事项200项，精简率分别达到67.3%和69.2%。目前保留的行政审批事项275项，备案事项89项。深化行政审批改革提高了行政审批效率，促进了服务型政府建设。基本做法

（一）强化政府政务服务中心职能，实现一站式服务

行政审批制度改革涉及公共权力的再分配，部门利益的再调整，管理资源的再组合。广州市政府在统一各行政审批职能部门认识的基础上，组建了广州市政务服务中心，实行集中统一办理行政审批事项，收到了好的效果。

（二）深化行政审批制度改革，提高行政审批效率 2006年后特别是从2009年以来，广州市政府加大行政审批制度改革的力度，坚持在减少审批事项、优化审批流程、下放审批权限、缩短审批时间、简化审批手续、优化审批方法、加大监督力度等方面深化改革，有效提高了行政审批效率。1.精简审批事项，简化审批手续。2.推行并联.批制度，缩短审批时。3.下放审批权限，管理中心下移。4.网上审批，提供零距离服务。5.预约审批，协同办理。

（三）创新审批理念，创新服务便民措施

广州市在行政审批制度改革中，努力创新行政审批服务理念，创新行政审批服务体系，有效地提高行政审批效率，转变政府职能，建设服务型政府。1.深入进行党的宗旨教育，创新服务理念。

行政法案例 篇6

法学方法论

（一）：主体+行为+责任

上述引子中涉及行政主体和行政相对人两方，而常常是从行政相对人的违法事实叙述开始。本案涉及主体：①行政主体→县国税局；②相对人→李某。涉及行为：①李某→买车从事经营行为及未交税的违法行为；②县国税局的三个行为→一征收，二罚款，三强制措施。涉及行政责任：复议、诉讼。

关于主体，学好法律首先须具备强烈的主体意识、思维。法律调整社会关系的第一个环节是规范适格的主体，【如，赵宝章案，元氏县案】，全部的法律主体，包括： 1.宪法的主体：序言最后一句：“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织。。“→还原其本体。2.民法的主体：自然人（公民）、法人和其他组织(非法人组织)。3.刑法的主体：公、检、法；犯罪嫌疑人，证人，鉴定人等。4.行政法：行政主体=机关（兵团）、授权、委托与相对人→公民、法人或者其他组织。例，《突发事件应对法》县级人民政府及其工作部门、军队、武警、民兵、——单位【企事业、新闻媒体、各级各类学校、矿山、建筑施工单位等】、村委会、居委会——自然人。5.国际（公）法：国家、地区（台，内战遗留；港澳，历史遗留）、国际组织。

关于行为，刑法上的具有社会危害性的行为；民法上的侵权或不履行合同的行为。行政法案例中有利行政（许可）与不利行政（处罚）多始于相对人的申请行为或违法行为。辨析行政主体的行政行为类型是学习行政法的重点、难点。其一，正确区分行政机关的通知、通告、会议纪要等是抽象行为还是具体行为；其二，正确区分、识别具体行政行为大概念下种类的再次划分，属于以下何种？：行政许可、非许可审批、行政检查、行政强制措施、行政处罚、行政强制执行、行政征收、行政征用、行政确认、行政裁决等。【如，宝辰饭店桑拿部案】

关于责任，主要是上述主体的行为引起的消极的法律评价：恢复原状、惩戒和制裁。【刑】刑罚（5主+3附加）。【民134】违约金、赔偿金、恢复原状等。【行】①相对人的：行政处罚（10种）与处理；②行政主体的：撤销、确认违法、责令作为、责令赔偿→在监督、复议、诉讼中实现；③公务员：行政处分（6种）、行政问责：责令公开道歉、停职检查、引咎辞职、责令辞职、免职。

综上，行政法思维：行政程序（前）→诉讼程序（后）。前者含：主体+处罚与处理→复议（责任一）；后者→诉讼（责任二）→赔偿（责任三）

例，《税收征收管理法》第64条规定：“纳税人、扣缴义务人编造虚假计税依据的，由税务机关责令限期改正，并处五万元以下的罚款。”【大】某县国税局对编造虚假计税依据的该县通四海商贸公

司【小】责令限期改正的同时作出了吊销其企业营业执照的处罚【结】。以下关于县国税局的吊销行为的表述错误的是？

A.县国税局的吊销通四海商贸公司企业营业执照的行为是其行使自由裁量权的表现

B.根据合法行政原则中的职权法定内容，县国税局的这一吊销行为是违法的 C.县国税局的吊销通四海商贸公司企业营业执照的行为是出于公共利益需要的，因而是合法的，应予肯定

D.为了让行政机关更好地管理社会事务，应允许县级以上人民政府的行政机关自行设定行政职权

备选：E.县国税局的吊销通四海商贸公司企业营业执照的行为是超越职权的A市文化局与公安局在一次临时联合稽查中，查获该市东区个体户包某从外地运回一批价值10万元的盗版光盘。市文化局和公安局便依法对这批光盘予以扣押，并以共同名义对包某作出2万元的罚款决定。次日A市东区工商局吊销了包某的营业执照，东区公安分局委托该区洼里派出所对包某予以10天行政拘留的处罚。包某不服上述行政处罚。问题：

1、上述处罚决定，哪些需要经过听证程序而作出？为什么？

2、包某若申请行政复议，谁为复议机关？

3、包某若对行政拘留不服能否直接起诉？为什么？

(1)罚款2万元的决定和吊销包某营业执照的处罚应进行听证。《行政处罚法》第42条规定：行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。(2)对市文化局和公安局罚款2万元的行为不服申请复议的，省人民政府为复议机关；对东区工商局吊销营业执照的行为不服申请复议的，市工商局为复议机关；对东区公安分局委托洼里派出所作出的行政拘留行为不服申请复议的，市公安局为复议机关。(3)包某对行政拘留不服不能直接起诉，按照相关法律规定，对行政拘留不服应先申请行政复议，对行政复议决定不服再向人民法院起诉

案例一 重庆云阳120案案情简介： ? 2004年2月1日凌晨5：00，家住重庆市云阳县农业局宿舍的余静琼的丈夫沈腾洲突发心机梗塞，看到丈夫生病了，余静琼虽然很担心却没有特别慌张，因为云阳县最大的综合医院云阳县人民医院就在自家的隔壁。她立即拨打了120请求急救。但估计过了10多分钟，没有见到120的影子。于是，余静琼再一次拨打了120，然而又是一个十几分钟过去了，救护车还是没有来。心急如焚的余静琼第三次拨打了120，然而救护车仍然没有迅速赶到。就在余静琼决定找邻居送丈夫去医院的时候，120终于来了。随车医生马上对余静琼的丈夫实施了救治，并迅速将病人抬上车送到隔壁的人民医院。几分钟后，云阳县人民医院的大夫诊断，沈腾洲因心肌梗塞已经死亡。

后经查明：拥有16万人口的云阳县目前安装了近13万户的座机电话，它们分别属于中国电信公司和中国网通公司，由于竞争激烈，连医院的120特服号码也成为了电话公司拉动客源的筹码。中医院和县人民医院分别选择了两家电话公司，造成的结果就是使用电信电话的120号码全部接入了中医院，而使用网通电话的120接通的是云阳县人民医院。而余静琼家里安装的是电信的电话，就导致虽然云阳县人民医院就在一墙之隔，却无法实施救助的情况。

余家人他们认为云阳县中医院没有使用120急救专线的资格，并且在余静琼求助的时候，他们也未尽到告知的义务，导致余静琼的误解，延误了病人治疗时间，所以中医院要对家人的死亡负责。后云阳县的相关部门与当地电信达成协议，由电信无偿出资10万元，在云阳建立120调度平台，今后将尽可能避免类似事件的发生。同时就余家的赔偿问题，产生争议。.? 案例评析： ? 在这个案件中，似乎是余家与医院之间的民事纠纷，但事实上，政府也要负一定的责任。因为我们国家医疗机构管理条例里明确规定，120属于一种公共利益，也属于公共卫生事业范畴。120设在什么地方，要由卫生行政部门来批准，他要考虑在地区里哪一家医院更具有条件，而且能够就近就急把病人送到医院。

首先，卫生行政部门实施公共卫生行政，要承担责任的。按照医疗机构管理条例里规定，县级以上的卫生行政部门要对本地区的医疗卫生资源进行规划，包括120急救设施的设立。当出现本案中这种情况，它应该立刻进行协调。如果协调不行，它可以汇报到市政府，由市政府出面再来协调。但当地的行政机关却没有进行应为的协调工作。? 其次，在本案中，电信部门和医疗部门双方联合起来达成了协议，但是真正受到损害，受到影响的是当中的客户。由于电信部门的无序竞争干扰了正常的公共救治这种特需的服务，而且电信公司没有履行告知义务。客户是他们的消费者，它就应当向消费者明示，我安置的120是接到哪个医院，这时候客户就可以进行选择，而现在处于一种无序状态。为了经济利益，我都可以设定120，我可以随意的接到任何一家，所以电信部门应该要承担责任。

案例二：中国·110延迟出警案 ?

一、案情简介? 2001年9月，武汉市某区一名中学生被违章小客车撞伤，送医院抢救无效死亡。于是，死者的父母以该区公安分局出警太慢、导致其女得不到及时抢救为由向区法院提起行政诉讼，并请求国家赔偿。? 区法院经审理认为，依据《人民警察法》有关“立即救助”之规定和武汉市公安局《110接出警工作规范》中“城区出警民警必须5分钟赶到现场、郊区10分钟内赶到现场”的规定，区公安分局延迟出警的行政行为违法。公安局不服一审判决，向武汉市中级人民法院上诉。市中院审理本案后认为：武汉公安局《110接出警工作规范》所规定的出警时间是公安机关内部对干警工作要求的规范，没有证据证实该规范对外公布，所以不具有法律效力。基于这样的认识，武汉市中院撤销原判，驳回了一审原告的诉讼请求。.?

二、问题? 在中国，内部法（行政规则）有时是否也可以成为行政法的法源？ ?

三、案例评析：? 我们通常在探讨行政法法源的时候，常常限于外部法。对于类似《110接出警工作规范》这样的内部规定，则认为其不具有影响国民权利义务的外部法律效果，所以也没有必要在行政法上予以讨论。是否果其如此呢？通过比较法上的考察，似乎可以找到一些答案：德国在学说上区分了形式意义上的法律和实质意义上的法律，实质意义上的法律可以通过多种形式载体予以表现。因此，内部法的法律条文同样迫切需要以法律渊源的形式表现出来。进一步的推论认为，法律渊源的概念不仅包括外部法，也包括内部法。? 在日本，内部规则的外部化现象为学者们所津津乐道，在他们看来，校规等内部规定经常具有外部化效果，并作为司法审查的评价基准。有学者在考察法国行政法之后也指出，内部规定内容复杂，法律效果不一，有些内部规定实际上规定外界人员的法律地位，具有执行力量。有些内部规定间接地对外界人员发生影响。案例三.江西果子狸宰杀案

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一、案情简介? 金健康经江西省戈阳县林业局批准，取得上饶市野生动植物保护管理站颁发的江西野生动物驯养繁殖许可证，并于2003年12月14日购进种苗果子狸31只，价值4.94万元。由于非典的影响，2004年1月8日，江西省卫生厅下发紧急通知，要求各地加强对果子狸的管理。随后，上饶市卫生局，林业局，工商局，交通局联合转发了通知。同月15日，戈阳县卫生局以食监字（2004）第007号向金健康下发了卫生监督意见书。同月戈阳县林业局，防疫站，卫生局和旭光乡政府组成联合执法小组，到 金健康的养殖场做了政策宣传后对其饲养的31只果子狸进行了宰杀和销毁。.? 事后，县林业局和旭光乡政府根据县政府有关领导的意见，分别答应补偿金健康1万元和5千元损失。金因补偿太低，向法院提起行政诉讼，要求确认县林业局，防疫站，卫生局和旭光乡政府的具体行政行为违法，并赔偿其经济损失5万余元。? 二，问题? 本案的宰杀和销毁的行为是否合法？ ? 三，案例评析? 本案涉及的法理问题是违法行政合法原则中的行政行为越权无效的问题。? 行政行为都应当有法律法规的授权，一切超越法定权限范围的行为都不具有法律效力。本案中，金健康驯养的果子狸种苗经行政管理部门的批准，取得了驯养资格，购进的渠道合法，属合法的私有财产，应受到法律的保护。四个行政机关从防治非典的高度执行省市有关部门的通知，对金健康驯养的果子狸实施监管并无不当，但对金的果子狸进行宰杀和销毁，超过了省市有关部门对果子狸管理工作的要求。具有监管权不等于就获得了宰杀和销毁的权力，两者之间并无合理与必然的联系。宰杀和销毁的行为超越了被告的职权范围。因此，应赔偿被告的损失。案例四：山西吕梁山特大透水案 ? 案情介绍：? 2002年5月4日，山西省吕梁山富源煤矿因井下突然发生特大透水事故，导致21名矿工丧生。事故发生后，中央电视台“今日说法”栏目组记者展开调查。记者调查该矿矿主魏崇仁，魏称他们开矿前只取得了1个采矿许可证。根据法律规定，开矿必须具备6个报告、4个证件。魏在取得一个采矿许可证的情况下，将煤矿非法转租给一个叫张顺和的承租人，而承租人也继续了矿主的非法开采行为。不难想象，一个未经合法审批的小煤矿可能存在严重的安全隐患。那么富源煤矿是否经过当地政府、主管部门以及河津市煤矿部门的审核和验收呢？河津市委一位常委说，当初他们根本不知道该矿证件不全，出事之后才调查出唯一的一个开矿许可证竟然是假的。煤矿主管部门审核把关,工作混沌不清，主管部门明知富源煤矿证件不全、非法开采，但没有采取有效的监管措施。根据记者调查，主管部门的确来查过，并且还做了情节记录，可是开矿之后第3天就发生了重大事故。有关曾在煤矿工作过的小矿工告诉记者，他在当地的多家煤矿干过活，很多煤矿都存在一个相同的问题，主管部门验收煤矿的时候走不到底，走到半截儿就上去了，因为钱已经拿到手，他们就说煤矿全合格。? 法律问题：? 对于煤矿发生的安全生产事故，煤矿安全生产主管部门是否应当承担相应的法律责任？.? 案例评析? 我国《煤炭法》第23条规定：“取得煤炭生产许可证，应当具备下列条件：

（1）有依法取得的采矿许可证；

（2）矿井生产系统符合国家规定的煤矿安全规程；

（3）矿长经依法培训合格，取得矿长资格证书；

（4）特种作业人员经依法培训合格，取得操作资格证书；

（5）井上、井下、矿内、矿外调度通讯畅通；

（6）有实测的井上、井下工程对照图、采掘工程平面图、通风系统图；

（7）有竣工验收合格的保障煤矿生产安全的设施和环境保护设施；

（8）法律、行政法规规定的其他条件。

河津市富源煤矿仅有一个“采矿许可证”，而且该证居然是假的。不仅如此，根据《煤炭法》第25条第2款的规定：“依法取得煤炭生产许可证的煤矿企业不得将其煤炭生产许可证转让或者出租给他人。”作为特定行业，取得煤矿生产许可证的前提证件，包括采矿许可证、矿长资格证、特种行业人员的操作资格证等都不得转让或者出租给他人。本案中，魏崇仁取得了一个假采矿许可证，还将假采矿许可证非法转租给他人。从法律规定看，河津市富源煤矿违法了我国《煤炭法》的基本规定。河津市煤矿生产秩序的混乱与其非法开采的身份具有密切的关联。? 从主管部门看，河津市煤炭安全生产主管部门存在严重的监管不力问题。我国《煤炭法》第38条规定：“煤矿企业的安全生产管理，实行矿务局长、矿长负责制。”第39条规定：“矿务局长、矿长及煤矿企业的其他主要负责人必须遵守有关矿山安全的法律、法规和煤炭行业安全规章、规程，加强对煤矿安全生产工作的管理，执行安全生产责任制度，采取有效措施，防止伤亡和其他安全生产事故的发生。”第40条规定：“煤矿企业应当对职工进行安全生产教育、培训；未经安全生产教育、培训的，不得上岗作业。煤矿企业职工必须遵守有关安全生产的法律、法规、煤炭行业规章、规程和企业规章制度。”为了保障这些规定的实现，各级政府安全生产管理部门应当依法履行监管职责。我国《安全生产法》第8条规定：“国务院和地方各级人民政府应当加强对安全生产工作的领导，支持、督促各有关部门依法履行安全生产监督管理职责。县级以上人民政府对安全生产管理中存在的重大问题应当及时予以协调、解决。”从记者的调查看，河津市煤炭安全生产主管部门没有认真的履行职责，对违法开采煤矿的行为往往只是收钱了事，而不是从保障煤炭安全生产、对国家利益和矿工生命健康安全负责的角度行使职权。因此，对本案要具体情况具体分析。煤矿安全生产主管部门有过失的应当承担相应的法律责任，没有过失的不需要承担法律责任。就本案来看，河津市煤矿安全生产主管部门应当承担一定的法律责任。案例五：派出机关对殴伤行为的行政处罚案

? 案情介绍：? 王某从甲市到乙市办事。次日临晨，王某到其家在乙市的姐姐家，其姐姐家与张某的住所分属前后相临的两栋楼。黑夜里王某误将张某所住的3栋楼当作其姐姐所住的4栋楼。王某上楼来到张某家门口，用其姐姐给的钥匙开张某的房门，开了约两分钟，门打不开。正在睡觉的张某夫妇被开门声吵醒，以为是小偷，便拿了一把水果刀去开门查看。王某听到房内有动静后没出声，张某开门后发现王某站在门口，手里拿着长条状物（实是报纸），便用水果刀向王某刺去，致王某左肩受伤，被送医院住院治疗，用去医药费1050元。后经乙市公安局鉴定为轻微伤。乙市兴旺街派出所经调查、取证、询问当事人后，于同年10月15日作出治安管理处罚判决书，对张某殴伤王某的行为给予治安拘留5日处罚，并裁决张某赔偿王某1000元、负担医疗费1050元。张某不服上述两项裁决，向乙市公安局申请行政复议，乙市公安局经复议后，作出了维持的决定。张某仍不服，向乙市人民法院提起行政诉讼。? 法院经审理认为，王某在夜里错开张某的门，在听到屋里有动静时，又没有用正确的方法叫门，原告张某在心里极度紧张的情况下用家用的水果刀误伤王某，其行为虽造成王某轻微伤，但主观上没有违反治安管理的故意，故不能构成违反治安管理行为，被告兴旺街派出所对张某作出的治安处罚和治安裁决欠妥，因此判决：撤销兴旺街派出所的治安处罚书和赔偿损失、负担医疗费的裁决书。? 法律问题：? 本案中公安派出所具有行政主体资格吗？.? 法律评析：? 公安派出所属于政府职能部门的派出机构，派出机构不具有行政主体资格，但是在法律法规授权情况下能够成为行政主体。《治安管理处罚法》第91条规定：“治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、500元以下的罚款可以由公安派出所决定。”该条规定实质上授予了公安派出所给予违反治安管理行为人500元以下罚款和警告治安处罚的职权，公安派出所对于此类治安处罚，有权以自己的名义作出，并承担因此而产生的法律后果，即公安派出所在行使此类治安处罚权时，具有行政主体资格。? 对于公安派出所超越《治安管理处罚法》的授权，以自己的名义作出了警告以上和500元以上罚款的治安处罚决定，如何确定此时的行政主体资格呢？众所周知，我国是为了确定行政诉讼被告资格而界定了行政主体这个概念。这不同于国外关于行政主体的理论。如果公安派出所不具有行政主体资格，就不能成为适格的被告。我国的行政主体理论在司法实践中受到了越来越多的挑战，司法审判也在积极回应着实践的需要。例如1999年最高人民法院发布了《若干解释》，该解释第20条第2款规定：“行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。” 第3款规定：“法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的应当以实施该行为的机构或者组织为被告。”最高人民法院的司法解释突破了我国的行政主体理论，派出机构只要取得法律、法规或者规章授权，其无论是在授权的范围内还是范围外行使相关职权，相对人如果不服该具体行政行为，均可以以派出机构为被告提起行政诉讼，而无须考虑该派出机构是否具有相应的行政职权、是否具有行使该行政职权的主体资格。? 本案中，兴旺街公安派出所超越职权作出治安拘留的处罚决定，尽管超出了《治安管理处罚法》授权的范围，但是应当认为其具有行政主体资格，能够成为合格的行政诉讼被告。案例六：高校对学生代考处罚案

? 案情介绍? 张某是天津师大外国语学院英语教育专业2001级本科生。2005年3月17日，在学院组织的“英语学科教学论”考试中，张某因请假联系工作不能返回参加考试，请他人代考，被监考老师发现并上报学院。校方于3月24日作出《关于对外国语学院张某考试作弊问题的处理决定》，给于原告开除学籍处分。庭审中，原告张某诉称，自己平时学习成绩优异。3月17日临时举行的“英语学科教学论”考试，因请假不能返回，仓促之下请人代考。事后也作了深刻检讨，主观上积极承认错误，但是校方仍作出开除学籍的处分，剥夺其受教育的权利，开除学籍的处分明显不当。为此，张某请求天津市第二中级人民法院撤销被告天津师范大学作出的开除学籍的处理决定。.? 法律问题? 本案中高等学校的性质和法律地位是什么？能不能成为行政主体？.? 法律评析? 本案中的高等学校的性质是事业单位。高校的法律地位比较特殊：一方面，高校享有民事权利、承担民事责任；另一方面，高校经过法律、法规的授权，行使部分行政管理职能，承担行政责任，可以成为行政主体。本案中，天津市第二中级人民法院认为，根据我国《教育法》以及《高等教育法》的规定，大学具有对在校学生进行管理及作出处分的主体资格及职权。根据原国家教育委员会颁布的《普通高等学校学生管理规定》，学校对在校学生具有管理职责，对于违反规定的学生可以给于处分，这种对学籍进行处理的行为具有行政管理的属性，天津师大在此类法律关系中具有行政主体资格。? 同时，天津市第二中级人民法院认为，根据《普通高等学校学生管理规定》的规定，各省、自治区、直辖市教育行政部门和个高等学校可有权制定实施细则，因此大学有权在规定的范围内制定本校的实施细则。但是，开除学籍处分是对学生违规违纪处分最严重的一种，因此，大学在对学生作出该处分时应做到事实清楚、程序合法，而校方无法证明其按照有关规定履行了相应的程序，也不能证明其在处理决定作出前，向原告告知了处分事实和依据并听取了原告的陈述和申辩。此外，虽然校方提交证据证明原告在处理决定送达书上签字，但其并未将处理决定实际送达原告。庭审中，校方陈述其作出处理决定的法律依据是教育部《普通高等学校学生管理规定》以及本校的规定，但是在其作出的处理决定中只引用了本校的规定，并为引用教育部的规定。校方提交的证明原告存在违纪事实的考试情况记录表及情况说明表明，考试只有一名监考教师，且该监考教师系任课教师，与校方提交的教育部关于严肃考风、考纪的规定不相一致。天津市第二中级人民法院认为，被告在对原告张某作出的处理决定过程中，未按规定的程序履行，因此依法判决撤销被告《关于对外国语学院学生张某考试作弊问题的处理决定》。

案例七：云顶山慈云寺诉金堂县云顶石城风景管理处违法收费案

? 【案情介绍】? 1990年6月24日，根据金堂县编委文件，建立了金堂县云顶石城管理处，性质属全民所有制事业单位，其职责是负责云顶山风景区开发、建设、管理及旅游经济实体开发。1995年1月15日，云顶石城风景名胜区（云顶山慈云寺系其主要景点）被四川省人民政府评审为省级风景名胜区。.? 1996年5月15日，金堂县物价局审批将云顶石城风景区游山门票价格调为5.00元／人，其中：1.00元／人作为县交通局（九龙滩至云顶山上山公路即凉云路）建设维护费，对朝山进香的佛教居士，凡持有云顶山慈云寺阪依证的，仍执行门票价格0.50元／人．不变，同时取得了金堂县物价局颁发的收费许可证，并在凉云路后段即去慈云寺必经之路上，离该寺约1公里处设收费站，收取调价后的游览费至今。慈云寺认为，云顶石城风景管理处向游客收取进山费既无相关的法律、法规支持，也未征求过慈云寺的意见，更未考虑本地的实际经济状况，致使到慈云寺游玩、朝山的游客逐年递减。云顶石城风景管理处设卡收费的行为不仅违反了国家的有关法律、法规和国家对宗教事务的有关政策，同时也严重威胁到了慈云寺广大僧众的基本生存，请求法院依法判决撤销云顶石城风景管理处的收费行为。.? 【法律问题】? 金堂县云顶石城风景管理处是不是行政主体？ ? 【法理分析】? 根据《中华人民共和国行政诉讼法》第25条，我国的行政主体主要包括行政机关和法律、法规授权的组织。所谓法律、法规授权的组织是指依具体法律、法规授权而形式特定行政职能的非国家行政机关组织。首先，法律、法规授权的组织是指非国家机关的组织，它们不具有国家机关的地位，它们只有在行使法律、法规所授行政职能时，才享有国家行政权力和承担行政法律责任，在非行使法律、法规授权时，它们只是一般的社会公权力组织或一般的民事主体，仅享有一般社会公权力或仅享有一般民事权利和承担一般民事义务。其次，法律、法规授权组织行使的是特定行政职能而非一般行政职能。? 所谓特定职能，即限于相应法律、法规明确规定的某项具体职能或某种具体事项，其范围通常是很窄的、有限的。国家行政机关则行使国家的一般行政职能，不限于某种具体领域或某种具体事项。再次，法律、法规授权的组织行使的职能为具体法律、法规所授，而非行政组织法所授。且具体法律、法规对相应组织的授权通常是有期限的和通常限于办理某一具体行政事务，该行政事务完成，相应的授权即告结束。而行政组织法对国家行政机关的授权则具有相对稳定性，只要该行政机关存在，它就一直行使所授职能。? 本案中，金堂县云顶石城风景管理处系财政全额拨款的全民所有制事业单位，根据《四川省风景名胜区管理条例》第36条第1款规定，风景名胜区必须设立管理机构，并赋予行政管理职能，金堂县云顶石城风景区系四川省人民政府批准的省级风景名胜区，应当按照《四川省风景名胜区管理条例》设置相应的管理机构，并赋予其相应的行政管理职能。金堂县云顶石城风景管理处系根据该法规、经金堂县编制委员会同意设立的，虽然其单位性质属于全民所有制事业单位，却履行着管理、开发云顶石城风景区的行政职能，系《四川省风景名胜区管理条例》授权行使云顶石城风景区管理的组织，属于《行政诉讼法》第25条所规定的“法规授权的组织”，可以成为行政主体。案例八：霍小兵诉招商银行北京分行东方广场支行收缴假币行政强制措施案

? 【案情介绍】? 霍某于2002年2月4日中午到招行东方广场支行处存款，银行工作人员李某在收取存款时发现其中一张1999年版、冠字号码为GB09803019、票面金额为100元的人民币为假币，当即告知了原告，并将该币交由在其郊侧工作的另一工作人员苏某复核确认。苏某经复核确认后，李某分别在该币正面水印窗和背面中间位置处加盖了“假币”印章，并向霍某出具了“假币收缴凭证”，同时告知霍某如对收缴假币有异议，可在3个工作日内向中国人民银行或中国人民银行授权的中国工商银行、中国农业银行、中国银行、中国建设银行申请鉴定。霍某在该凭证“持有人签字”处签名。2002年2月6日，霍某向招行东方广场支行提出鉴定申请，2002年2月8日，建行东四支行对由招行东方广场支行委托鉴定的冠字号码为GB09803019的人民币鉴定为假币后，予以没收，并出具了有持币人签名、伪（变）造字头号码为GB09803019等要素的中国建设银行“发现伪（变）造币没收证明单”。霍某不服，向法院提起诉讼，要求撤销招行东方广场支行的收缴行为及鉴定行为。.? 【法律问题】? 招行东方广场支行能否作为行政主体？.? 【法理分析］? 最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》以下简称最高人民法院《解释》第1条规定，公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。本条已将可诉行为的主体范围确定为具有国家行政职权的组织及其工作人员，可诉行为的主体，既包括机关也包括不具有机关法人资格的组织；既包括具有法定行政职权的机关，也包括法律、法规授权的组织。这种组织一般包括：（1)基层群众自治性组织，如居民委员会和村民委员会。(2)行业组织，如注册会计师协会、律师协会。（3)社会团体，如工会、共青团、妇联等。（4)事业与企业组织。事业组织如学校、收容救助站。相对于事业组织而言，法律、法规较少授权企业组织行使行政职权。因为企业组织主要以营利为目的，从而往往与一定的行政职能行使具有利害关系，但这种情况不是绝对的，对某些企业可能不适合于授权行使某类行政职能，但并非不能授权行使其他行政职能。我国在体制转轨时期，一些由过去的专业主管行政机关转制而建立的大型全国性专业公司或行业集团，法律、法规往往授权其行使原行政机关行使的某种管理性行政职能。如盐业公司、烟草专卖公司、国有投资公司等。不管是组织还是机关，能否成为行政主体，关键在于是否具有国家行政职权。具体到本案，《中华人民共和国人民币管理条例》第34条第1款规定，办理人民币存取款业务的金融机构发现伪造、变造的人民币，数量较多、有新版的伪造人民币或者有其他制造、贩卖伪造、变造的人民币线索的，应当立即报告公安机关；数量较少的，由该金融机构两名以上工作人员当面予以收缴，加盖“假币”字样的戳记，登记造册，向持有人出具中国人民银行统一印制的收缴凭证，并告知持有人可以向中国人民银行或者向中国人民银行授权的国有独资商业银行的业务机构申请鉴定。从上述规定可以看出，《中华人民共和国人民币管理条例》作为行政法规，已赋予了办理人民币存取款业务的金融机构在发现伪造、变造的人民币数量较少时有予以收缴的国家行政职权。因此，招商银行北京分行东方广场支行具有行政主体资格。案例九简阳市金平石化机械配件有限责任公司诉简阳市安乐乡人民政府变卖财产行政强制措施附带行政赔偿案.? 【案情介绍】? 简阳县石化机械配件厂是简阳市农业局于1986年投资创办的，后由邱金样承包经营。1998年5月农业局将该企业转让给邱金样。该企业于1993年12月23日至1995年2月24日止共十次向施家镇合作基金会借款。部分借款有农业局房产抵押及该厂机器设备抵钾。1998年4月8日，邱金祥作为法定代表人向工商行政管理局申请设立简阳市金平石化机械有限责任公司，申请注册资产103万元。? 1998年5月4日，简阳市农业局与原简阳市石化机械配件厂承包人邱金祥签订了“关于石化机械配件厂的转让及房屋、场地、变压器租赁合同”，合同对转让范围、转让金额、付款方法、租赁范围期限、租金及缴款办法等均协商一致并经公证。该合同第2条约定，邱金祥向农业局缴纳8万元转让金及偿还和结清转让前的除与农业局系统的债权债务外的一切债务后，该企业即属邱金祥个人所有。邱金祥承包期间和农业局转让该企业后，陆续归还基金会借款本金6.9万元，结历年利息19.8万元。尚欠部分借款利息。? 2000年6月19日，经安乐乡党委、政府研究决定，成立安乐乡政府农村合作基金会借款催收工作队，应廷清被任命为催收工作队队长。对原简阳市石化机械配件厂的货款本息，催收队曾多次要求邱金祥偿还借款，邱金祥偿还1万元，余款未按约定期限偿还。2001年1月13日上午9时，催收工作队队长应廷清一行人带着卡车、吊车、小桥车到金平公司，用钢舒将门锁撬开，在金平公司法定代表人邱金祥不在场的情况下，开始将模具搬上车，搬不动的用氧焊烧割搬运。催收工作队将所有财产变卖价款为3.5万元，安乐乡人民政府一直未与邱金祥结算，催收工作队也一直未与安乐乡人民政府结算。邱金祥认为，安乐乡人民政府强行将金平公司的全部资产及设备搬走并低价出售不予结算货款的行为属滥用职权，破坏性地损害了公司财产，致使公司停产至今无法恢复生产，造成了直接经济损失，要求法院撤销安乐乡人民政府低价出售金平公司全部资产及设备的行政行为，返还金平公司全部资产及设备，恢复原状，对不能返还的财产应当赔偿损失1 768 046.60元，赔偿因出售金平公司资产导致停产的直接经济损失463 268兀0 ? 【法律问题】? 安乐乡政府农村合作基金会借款催收工作队能否作为行政主体？.? 【法理分析】? 行政主体是享有国家行政权力，能以自己的名义进行行政管理活动，并能独立地承担因此而产生的相应法律责任的组织，主要包括行政机关和法律、法规授权的组织。行政主体具有以下几个认定标准：（1）行政主体是一种组织，而不是个人。国家公务员不属于行政主体，尽管他们是各种行政行为的具体实施者，但他们都是以组织的名义而不是以个人的名义进行行政活动的；（2)行政主体是依法享有国家行政权的组织，并不是所有的组织都能成为行政主体，只有依法享有国家行政权的组织才能成为行政主体。依法享有是指这种组织的行政权是由法律、法规设定的，或是有关机关通过法定程序授予的；（3)行政主体依法能以自己的名义对外行使行政权力，即行政主体具有独立的法律人格。一个组织只有能以自己的名义对外行使行政权力和独立进行行政管理活动，才能成为行政主体。(4）行政主体能独立承担因行使行政权力而产生的法律责任，这里主要是指行政主体能够独立地参加行政复议或行政诉讼，成为行政复议的被申请人或行政诉讼的被告。? 本案中，安乐乡人民政府是国家行政机关，其组建的安乐乡人民政府农村合作基金会借款催收工作队属安乐乡人民政府内设的非常设机构，该内部机构在乡党委、政府的统一领导下履行职责。因此，组建该机构的安乐乡人民政府应对催收工作队及其工作人员履行职责产生的法律后果承担法律责任。同时，催收工作队在对金平公司的财产采取行政强制措施时，是以安乐乡人民政府的名义而不能直接以自己的名义进行，所以，催收工作队不是行政主体，不具有独立的法律人格，其所在的安乐乡人民政府才是行政主体。案例十：明光市丰华养鸡场不服明光市农业局兽药管理行政处罚案

? 【案情介绍】? 2000年8月3日，明光市农业局委托明光市畜牧兽医总站在明光市丰华养鸡场门市部查获部分兽药，并发现其没有办理2000年兽药经营许可证，明光市畜牧兽医总站随后调查了部分养殖户，并于2000年8月11日向丰华养鸡场送达了“告知听证违法行为处理通知书”，拟对丰华养鸡场给予三项行政处罚：?（1)立即停止兽药经营；(2)没收所查扣的兽药；(3)罚款5000元。并根据《行政处罚法》第31条、第32条、第42条告知了丰华养鸡场享有陈述申辫和要求组织听证的权利。8月12日丰华养鸡场要求组织听证，并递交了书面申请，8月13日，明光市畜牧兽医总站答复决定不组织听证。8月23日，明光市畜牧兽医总站对丰华养鸡场作出了上述三项行政处罚，丰华养鸡场不服，提起行政诉讼。.? 【法律问题】? 明光市畜牧兽医总站能否作为行政主体？.? ［法理分析］? 明光市畜牧兽医总站不能成为行政主体，因为这属于行政委托。? 根据《中华人民共和国行政处罚法》第19条，行政机关委托其他组织行使行政处罚权，其他组织必须符合以下三个条件：（1)受委托的组织应是依法成立的管理公共事务的事业组织。即受委托组织只能是事业组织而不能是企业组织或其他社会组织，受委托组织只能是以管理公共事务为基本职能的事业组织，而不能是以从事经营性或其他经济、社会活动为基本职能的事业组织；受委托组织只能是依法成立的事业组织，而不能是行政机关临时决定成立的组织。（2)受委托组织具有熟悉有关法律、法规、规章和任务的工作人员。这里的“有关”是指与相应的行政职能有关，而不是指与委托机关所在的整个管理领域职能有关，更不是与整个行政职能有关，因为受委托组织的工作人员与行政机关的工作人员—国家公务员毕竟有所区别，法律不可能要求前者完全达到后者的标准。（3)受委托组织履行受委托职能需要进行检查或者技术鉴定的，它应有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。这一条件是关于“物”的要求，包括技术、设备和其他有关物质条件。本案中，明光市畜牧兽医总站属于依法成立的管理公共事务的事业组织。它在明光市农业局委托范围内，以委托行政机关—明光市农业局的名义实施行政处罚，根据《行政诉讼法》第25条第4款的规定，由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。所以，本案中，明光市畜牧兽医总站不是行政主体，明光市农业局才是适格的行政主体。案例十一：点头隆胜石材厂不服福鼎市人民政府行政扶优扶强措施案

? 【案情介绍】? 2001年3月13日，福鼎市人民政府为了促进福鼎市的玄武岩石材企业上规模、产品上档次，由其下属的办公室作出鼎政办（2000）14号文件，批准下发《福鼎市工业领导小组办公室关于2001年玄武岩石材加工企业扶优扶强的意见》。? 该文件中，确定2001年在全市扶持具有一定生产规模的31家石板材企业。文件规定，福建玄武石材有限公司要为年销售收入1 000万元以上的10家企业，每家全年增加供应玄武岩荒料500立方米；要为年销售收入500万元以上的21家企业，每家全面增加供应玄武岩荒料300立方米。该文件以通知的形式下发到福鼎市各乡镇人民政府、街道办事处、市直有关单位和龙安开发区管委会。点头隆胜石材厂认为，福鼎市人民政府的措施制造了不平等，破坏了公平竞争的社会经济秩序，致使其逐年减产，故请求法院撤销鼎政办（2000）14号文件。.? 【法律问题】? 点头隆胜石材厂属不属于行政管理的行政相对人？.? 【法理分析】? 行政相对人以与行政主体行政行为的关系为标准，可以分为直接的相对人和间接的相对人。直接相对人是行政主体行政行为的直接对象，其权益受到行政行为的直接影响，如行政许可、行政给付的申请人，行政征收的被征收人，行政处罚的被处罚人，等等。间接相对人是行政主体行政行为的间接对象，其权益受到行政行为的间接影响，如治安处罚关系中受到被处罚人行为侵害的人，行政许可关系中其权益可能受到许可行为不利影响的与申请人有利害关系的人（公平竞争人或相邻人），行政给付关系中依靠给付对象扶养或抚养的直系亲属，等等。? 直接相对人和间接相对人都是行政相对人，其权益受到行政行为侵害后可以依法申请行政救济，但法律规定的救济途径，可能会有所区别。例如，同一个行政行为（如对销售假药劣药的行政处罚行为），直接相对人（被处罚人）不服可以依法提起行政诉讼，而间接相对人（购买假药劣药的人）对行政处罚不服（如认为处罚太轻），则通常不能无条件提起行政诉讼。? 本案中，福鼎市的玄武岩石材企业，其生产用原料都由福建玄武石材有限公司供应，而且供应数量有限。在此情况下，福鼎市人民政府以鼎政办（2000)41号文件，批准下发了《福鼎市工业领导小组办公室关于2001年玄武岩石材加工企业扶优扶强的意见》。该文件虽未给点头隆胜石材厂确定权利和义务，但却通过强制干预福建玄武石材有限公司的销售办法，直接影响到点头隆胜石材厂的经营权利。因此对点头隆胜石材厂而言，该文件具有了《行政诉讼法》第11条第1款第3项规定的“认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权”的情形，属于《行政诉讼法》第2条所规定的具体行政行为，属于人民法院行政诉讼的受案范围，点头隆胜石材厂作为利害关系人，有权提起行政诉讼。? 案例十二：张玉甫诉枝江市人事局不履行行政职责及撤销行政决定案

【案情介绍】 张玉甫系枝江市公安局人民警察，1999年：月枝江市公安局以其贪污并在给予党纪、政纪处分后仍继续违纪违规为由，经报请枝江市人民政府批准后，由枝江市人事局批复辞退，解除其与市公安局的任用关系。张玉甫在市公安局任警察期间曾两次在执行公务中受伤，并就辞退和因工负伤于1999年9月向枝江市人事局提出申请复核及确定工伤等级的鉴定。1999年10月经枝江市机关事业单位工作人员病伤致残鉴定小组评定，张玉甫的工伤鉴定为6级。枝江市人事局于1999年12月13日在枝人险字(1999)3号“关于评定李先明等同志因公伤残等级和护理等级的通知”中确定张玉甫因公致残且为6级伤残。? 2000年6月30日枝江市人事局向张玉甫作出“国家公务员复核决定书”：（1)维持辞退张玉甫的决定。(2)张玉甫为因公负伤并为6级伤残，可享受相应的伤残保健金待遇，其标准为每年160元，由枝江市公安局每半年支付一次。张玉甫不服，请求人民法院：（1）撤销枝江市人事局作出的伤残保健金待遇的决定，并按规定办理伤残证；(2)按规定落实被辞退后的经济补偿金；(3)要求给付伤残抚恤金及一次性伤残补助金：（4）落实伤残生活补助费及养老、医疗保险。? 【法律问题】? 张玉甫的请求能否得到法院的支持？枝江市人事局行政权限是什么? ? 【法理分析】 ? 张玉甫被辞退前是国家公务员，国家公务员在行政机关任职也是一种“劳动”，公务员以此劳动获取报酬和其他有关待遇，作为本人和家庭的基本物质生活来源。公务员和行政机关的特别劳动关系主要体现为以下三种制度：（1)工资。公务员工资是公务员的基本劳动报酬。我国的公务员的工资实行按劳分配的原则和职级工资制，公务员工资由职务工资、级别工资、基础工资和工龄工资四个部分组成。（2)福利。公务员的福利主要包括行政机关为其提供的住房、交通、小孩人托等便利条件或补助以及各种带薪休假和培训进修等。（3)保险。公务员的保险主要包括退休养老保险、疾病医疗保险、伤残死亡保险、女公务员的生育保险以及因行政机关压缩编制、裁减工作人员而失去工作和工作报酬的保险等。公务员的保险费主要由国家各级财政负担，公务员个人不承担或只承担很小的比例（在其工资中扣除）。公务员享受保险待遇不仅及于本人，．而且在其失去劳动能力或死亡后，根据有关规定还及于由他们抚养的直系亲属。至于保险待遇标准，则根据公务员的工龄、职务和其他法定条件，由相应的行政机关具体确定。? 本案中，张玉甫请求由枝江市人事局为其办理伤残证、落实被辞退后的经济补偿金、给付伤残抚恤金及一次性伤残补助金、落实伤残生活补助费及养老、医疗保险。其诉讼请求范围广泛，涉及公务员保障制度的很多方面，涉及所在单位、人事部门、民政部门等不同的职能部门。根据湖北省人事厅《关于做好机关事业单位工作人员工伤（残）程度鉴定工作的通知》规定，对机关工作人员等工伤（残）程度评定属于被上诉人的行政职责之外（张玉甫对其因公致残评定的伤残等级并无异议），张玉甫的其他请求事项均无法律依据证明是枝江市人事局的法定职责，故其诉讼请求不能成立。案例十三：广州市荔湾区河沙村危房倒塌案

? 【案情介绍】? 2004年4月19日清晨6∶00左右，家住广州市荔湾区河沙村的郑老伯还在睡梦中，突然被“砰”地一声巨响惊醒，随之感觉到房子剧烈地颤抖了几下。郑老伯以为发生了地震，慌忙从楼上冲了下来。出了楼门他才发现隔壁的这座5层楼的房顶竟然歪倒在了郑老伯家的6层楼房上。这座5层楼房盖起来不到8年时间，为什么会突然倾倒，里面究竟还存在着些什么问题呢？? 据房主曹女士说，此房建于1995年，此后一直开始向南倾斜，到了2003年，该房屋由广州市荔湾区房屋安全鉴定所做出鉴定，结果是该屋向南倾斜了425毫米，房屋危险性等级是最高级“D级”，整栋楼房属于危房，必须要排除危险后才能住人。房屋鉴定所要求房主立即采取纠偏措施或拆平了重建，曹女士考虑再三，决定采取纠偏的方式把房子纠正过来。她找到了广州市劳动建设工程公司，并与该公司签下合同，交了8.5万元的施工费用。公司则保证，如在施工过程中引起安全和质量事故将由它们承担全部责任。2004年4月初，工程队来到了现场，在楼里人员没有撤出的情况下就开始了纠偏。但是，刚开工没几天就发生了开头惊险的一幕。

这间倾斜了8年之久的危房，房屋的主人迟迟不予修缮固然负有一定责任。但是每年对危房进行普查并督促修缮的房管部门，在这几年里竟也漏过了这间摇摇欲坠的危房，直到房子倾倒，人们才发现一些更为触目惊心的问题。这间危房竟长期出租给两家鞋厂，而这两家鞋厂生产住宿都在一起，极易发生火灾，而这样的生产条件也根本不可能办到工商营业执照，而它们却长期躲过了区出租屋管理办公室、安全生产监督局、公安局防火科、工商局以及街道等各管理部门的检查。

.?

【法律问题】 ?

房管局和建设管理部门是否负有行政职责？ ? 【法理分析】 ? 在本案当中有很多相关的行政执法部门，甚至当房主已经找到他们对房屋进行了鉴定，评定为最危险的D级的时候还是没有人出来说这个房子应该强制性地进行修缮，所以相关的执法部门在这个案件当中没有切实履行其相应义务。

首先，房管局和建设管理部门在这个建筑房屋的时候，就有职责监督房屋在建筑过程当中的安全性。

另外，出租房屋管理办公室应当担负起对房主和房东签订的租赁合同进行登记，而且有权对这个房屋出租方面的具体情况进行监督检查，包括不具备出租房屋的资质则仍然出租房屋的，应当运用法律的手段采取相应的行政处罚措施，则令其纠正。包括出租的用途相关的部门也应该掌握。作为房屋出租管理办公室应当区别这个房屋出租是用于普通的居民住宅，还是用于生产经营活动，如果用于生产经营活动，要满足消防的要求并具有安全生产的标准和条件。案例十四：行政机关出具介绍信行为的性质? ? 【案情介绍】? 2000年1月18日，大连市宏良实业发展有限公司（以下简称宏良公司）向大连市教育委员会（以下简称市教委）提交了《关于成立兴华高中的请示》。该请示的主要内容是：“我公司与陈见旭等人合作，举办民办大连兴华高级中学。学校实行董事会领导下的校长负责制，投资体制为股份制。陈见旭为学校法定代表人，学校拟于2000年秋季招收6个班300名寄宿制学生，一并呈上《兴华高中办学章程》”。? 2000年6月1日，市教委下达了《关于同意成立兴华高中的批复》的大教委字【2000】73号文件，对宏良公司的请示作如下批复：学校名称为大连兴华高级中学；学校性质为民办普通高级中学；校长、法定代表人为陈见旭；原则批准《兴华高中办学章程》等内容。《兴华高中办学章程》第6条规定“学校董事会是本校的最高权力机构”，第25条规定“本校筹建工作，由宏良公司委托代表全权负责；学校成立并正式运转后，由董事会执行权力”。? 2000年7月28日，大连市物价局下发了行政事业性收费许可证。后兴华高中刻制了行政章、财务章和法定代表人印章，但没有成立董事会。2000年9月11日，宏良公司向市教委提交了《关于聘任周家昌同志为兴华高中校长的报告》，该报告的内容为：“根据工作需要，经研究决定，聘任周家昌同志为兴华高中校长（法人代表），免去陈见旭同志的兴华高中校长（法人代表）职务。请予备案。”由于宏良公司更换兴华高中法定代表人并称兴华高中的财务章和法人印章丢失，应宏良公司的请求，? 市教委向相关单位出具了介绍信。9月11日，市教委向商业银行甘井子支行和大连日报社出具介绍信，内容为“更换兴华高中法人事宜”和“办理关于更换兴华高中法人印章及财务印章作废声明事宜”。9月24日，市教委又向甘井子公安分局和大连报社出具介绍信，内容为“刻大连兴华高中校印”和“大连兴华高级中学公章作废”。陈见旭诉至大连市中级人民法院，要求撤销市教委出具介绍信的行政行为；并在一审庭审中增加诉讼请求，要求恢复其兴华高中法定代表人身份。另查，该校开办时刻制的三枚印章现存放在陈见旭处。? ①大连市教委已于2001年12月6日更名为市教育局。.? 【法律问题】? 本案中大连市教委出具介绍信的行为是否属于行政行为，法院能否受理当事人的诉讼请求？ 【法律评析】 ? 关于本案有两种不同意见。一种意见认为大连市教育局出具介绍信的行为，不是可诉的具体行政行为。另一种意见认为：行政机关出具介绍信的行为是可诉的行政行为。? 第一种意见的理由和依据是：大连市教委出具的4份介绍信的内容分别是：到公安局刻印；变更在银行所留的法人印鉴；声明作废原公章及变更法人印章和作废财务印章。从这4份介绍信的内容看，都是向有关单位证明持信人可以办理相关事项，介绍信本身没有设定权利义务，仅就当事人已经具有的法律法规应具备的法定条件进行如实反映，起证明作用。? 根据《社会力量办学条例》第32条第1款及相关规定，大连市教委出具介绍信的行为是其法定职责，这种行政职责是行政主体在行使职权过程中依法必须承担的义务，这种义务所产生的行为，第一，没有为相对人设定权利或义务；第二，如涉及了相对人的权利或对相对人权利义务产生了实际影响也是因为在开具介绍信之前这种权利义务关系已经确定，介绍信只是向他人明确肯定被证明对象的法律地位。也就是学校法定代表人的变更，不是因为介绍信行为而致，诉开具介绍信的行为，解决不了变更法人代表的问题。.? 第二种意见的理由和依据是：?（1）根据《若干解释》第1条第2款的规定，证明行为不在排除之列。?（2）教育局出具介绍信的行为符合可诉行政行为的三点特征。首先，根据《教育法》的有关规定，教育局是在本区域内的教育行政管理机关，符合可诉行为的主体特征。其次，介绍信的内容与行使教育行政管理职权有关，符合可诉行为与行使行政职权有关的内容特征，也是判断该行为是否可诉的根本标准。本案中，教育局依据《社会力量办学印章管理暂行规定》第5、7、12、13条之规定，有出具介绍信的教育行政管理职权。? 再次，出具介绍信的行为内容“更换兴华高中法人代表，更换法人印章、财务章，声明原印章作废，重新刻制兴华高中校印”等对申请人宏良公司办学权利产生影响，符合可诉行政行为必须对行政管理相对人的权利义务产生实际影响的后果特征。原来学校印章均在陈见旭手中，教育局根据宏良公司印章丢失的申请，向公安局出具介绍信声明原印章作废，使宏良公司重新刻制了校印，对外得以行使学校职权，对原任校长陈见旭的影响显而易见，如未刻新印章，陈见旭对外仍可行使校长职权。相反，如宏良公司申请，教育局不开介绍信，宏良公司依法可告教育局不作为，如果不作为的行为可诉，那么作为行为当然也是可诉的。(3)教育局对民办学校校长的变更应有批准权，并非备案权。根据《社会力量办学条例》第22条第3款的规定，本案中教育局未履行批准权，就开具介绍信，怎能说对相对人没有影响呢？ 根据《行政诉讼法若干解释》第1条的规定，“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围”。本案中教育行政主管部门出具介绍信的行为属于行政机关行使行政职权的行为，而且对行政相对人的权利义务产生了实际影响，应当属于可诉的行政行为。案例十五：内部行政行为与外部行政行为的区分? 【案情介绍】? 江苏省教育厅为稳定苏北农村中小学教师队伍，提高其整体素质，促进基础教育的改革和发展，决定以中小学民办教师为招生对象招收中等师范学生（简称中师民）。为此下发的《关于中师招收中小学民办教师有关问题的通知》和《关于中师招收中小学民办教师有关何题的答复意见》规定：招生对象为1984年底以前从事中小学教育教学工作并取得任用证书的现仍在岗的中小学民办教师和1986年底以前经县（市）教育行政部门批准聘用并报省辖市教育行政部门备案的现仍在岗的中小学合同代课教师；以省辖市为单位，在师范院校单独办班，学制二年；教学计划具有在职、成人特点；学员成绩合格，颁发中师毕业证书，? 孙庆龙于2000年8月以小学民办教师身份参加江苏省中师民考试，其文化成绩进入录取最低控制线。在成绩公布和公示期间，有来电、来信举报孙庆龙存在违反计划生育问题。后经兴化市竹涨镇计划生育服务站出具孙庆龙无计划外生育行为的证明，兴化市教育局将孙庆龙列入录取上报名单。2001年11月，江苏省教育厅批准原告为录取对象，录取学校为江苏省泰兴师范学校。2001年11月，在办理入学手续前，又有来人、来电举报孙庆龙存在违反计划生育问题，兴化市教育局遂将举报情况向上级教育行政主管机关报告，致孙庆龙被推缓入学。为此，孙庆龙于2003年5月19日向兴化市人民法院提起行政诉讼。【法律问题】

? 本案涉及的法律问题是内部行政行为与外部行政行为的区分。这决定了法院能否审查本案中所争议的中师民招生及教师进编行为，·这个行为究竟是内部行政行为还是外部行政行为？ 【法律评析】 ? 行政行为以相对人的身份为标准，可以分为内部行政行为与外部行政行为。区分内部行政行为与外部行政行为可以从以下三方面来进行判断：第一，从主体角度看，内部行政行为的主体只能是行政机关或行政机构，行为对象只能是公务员或另一行政机关、行政机构及其他行政主体；而外部行政行为的主体可以是所有具有行政主体资格的组织，行为对象是公民、法人或其他组织。第二，从行政行为所针对的事项性质和法律依据的角度看，内部行政行为所针对的是单纯的内部事项，如纪律处分、人事任免以及其他奖惩等，法律依据为内部组织法；而外部行政行为所针对的是社会事项，属于一般社会职能，法律依据为调整社会管理某一方面的法律、法规。? 第三，从行政行为的内容与法律效果的性质角度看，内部行政行为的内容是关于内部组织关系、隶属关系、人事关系等方面的，一般其法律效果都是影响行为对象的职务、职责、职权；而外部行政行为的内容都是有关社会管理方面的关系，一般其法律效果都是影响行为对象作为公民、法人或社会组织所享有的法律权利和义务。? 就本案中的招生行为而言，其目的在于稳定苏北偏远农村中小学教师队伍，是一种有条件地将民办教师、代课教师转为公办教师的培训和过渡措施，并不涉及一般行政相对人的受教育权利。所以本案中师民招生与民办教师转为公办教师的教师进编行为都属教育行政系统内部行政行为，不属人民法院行政诉讼的受案范围。案例十六：乔占祥诉铁道部铁路旅客票价管理案

? 【案情介绍】? 1999年11月8日，国家计委以计价格（1999）1862号文件向国务院请示关于对部分旅客列车运价实行政府指导计价的有关问题。在该请示中请示了“允许部分铁路客运票价适当浮动”，包括“允许客流较大线路、经济发达地区线路和春运、暑运、节假日客运繁忙线路的铁路旅客票价适当上浮”等问题。并请示拟将原由国务院行使的制定和调整铁路客运票价的审批权部分授予国家计委的有关问题，包括“跨局行使的旅客列车，由铁道部负责确定浮动的区域、线路和时间，报国家计委批准后实施”等请求授予权限的问题。? 1999年11月，国务院以(1999)1862号请示，以铁财函（2000）25号“关于报批部分旅客列车政府指导价实施方案的函”向国家计委上报，拟定对部分旅客列车实行政府指导价，其中包括在春运期间实行票价上浮的有关实施方案，如涨价起止时间、涉及的铁路局、涨价条件及幅度等。2000年11月8日，国家计委依据国务院的授权，以计价格(2000)1960号“关于部分旅客列车票价实行政府指导价有关问题的批复” 批准了铁道部的上述实施方案。2000年12月21日，铁道部根据国家计委计价格（2000）1960号批复作出“通知”。该通知确定2001年春节前10天（即1月13日至1月22日）及春节后23天（即1月26日至2月17日）北京、上海铁路局、广州铁路（集团）公司等始发的部分直通列车实行票价上浮20%---30%为此，乔占祥于2001年1月17日、22日分别购买的2069次列车到磁县、邯郸的车票共计多支付9元。乔占祥认为，铁道部的通知的作出违反法定程序，依据《铁路法》、《价格法》有关规定，制定火车票价应报经国务院批准，而铁道部未经该程序审批，同时，依据《价格法》有关规定，票价上浮应召开价格听证会，而铁道部未召开听证会，故请求法院判决撤销“通知”。【法律问题】

? 铁道部的“通知”的性质属于抽象行政行为还是具体行政行为？.? 【法理分析】? 所谓抽象行政行为是指行政机关针对不特定多数人制定的，具有普遍约束力的行为规则。所以，区分抽象行政行为和具体行政行为的关键在于：（1)是否针对特定的对象，针对特定对象的就是具体行政行为，针对不特定对象的就是抽象行政行为。（2)是否能够反复适用，能够反复适用的是抽象行政行为，只能适用一次的是具体行政行为。同时，根据《行政诉讼法》第12条的规定，抽象行政行为不属于行政诉讼的受案范围。所以本案中，确定“通知”的性质就关系到乔占祥的诉讼请求能否被法院受理的问题。从本案的情况来看，铁道部的“通知”属于具体行政行为，原因在于：.?（1)从行为形式上看，“通知”是明确针对6个铁路局发布的，这在数量上和对象上都是明确的和特定的；?（2)从行为所指向的对象性质上看，根据我国《铁路法》的有关规定，我国现行的铁路体制为：铁道部是全国铁路行政管理机关，地方政府是地方铁路行政管理机关，各地方铁路局或铁路集团公司则是铁路运输经营企业，不应属于地方铁路行政管理机关。因此，铁路局或铁路集团公司并不是“通知”行为的执行人，更不是作出该行政行为的主体之一，而是该行政行为的相对人。?（3)从行为的性质上看，“通知”实际上是铁道部作为铁路行政管理部门允许部分铁路企业分别在春节前后特定时间段上浮部分客运价格，以及指导如何上浮等具体规定，该行为从性质上看应认定为是一种行政执法行为，而不是具有普遍约束力的行政立法行为。?（4）从行为效力上看，“通知”首先是对铁路企业的运输经营产生实际影响的行为。由于铁路客运价格关系国家整体利益和广大群众切身利益，故国家依法将其纳人国家定价包括国家指导价范畴，铁路企业不得自行制定和调整客运价格。因此，“通知”首先是对铁路企业的运输经营产生实际影响的行为，这正是具体行政行为的特征。?（5）“通知”是一个整体的决定，该决定涉及的行为虽然具有时间段，但该决定的执行是通过一次性行为完成的。在该时间段中，此涨价行为是持续有效的，这种持续性并不等于或者意味着在落实该决定时表现为每天甚至每次的反复适用，各铁路企业在经营事业不等于是反复适用该通知。? 综上所述，铁道部的“通知”属于具体行政行为，属于行政诉讼的受案范围。案例 十七： 具体行政行为的确定力

? 【案情介绍】? 1997年11月14日，乌鲁木齐市沙依巴克区江河建筑工程公司（以下简称江河公司）通过拍卖取得了新疆西域房地产有限公司位于乌鲁木齐市阿勒泰路2500平方米的国有土地使用权，并在拍卖成交确认书中承诺由其承担搬迁、安置费用。? 同年12月15日，乌鲁木齐市中级人民法院以（1997）乌中法执字第775号协助执行通知书要求土地局将位于乌鲁木齐市阿勒泰路2500平方米的土地使用权过户到江河公司的名下。1998年1月21日，土地局给江河公司颁发了国用（98）字第8000445号国有土地使用证。事后，因江河公司未按拍卖确认书上约定的条款履行承担搬迁、安置费用的义务，引起了搬迁户不安而找乌鲁木齐市中级人民法院。为此，乌鲁木齐市中级人民法院于同年5月16日通知土地局吊销已经给江河公司的土地使用证。1998年6月15日，土地局依照乌鲁木齐市中级人民法院的通知向江河公司发出通知，吊销了其颁发给江河公司的（98)8000445号国有土地使用证。江河公司不服，向乌鲁木齐市中级人民法院提起诉讼。? 原告江河公司诉称：1998年6月15日，被告土地局以通知的方式撤销了我公司的国有土地使用证，严重地侵害了我公司的合法权益。我公司取得国有土地使用证是经过了法定的规范程序，而且也履行了我公司应履行的义务，土地局吊销我公司国有土地使用证，严重地违反了法律规定，请求法院撤销其具体行政行为。? 被告土地局辩称：我局作出吊销江河公司的国有土地使用证的通知，是依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定协助人民法院执行公务的行为，并非属于行使行政管理的职能，因此请求法院维持我局的通知。后经法院查明：乌鲁木齐市中级人民法院通知土地局协助执行的通知送达时间为1998年6月16日，晚于土地局吊销江河公司国有土地使用证的行为。【法律问题】? ? 被告土地局吊销江河公司国有土地使用证的通知是协助执行的行为还是具体行政行为？如何从土地局国用（98）字第8000445号国有土地使用证的确定力来看待吊销行为的合法性？ 【参考结论】

? 被告的吊销江河公司国有土地使用证的通知是其为行使土地管理职权而作出的行政行为，与原告有法律上的利害关系，可以起诉。土地局国用（98）字第8000445号国有土地使用证是合法有效成立的行政行为，具有确定力。土地局没有法律依据，未经法定程序予以吊销破坏了土地局颁发土地使用证的这一行为的确定力，不具有合法性。【法律评析】 ? 在本案中，对于被告土地局协助乌鲁木齐市中级人民法院执行案件而吊销原告国有土地使用证的行为是否应作为行政案件处理存在不同的看法。争议的关键在于这一行为是否是具体行政行为。一种意见认为，被告土地局的吊销行为不应作为行政案件受理，因为这一行为是以《民事诉讼法》的规定为依据，是协助执行行为，而不是依其职权而作出的具体行政行为。另一种意见则认为，被告作为行使土地管理职权的行政机关，其吊销原告的国有土地使用证，是依照职权作出的具体行政行为，只要这一具体行政行为具有可诉性，就应当作为行政诉讼来受理。第二种意见比较合理。? 因为从具体行政行为成立的四个要件：行政权能的存在、行政权的实际运用，法律效果的存在和表现形式的存在来看，这一行为完全能够满足三个要件。唯一有争论的是法律效果是民事法上的效果，还是行政法上的效果。也就是说，这一行为的依据到底是《民事诉讼法》，还是有关的国有土地管理法规。从法院查明的情况来看，乌鲁木齐市中级人民法院通知土地局协助执行的通知送达时间为1998年6月16日，晚于土地局吊销江河公司国有土地使用证的行为。这就表明，土地局的吊销土地使用证的行为并非直接履行《民事诉讼法》上的协助执行义务，而是主动地行使其自身的职权。所以，土地局的吊销行为作为一个行政行为完全成立。? 虽然土地局的吊销土地使用证的行为有效成立，但并不意味着它合法。从具体行政行为的合法要件的分析就完全可以得出这一结论。但就本案而言，从行政行为确定力的角度来看，也可以殊途同归。我们的教材认为，确定力是指已经生效的具体行政行为对行政主体和行政相对人所具有的不受任意改变的法律效力。所谓“改变”，包括撤销、重作，也包括变更。它既包括对事实认定和法律适用的改变，也包括对权利、义务的改变。这一效力来源于法的安定性和诚信原则。确定力包括形式确定力和实质确定力。形式确定力是指除无效行政行为外，行政相对方在复议或诉讼期满后不得要求改变具体行政行为。实质确定力是指除了无效行政行为，行政主体没有法律明文规定的“正当理由”，不得任意改变原具体行政行为。? 本案中涉及两个具体行政行为，一个是1998年1月21日土地局以国用（98）字第8000445号文颁发江河公司国有土地使用证的行为，另一个是1998年6月15日土地局吊销其颁发给江河公司的（98)8000445号国有土地使用证的行为。后一个行为是对前一个行政行为所确定权利义务的根本性改变，对相对人的利益产生直接的影响。而第一个行为不仅符合具体行政行为的成立要件，而且其合法要件也不存在任何瑕疵，当然不可能是无效的行政行为。所以，要改变这一具体行政行为，必须具有法律明文规定的“正当理由”，并且经过法定的程序才能够作出。而本案被告土地局改变的依据是法院的协助执行通知书，这本来是具有正当性的理由。但是协助执行通知书的送达却在吊销土地使用证的第二天，显然违反了“先调查后裁决”的行政程序，违反了正当法律程序，这种“事后补证”是法律所不能允许的。? 因此，被告土地局的吊销行为实质上侵犯了前一个颁发土地证行为的确定力，不具有合法性，应当予以撤销。? 综上所述，具体行政行为的确定力有利于行政意志的实现和权利义务的稳定。但需要指出的是，具体行政行为的确定力具有相对性，只要经过正当法律程序、具有正当事由，对真正违法的具体行政行为的解除和改变，也有利于行政相对人免受一次性行政武断的持续危害。案例十八：南平市台顺职业介绍所不服南平市劳动局行政处罚案 ? 【案情介绍】? 1998年5月30日，南平市劳动局认定南平市台顺职业介绍所、南平市问兴职业介绍所在职业介绍行为过程中，存在以下问题：（1)招工简章、广告未经劳动主管部门审核，自行发布虚假广告；（2)未按物价部门核定的收费标准进行收费，有乱收费行为，并使用非正规的发票；（3)未及时上报就业人员花名册等。两个职业介绍所存在的上述问题违反了福建省人民政府1995年5月19日第28号令颁布的《福建省职业介绍机构管理规定》及南平市劳动局南劳综(1997)号文《关于规范管理南平市区民办职业介绍机构的补充规定》的有关规定，严重影响了职业介绍机构的声誉，损害了部分求职者利益，虽经限期进行整顿，但仍达不到中介机构所应具备的基本要求。南平市劳动局经研究决定，于1998年5月30日起南平市台顺职业介绍所、南平市闽兴职业介绍所予以撤销，不得再从事劳务中介服务。台顺职业介绍所不服，向法院提起行政诉讼，认为南平市劳动局作出的行政处罚缺乏事实根据和法律依据，是违法的，请求法院予以撤销。【法律问题】

《福建省职业介绍机构管理规定》是否合法？ ［法理分析］

? 《福建省职业介绍机构管理规定》是福建省人民政府制定的地方政府规章，属于行政立法的一种。行政立法行为的合法要件，可以从内容要件、主体要件、程序要件、形式要件四个方面进行分析。只有同时具备这四个要件的行政立法才是合法的。?（1)内容要件。从法层级的角度来看，行政立法的效力低于法律，只有其内容和法律相一致时才具有最终拘束力。为了维护法制的统一，行政立法必须严格遵循层级立法的原则，下位法的制定不得与上位法相抵触或者不一致，行政立法必须在宪法、法律或者上位法律规范授权的范围内进行，不得与上位法律规范相抵触。下位法针对上位法没有规定的事项作出规定的，有时在形式上并不产生抵触和不一致的问题，但是，当上位法不予规定本身意味着不授权下位法制定有关规范时，下位法的有关规定则构成对上位法的抵触或者不一致。换言之，只有上位法明确规定允许下位法对相关事项予以规定，或者上位法不作规定本身意味着下位法可以予以规定的的情况下，下位法的规定在内容上才是合法的。?(2)主体要件。依照我国现行行政法律规范的规定，只有特定的行政机关才具有行政立法权和制定其他规范性文件的权力，如行政法规只能由国务院来制定，部门规章只能由国务院各部委、各直属机构来制定，地方政府规章只能由省、自治区、直辖市人民政府或者较大的市的人民政府来制定。?（3)程序要件。行政立法必须遵守立法程序，违反程序的行政立法将是无效的。现行有关立法程序的规定主要有《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》。?（4)形式要件。行政立法必须具备一定的形式才能对外公布，才能产生法律效果。比如，行政规章的合法形式要件由《立法法》、《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》规定。《行政法规制定程序条例》第4条第2款规定，国务院各部门和地方人民政府制定的规章不得称条例。《规章制定程序条例》第6条规定，规章的名称一般称规定、办法，但不得称条例。因此，如果规章违反了上述形式要件，将构成违法，其效力亦将因此而受到影响。? 本案中，南平市劳动局对台顺职业介绍所所作的撤销的行政处罚，依据的是《福建省职业介绍机构管理规定》这个地方政府规章。首先，《福建省职业介绍机构管理规定》并没有直接设定“撤销”的处罚，该规章规定的最接近和最严重的处罚条款是第17条规定的“职业介绍机构自行扩大业务范围或擅自从事境外就业中介活动的，处以3000元至10000元罚款，情节严重的，收缴职业介绍许可证”，撤销处罚类似于收缴职业许可证，? 但是根据《行政处罚法》第13条的规定，省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、法规的，前款规定的人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。地方政府规章并不能设定类似于“撤销”或者“收缴许可证”的处罚。? 同时该法第64条第2款规定，本法公布前制定的法规和规章关于行政处罚的规定与本法不符合的，应当自本法公布之日起，依照本法规定予以修订，在1997年12月31日前修订完毕。因此，《福建省职业介绍机构管理规定》第17条的内容没有在规定的时间内修改，已经因违反上位法而无效。南平市劳动局根据这一无效条款作出的处罚将因缺少合法的依据而违法。案例十九：朱智强诉雅安市卫生局不予颁发医疗执业许可证及不服医疗卫生行政处罚案

?.? 【案情介绍】? 原告：朱智强，男，四川省雅安市人。? 被告：雅安市卫生局。? 原告朱某于1990年8月30日向雅安市卫生局申办了个体开业行医证，并于1993年2月2日办理了换证手续，有效期截至1995年元月底。1994年9月1日，国务院《医疗机构管理条例》正式实施，雅安市卫生局为建立并规范本市医疗秩序，于1995年4月至7月对全市提出执业登记申请的各类社会办医医疗机构进行了审核。通过由省、地有关专家组成的评审组和雅安市医疗机构评审委员会对朱某开设的医疗机构评审认定，其执业人员资格、技术水平、药剂知识及设备配置等均不符合国务院《医疗机构管理条例》、《四川省医疗机构管理条例》及《医疗机构管理条例实施细则》的有关规定，结合原告在执业期间屡次违反当时执行的《四川省社会办医管理办法》有关条款的行为，被告雅安市卫生局于1995年7月23日作出了关于不批准朱智强进行医疗执业的通知。此后，原告在未取得行医执照的情况下，于1995年7月至1996年4月，私自执业行医，被告雅安市卫生局在对原告擅自无证行医的行为进行现场调查核实后，按《四川省医疗机构管理条例》的有关规定实施行政处罚。? 原告不服，辨称：从1968年以来，原告用针灸治疗精神病疗效显著。1990年8月，原告向被告雅安市卫生局申办了个体开业行医证，业务范围是针灸治疗精神病。1993年2月，被告雅安市卫生局仍换发个体开业行医证给原告。1995年7月，雅安市卫生局利用换证之机，不批准原告医疗执业；又以原告未取得医疗机构执业许可证擅自执业为由，作出处罚决定。认为被告雅安市卫生局在事实上和适用法规上实属错误，请求法院撤销被告所作出的具体行政行为，即撤销不予颁发医疗执业许可证以及实施行政处罚的决定。? 雅安市人民法院认为，原告以被告1990年颁发了医疗执业许可证为由，证明其行医合法的观点，法院不予采纳。雅安市卫生局的行政决定事实清楚，程序 合法，引用的法规正确。判决维持雅安市卫生局关于不批准朱智强进行医疗执业 的通知，维持雅安市卫生局对原告朱某的行政处罚决定。.? 【法律问题】? 1．行政许可的适用范围。? 2．行政法规的许可设定权问题。?.? 【法理分析】? 本案的焦点是被告雅安市卫生局不颁发医疗执业许可证的合法性是否成立。? 1.根据《行政许可法》第12条的规定，从事直接关系国家安全、公共安全、人身健康、生命财产安全等特定活动，提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项，需要获得行政许可。公民开业行医，直接关系人身健康和生命安全，需要具备特殊条件或者特殊技能等资格、资质，因此应当获得医疗卫生行政主管机关的批准。1994年9月1日开始实施的《医疗机构管理条例》规定，单位或者个人设置医疗机构，必须经县级以上地方人民政府卫生行政部门审查批准，并取得设置医疗机构批准书，方可向有关部门办理其他手续，同时该条例也详细规定了批准的条件、程序以及违法的罚则等。? 2.国务院颁布的《医疗机构管理条例》设定了设置医疗机构的行政许可，这是否符合《行政许可法》关于行政许可设定权限的规定，这是《行政许可法》实施后本案所反映的问题之一。《行政许可法》第14条、第15条、第16条、第17条对行政许可的设定权作了明确规定。法律、行政法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可，但是确定资格、资质的行政许可，企业或其他组织的设立登记及其前置性行政许可除外；其他规章及规范性文件不得设定行政许可；国务院必要时可以采用发布决定的方式设定行政许可，实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省级人民政府规章可以设定临时性的行政许可，临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。国务院颁布的《医疗机构管理条例》属于行政法规，具有行政许可设定权，符合《行政许可法》关于行政许可设定权限的规定，可以予以保留。? 3.公民取得行政许可后，应当依法按照行政许可规定的条件和范围开展活动，否则行政机关有权撤销已颁发的行政许可证。《行政许可法》第80条规定，对于被许可人超越行政许可范围进行活动的，行政机关应当依法给予行政处罚。本案原告朱智强1990年取得了个体开业行医证，1993年并换发新证，原告在行医期间擅自将行医证核定的行医地点由雅安市八步乡六村七组搬迁至市郊沙弯路，并私设床位，私立招牌，在报刊上刊登失实的报道，违反了有关规定，对此，雅安市卫生局屡次作出了限期整改，吊销营业执照等处理决定，这是合法的行政行为。? 4．《行政许可法》第50条规定，行政许可证有效期届满后，被许可人需要延续行政许可有效期的，应当在该行政许可有效期届满前的法定期限内向行政许可的颁发机关提出申请，行政机关应当在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定，逾期未作决定的，视为准予延续。1995年4月至7月间，雅安市卫生局依据《医疗机构管理条例》、《四川省医疗机构管理条例》、《医疗机构管理条例实施细则》，对全市申办社会医疗机构的单位和个人进行审核。对原告医疗机构依法作出了不颁发医疗执业许可证的处理，这一行为的实质是不予延续被许可人的执业许可证。行政机关决定是否准予延续，其依据应当是被许可人在取得行政许可证后，是否按行政许可证规定的条件和范围开展活动，是否继续符合颁发行政许可证的条件等。本案中，被许可人未能遵守有关的行医规定，因而行政许可证的颁发机关决定不予延续，这一行为受到了法院判决的肯定。案例二十：张某等诉乡政府不履行婚姻登记法定职责案

? 【案情介绍】 原告：张珠钦，女，住闽清县省横乡官洋 村。? 陈梅恭，男，住闽清县白梓乡梓山村。被告：闽清县省横乡人民政府。? 原告张珠钦的丈夫亡故，张珠钦与另一村村民陈梅恭希望结婚，并申请办理结婚登记。但张的再婚遭到夫家亲属的阻挠，而官洋村村委会以张债务未清偿等理由，拒绝为她出具婚姻状况证明。张多次要求，仍遭到拒绝，遂向闽清县人大常委会和县妇联求援，要求依法办理结婚登记以及户口粮食迁移手续。县人大常委会收到求援信后，即要求该乡政府依法处理，并要求县民政部门、县妇联予以支持；同时，告知张、陈可直接去找乡长等主要负责人解决问题。? 张、陈根据县人大常委会的答复，多次去省磺乡政府，要求解决结婚登记问题，但乡政府工作人员仍未依法给予办理结婚登记。张、陈再次到乡政府，要求乡人民政府按照《婚姻登记办法》的规定给予办理结婚登记。乡政府工作人员重申了乡政府要等债务清偿等问题解决之后，村委会出具了证明，才能给予办理结婚登记的意见。张、陈遂以乡政府作为婚姻登记的行政机关，不履行法定职责，不给予办理结婚登记为由，向闽清县人民法院提起行政诉讼。? 在闽清县人民法院审理本案期间，省横乡官洋村委会终于出具了张“婚姻状况证明”，随后陈、张到陈户籍地办理结婚登记，领取结婚证，并申请撤诉。闽清县人民法院经审查，根据《行政诉讼法》第51条之规定，裁定准予张、陈撤回起诉。? 【法律问题】? 婚姻登记属于行政许可，还是属于行政确认？ ? 【法理分析】? 本案的焦点问题是婚姻登记属于行政许可，还是属于行政确认？婚姻登记究竟是属于行政许可还是属于行政确认，这不仅是一个实践中的问题，更是一个理论和立法上的问题。《政许可法》第2条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”而行政确认，是指行政主体根据法律、法规的规定或授权，依职权或依当事人的申请，对一定的法律事实、法律关系、权利、资格或法律地位等进行确认、甄别、证明等的行政行为。行政确认和行政许可虽然同属行政行为，但它们是两种不同的行为方式。婚姻登记是应当事人的申请而对当事人人身关系的确认，使夫妻之间法定权利义务关系在配偶间得以确立，应当属于行政确认。因此，《行政许可法》也没有将婚姻登记纳入到行政许可的范畴和《行政许可法》的调整范围。根据《行政许可法》第2条对行政许可的界定，行政许可仅指行政机关经过对申请的依法审查而准予申请人从事特定活动的行为，因而结婚登记不属于行政许可范畴。? 同时，根据《行政许可法》第12条的规定，结婚登记也不属于行政许可的适用范围，不属于“企业或者其他组织的设立等需要确立主体资格”的事项范围，故而已完全被排斥在《行政许可法》的调整范围之外。? 从行政法治、依法行政的角度考虑。决定结婚是男女双方当事人的自主权，行政机关不能决定也不能干涉这种行为。如果我们把结婚登记当成行政许可，容易助长行政对私人生活的干涉。? 从反面角度看，未经登记而同居的，属于违法行为，不受法律保护，但是法律也不禁止，这显然不符合行政许可“普遍禁止，个别豁免”的特征。因此，结婚登记也不属于行政许可。? 闽清县人民法院受理这起行政案件，将婚姻登记定性为行政确认，符合《行政许可法》的规定，也符合行政诉讼法的立法宗旨和具体规定。审判实践也充分证明，法院以婚姻登记属于行政确认为由立案审理这类案件，取得了很好的社会效果? 案例二十一：张浩等诉默县碧阳镇人民政府教育费附加行政征收案

? 【案情介绍】? 默县碧阳镇人民政府为了进一步加大教育投入，改善教学条件，弥补教育投入留下的资金缺口，1999年8 月 12日以文件形式，作出了碧政字（1999）44号“关于征收教育费附加的若干规定”：自1999年起，各小学、幼儿园（班）按在校学生人数，每人每学年征收教育费附加60元。在新学年开始时，由各班一次性征收。根据这项规定，1999年秋季开学时，张浩、胡莉莉等所在的默县碧阳实验小学分别向三人收取了教育费附加人民币60元，并代镇政府财政所出具了号码分别为0012535、0012641、0012656的默县教育事业费附加收款收据。张浩等认为，碧阳镇人民政府向小学生和幼儿开征教育附加费的行为完全是越权擅自设立收费项目，其任意自定收费标准，扩大征收对象范围，直接侵犯了未成年人的合法权益，违抗了国家和省有关明令禁止乱收费的规定，要求法院予以撤销。【法律问题】本案的教育费用征收是否合法？

? 【法理分析】? 行政征收必须符合法定原则。在现代法治社会，国家依据其政治权力进行行政征收，必须以全体人民的整体意志—国家法律予以确定。征收的具体执行机关、征收的对象、数额、程序等，都必须有明确的法律依据。换言之，行政征收的整个过程都应当是国家意志的具体体现，而不是某个行政机关或者某个行政官员的个体意志所能够左右的。行政征收法定原则包括：? 1.行政征收的主体法定。行政征收的主体只能是行政机关。但是，在具体的行政征收中，哪一个行政机关成为某一特定行政征收主体，则由法律予以规定。本案中，黔县碧阳镇人民政府不具有征收教育费附加的主体资格。根据《中华人民共和国教育法》第57条第2款的规定，省、自治区、直辖市人民政府根据国务院的有关规定，可以决定开征用于教育的地方附加费，专款专用。1994年，安徽省人民政府根据国务院的有关规定，新开征了城镇基本建设教育费附加、广告费教育附加、旅客住宿费教育附加等。显然，有权决定开征教育费附加的机关是省、自治区、直辖市人民政府，黔县碧阳镇人民政府不享有教育费附加的行政征收权。? 2.行政征收的依据和程序法定。行政征收的主体必须依据有关法律规定，通过一定程序实施行政征收。本案中，碧阳镇人民政府征收教育费附加依据的是该政府自己制定的碧政字(1999)44号“关于征收教育费附加的若干规定”，这属于其他规范性文件的一种，不属于国家正式的法律渊源，因而其征收依据违法。? 3.行政征收的缴纳主体法定。在行政征收法律关系中，与行政征收主体相对应的另一方是缴纳主体，是指按照有关法律、法规规定，直接负有缴纳税款或者其他款项义务的公民、法人或者其他组织。每一项具体征收的税、费，都有具体的缴纳义务主体，相对人只有符合法律规定的条件，才具有依法缴纳税、费的义务。本案中，根据国家的相关规定，有义务缴纳教育费附加的是缴纳产品税、增值税、营业税等的单位和个人，且应由税务机关收取，其他任何单位和个人均不得擅自扩大范围实施，默县人民政府制定的(1996)07号“关于多渠道筹措教育经费，增加教育投人的若干规定”中并未规定小学生为征收对象，其作为改革试点镇无权与国家明令禁止乱收费的规定相违背。? 综上所述，碧阳镇人民政府在无合法有效的法律依据情况下向张浩等三人征收教育费附加的行为，实属超越法定职权的违法行为，应予撤销，其征收的教育费附加应予退还。案例二十二：张保安诉商丘市电业局案 ?.? 案情简介： ? 张保安5年前出资40多万元，通过合法途径获得一片7800平米土地的使用权，准备修建开设食品厂。然而,当张保安在2000年把厂房的地基建好后就无奈地搁置了，因为当地商丘市电业局在这里架设了一组高压线，而且4根电线杆就安插在这片土地里。根据《电力法》规定，像这样10千伏的高压线底下的土地，5米之内禁止修设建筑物，因为它是高压线，下边没办法再修房子了。而这个高压线占了张保军1900多平方米的土地。《电力法》还规定电力部门在占地之前必须和对方进行协商，妥当之后才可施工，可电业局从来没有履行这个程序，甚至连象征性的通知都没有。

对于张保安将高压线迁移离开的要求，电业局不予理睬。于是张保军向法院提起诉讼，要求法院判决电业局迁移高压线或者支付70万元的赔偿。法院受理后，委托了商丘市规划勘测设计院对高压线底下5米之内，也就是不能修建厂房的面积进行了测量，结果是1979.907平方米。张保安以为法院会按照测量出来的面积判决电业局进行赔偿，可此时电业局却提出早在张保安获得土地使用权之前，高压线的架设就经过了政府的规划，这就意味着张保安在获得土地使用权的时候就已经知道并且同意架设高压线，不存在影响和侵犯张保安的土地问题，因此不该赔偿。

电业局同时提交了一份证据，由梁园西区规划办公室开具的规划说明，其中明确了高压线就在现在的位置。这份说明的出现意味着电业局没有侵占张保安的土地。而后，商丘市梁园区法院判决认为，电业局是按照规划说明所架设的高压线，属于是政府的规划行为，所以电业局不承担民事赔偿责任，据此驳回张保安的诉讼请求。张保安不服判决，上诉到商丘市中级法院。

张保安认为那份起到重要作用的规划说明不该被认可，因为规划说明没有使用规范的红头文件的方式，而是用普通稿纸手写的，市规划局明确区规划局办公室的职能仅仅是处理日常事务，不具备审批规划线路的资质，但电业局依然坚持架设高压线是政府行为，并再次提交了一份规划说明。这一次是采用规范了的红头文件，落款是当地的开发区管委会，因为土地是属于开发区的范围，所以电业局认为这是开发区的责任，和自己没有关系。也就是说，如果张保安想得到赔偿的话，也应该由区政府付赔偿款。

张保安说明，政府从来没有跟自己协商或通知征用土地，自己只能认为是电业局的企业行为，而且第二份规划说明也应该无效，因为如果属于规划行为的话，应该有规划图纸而不应该是文字说明。而电业局不否认规划说明只是起到讲解规划图纸的作用，高压线是否属于规划线路得由规划图纸来决定，但电业局却无法提供图纸，他们解释说规划图应该是开发区提供，电业局没有这个责任。? 根据国家《规划法》有关规定和《河南省城市规划法实施办法》有关规定，真正有效的行政许可应该是“一书两证”，《选址意见书》《建设用地规划许可证》和《建设工程用地规划许可证》，除此之外其他都是无效的。很显然，电业局既无法提供规划图纸，也没有出示“一书两证”来证明自己所架设的高压线属于政府规划。于是张保安认定这是电业局的企业行为，应该承担赔偿责任，并坚信法院的二审一定会判决自己胜诉。? ? 案例评析： ?

1、对于公民所拥有使用权的土地如果确实需要征用，比如说由于城市发展或者规划方面的一种改变而影响到别人利益的时候，首先必须有一个合法的原因，即必须拿到政府部门所签发的这种规划许可证。在这个过程当中，会把公民的利益包括其他相关人的利益作为一个考量的因素，这是第一步。第二步，必须跟现有的权利人之间达成一个协议。电业局得告诉人家我占了你的地了，我给你一个什么样的补偿，你认为合适不合适。不经过别人许可不和别人打招呼，直接把人家地占了，这个无论如何是站不住脚的。

2、电业局的这种行为显然是违法的。国家土地虽然都是公有制，但是我们是允许个人或者是企业拿到一个土地使用权的，这个权利要经过政府的批准。而且我们看到，张保安既然通过合法手段拿到国有土地的使用权，他的权利就应该受到保护，因此电业局只要在这上来插任何一个电线杆子或者妨碍人家的使用都构成侵权。案例23：张福林诉虞城县卫生局不履行颁发执业许可证法定职责案

论行政指导的司法救济 篇7

1行政指导司法救济的理论基础

1.1关于行政指导性质的探讨——行政行为或事实行为

在我国建立行政指导司法救济制度最大的阻碍来自于对行政指导性质的界定, 因为我国法律规定只有行政行为才能接受法院的司法审查。由于中国的指导制度受日本行政指导理论的影响较深, 而日本早期的行政法学理论把行政指导界定为事实行为而非权力性行为而把行政指导行为排除在行政诉讼的受案范围之外, 因为行政指导以相对人的自愿接受作出或不作出一定的行为为原则而不具有强制力, 且该行为不直接对相对人的权利和义务产生影响。同时我国传统的行政法学理论关于“行政行为”的要素为: (1) 主体要素, 行政行为应为行政主体所为的行为; (2) 职权要素, 行政行为应当是行政主体运用行政职权所为的行为; (3) 法律要素, 行政行为必须是具有法律意义、产生法律效果的行为; (4) 外部要素, 行政行为应当是行政机关对外实施的, 不包括其对内部事务的组织和管理。而行政指导只符合其中的3个要素, 即主体要素、职权要素以及外部要素但不具备法律要素而把其归为事实行为。但笔者认为, 这种界定是有瑕疵的。行政指导作出后, 若相对人不接受行政指导, 该行政指导对作出该行为的行政主体没有约束力;但若相对人接受了该行政指导, 该行政指导则就对行政主体产生了约束力, 即基于信赖利益原则, 行政主体不得随意撤消或变更该行政指导, 而该相对人也对行政指导享有了相应的合法的信赖利益。因此, 在后一种情形下, 作出该行政指导的行政主体与接受该行政指导的相对人之间就产生了一种法律关系, 即该行政指导行为在一定的条件下是能够产生法律效果的。因此, 笔者认为, 行政指导应被纳入到“行政行为”的范畴中。

1.2宪政的要求――保障公民权利和自由, 限制政府权力

权力的运行必须是以保障公民的合法权益和自由为最终目标和最高价值的。同时, 限制政府权力 (主要是指行政权) 即建立有限政府需以实现权力的分立与制衡为基本条件。权力分立与制衡理论所解决的是权力的分工和相互制约, 权力的相互制约是其核心。二战后, 行政权的运行出现了膨胀的现象。传统意义上的行政主要体现在维护社会秩序和治安的“警察权”, 随着行政国的产生和发展, 出现了以给付、提供服务为内容的积极行政, 行政权作用方式的改变和作用范围的扩大, 必然引起对其监督和制约力度的加强, 除在立法上对其运行进行严格的程序约束外, 更重要的是加强对它的法律监督, 即发挥司法权对行政权的牵制和制约。在法治社会里, 司法救济是公民权利和自由的最后一道防线。这也表明, 权力对权力的监督和制约是最为有力的。若行政权的行使不符合法律的规定, 侵害了公民的合法权利和自由, 就应对其进行司法审查, 为受其侵犯的权利提供法律上的救济。因此, 行政指导权的运行也应受到司法权的制约和监督, 当行政指导权的运行侵害了相对人的合法权益, 相对人对其行使提出异议时, 应允许相对人向法院请求救济, 使得行政指导权接受司法审查。

2对行政指导提供司法救济的必要性与可行性

(1) 信赖保护原则的要求。

信赖保护原则是指公民法人或其他组织对行政机关及其管理活动已经产生信赖利益, 并且这种信赖利益因其具有正当性而应当得到保护时, 行政机关不得随意变动这种行为, 如果变动就必须补偿相对方的信赖损失。信赖利益原则是行政法的基本原则之一, 它折射出行政的基本价值取向, 同时也从消极层面上体现着行政法对相对人合法的期待利益的保护, 行政活动在现代国家如此兴盛, 社会生活的各个层面无不体现着行政的作用, 行政机关在人们的生活中扮演着积极的角色, 不仅因为行政机关的背后强大的暴力组织的支撑, 而且在于它能够运用普通公民无法获得的资源和信息来处理各种事务, 同时行政机关的这一优势构建起它对于普通公民和整个社会的公信力。行政机关对相对人实施的行政指导行为也体现了行政机关公信力对相对人可期待利益的影响, 正因为相对人信赖行政机关实施的行政活动的专业性、权威性才接受其行政指导, 如果行政机关不负责任的指导和乱指导侵害了相对人的信赖利益而不给以相应的救济和补偿, 将会降低行政机关对于相对人的公信力, 使行政机关的权威性大打折扣, 从长远看, 公信力的降低将会进一步阻碍相对人和行政机关之间的交流与合作, 不利于行政机关行政活动的实施和开展。

(2) 遏制行政指导侵权行为的需要。

行政指导侵权的事实在我国法治建设的背景下仍大量存在, 如在我国市场改革的进程中, 由于法律法规不健全, 加之行政机关具有广泛的行政自由裁量权, 故而行政机关侵犯相对人权益的事实大量存在, 而行政指导又具有隐蔽性, 没有书面证据, 有些行政机关滥用行政指导或为了谋取私人利益而进行行政指导, 在现实中行政指导存在着严重的变形走样现象, 这主要是因为我国司法权未能对行政权的运行形成有力的制约。行政指导制度不规范, 除了体制上的原因, 更大程度上在于国家权力运行的失衡。行政指导行为已在我国社会经济生活中大量存在, 而我国的法律却未赋予司法机关一定的权力对其进行合法性审查, 使行政指导行为纳入法治运行的轨道之中, 以防止其“出轨”从而侵害相对人的合法权益, 实现法治社会的实质正义。将行政指导行为纳入到司法审查的范围之中, 对相对人受到损害的合法权益提供司法救济可以解决这一“难堪”局面, 为行政权的“膨胀”打一针“镇静剂”, 敦促行政机关在运用和行使行政职权作出行政指导行为时, 充分认识到因违法行政而需承担的法律后果即可能导致该行为受到司法的审查从而终止该行为的效力。基于这一考虑, 行政机关必将慎重行使行政权, 从而减少行政指导侵权行为的发生率。

摘要：行政指导在我国被排除在行政诉讼的受案范围之外, 这与宪政理念和价值是相冲突的, 也与“有权利必有救济”这一公理相悖。随着我国民主政治制度的不断完善, 行政法治理念日益深入人心, 对行政指导提供司法救济不仅有必要, 而且具有可行性, 关键是要确立切实可行的行政指导行为司法审查规则。法院对行政指导进行司法审查, 除了适用行政诉讼的一般规则之外, 还应适用一些特殊的规则, 即审查范围、原告资格、审查标准、调解的适用和判决形式等方面的规则。

关键词：行政行为,行政指导,司法救济

参考文献

[1]王麟.行政指导行为“不可诉论”质疑[J].汕头大学学报 (人文社会科学版) .2005, (1) .

[2]张树义.行政法学[M].北京:北京大学出版社, 2005.

[3]薛刚凌, 应松年.行政组织法[M].北京:法律出版社, 2002.

行政指导的法律控制 篇8

关键词：行政指导；成因；法律控制

行政指导是行政法中的重要内容之一，同时也是市场经济发展中政府进行干预的重要手段之一。行政指导因其特殊的功能，在这会生活中发挥着无可替代的作用，但在行政实效中也不可避免的出现各种问题和纠纷。因此，如何完善行政指导，对其进行法律控制成为当务之急。

一、行政指导的概念

行政指导作为行政法上的概念，最早提出是在二战后的日本，即在1993年由日本国会通过的《行政程序法》中作出规定，我国正式使用“行政指导”，是在1999年通过的最高法对执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释。

行政指导是行政机关在其职权或管辖范围内，基于国情，适应社会经济发展的需要，采取的具有指导性的建议等非强制性方法，来获得相对人的协助，以实现一定的行为目的。简言之，行政指导就是行政机关在职责范围内为实现一定行政目的而采取的符合法律精神的指导、建议等行为。[1]

二、我国行政指导存存的问题

显而易见，行政指导的广泛应用，发挥了很大的积极作用，但在与社会发展中不可避免的出现各种问题，在理论上和实务上都会出现矛盾和纠纷，主要表现在以下几个方面。

（一）我国行政立法不完善

针对行政指导行政行为，我国行政法上还没有明确的法律规定对其作出限定，缺乏明确的法律依据和规范，而这就容易导致行政法失去合法性，缺乏公信力。另外，对行政指导的要件和行为模式的规范十分缺乏，在有关行政指导的规范性文件中很少会作出规定。

（二）行政指导程序不规范

程序是人们遵循法定的时限和时序按照法定方式所进行的法律行为，它是实体和结果公共的重要保障。而行政指导是指行政机关依照法定的方式和步骤，来实施行政指导行为。在我国实际情况中，存在的一个突出问题即行政指导的程序不规范、不合理，主要表现在三个方面：一、普遍存在行政指导不依既定程序进行；二、行政指导欠缺公众参与，缺乏民主性；三、有关信息不公开、不透明。

（三）行政指导与行政命令之间的异化

由于我国经历过长期的计划经济体制，导致在转型时期我国行政指导难免会受传统计划的思维方式的影响，出现行政指导与行政命令界限不清，甚至异化。在实践中行政机关以指导之名、行命令之实的现象普遍存在。

三、行政指导问题的成因

行政指导存在的诸多问题，分析其原因主要体现在以下几个方面：

（一）受传统观念的影响

改革开放以来，我国变计划经济体制为社会主义市场经济，政府的职能也由对企业的直接管制转变为宏观上的指导与协调、监督与服务。但由于建国以来计划经济体制下的政府集中管理模式思维和传统已固化在官員的观念中，长期的影响在短期内无法彻底消除。

（二）法治基础薄弱

在“官本位”的观念和体制、行政权力的膨胀、人权保护相对不足等多方面的作用下，我国的行政法治基础薄弱现象比较严重。我国的宪政力量不均衡、资源缺乏，为达到一定行政目的往往会超越法治，导致不公平现象的发生。[2]

（三）监督机制尚未建立

我国对行政指导的监督机制尚未建立，这就容易导致在实践中出现问题时而不能及时有效地进行调控，滋生权力腐败，出现权力滥用，最终损害相对人的合法权益。

四、行政指导法律调控的对策

在对行政指导存在的问题及成因作出分析后，可知必须对其进行法律控制，才能更好地发挥行政指导的作用。

（一）转变政府职能

我国的市场经济不断发展，政府不再是过去的行政指挥者，而应成为经济运行的协调者、活动秩序的维护者和执行经济活动的仲裁者。因此，必须转变职能，由管理到服务，又直接干预到间接调控，充分发挥行政指导的有效性，统筹规划、尽职尽责、合理引导，为企业提供更好的服务。

（二）加快行政指导立法

加快行政指导立法，完善有关法律法规，不仅是市场经济发展的需要，也是推进民主政治的客观需要，应当在行政程序法中设立行政指导行为专门的约束条款，将行政指导行为纳入法治化轨道。只有在立法上对行政指导进行规制和约束，才能提高透明度和科学性。同时还可以制定《行政指导法》，对行政指导行为作出更加具体的规定，从而推动其制度化和法治化。[3]

（三）建立健全监督程序机制

有权必有责，用权受监督。建立健全行政指导的监督机制，是现代法治的要求，实现方式可从内部监督和外部监督两个方面进行。内部监督即设立专门的监督机构进行监督，外部监督则是通过立法、司法和舆论的方式进行监督，从而建立起全面的监督机制。同时，行政指导必须依照严格的程序来进行，通过听证制度、信息公开制度来实现行政指导的科学化、民主化。

五、结语

行政指导是现代行政行为中必不可少的，只有加强和完善行政监督和法律控制，才能提高行政效果，更好地为人民服务，保护相对人的合法权益。

参考文献：

[1]陈新民.中国行政法学原理[M].中国政法大学出版社，2002.

[2]刘恒.行政救济制度研究[M].法律出版社，1998.

[3]陈小华.构建中国特色的行政指导制度[J].行政论坛，2001年第 3 期.

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