关于聘请律师的启示

关于聘请律师的启示

关于聘请律师的启示 篇1

法官当律师的启示

报载，近两年来，一些法院的年轻法官主动辞职，下海当起了律师。在这些法院引起了小小的震动。钦佩、羡慕者有之，惋惜、旁观者有之，讥讽、嘲笑者也有之。对于法官当律师，仁者见仁，智者见智。不同的人从不同的角度看待这个问题，自然有不同的答案。笔者认为，他们的下海，至少能给我们带来一些启示。

一、法官当律师，是法律人的角色转换，是人才资源的合理流动与配置。我们知道，法官、律师都学习过法律知识，是法律方面的专业人才，是法律人。他们所从事的都是法律工作，只是工作岗位和角色不同而已，其性质都是为了法律的正确实施，维护法律的公平与正义。从这一点上来说，从整个社会的角度来说，法官当律师，并没有给谁造成什么损失，而是法律人才资源的重新优化配置。我们知道，人才资源的合理流动，才能实现人才价值的最大化。从当事者角度来说，“树挪死，人挪活”。他（她）现在进行角色与岗位转换，是为了实现其自身的人生价值，并无什么不当。

二、法官当律师，体现了这些法官价值观念的改变。在中国，传统的儒家观念认为，人生的价值是“修身、齐家、治国、平天下”。用世俗的话来说，主观上就是“升官发财”、“光宗耀祖”。虽然客观上是在为国家和人民做事。法官也是“官”，是手中握有一定司法权利的司法官吏。因此，一旦当了官，就要想升更大的官。就法官而言，法官的“升官”就是由助理审判员而审判员，而庭长，而院长，甚至是上级法院的院长。但是，由于法官“金字塔”型的权利结构，不少法官都不能实现自己的理想与梦想的。虽然他（她）可能比较优秀，由于受机遇、职数、条件诸方面的影响，是不能实现自己追求的。虽然他（她）有时采用并不合法与正当的手段。因此，传统的“升官”之路一旦被堵住，或者自我感觉理想可望而不可及，有的法官就不会“在一棵树上吊死的”了。现在，社会是开放的，个人发展的途径是多元的。这给法官的个人发展提供了广阔的空间。这些法官认为，人生的价值并不仅仅在于“治国、平天下”，也可以在法律服务的岗位上实现其人生追求与目的。而且，根据我国《法官法》的规定，律师以后也可以当法官。这是西方遴选法官的主要途径。我国一些地方在这方面已进行了一些成功的尝试。因此，下海的法官们在一番摸爬滚打之后，还有可以重操旧业的机遇。

三、法官当律师，体现了法官队伍管理过程中的人文情怀。法官的成长，除了自己的不断努力，离不开国家与法院的培养，也凝结了法官管理者的心血。法官一旦下海，对法院来说，无疑是一种人才资源的流失。因为一般而言，凡辞职下海的法官，应该说在业务上是比较好的`。因此，作为法院和法官的管理机关来说，不轻易允许法官辞职的。然而，人才资源如同水源，是宜疏不宜堵的。如果是因为爱惜人才，而不予批准法官辞职，人虽然是留下来了，但心却是留不下来的。这样，只能造成这些法官“身在曹营心在汉”。这是古人都已懂得的道理。现实中，曾有一些法院和法官的管理机关不批准法官辞职，出现了当事者工作热情不高并进而影响其他法官工作的现象。从这一点上说，准予法官辞职当律师，无疑是法官管理上的一大进步。同时，这也为法院中法官的“能进能出”做出了一种有益的尝试。实践证明，准予法官辞职当律师，这不仅是对辞职法官个人意愿的尊重，彰显了“以人为本”的人文情怀，也便于对在职法官的管理和使用。

四、法官当律师，给了法官的管理机关和管理者一个提醒，要切实关心、尊重的法官，从政治上、物质上提高法官待遇。古人云：“人往高处走，水往低处流”。法官之所以辞职当律师，就其个人来说，可能是认为当律师会更适宜实现其人生价值的；从经济方面来说，可能会增加自己的劳动收入。由于我国地域辽阔，经济发展很不平衡，中西部地区还不富裕。我国的法官现在虽然不属于国家行政机关的公务员，但法官队伍的管理仍参照公务员序列标准执行。目前，我国的法官，特别是基层法院的法官，与行政机关公务员相比，物质待遇还比较低，有的地方甚至连工资都不能确保按时发放。但是，国家对法官的要求却远比对行政机关公务员的要求高得多。既有职业道德方面的要求，作风纪律方面的要求，也有业务水平方面的要求。这造成了法官所享有的权利与所承担的义务很不对等。权利与义务的失衡，对于中老年法官来说，他们考虑到自身因素和家庭条件，一般是不会随意“跳槽”的，只好将就着熬到退休。而年轻的法官是不会这样想和这样做的。当法官，尤其是当基层法院的法官，对他们来说并不是有很大吸引力的。一旦通过司法资格考试或取得律师资格，他们中有的人会觉得人生的路还长，不能在这样清贫的生活中虚度了光阴，更不能让自己“献了青春献子孙”的。因此，法官的管理机关和管理者要让法官心甘情愿地“从一而终”，一定要在力所能及的范围内切实提高法官的政治待遇和物质待遇。如《法官法》规定的法官津贴及时兑现问题。这样，经过若干年、数十年的努力，让法官真正成为法律人所崇尚、热爱的神圣职业。试想，到了那时候，还有哪个法官去当律师呢？

安徽省宣城市宣州区法院 骆玉生

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关于聘请律师的启示 篇2

一、刑事诉讼权利之比较

(一) 律师调查取证权的区别

在美国, 律师调查取证权是被告人诉讼权利的重要组成部分。辩护律师拥有相当数量的的调查取证时的权利保障, 以便能够调查案件事实, 寻找可能对委托人有利的证据和法律薄弱点。首先, 辩护律师的侦查技巧不受严格限制。辩护律师与检察官可以运用基本相似的侦查技巧, 包括最重要的侦查方法——会见证人, 也可以要求进行科学试验或对犯罪现场或物证进行勘验检查, 并且法律规定检察官必须与辩护律师一起享用任何警察侦查获得的为被告人开脱罪责的信息材料。其次, 辩护律师可以适用强制程序。由于客观上辩护律师的调查取证能力不可与控方同日而语, 因此给予被告方以强制程序的权利, 即在证人不愿意提供对刑事被告人有利证明的时侯, 被告方可以要求法院以传票传唤证人。强制程序成了被告方保证所有知道案件有关情况的证人出席法庭并宣誓作证的工具, 保证了证人必须出庭并针对起诉方和被告人的提问做出回答, 以检验其证言的真实性。第三, 辩护律师可以配备独立的调查员。在公设辩护人事务所一般配有少量的调查者, 私人聘用的律师可以雇佣私人侦探。这些调查员的工作是发现和证实与案件有关的事实, 与任何调查员从事的工作一样, 以被告人的利益为目的找出证人并会见他们。例如, 在美国辛普森一案中, 辩护律师就雇佣调查员 (包括未参加此案侦破的警方人员) 收集证据, 其中甚至出现控、辩双方对现场遗留血样的化验分析而发生激烈冲突之事。

在中国, 辩护律师虽然被赋予了调查取证权, 但却受到诸多羁束。虽然新《律师法》在第35条 (“受委托的律师根据案情的需要, 可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的, 凭律师执业证书和律师事务所证明, 可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”) 的规定中删除了《刑事诉讼法》中对于律师调查取证中的一些限制性规定, 给辩护律师仅凭“两证” (律师执业证书和律师事务所证明) 就可以实施调查取证的权利。但在实践中, 由于中国一般老百姓对国家机关工作人员持一种信任态度, 辩护律师很多情况下是得不到有关单位或个人的协助。当律师调查时, 由于这些单位或个人对辩护律师的调查没有强制性义务, 所以申请调查取证往往成为律师的唯一方式。

中国现行的法律中没有规定辩护律师在侦查阶段享有调查取证权, 因此律师仅能到审查起诉阶段才能调查取证, 而取证的有利时期是案发初期, 故律师必然丧失调查取证的最佳时机。即使到了审查起诉阶段, 律师个人调查能力还是很有限, 私家侦探在中国还游走于合法与违法的边缘地带, 且法律严格禁止其介入刑事案件侦查。此外, 中国的刑事诉讼在整体上属于一种能动型的政府和一套科层式的权力组织机制, 强调证据调查是国家公权力机关的事情, 自然排斥律师参与调查取证, 甚至视律师调查取证是对国家公权力机关实施侦查行为的一种妨碍, 使得律师有可能受到法律的追究。在律师调查取证还存在风险的情况下, 有些律师视证据调查为畏途, 何来调查的动力?因此, 所有这些就决定了在未来一段时间内中国辩护律师调查取证所遇到的困难还是比较大的, 需要我们认真思考对策。

(二) 律师会见权的区别

在美国, 当被告人在被逮捕时就要被告知有权委托律师给予帮助, 如果无力委托, 政府将为其指定一名律师提供法律援助, 在讯问之前还要重复告知这些权利。这样的程序要求给辩护律师有权在警察讯问被告人时始终在场提供了条件。美国司法制度还设置了具体的会见程序来保障犯罪嫌疑人、被告人与辩护律师的会见权的实现, 比如, 一般不明确规定会见的次数、时间长短, 允许在押嫌疑人可以随时与律师会见往来;会见商谈的内容, 只要与刑事诉讼相关, 法律也通常不予限制。不仅如此, 犯罪嫌疑人、被告人与辩护律师之间会见时的谈话是秘密的, 应保证不被监听或偷听。诉讼程序要求如果嫌疑人要求律师帮助, 则不论何种案件, 在实际听取律师咨询意见或会见到律师之前, 不得进行讯问, 除非嫌疑人主动陈述。这一要求表明只要嫌疑人要求会见律师, 则司法机关便具有了给予律师会见权强制的义务。

自2008年6月1日颁布施行, 修订后的《中华人民共和国律师法》已正式实施一年多了。新律师法关于律师会见权和阅卷权的规定, 初步解决了刑事辩护律师执业过程中面临的三大难题———会见难、阅卷难、辩护难。首先, 新律师法的修改保障了律师会见权的行使。律师持“三证” (律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函) 即可会见犯罪嫌疑人、被告人。相对于之前律师在侦查和审查起诉阶段每次会见当事人都需要有关部门审批, 律师会见权无疑有了更加明确具体的法律依据;其次, 新律师法扩大了律师阅卷权的范围, 对律师阅卷的介入时间, 也进行了重大调整, 律师在审判阶段, 可以查阅、复制、摘抄与案件有关的所有材料。相比于之前律师只能对公诉机关向法院有选择递交的“主要材料”进行查阅、复制、摘抄, 新律师法为律师全面了解案情, 更好履行律师职责、行使辩护权提供了现实的可能。虽然在实践过程中, 律师的会见权和阅卷权仍然受到一些限制, 但新律师法毕竟从立法层面, 明确了这两个权利的行使和范围。

但是随着时间推移, 也逐渐暴露出一些问题。比如, 中国在现行刑诉法第96条规定, “犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起, 可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的, 聘请的律师可以为其申请取保候审。涉及国家秘密的案件, 犯罪嫌疑人聘请律师应当经侦查机关批准。受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名, 可以会见在押的犯罪嫌疑人, 侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件, 律师会见在押的犯罪嫌疑人, 应当经侦查机关批准。”这是关于犯罪嫌疑人聘请律师的时间和律师在侦查阶段享有的诉讼权利的相关规定。与美国相比, 第一, 中国律师会见嫌疑人的时间较美国要晚一些;第二, 没有在法律中规定侦查人员的告知义务。在实践中, 许多犯罪嫌疑人对法律并不熟悉, 不了解自己享有哪些诉讼权利, 为了弥补这一不足, 在公安部的《规定》和最高人民检察院的《规则》中, 都规定了侦查人员的告知义务, 但是在法律上没有任何程序性制裁措施, 使得侦查人员不履行告知义务的情况仍然突出;第三, 没有具体规定在犯罪嫌疑人被第一次讯问和采取强制措施后多长时间之内可以聘请律师。在人民检察院的《规则》和公安部的《规定》中, 对不涉及国家秘密的案件, 都规定“及时”通知犯罪嫌疑人聘请律师、律师事务所或律师协会, 但“及时”究竟是多长时间则没有明确规定, 侦查部门为了更顺利的侦破案件, 常常故意拖延, 并无须承受任何不利的程序性法律后果。第四, 在律师会见权受到无理剥夺时和代犯罪嫌疑人申请取保候审而被无理拒绝时, 律师没有寻求司法救济的机构和渠道, 也不会引发程序性制裁的法律后果。这些制度的缺失, 使得会见权的实施十分困难。关于会见时侦查机关派员在场的情况, 在新《律师法》中规定是:律师会见当事人时, 不得监听。

(三) 律师的职业豁免权

《美国律师协会刑事司法规范》第4-3.1条规定, “辩护律师应当致力于营造与被告人之间的信赖和保密的关系……为了进行有效地辩护, 辩护律师应当向被告人解释坦诚披露相关事实的必要性, 而且, 辩护律师应当进一步解释律师的保密义务, 使被告人的披露获得特免权的保护。”美国所有的司法区都有“律师—当事人”特免权的规定, 这是普通法的特免权, 尽管在某些司法区已通过制定法的形式加以明确。虽各司法区域对特定交流这种保护以及对保护的范围不一, 但所有的司法区都对律师与客户之间的交流予以保护, 任何法官都无权命令客户和律师公开他们之间的交流。这些规定给予了辩护律师以充分保留所知悉的秘密的豁免权, 并且赋予律师可以就职业过程中知悉的秘密事项享有特殊的拒绝作证的权利。美国律师不得泄露客户秘密这一原则不仅有判例, 而且有成文法加以规定。美国社会普遍认为, 要求律师就像警察和检察官一样揭露犯罪是不合律师职业特点的, 是不可取的。律师是维护被代理人的合法利益的, 即使他掌握了被告人未被有关机关发觉的罪行, 也不得向第三人泄露、揭露犯罪, 这不是律师的责任范围, 而是警察和检察官的工作。这种看法应被认为是合法的, 因为被告之所以求救于律师, 是为了求得帮助的, 因而律师与其被代理人是处于同一立场, 应以其所能采取的合法手段来维护被告的权益, 而不应加重其惩罚。

但是中国法律却没对律师尤其是辩护律师的执业豁免权作出规定, 仅仅是在《律师法》中作了原则性规定。如该法第30条规定, 律师担任诉讼代理人或者辩护人的, 其辩论或者辩护的权利应当依法保障;第32条规定律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。这些规定过于原则, 缺乏可操作性, 也没有权利受侵犯时的救济措施。更为严重的是, 刑事诉讼法第38条规专门针对包括辩护律师在内的辩护人作了规定, 辩护律师和其他辩护人, 不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供, 不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的, 应当依法追究法律责任。《刑法》第306条第1款则规定, 在刑事诉讼中, 辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据, 帮助当事人毁灭、仿造证据, 威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的, 处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的, 处三年以上七年以下有期徒刑。这就是被律师界广为诟病的“律师伪证罪”。上述中国律师职业豁免权制度的缺位和针对律师模糊性甚至歧视性规定, 使中国的辩护律师在执业活动中如履薄冰, 对辩护律师的职业活动造成极大损害, 导致辩护律师的自身权利得不到保护。自1995—2000年, 全国律师因办理刑事案件而被公安司法机关拘留、逮捕、判刑的案件已逾百件, 而其中律师被指控“毁灭证据罪”、“伪造证据罪”、“妨害作证罪”的案件占了全部案件的80%, 该条已成为悬在律师头上的达摩克里斯剑。

二、两者在刑事诉讼中权利比较带来的几点启示

第一, 从立法上明确侦查阶段律师帮助权的法律性质。由于《刑事诉讼法》第96条只规定了犯罪嫌疑人聘请律师的活动内容, 未明确律师在侦查阶段的诉讼角色与法律地位, 导致此阶段律师身份的尴尬, 使辩护律师的诉讼权利在这个阶段缺乏强有力的法律保障。因此, 首先, 应从立法上界定此阶段律师的身份为辩护人, 只有将律师在侦查阶段的法律地位明确为辩护人并设定相应的权利与义务, 才能充分保障律师独立地参与诉讼活动, 增强庭审中控辩双方的对抗性。其次, 应明确侦查人员负有告知犯罪嫌疑人聘请律师的法定义务, 并制定相关的未告知义务时的行政责任制度。再次, 还应赋予律师在侦讯人员询问时的在场帮助权, 抑制非法侦查, 维护程序的正当。对此, 北京市海淀区公安分局进行了“首次讯问, 律师在场”的尝试, 尽管此尝试还在实验之中, 但它已经凸显了法律对犯罪嫌疑人权利的尊重与保护。

第二, 从立法上废除《刑法》中第306条的不合理规定。首先, 由于该条使刑事辩护律师顾虑重重, 难以履行职责, 在社会上易造成负面影响, 使民众对律师作用产生怀疑, 使法院审判方式改革难以达到预期, 给公正审判造成困难, 不利于依法治国的和谐践行。其次, 从世界立法看, 极少数国家在刑事法律中单独规定律师伪证罪, 从中国司法实践看, 该条对“威胁、引诱证人违背事实改变证言”的行为方式缺乏操作的客观标准, 违背罪状描述的明确性和可预测性, 极易造成司法人员利用“法律工具主义”对律师辩护权进行干扰, 严重影响了辩护律师的刑事诉讼权利的实施。

第三, 充分保障和完善律师调查取证权与调查证据请求权。首先立法应明确规定, 律师在依法承办案件和法律事务时, 有关单位和个人应予以支持, 有关单位和个人不予支持的, 辩护律师可以申请人民法院收集调取证据。如果致使主要证据丧失的, 辩护律师可以请求人民法院追究有关责任人妨碍诉讼的责任, 也可以申请人民法院通知证人强制出庭。与此同时, 还应从制度上规范人民法院对律师申请调查取证的审查, 这一制度可以设计为:人民法院认为有必要调查证据时, 应以书面方式决定, 决定一旦作出, 即具有法律效力。在进入审判阶段后, 法官应及时展开调查, 不受辩护律师撤回申请的影响;法院认为没有必要调查证据时, 也应以书面决定的方式驳回申请并说明理由, 同时还应明确法院调查的期限, 提高调查效率与质量。目前, 北京各级法院都在探索、试行委托调查制度, 根据规定, 由人民法院授权申请执行人的代理律师签发调查令, 代理律师持该令可向银行、工商、税务等单位或个人进行调查被执行人的财产证据和线索, 有关单位和个人必须接受调查并如实反映情况, 这项制度的试点及推广对律师调查取证的立法动议将会起到积极的意义。

第四, 赋予辩护律师刑事辩护豁免权。在刑事诉讼中, 辩护律师所发表的言论, 无论哪个司法机关, 无论庭审内外, 无论书面或口头, 只要该言论系辩护律师针对案件而发表, 都不应受到法律的追究。因此, 设立辩护律师刑事辩护豁免权, 实为辩护律师抵御执业风险, 履行辩护职责所必需。赋予律师刑事辩护豁免权是为保证其独立行使诉讼权利、正确行使诉讼职责。尽管法律规定有限制情形, 如果不对滥用刑事辩护豁免权的行为给予制裁也将无法最大限度地制止其危害诉讼程序、妨害司法秩序。因此, 给予律师豁免权的同时也应当赋予法官作为法庭秩序的维护者对律师滥用刑事辩护豁免权负有制止的义务。对于轻微违法不够刑事处罚的, 由法官向律师协会和司法行政机关提出给予纪律处分的建议, 情节严重的可以建议撤销其资格证书和执业证书。对于律师利用刑事辩护豁免权从事违法犯罪行为的可由法官或检察官向公安机关提出追究其刑事责任的意见, 由公安机关立案侦查并经审判给予其刑事制裁。

参考文献

[1]刘亚琴.王维新.结合律师法修改谈律师调查取证权[Z].陕西省宝鸡市渭滨区检察院, 2008.

[2]季卫东.法治秩序的建构[M].北京:中国政法大学出版社, 1999.

[3][日]村冈启一.辩护人的作用及律师的伦理[J].外国法译评, 1998.

[4][美]艾伦·德肖薇茨.最好的辩护[M].北京:北京法律出版社, 1994.

[5][德]黑格尔.法哲学原理[M].北京:商务印书馆, 1982.

[6]龚祥瑞.西方国家司法制度[M].北京:北京大学出版社, 1993.

关于聘请律师的启示 篇3

关键词：特免权；刑事诉讼；辩护律师

一、辩护律师特免权概述

辩护律师特免权，是指在刑事诉讼中法律赋予的辩护律师基于犯罪嫌疑人、被告人的委托有权拒绝在执业过程中所获得的犯罪嫌疑人、被告人的相关情况向司法机关作证的权利。在英美法系辩护律师特免权也被称为“律师―委托人特免权”。辩护律师特免权制度为立法认可的背后有着更为深刻的理论基础，其理论来源主要有以下几方面：

（1）维护被告人辩护权的要求。辩护权是犯罪嫌疑人、被告人的基本权利，也是其最重要的权利。只有保障犯罪嫌疑人、被告人的辩护权，才能在刑事诉讼中使处于弱势一方的辩方能够对抗强势的控方，达到控辩双方的平衡。赋予辩护律师作证特免权能够保证犯罪嫌疑人、被告人无所顾忌地向辩护律师说明案件实情，同样辩护律师也就可以全面地了解犯罪嫌疑人、辩护人的犯罪情况从而决定如何替犯罪嫌疑人、辩护人辩护更为有利，保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。相反，如果辩护律师没有作证特免权，那么犯罪嫌疑人、被告人出于不信任的心理很有可能不会也不敢向律师说出实情。这样不但不利于保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，对刑事诉讼的进行也会起到阻碍作用。

（2）无罪推定和禁止强迫自证其罪原则。在诉讼中犯罪嫌疑人或者被告人为了得到更好的辩护，往往基于对辩护律师的信任将自己所知的全部案件情况告诉辩护律师。在某种意义上这种陈述更像是犯罪嫌疑人或被告人向辩护律师自述其罪[1]。如果允许司法机关通过强制的手段获取辩护律师从委托人那里所知的信息，其实质上可以说是变相的强迫犯罪嫌疑人、被告人自证其罪，违背了禁止强迫自证其罪原则，让犯罪嫌疑人、被告人实际上成为了证明自己有罪的主体，形成了一个人既是控诉者，同时又是被告人的混淆局面，与此同时也违背了控方负担证明责任这一基本精神。

（3）赋予辩护律师以特免权也是宪法的内在要求。我国《宪法》第33条明确规定国家尊重和保护人权，公民的人权是公民所享有的所有权利之中最为基本的权利，也是最为神圣不可侵犯的权利。赋予辩护律师作证特免权，其实就是给予作为控方的司法机关和作为辩方的被告或辩护律师相同的诉讼机会和平等的法律保护，保障犯罪嫌疑人或被告人的人权。

二、辩护律师特免权特免范围及例外

1.特免权的特免范围的确定

辩护律师特免权按范围标准来分，有两种理论观点：第一种观点是绝对特免论。绝对特免论者认为辩护律师在执业活动中知悉的所有秘密，都有权拒绝向司法机关作证，不论因特免作证将会造成的后果如何。它保证的是律师与当事人之间的绝对信赖关系。这一理论的不当之处却也是显而易见，因为我们不可能为了保障某一个人的权益，而任意侵害与践踏相对人的利益。第二种观点是相对特免论。这也是本文所主张的观点，这是对绝对特免论在特殊情形下的变通与完善。这种理论认为辩护律师的作证特免权并不是完全的，应该有适用的范围及例外。大部分国家也都采用这种观点。

辩护律师作证特免权，是辩护律师对其在职业过程中与当事人的谈话享有不向其他人泄露的权利。换言之辩护律师有权拒绝透露和禁止他人泄露他与委托人之间交流的与委托人有关的信息。由此看来，律师作证特免权的范围关键之一便是在于如何界定信息的内涵和外延。结合其观点，笔者认为交流的信息应具有以下条件：

（1）辩护律师只能就在执业活动中知悉的委托人不愿透露给除律师以外任何第三方的有关情况和信息有权予以保密，免于作证。因此该信息必须是委托人和辩护律师之间有委托关系或者是与委托关系有关的信息。因为律师履行职务，其权利基础来源于当事人的授权，所以当事人与律师之间是否有委托关系是判断该事项是否是律师免于作证的内容。也就是说只有在委托关系范围之内知晓的信息才属于律师特免作证的内容。同时该信息也应该是委托人不想透露给除辩护律师以外任何人的信息。如果当事人在与委托人交流表示其意图的时候，传递给其律师的信息可能被公开或者泄露给第三人，或者当事人并没有保密的想法，那么在这样的环境下二者交流的信息也就没有秘密性可言。

（2）根据《律师法》第38条规定我们很容易得出辩护律师的保密特权内容也包括国家秘密、商业秘密、当事人的隐私及委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，只要这些信息内容没有法律规定的例外情形则律师是不得泄露的。而《刑事诉讼法》第46条规定我们可以推测，在刑事案件中，律师保密特权范围中是委托人的有关情况和信息的也应该是辩护律师特免权的内容，例如当事人的隐私等。

（3）诉讼上对委托人有利的信息，笔者认为一般情况下属于律师作证特免权的范围，不应该成为律师特权的例外。其理由有如下几点：①从保障律师和委托人之间最基本的信赖关系的考虑，应该将放弃律师作证特权的资格赋予委托人，因为在委托人各方面利益存在冲突由委托人自己决定需要放弃哪些利益更为合理；②某些情形下虽然该类信息在刑事诉讼上对委托人有利，但是委托人可能觉得诉讼外的利益对委托人而言更为重要，所以其不愿向法庭提出；③基于辩护律师和委托人之间的关系，律师应该维护委托人的利益但是律师辩护权的行使是不能够违背委托人的意志的。如果委托人不同意向法庭提出诉讼上对其有利的信息，那么一般情况下律师只能并且有义务尽力去说服委托人。辩护律师是不应该违背委托人的意志直接向法庭提出[2]。

2.特免权范围的例外规定

《刑事诉讼法》对律师保密特权设置了两项重要的例外规定。一是《刑事诉讼法》第46条对辩护律师知悉的犯罪信息的规定，即辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人准备或者正在实施三种类型的犯罪是没有作证特免权的，而且还要履行向司法机关积极告知义务。这三种类型的犯罪分别是危害国家安全犯罪、危害公共安全犯罪以及严重危害他人人身安全的犯罪。因为这时委托人和律师交流的内容涉及到了国家安全、公共安全以及他人人身安全，这些利益都是刑事诉讼最为根本的利益，也是需要最先保障的利益。如果辩护律师不向司法机关告知可能会造成极大社会危害。二是《刑事诉讼法》第40条对辩护律师收集的可能证明犯罪嫌疑人或被告人无罪的有关事实应该告知司法机关。虽然该条着重规定的是律师向特定机关披露特定证据的义务，但同时该条也确定了在审前阶段对于辩护律师和当事人交流的上述内容律师没有作证特免权。

笔者认为律师虽然有权拒绝就涉及的委托人的相关信息到庭作证，法庭或其他司法机关也不应要求律师对涉及当事人有关情况作证，但是并非没有限制。因为律师作证特免毕竟对于司法机关侦破犯罪案件是一种阻碍，延误案件的侦破从而不利于有效地惩治犯罪，也不利于实现刑法的目的，所以在特殊情况下，律师作证特免权应当受到一定的限制。本文认为除了《刑事诉讼法》的规定，还有一些特殊情况，需要对律师作证特免权设置例外规定，主要有以下几点：

（1）作证特免权的范围不应该包括律师自身参与犯罪的行为。例如，委托人出于违法犯罪的目的委托律师，并且需要律师共同策划或者参与这种犯罪行为，或者在执业过程中律师明明知晓委托人所从事的行为是违法犯罪行为，其不但没有拒绝委托而是依照当事人的意图直接参与违法犯罪行为或者告之其规避法律的方法，律师应当按照共同犯罪承担起罪责，律师此时所知晓的当事人涉及该案的有关信息不享有作证特免权。

（2）辩护律师在执行职务过程中有意为委托人制造伪证或者唆使委托人或者其他人作伪证的行为。2009年12月10日，由于委托人龚刚模（化名）检举其辩护律师李庄（化名），称李庄教唆了他编造“被刑讯逼供”的虚假口供，李庄被公诉机关起诉，在此案中李庄就其教唆委托人作虚假口供的行为不应该享有作证特免权。又比如，为了赢得诉讼或获得高额律师费，律师诱使、明示或者暗示委托人或者亲自制造伪证，以减轻当事人的罪责或为当事人争得某些不正当权益，律师对自己参与的作伪证的犯罪行为，不能享受作证豁免特权。

（3）如果交流的内容中存在可能证明犯罪嫌疑人、被告人无罪的证据，则该交流内容应该允许被披露，不再受作证特免权的保护。之所以设置此例外是为了保护被告人能够得到公正的审判，以免蒙冤。因此我国《刑事诉讼法》第40条规定实质上就是对律师获取的可能证明犯罪嫌疑人、被告人无罪的证据作了例外规定，不受作证特免权的限制。也就是说辩护律师如果获取犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄等有关信息应当及时告知司法机关，不享有作证特免权。

（4）如果辩护律师与犯罪嫌疑人或者被告就委托协议的履行发生诉讼纠纷，那么两者之间有关上述事项的交流内容将不再受特免权保护，其理由是辩护律师和委托人交谈的内容可以证明辩护律师与委托人之间各自的义务履行情况，如果不允许辩护律师对这些内容进行披露很有可能损害辩护律师的利益。《加州证据法典》第958条规定，“关于律师或委托人违反产生于他们之间责任的问题的交谈，根据本条不存在特免权”。[3]

三、我国辩护律师特免权制度的不足和完善

辩护律师特免权的确立毫无疑问是我国刑事诉讼法的巨大进步，具有重要的意义。但是能否在实践中很好地运行特免权，不可否认的是现行规定也有其不足之处的。具体来说，该规定存在以下几个问题：

（1）作证特免权的享有主体范围过少。《刑事诉讼法》明确规定，只有辩护律师才享有作证特免权。显而易见，法律将作证特免权只是赋予了刑事诉讼中的辩护律师，即为犯罪嫌疑人、被告人辩护的律师。然而在实践中有些不是犯罪嫌疑人、被告人的辩护律师的人也有可能知悉犯罪嫌疑人或被告人的有关情况或信息。比如说犯罪嫌疑人、被告人只是咨询了律师但是并没有委托该律师成为其辩护律师的情况下，被咨询律师在犯罪嫌疑人或被告人的咨询过程中很有可能获悉其情况，由于法律条文的规定这种律师是没有作证特免权的，显然不利于保证当事人的权益。并且本文认为有可能知悉委托人情况的律师助理、秘书以及在律师事务所工作的其他人员，比如打印员等，由于其在工作中也可能获悉委托人的相关信息，因此这些人也应该是作证特免权的主体。

（2）对于该权利辩护律师能否放弃及放弃该权利所导致的法律后果《刑事诉讼法》应该作出明确的规定。作证特免权于律师而言对外是一项权利，而对当事人则是一项义务。理论上说，除非当事人同意辩护律师披露其交流的信息以外，出于律师职业道德的要求辩护律师是不能对执业过程中获得的当事人的信息进行披露的。但是如果辩护律师选择放弃作证特免权，对交流的信息主动选择向司法机关举报或者作证，那么除了依照《律师法》追究辩护律师违背保密义务的责任以外，是否还应有其他的法律后果？笔者认为由于赋予了律师作证特免权，那么辩护律师虽然具有证人的适格性，其仍然不能成为刑事诉讼中的证人。因此辩护律师向司法机关提供的证言应适用非法证据排除规则，不能成为对当事人不利的法庭证据。

（3）辩护律师作证特免权设置的原因之一便是维护委托人与辩护律师二者之间的相互信任关系。给予辩护律师特免权能够使委托人对律师出于完全信任的心理如实交代其所知悉的情况。但是由于交流的信息也是相互的，那么双方在交流过程中委托人很有可能也会知悉辩护律师的相关信息甚至是律师的违法犯罪信息。在刑事诉讼中委托人检举自己的辩护律师是对社会公平正义的维护，但是也会破坏委托人与辩护律师之间的信任关系。出于这方面的考虑，笔者认为不仅仅辩护律师应该享有作证特免权而且委托人也应有对于在交流过程中获悉的辩护律师的相关信息进行保密的权利，不得强制其作证。当然，对于其特免权的范围要比律师特免权的范围相对较小。例如前面在律师特免权范围例外部分提到的律师在执行职务过程中有意为当事人制造伪证的行为是不被律师作证特免权所保护的，同样委托人对这类交流信息也不应保密。

参考文献：

[1]樊崇义.《刑事诉讼法学》，中国政法学出版社，2002，第144页

[2]黄太云.刑事诉讼法修改释义，《人民检察》，2012年第8期

关于律师的年终总结报告 篇4

半年来，我们主要抓了以下几项工作：

一、抓好思想政治工作，努力造就一支高素质的法律服务队伍。

针对人员素质状况，我们制订了切实可行的学习制度。采取自学和每月不少于两次______学习的方式，对执业人员进行职业道德和执业纪律的培训，教育他们爱岗敬业、坚持真理、维护正义、珍惜名誉、维护自身的形象。我所公费订阅了法律报刊杂志，购置了法律工具书，供执业人员学习。对国家新出台的方针政策和新颁布的法律法规、司法解释我们都及时______学习、贯彻落实，今年上班年我所特地______了《物权法》集中学习，购买了法规做到人手一本，还播放了在网上下载高校民法专家老师的物权法授课录音。在加强队伍建设的同时，主要围绕思想、道德、纪律、爱岗敬业、奉献、务实等方面，开展了精神文明建设活动，促进法律工作者自身素质的提高。通过队伍建设，大__大促进了法律工作者在执业过程中依法办案，勤恳执业，勇于承担责任。

二、加强制度建设，管理有章可循。

我所实行民主管理，建立健全了各项内部管理制度，完善了具体工作标准、操作流程和质量监管方面的配套措施。一是制订完善了办理法律事务内部工作流程，对收案实行统一登记、收费制度;二是建立了疑难案件、重大案件报告制度，有重大案件大家一起讨论逐渐成为惯例;三是完善了执业纪律监督机制，有专业的指导员兼任监督员，落实办案质量到岗到位;四是实行“持业过程”公开，即公开执业法律服务工作者照片和执业证号、公开收费标准、公开办案程序、公开执业纪律;五是健全和规范了业务档案管理制度，针对本所历来档案管理的缺陷，专门印制了案卷袋，并计划下半年统一装订。六是星期六日值班制度，星期六日做到服务所有人值班，当事人电话随叫随到。

三、业务实力强，收案有待加强。

我们以“维护当事人的合法权益，维______律的正确实施”为宗旨，依法开展法律服务工作。据不完全统计，半年来共接受当事人来人______余次，收案______余件，其中诉讼代理______余件，非诉讼调解______件，担任常年法律顾问______家，收入______万左右。在做好法律服务的同时，我们经常义务解答法律咨询，调处民事纠纷，接受法律援助中心指派从事法律援助。以“奉献社会，服务人民”为己任，社会效益显著。

四、存在的不足和下步工作思路。

回顾半年来的工作，虽然我们在法律服务工作中取得了一定的成绩，在深感成绩来之不易的同时，也清醒地认识到还存在着一些问题和不足，主要表现在：

一是执业人员知识面窄是我所普遍存在的问题。

今后我们要继续鼓励执业人员加强学习，不断丰富自己的业务知识，更好地为当事人服务。

二是案源少，诉讼代理收费太低，是困扰执业人员的一大难题。

特别是上半年从收案情况来看比去年同期减少______、______个案件，交通事故案源明显减少，业务收费比去年同期略少，和同行各所横向比较也处于中等水平，我们正在查找原因，下半年的工作时间中力争上游把业绩搞上去。今后执业人员不能拘泥于在办公室等案子，而是变坐堂服务为送法上门。要想当事人之所想，急当事人之所急，以事实为依据，以法律为准绳，为每个当事人认认真真服务。

三是我们要大力开拓非诉讼服务市场，搞好法律顾问、非诉讼调解、合同______等非诉讼业务。

并深入农村、基层、企业应聘为单位和个人担任法律顾问，调处民间纠纷，为广大人民群众服务。

关于聘请法律顾问的建议 篇5

关于聘请法律顾问的建议

改革开放以来，依法行政在促进我县经济社会发展方面发挥了重要作用。当前，我县经济社会建设进入了新的历史阶段，既面临着前所未有的发展机遇，也显现出各种深层处的矛盾和问题，特别是随着经济社会快速发展，人民群众民主法治意识的不断加强，维护自身合法权益要求日益增长，对依法行政的各项工作提出了新的更高的要求。鉴于我县近几年在经济发展和社会事业工作中遇到的矛盾纠纷与日俱增，且新形势下显现出的各种深层处的矛盾和问题层出不穷，为进一步维护我县的合法利益，避免和减少不依法行政，不严格执法，乱作为、不作为而带来的经济损失，努力创建服务政府、责任政府、法治政府，努力打造“和谐永和”的良好形象，为此，建议县政府聘请政治立场坚定、思想敏锐、法律素质强、工作作风过硬的专职律师担任县人民政府的常年法律顾问。主要协助处理政府日常法律事务，为县政府部门的重大决策、行政行为，合同行为及其他法律事务提供有前瞻性、有价值的法律意见和建议。为制定规范性文件、引进重大招商引资项目、实施公益性重大建设工程、企业改制等提供法律咨询和帮助；积极参与突发事件应对，处理重大行政争争议、民事纠纷、重大群体性法律纠纷以及其他涉及稳定

和社会公共利益的法律事务，有效化解行政争议；并参与解决经济和社会发展中的涉法问题；做好对政府相关事务法律风险的措施，形成“以事前防范、事中控制为主，事后补救为辅”的政府法律事务风险防范机制，使行政管理工作步入规范化、法治化轨道。

关于聘请律师的启示 篇6

《中华全国律师协会关于进一步加强青年律师培养工作的指导意见》的通知

青年律师是律师队伍的未来，进一步加强青年律师培养工作对于促进律师事业的全面发展具有重要意义。《中华全国律师协会关于进一步加强青年律师培养工作的指导意见》已经第八届中华全国律师协会第四次常务理事会会议审议通过，现印发你们，请结合实际制定贯彻落实意见。

各地贯彻落实情况，请及时报全国律协。

附：《中华全国律师协会关于进一步加强青年律师培养工作的指导意见》

二○一二年七月二十四日

中华全国律师协会关于进一步加强青年律师培养工作的指导意见

为贯彻落实中办发﹝2010﹞30号文件精神，促进青年律师队伍建设，推动律师行业健康和可持续发展，提出如下意见。

一、充分认识加强青年律师培养工作的重要意义

青年律师是律师队伍的未来。培养一支政治坚定、法律精通、维护正义、恪守诚信的青年律师队伍，关系到我国律师事业的健康和持续发展，也关系到我国民主法制建设进程。近年来，青年律师逐渐成为律师行业的主力。广大青年律师忠实履行中国特色社会主义法律工作者职责使命，为经济社会发展和国家民主法制建设做出了重要贡献，展示了律师行业开拓奋进、蓬勃向上的良好形象。但是也应当看到，当前青年律师工作还存在一些问题，极少数青年律师理想信念模糊，对中国特色社会主义缺乏深刻认识；个别青年律师职业道德水平不高，诚信观念不强；青年律师教育培训的不足，整体业务能力还需要提高；大部分青年律师生存和发展面临不少困难等等。这些问题都制约着青年律师成长，阻碍律师行业的健康和可持续发展。各地律师协会和律师事务所要从全局的高度认识加强青年律师培养工作的重要性和紧迫性，把青年律师培养作为一项战略任务，制定实施培养规划，建立健全培养体系，采取有效措施，大力扶持和帮助青年律师，切实提高青年律师业务素质和职业道德水平，为青年律师成长创造有利条件，促进律师行业又好又快发展。

二、指导思想和工作目标

开展青年律师培养工作要以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻落实科学发展观，认真贯彻党的十七大和十七届三中、四中、五中、六中全会精神，认真贯彻***同志在与第八届全国律协理事会成员座谈会上的讲话精神，全面贯彻落实中办发﹝2010﹞30号文件精神，以培养一支与我国经济社会发展和民主法制建设需求相适应的高素质青年律师人才队伍为目标，着力提高青年律师思想政治素质、职业道德素质和服务能力，强化执业技能培训，拓宽青年律师培养渠道，增强支持青年律师成才的服务保障能力，使青年律师整体素质得到进一步提升，成长环境进一步优化，发挥职能作用更加明显，推动青年律师为中国特色社会主义建设事业做出更大贡献。

三、坚持培养方向，全面提升青年律师综合素质

（一）切实加强青年律师思想政治教育，树立正确的理想信念。深入开展社会主义法治理念教育、创先争优和社会实践教育活动，牢固树立并自觉践行社会主义法治理念，忠实履行中国特色社会主义法律工作者的职责使命。把青年律师作为社会主 义律师事业的接班人来培养，强化中国特色社会主义理论体系和理想信念教育，引导青年律师了解国情，熟悉社会，增强青年律师对中国特色社会主义的政治认同、理论认同、感情认同。教育广大青年律师树立远大理想，把执业活动与国家的发展、民族的命运和人民幸福紧密结合在一起，增强责任感和使命感，增强把律师职业作为一项事业追求的自觉性和坚定性，切实维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平正义。

（二）大力加强青年律师职业道德和执业纪律教育，不断提高职业道德水平。在青年律师中大力加强以“严格依法、恪守诚信、勤勉尽责、维护正义”为核心的律师职业道德和执业纪律教育，引导青年律师树立正确的执业观念，弘扬律师执业精神。指导青年律师正确处理与司法工作人员、当事人的相互关系，作律师行业诚信建设的倡导者、推动者和实践者，树立律师队伍的良好形象。教育引导青年律师坚持执业为民，正确处理经济利益和社会效益的关系，真正做到依法、诚信、尽责执业，为实现好、维护好、发展好人民群众根本利益提供优质高效的法律服务。

（三）进一步加强青年律师执业技能培训，努力提高执业能力。全国律协将编撰新律师执业入门指引，为新入行的青年律师依法执业提供指导和服务。深入开展青年律师讲师团工作，使青年律师讲师团工作进一步常态化。完善以职业道德和执业技能培训为重点的青年律师培训工作机制，制定青年律师系统化、系列化的培训计划，结合青年律师特点，以不断创新教育培训内容，改进教育培训方式方法，增强律师继续教育的系统性、针对性和有效性。充分利用各种教育资源，拓宽继续教育渠道，帮助青年律师通过连续的分期培训，系统、全面地掌握专业执业技能，特别是掌握依法参与刑事诉讼辩护、行政及国家赔偿诉讼代理的执业规范，推动青年律师向专业化方向发展。注重发挥律师事务所培养青年律师的成长和发展中的基础作用，完善律师事务所内部的“传、帮、带”制度，建立完善实习律师带教制度，理顺实习律师和带教的关系，探索实习律师、新执业律师学习资深律师丰富执业经验的方法，促进青年律师扎实掌握实务操作技能，扎实提升业务能力。

（四）加大培养使用力度，促进青年律师锻炼成才。努力为青年律师提供锻炼机会，搭建青年律师成长平台。组织青年律师参与社会实践活动、社会公益活动，定期深入社区、乡村、企业开展普法宣传和法律咨询，为基层群众提供法律服务，增强青年律师的社会责任感。推动青年律师到边疆和偏远地区基层律师事务所执业，依托律师事务所建立的农民工、青少年法律援助工作站，建立青年律师为困难群体服务的平台，鼓励青年律师为民服务。将优秀青年律师纳入政府法律顾问团和企业法律顾问团，让青年律师在为民服务中锻炼成长。切实加强涉外律师人才培养工作，有组织、有计划地选派一批青年律师到国外培训学习，提高青年律师涉外法律服务能力和水平。

（五）实施青年律师对口交流培养“千人计划”，促进西部青年律师发展。2012年到2015年，全国律协将组织东部地区律师协会和西部地区律师协会开展青年律师对口交流培养工作。拟组织2000名西部青年律师到东部地区和大城市律师事务所进行交流培养，通过专项业务培训、事务所跟班锻炼等形式，提高西部青年律师综合素质和执业水平。西部地区律师协会负责组织选派青年律师。东部地区和大城市律师协会、律师事务所要为西部青年律师的培养提供条件，给予必要的补贴和经费支持。同时，鼓励东部地区的青年律师服务西部，为西部地区的法制建设作贡献。

四、完善工作机制，为青年律师成长创造良好环境

（一）完善青年律师执业保障机制。全国律协将设立青年律师培养基金，为培养骨干青年律师提供经费支持。制定对青年律师执行最低工资保障的指导意见，保障青年律师执业合法权益。各地律师协会要结合本地区实际情况规范律师事务所劳动用工制度，严格要求律师事务所为青年律师依法缴纳各项社会保险，适当减免青年律师 执业初期的会费，营造扶持青年律师成长的良好氛围。律师事务所要更加重视青年律师培养工作，建立完善扶持青年律师执业相关制度，切实发挥律师事务所在青年律师培养的基础性作用。

（二）完善青年律师成才激励机制。开展优秀青年律师评选表彰活动，挖掘、树立一批思想素质高、业务能力强、群众基础好的优秀青年律师，展现青年律师队伍的良好风貌。组织优秀青年律师事迹的宣讲活动，在青年律师队伍中形成学先进、争先进的良好氛围，激励青年律师自强不息，奋发向上，增强荣誉感和使命感，充分调动青年律师成长成才的积极性。

（三）完善青年律师交流提高机制。组织经验丰富的律师定期为青年律师答疑解惑，切实解决青年律师成长中遇到的难题，引导青年律师树立正确的职业理想，指导青年律师规划职业，规划人生。建立青年律师沙龙，组织青年律师相互交流，共同探讨业务经验、执业困惑和社会热点等问题，加强青年律师的沟通和合作，强化青年律师职业归属感和荣誉感。要进一步加强与有关部门和社会各界的沟通，搭建青年律师与公、检、法等业务相关部门及工商联、总工会、青联、妇联等相关组织良好的沟通平台，建立青年律师与相关社会组织良好的交流渠道，帮助青年律师拓宽视野，全面认识社会，形成良好的社会关系。

（四）完善在青年律师中发展党员的工作机制。建立和落实党内激励、关怀、帮扶机制，坚持以党建带团建，切实解决青年律师面临的实际困难和问题，进一步增强律师行业党组织的凝聚力和感召力。大力做好在优秀青年律师中发展党员的工作，有计划地吸收青年骨干律师入党，使在青年律师中发展党员工作取得明显成效。进一步关心青年律师党员的政治进步，为优秀青年律师党员交流学习和参政议政创造条件。

五、进一步加强青年律师培养的组织领导工作

（一）加强组织领导。各地律师协会和律师事务所要高度重视青年律师培养工作，真正关心青年律师的成长，把青年律师培养工作作为一项全局性、基础性、长期性的任务，摆上重要议事日程。要成立青年律师工作委员会，结合本地区实际，制定青年律师培养计划，指导本地区青年律师的培养工作。要建立过程跟踪、执行监督、信息反馈和定期评估机制，及时解决计划实施中遇到的困难和问题，适时调整工作方式方法，确保各项措施落实。

（二）加强工作保障。要加大对青年律师培训工作的投入。充分利用各种教育资源承担青年律师培养任务，选聘国内外一流专家、学者和富有经验的律师担任教师，完善以提高青年律师综合素质和执业能力为重点的培训大纲和教材，运用现代化手段拓展青年律师培训空间，切实提高培训的效率和质量。健全青年律师培养经费保障制度。采用申请政府专项经费和自筹经费相结合的方式，积极筹措青年律师培养经费。指导律师事务所建立青年律师培养的保障制度，落实律师事务所合伙人责任，为青年律师健康成长创造条件。

关于河北担保圈案例的启示 篇7

一、河北担保圈案例简介

2006年12月前后,“河北担保圈”浮出水面,以宝硕股份、S沧化、东盛科技等为互保核心的担保圈内,违规担保约39亿元。其中,宝硕股份提供担保的公司分别是S沧化、东盛科技、S宣工和天威保变,宝硕股份为S沧化、东盛科技及其关联企业提供的担保分别高达8亿余元和6亿余元;东盛科技提供的担保也集中在宝硕股份、S沧化等公司,为宝硕股份、S沧化和美利纸业提供的担保共计9.03亿元;S沧化截至2006年9月30日,对外担保余额为22.26亿元,其中未披露担保余额20.36亿元,其为东盛科技、宝硕股份、S宣工及其关联企业提供的担保高达18.67亿元。

宝硕股份、S沧化、东盛科技巨额互保链如图:

宝硕股份和沧州化工的控股股东宝硕集团和沧化集团分别在2007年5月31号和11月19号宣告破产清算,宝硕股份和沧州化工两家上市公司的前途充满着不确定性。

二、河北担保圈基本特征

纵观此次担保圈,我们可以发现它具有以下特点:

首先,担保圈中各公司之间的担保关系是巨额互保,甚至远远超出这些公司的净资产或者盈利能力。据统计,宝硕股份公司累计对外担保总额占公司净资产比例超过200%;东盛科技担保总额占净资产263%;S沧化截至2006年9月30日公司净资产为3.82亿元,公司目前因对外担保而涉及诉讼的金额是净资产的166%,而对外担保的余额更是达到净资产的583%。

其次,担保圈中存在着严重的关联担保,以宝硕股份为例,截至2006年,对控股子公司的担保余额合计3.61亿元,为股东、实际控制人及其关联方提供担保金额为1.5亿元,这些关联担保占公司担保总额(包括对控股子公司)22.3亿元的23%,更加凸显了公司治理中存在的严重问题,关联担保和相互担保的同时存在使担保问题更加复杂化。

再次,从地域上来看,这次河北担保圈已经不局限于河北,虽然所涉及大部分公司都为河北公司,但是其中主要的一家东盛科技却是陕西公司。一般来说,各地的上市公司都是当地的宠儿,有政府的护航,所以在所属境内取得担保借款是相对轻松的,然而从这次担保圈中我们也可以发现,显然担保已经突破了地域的限制。

最后,在这个“担保圈”中,几乎所有上市公司都没有充分及时地披露担保事项,存在恶意隐瞒的情况。沧州化工截止2006年9月30日,公司对外担保余额为22.3亿元,其中公司未披露的担保余额为20.4亿元。宝硕股份曝出16.7871亿元未披露对外担保,东盛科技未公告担保11.34亿元,占净资产248.24%。

三、成因分析

(一)制度背景与市场因素

自2000年以来,监管机构加大了对上市公司对外担保的监控力度,对上市公司对外担保额及为股东、股东的控股子公司、股东的附属企业等关联方的担保作出了严格的限定。在这种制度背景下,一方面上市公司基于其发展的需要不断产生大量资金缺口;另一方面,我国企业融资渠道狭窄,使得企业资金更多依赖于银行贷款,而银行为了保证资金的安全,必然要求担保。因此,受制于通过股票市场筹集资金的较为严格的条件和商业银行对信用贷款的种种限制,为了融通资金,使本来正常的上市公司之间的互相担保商业活动演变为获取信贷资金的唯一重要的形式,继而引发了上市公司互保和连环担保的普遍现象,形成了各种以地域为特征的“担保圈”。以沧州化工为例,巨额担保的形成源于公司早些时候拟在黄骅上马的一个40万吨的PVC(聚氯乙烯)项目,这一项目耗资约20亿元,项目所需资金的4亿元由自有资金解决,其余16亿元由银行贷款解决。由于宏观调控收紧银根等原因,40万吨PVC项目的贷款迟迟无法到位,在银行资金无法落实的情况下,沧州化工将目光投向了连环担保。到2005年末,40万吨PVC项目进展了一半,沧州化工再也无力投入资金推动建设,该项目遂进入漫长的停工期,并一直延续至今。

(二)公司治理

控股股东将上市公司当作“提款机”,通过不正当的关联交易等手段对中小投资者进行大肆掠夺是近年来我国上市公司的突出问题。在本案例中,除了为大股东及其关联方提供担保,宝硕股份和东盛科技还同时有巨额的大股东占款。截至2006年9月30日,宝硕股份及下属分、子公司替宝硕集团支付工资及各种保险5.3亿元;东盛科技控股股东累计占款金额达15.88亿元,上市公司的资金来源很大一部分来自互保的银行借款,可见,担保问题最终还是公司治理的问题。

(三)缺乏风险控制

风险控制的前提是风险评估,在这个案例中,三家公司巨额的担保已经远远超出了净资产规模的限制,体现了这些公司在风险理念、法制意识和制度基础方面都极其不成熟。

(四)惩治力度不够

担保圈中恶意隐瞒的情况比较严重,在“河北担保圈”形成之前,2001年中期揭出的“上海担保圈”涉及52家上市公司,担保金额高达109.04亿元;2002年曝光的“福建担保圈”、“深圳担保圈”也都以涉及上市公司数量多、担保资金额大而引起过广泛关注;2003年,以啤酒花为核心的“新疆担保圈”浮出水面,担保金额达45亿元;2004年,重庆4家公司突现20亿元“担保圈”;2005年,和光商务引爆新的“深圳担保圈”,担保总额11亿余元;同年,“湖南担保圈”随着“鸿仪系”的倒下而现身,担保总额接近60亿元。层出不穷的担保圈形成,究其原因,惩治力度不够不容忽视。虽然证监会出于对证券市场监管的实际需要,出台了若干行政规章对上市公司担保进行了直接、明确的限制,但是由于效力层次太低,其法律效力令人疑问,执行效果也大打折扣。处罚力度不够,使不当担保的“收益”远远高于“成本”,间接造成了上市公司对担保的滥用。

(五)商业银行信贷监管的缺失

尽管商业银行贷款有抵押、担保等方面的严格要求,但是,在具体的执行过程中,对贷款对象的一些相互担保、连环担保、重复抵押、虚假抵押等难以有效识别,缺乏有效的监督和约束,从而助长了“担保圈”的形成。

四、几点启示

启示一:完善现行法律法规和规章,制定切实可行的企业对外担保业务规范,提高违规成本,加强惩罚力度,严惩明显损害公司价值、损害中小股东权益的行为。特别应突出法律的威慑作用,只有对违法行为进行及时惩戒成为一种常态,“担保圈”问题才有望从根本上得到解决。

启示二:完善公司治理,只有使公司管理层致力于公司价值的保值和增值,才不会出现如此明显的损害公司价值的行为。在我国上市公司中,“一股独大”现象较为普遍,导致公司治理结构不规范,在担保业务中,表现为董事长或者公司高管可以不经董事会或者股东大会的批准超越权限签订对外担保合同。因此,完善公司治理是从根本上解决“担保圈”问题的基础。

启示三:要建立一个完善的企业担保风险防范体系,全方位分析担保业务风险点,通过风险识别、风险评估,确立关键风险控制点的控制策略;结合公司的资产以及盈利能力确定担保额的限制区间,建立对担保风险的预警机制,结合相关财务数据建立各种预警指标,并通过担保审批权限的制衡等将公司的担保风险控制在可以接受的范围内。

关于聘请律师的启示 篇8

【摘要】损害认定是贸易法中反倾销法中的重要部分，对一国的经济发展具有重大影响。虽然我国目前的经济实力已经十分雄厚，但由于我国是发展中国家，反倾销法在损害确定方面的规定仍不完善，所以本文将在总结国际反倾销法关于损害确定规定的基础上，提出对我国今后反倾销中损害确定机制发展具有理论和现实意义的建议。

【关键词】损害确定立法；损害客体；损害审查

1.完善我国关于损害客体界定立法的启示与建议

1.1《反倾销条例》第11条中的“主要部分”的含义

WTO《反倾销协定》第4.1条规定：“就本协定而言，国内产业一词应解释为指同类产品的国内生产者全体，或指总产量构成同类产品国内总产量一个主要部分（a major proportion）的国内生产者。”

从该规定中可以发现，《反倾销协定》第4.1条并未要求成员方将国内产业界定为总产量超过全部国内产量50%份额的国内生产商。而且，美国、欧共体等成员方的实践也不要求50%以上这个标准。因此，中国完全没有必要在界定国内产业时高标准严格要求自己。相反，中国应该采取对保护国内产业最有利的标准。

1.2 地区产业例外

关于地区产业例外，相比《反倾销协定》的要求，中国反倾销法律的规定过于简单，有以下两处地方需要进一步完善。

其一，按照《反倾销协定》第4.1条的规定，认定倾销对地区产业造成损害的条件为：（1）倾销进口产品集中进入该孤立的地区市场。（2）倾销产品正在对该市场中全部会几乎全部产品的生产者造成损害。

《反倾销条例》第11条和《反倾销产业损害调查规定》第14条只是规定了确定地区产业应考虑的因素，却没有对认定倾销对地区产业造成损害的条件进行规定。因此，将来如果碰上这类案件，调查机关就会无法可依，如果任意自由裁量，则很可能违反《反倾销协定》第4.1条的上述规定。鉴于此，有必要参考《反倾销协定》第4.1条的规定，在《反倾销条例》第11条中增加以下规定：“在此种情况下，则可认为存在损害，即使全部国内产业的主要部分未受损害，只要倾销进口产品集中进入该孤立市场，且只要倾销产品正在对该市场中全部或几乎全部产品的生产者造成损害”。

其二，依照《反倾销协定》第4.2条的规定，再把国内产业界定为地区产业时，原则上只能对供该地区最终消费的进口产品征收反倾销税。但由于很多成员方的宪法性法律规定只能在全国范围内征收反倾销税，而不能只对运往某一地区的倾销产品征收反倾销税，因此，《反倾销协定》第4.2条进一步规定在此种情况下进口成员方可以不受限制的在全国范围内征收反倾销税，但必须给予出口商停止出口或价格承诺的机会，而且不得仅对供应该地区的特定生产者的产品征收。

《反倾销条例》和《反倾销产业损害调查规定》缺乏类似于《反倾销协定》第4.2条的相关规定，因此有必要在《反倾销条例》第11条加入以下规定：“在依据地区产业确定损害的案件中，应当给予出口商停止以倾销价格向有关地区出口或作出价格承诺的机会，如果调查机关最终决定征收反倾销税，那么反倾销税不能仅对供应该地区的特定生产者的产品征收。”

2.完善我国关于损害审查立法的启示与建议

就反倾销损害的确定而言，无论是《反倾销条例》，还是《反倾销产业损害调查规定》，其实都是在移植《反倾销协定》第3条的规定。但是，在损害审查的规定中却删掉了对“肯定性证据”和“客观审查”的要求。我认为，“肯定性证据”和“客观审查”正是《反倾销协定》对损害审查的一般性要求，很对争端解决案件都是由此而引发。先不管中国在实践中是否依据了“肯定性证据”，并对相关因素进行了“客观审查”，单看《反倾销产业损害调查规定》第5条的规定，就很容易授人以柄。所以我认为，为表明立法对“肯定性证据”和“客观审查”要求的重视，中国应将《反倾销条例》第8条中的“在确定倾销对国内产业造成的损害时，应当审查下列事项”修改为“在确定倾销对国内产业造成的损害时，应依据肯定性证据，并对下列事项进行客观审查”。

3.完善我国关于因果关系认定立法的启示与建议

在因果关系的认定上，《反倾销条例》只在第8条规定了“在确定倾销对国内产业造成的损害时，应当依据肯定性证据，不得将造成损害的非倾销因素归因于倾销”。《反倾销产业损害调查规定》更是缺乏相关的规定。相比之下，《反倾销条例》第8条的这个规定远不如《反倾销协定》第3.5条完善。而且，抛开事件中的做法不谈，仅从《反倾销条例》第8条 的这个规定来看，难免不给人造成一种贸易保护主义的错觉，因为该条既没有规定证明因果关系应以审查调查机关得到的所有有关证据为依据，也没有规定还应审查除倾销进口产品外的、同时在损害国内产业的任何已知因素，更没有对可能有关的其他因素进行列举。故从完善立法的角度来讲，中国可以在《反倾销条例》第8条中增加类似于《反倾销协定》第3.5条的规定，这样即完善了《反倾销条例》，也不会过多的增加立法成本，而且实际上也没有减少调查机关的自由裁量权。

4.完善我国关于损害幅度确定立法的建议

损害幅度的计算本质上是一种复杂的经济评估，构建科学的、合理的损害幅度计算方法并非易事。因此，作为一个损害幅度计算的“新手”，中国应该在实践中积累经验，逐步完善损害幅度的计算方法。

中国首先应把精力放在削价法和低价法这两种基本方法之上，待这两种基本方法运用熟练之后，在尝试构建其他的损害幅度确定方法。此外，由于欧共体在反倾销法中并未规定损害幅度的确定方法，因此为更好地掌握和运用损害幅度的确定方法，调查机关应该加大对欧共体反倾销案件的研究。事实上，损害幅度的确定牵扯到很多相关问题，实践中可能还有更多的具体问题需要解决。

5.结论

通过对比WTO《反倾销协定》对损害确定的规定，我国完善反倾销损害认定的路还很长，应逐渐健全法律规范，减少法律漏洞，减小实质性损害，防止不必要的经济贸易摩擦，保护国内产业促进国际间的友好关系，从而提升我国的经济以及综合实力。

参考文献：

[1]张亮.反倾销法损害确定问题研究，法律出版社，2006.

[2]方潇.中国反倾销立法的缺陷和完善[J].法律科学，2002，（2）.

[3]沈木殊.中国反倾销立法评价及其完善思考[J].政法论坛，2004，（4）.

[4]肖伟.国际反倾销法律与实务（WTO卷）.知识产权出版社，2006.