融资租赁的认定标准

融资租赁的认定标准（精选8篇）

融资租赁的认定标准 篇1

经营性租赁是《会计准则》对租赁所做的分类。《企业会计准则——租赁》(2007年1月1日起实施)第5条规定：融资租赁是指实质上转移了与资产所有权有关的全部风险和报酬的租赁。第10条规定：经营租赁是指除融资租赁以外的其他租赁。

租赁会计准则同时又列出了以下五项具体标准，符合其中一项或数项标准的，就应当认定为融资租赁：

(1)在租赁期届满时，租赁资产的所有权转移给承租人。

(2)承租人有购买租赁资产的选择权，所订立的购买价款预计将远低于行使选择权时租赁资产的公允价值，因而在租赁开始日就可以合理确定承租人将会行使这种选择权。

(3)即使资产的所有权不转移，但租赁期也会占租赁资产使用寿的大部分。

(4)承租人在租赁开始日的最低租赁付款额现值，几乎相当于租赁开始日租赁资产公允价值;出租人在租赁开始日的最低租赁收款额现值，几乎相当于租赁开始日租赁资产公允价值。

(5)租赁资产性质特殊，如果不做较大改造，只有承租人才能使用。

根据《企业会计准则——租赁》指南，上述认定融资租赁标准的量塑竖圭要包括：(1)优惠购买选择权所指的购价，只是象征性的，其实是一种名义购买价。在实务中，一般可按照低于5%(含5%)来掌握。(2)租赁期占租赁资产尚可使用年限的大部分。这里的“大部分”是指租赁期占租赁开始日租赁资产尚可使用年限的75%以上(含75%)。(3)就承租人而言，租赁开始日最低租赁付款额的现值几乎相当于租赁开始日租赁资产原账面价值;就出租人而言，租赁开始日最低租赁收款额的现值几乎相当于租赁开始日租赁资产原账面价值。这里的“几乎相当于”是指90%(含90%)以上。

融资租赁的认定标准 篇2

一、租赁的分类及其会计认定标准

(一) 租赁的分类

租赁有多种不同的分类方式。根据《中华人民共和国合同法》, 存在“租赁合同”和“融资租赁合同”两种法律形式;在《企业会计准则》中, 租赁分为融资租赁和经营租赁两类;根据银监会、商务部相关租赁行业监管办法, 租赁业务分为直接租赁、售后回租、转租赁和委托租赁等。混合租赁是从会计角度进行分类和定义的。

根据《企业会计准则第21号———租赁》规定:“租赁, 是指在约定的期间内, 出租人将资产使用权让与承租人, 以获取租金的协议”。“承租人和出租人应当在租赁开始日将租赁分为融资租赁和经营租赁”。“融资租赁是指实质上转移了与资产所有权有关的全部风险和报酬的租赁”。“经营租赁是指除融资租赁以外的其他租赁”。所谓与资产所有权相关的风险, 是指由于经营情况变化造成相关收益的变动, 以及由于资产闲置或技术陈旧而发生的损失等;所谓与资产所有权相关的报酬, 是指在资产可使用年限内直接使用资产而获得的经济利益、资产增值, 以及处置资产所实现的收益等。

由此可见, 租赁会计准则对租赁的分类, 是根据实质重于形式的原则, 以与租赁资产所有权相关的风险和报酬归属于出租人或承租人的程度为依据。

(二) 租赁分类的会计认定标准

按照租赁会计准则, 一项租赁交易若满足以下一项或数项标准的, 应当认定为融资租赁;都不满足则应认定为经营租赁。

1. 在租赁期届满时, 租赁资产的所有权转移给承租人。

本项为所有权转移标准。如果在租赁协议中明确, 或在租赁开始日就可以根据相关条件进行合理判断, 得出租赁期届满后租赁资产所有权将转移给承租人, 则该租赁协议属于融资租赁。反之, 租赁协议约定租赁期结束租赁资产所有权不转移, 或有待另行明确, 则要经其他四项标准判断后, 再能确定其属于融资租赁还是经营租赁。

2. 承租人有购买租赁资产的选择权, 所订立的购买价款预计将远低于行使选择权时租赁资产的公允价值, 因而在租赁开始日就可以合理确定承租人将会行使这种选择权。

本项为优惠购买选择性标准, 即判断优惠购买价款的金额是否远小于租赁期届满时租赁资产的公允价值。通常情况下, 出租人的租赁投资本金和融资收益大部分都通过租赁期内承租人支付的租金得以收回, 因此出租人才可能给予承租人提供一个优惠价格留购租赁资产的选择权。实务中, 优惠购买价款常常只有1元, 可以推断承租人肯定会选择购买租赁资产, 因此认定为融资租赁。

3. 即使资产的所有权不转让, 但租赁期占租赁资产使用寿命的大部分。

本项为时间标准。通常情况下, 租赁期占租赁开始日租赁资产的尚可使用年限75% (含) 以上, 且租赁资产已使用年限不超过全部使用年限的75% (含) , 应当认定为融资租赁。

4. 承租人在租赁开始日的最低租赁付款额现值, 几乎相当于租赁开始日租赁资产公允价值;;出租人在租赁开始日的最低租赁收款额现值, 几乎相当于租赁开始日租赁资产公允价值。

本项为价值标准。通常情况下, 对出租人而言, 最低租赁收款额的现值占租赁开始日租赁资产的公允价值在90% (含) 以上的, 应当认定为融资租赁;或对承租人而言, 最低租赁付款额的现值占租赁开始日租赁资产的公允价值在90% (含) 以上的, 应当认定为融资租赁。实务中, 租赁开始日租赁资产的公允价值通常是指租赁资产的购置成本, 除非该租赁资产的购买价格显失公允。

5. 租赁资产性质特殊, 如果不作较大改造, 只有承租人才能使用。

本项为特殊资产标准。例如, 为某一特殊产品的生产而建造的专用流水线就具有性质特殊性, 如果不作较大的重新改造, 其他企业通常难以使用, 那么该条流水线就应认定为融资租赁。实务中, 飞机、船舶、可拆除转移使用的机器设备等通用性较强, 可以判断不属于承租人专用。

二、混合租赁的成因和现实意义

(一) 混合租赁的概念

由于承租人和出租人的权利和义务是以双方签订的租赁协议为基础确定的, 因此, 通常情况下承租人和出租人对同一项租赁所认定的类型应当一致。即如果出租人将其划归为融资租赁, 承租人也应将其认定为融资租赁, 反之亦然。

但是, 对于标准四, 由于分别从出租人和承租人的角度加以认定, 因此在特殊情况下, 出租人最低租赁收款额的现值可能大于承租人最低租赁付款额的现值, 当最低租赁收款额的现值占租赁开始日租赁资产公允价值的90% (含) 以上, 而最低租赁付款额的现值占租赁开始日租赁资产公允价值的90%以下时, 出租人认定为融资性租赁, 而承租人认定为经营性租赁。也就是说, 出租人和承租人均未承担与资产所有权有关的全部风险。对于同一租赁交易, 出租人和承租人分别认定为融资租赁和经营租赁的特殊情况, 即所谓的混合租赁。

(二) 产生混合租赁的原因

理论上, 在以下两种特殊情况下, 将可能造成出租人的最低租赁收款额的现值不等于承租人的最低租赁付款额的现值。

1. 存在独立第三方担保的资产余值。

本文认为, 只有存在独立第三方余值担保的租赁业务, 才有可能将一方认定为融资租赁, 而将另一方认定为经营租赁, 即达成混合租赁的操作模式。

2. 出租人和承租人采用的折现率不同。

按照租赁会计准则, 出租人应当采用租赁内含利率作为折现率;对于承租人, 能够取得出租人租赁内含利率的, 应当采用租赁内含利率作为折现率, 否则应当选择合同利率或银行同期贷款利率进行折现, 以公允价值作为入账价值的, 还应重新计算折现率。因此, 在最低租赁收款额等于最低租赁收款额情况下, 如果出租人和承租人采用的折现率不同, 可能出现出租人的最低租赁收款额现值不等于承租人的最低租赁付款额现值。

但按照会计的可靠性原则, 会计信息应当中立、无偏, 且不同企业 (包括出租人和承租人) 之间是可相互比较的, 因此, 不能事先假设承租人无法取得出租人的租赁内含利率, 也不能因为出租人和承租人由于采用不同的折现率所计算出的现值不同, 形成一方略大于租赁开始日租赁资产公允价值90%, 另一方略低于租赁开始日租赁资产公允价值90%, 而据此简单判断出租人和承租人属于不同租赁类型。

(三) 混合租赁的现实意义

1. 有利于促进新产品推广。

对于一个新产品, 在企业资金不足的情况下一般不敢贸然投资购买, 希望先试用一下, 然后再决定是否购买。如果设备制造厂家把设备交给企业试用, 担心有经营风险, 但如果不给企业使用, 又限制了制造厂家的销售。为了解决这个矛盾, 可以采用混合租赁的方式, 由出租人 (租赁公司) 购买新产品, 提供给承租人 (企业) 试用一段时间, 在此期间由独立第三方 (如设备制造厂家) 提供资产余值担保。这样, 设备制造厂家促进了销售, 企业使用到了最新的设备, 租赁公司提供了融资且基本控制了风险。

2. 有利于改善资产负债结构。

混合租赁情况下, 承租人会计认定为经营租赁, 在资产负债表不变的情况下使用租赁资产并产生相应的收益, 其经营租入的固定资产无需列示在资产负债表项目, 应付租金无需列示为长期应付款, 只需在财务报表附注中披露。

对于出租人, 会计认定为融资租赁, 其融资租出的固定资产无需列示在资产负债表项目, 固定资产占比指标可以控制在合理范围, 对承租人的债权反映在长期应收款项目。

3. 有利于合理节税。

对于承租人, 根据《企业所得税法实施条例》规定:“以经营租赁方式租入固定资产发生的租赁费支出, 按照租赁期限均匀扣除。以融资租赁方式租入固定资产发生的租赁费支出, 按照规定构成融资租入固定资产价值的部分应当提取折旧费用, 分期扣除”。企业所得税法又规定固定资产 (包括融资租入固定资产) 计算折旧不得短于最低年限。因此, 承租人向出租人支付同样的租金总额, 当租赁期限短于固定资产折旧年限时, 采用经营租赁方式实质上等同于加速折旧的税前抵扣优惠。

对于出租人, 按照《财政部、国家税务总局关于营业税若干政策问题的通知》 (财税[2003]16号) 规定:“经中国人民银行、外经贸部和国家经贸委批准经营融资租赁业务的单位从事融资租赁业务的, 以其向承租者收取的全部价款和价外费用 (包括残值) 减除出租方承担的出租货物的实际成本后的余额为营业额”。由此可见, 出租人采用融资租赁适用营业税差额纳税的优惠, 而采用经营租赁, 将会被视同普通租赁而按照收取的租金全额缴纳营业税。

三、混合租赁会计认定的推断步骤

(一) 确定最低租赁付款额

最低租赁付款额, 是指在租赁期内, 承租人应支付或可能被要求支付的款项 (不包括或有租金和履约成本) , 加上由承租人或与其有关的第三方担保的资产余值。按照国际财务报告准则, “与其有关的第三方”是指承租人的关联方。优惠购买价款也应计入最低租赁付款额, 但如果存在优惠购买价款, 则租赁交易对双方均应当认定为融资租赁, 因此本文讨论不涉及优惠购买价款的情况。最低租赁付款额可用公式表达如下:

公式1:最低租赁付款额=各期租金+承租人担保的资产余值+与承租人有关的第三方担保的资产余值。

(二) 确定最低租赁收款额

最低租赁收款额, 是指最低租赁付款额加上独立于承租人和出租人的第三方对出租人担保的资产余值。其中, “独立于承租人和出租人的第三方”是指与承租人和出租人均无关, 但在财务上有能力担保的第三方, 如担保公司、出售租赁资产的供货商等。最低租赁收款额可用公式表达如下:

公式2:最低租赁收款额=最低租赁付款额+独立第三方担保的资产余值

=各期租金+承租人担保的资产余值+与承租人有关的第三方担保的资产余值+独立第三方担保的资产余值。

(三) 计算出租人的租赁内含利率

租赁内含利率, 是指在租赁开始日, 使最低租赁收款额的现值与未担保余值的现值之和等于租赁资产公允价值与出租人的初始直接费用之和的折现率。公式如下:

公式3:最低租赁收款额的现值-未担保余值的现值

=租赁期开始日租赁资产的公允值-出租人的初始直接费用

其中, R为租赁内含利率。

(四) 判断出租人是否为融资租赁

根据公式3推导如下:

公式4:最低租赁收款额的现值=租赁开始日租赁资产的公允价值+出租人的初始直接费用-未担保余值的现值

如果最低租赁收款额的现值>租赁开始日租赁资产的公允价值×90%, 即满足融资租赁认定标准的第四条, 则出租人应认定为融资租赁。

实务中, 出租人为转移租赁资产相关的全部风险, 一般不保留未担保余值。

(五) 确定承租人最低租赁付款额的折现率

租赁会计准则规定:承租人在计算最低租赁付款额的现值时, 能够取得出租人租赁内含利率的, 应当采用租赁内含利率作为折现率;否则, 应当采用租赁协议规定的利率作为折现率。承租人无法取得出租人的租赁内含利率且租赁协议没有规定利率的, 应当采用同期银行贷款利率作为折现率。

在租赁资产公允价值和账面价值相同的情况下, 由于存在独立第三方余值担保等因素, 出租人的租赁内含利率通常高于合同利率, 也高于同期银行贷款利率。假定承租人知道出租人的租赁内含利率 (实务中承租人能够根据定价条件, 大致可以估算出租人的租赁内含利率) , 并以此对最低租赁付款额进行折现。根据公式1、公式2推导如下:

公式5:最低租赁付款额的现值

(六) 判断承租人是否为经营租赁

按公式5, 在不存在未担保余值情况下, 较高的独立第三方担保的资产余值能降低最低租赁付款额的现值。

如果最低租赁付款额的现值=租赁开始日租赁资产的公允价值+出租人的初始直接费用-独立第三方担保的资产余额/ (1+R) T<租赁开始日租赁资产的公允价值×90%;

即:独立第三方担保的资产余额> (租赁开始日租赁资产的公允价值×10%+出租人的初始直接费用) × (1+R) T。

在此情况下, 承租人应当认定为经营租赁。注意, 如果承租人需认定为经营租赁, 随着租赁期的增长, 所要求的独立第三方担保的资产余值有增大的趋势。

参考文献

〔1〕财政部.企业会计准则2006〔M〕.北京:经济科学出版社.2006:89-94.

〔2〕财政部.企业会计准则——应用指南〔M〕.北京:中国财政经济出版社.2006:55-56.

〔3〕财政部会计司.企业会计准则讲解2008〔M〕.北京:人民出版社.2008:335-355.

论就业歧视的认定标准 篇3

关键词：就业歧视；就业歧视的构成要件

导言

就业歧视现象在我国非常普遍，近几年发生的就业歧视案例涉及的歧视类型包括身高、乙肝病毒携带、地域、性别、长相、年龄、户籍、残疾、生育、基因、健康状况等多种类型。就业歧视不仅侵犯公民的平等就业权，而且使一些社会弱势群体被进一步边缘化，进而加剧社会冲突、破坏社会和谐。例如，2003年浙江大学农学系应届毕业生周一超参加了浙江省嘉兴市香洲区人民政府公务员招录考试，在顺利通过笔试和面试后，因体检查出乙肝小三阳而被拒绝录用。周一超因此对公务员录用工作的公正性产生怀疑，并产生报复心理，遂携带一把水果刀到政府办公楼将两名负责招录工作的人员刺伤，最终导致一人死亡、一人重伤。由此可见，一个不合理的制度可能引发难以估量的恶果。近几年所发生的就业歧视案例多成为普遍受关注的社会热点问题。公民的平等意识、权利意识逐渐提高，出台专门的反就业歧视的立法的呼声也越来越高。相比于就业歧视案例的多发以及社会公众对公平就业环境的期待，我国反就业歧视的立法和理论研究是滞后的。目前，我国还没有专门的反就业歧视法，只有在《劳动法》、《就业促进法》等中有少数几个反就业歧视的法律条款，且多是原则式规定，欠缺就业歧视的具体的认定标准、明确的法律责任和有效的救济途径。在反就业歧视法的基础理论研究方面也缺乏系统、深入、社会认可度高的研究成果。本文试图在就业歧视的认定标准方面做一些探索、为司法事务工作者提供一些参考。

一、就业歧视的概念

就业歧视的概念是反就业歧视法领域的基础概念之一。当前，对就业歧视概念的界定主要来自两个方面，一是国际法相关文件的界定，二是学者们基于法律实践的概括总结。总体上来说，就业歧视就是用人单位基于劳动者个体或群体的与个人工作能力或工作岗位性质无关的特征因素，而予以不合理的区别对待。

1.国际公约对就业歧视的定义

为了消除歧视，联合国和国际劳工组织通过了一系列以反就业歧视为主旨的国际公约，其中影响最大的是：反对种族歧视的《消除一切形式种族歧视国际公约》、反性别歧视的《消除对妇女一切形式歧视公约》以及国际劳工组织《1958年（就业和职业）歧视公约》（第111号）。这些公约对歧视的界定及各国反歧视的立法有重要的参考价值。而且，我国已经批准了这三个公约，这三个公约均已成为我国的法律渊源。

《1958（就业和职业）歧视公约》第1条规定，就本公约而言，“歧视”一词包括：①基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身的任何区别、排斥或优惠，其效果会取消或损害就业或职业机会平等或待遇平等；有关会员国经与有代表性的雇主组织和工人组织（如存在此种组织）以及其他适当机构协商后可能确定的其他此类区别、排斥或优惠，其效果会取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等。②对任何一项特定职业基于其内在需要的区别、排斥或优惠不应视为歧视。③就本公约而言，“就业”和“职业”二词所指包括获得职业培训、获得就业和特定职业，以及就业条款和条件。第4条规定，针对有正当理由被怀疑为或证实参与了有损国家安全活动的个人所采取的任何措施，不应视为歧视，只是有关各人应有权向按照国家建立的主管机构提出申诉。第五条规定，①国际劳工大会通过的其他公约和建议书规定的保护或援助的特殊措施不应视为歧视。②凡会员国经与有代表性的雇主组织和工人组织（如存在此种组织）协商，确定为适合某些人员特殊需要而制定的其他专门措施应不被视为歧视，这些人员由于诸如性别、年龄、残疾、家庭负担、或社会或文化地位等原因而一般被认为需要特殊保护和援助。

从以上规定可以看出，《1958（就业和职业）歧视公约》对就业歧视的界定非常全面，具体包括：①歧视的客观行为模式，即区别、排斥、限制或优惠。以上任何一种情形的出现都可以使就业歧视的行为要件得到满足；②损害后果，即取消或者損害平等。此处的平等不仅指机会平等，也包括结果平等；③歧视事由，包括种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等；④歧视领域，包括求职过程中的获得职业的权利，也包括履职过程中同工同酬的权利、休息休假的权利、获得职业培训的权利及参与公会等方面；⑤例外情况，基于工作内在需要的区别对待和旨在消除已存在的歧视的纠偏行动不视为歧视。

2.我国学者对就业歧视的定义

关于就业歧视的定义，在我国还没有统一的看法。考察国内学者对就业歧视的定义，就业歧视的概念有狭义说和广义说两类。狭义的就业歧视说是指求职者在就业录用的过程中受到不合理的区别对待。广义的就业歧视说采用《就业与职业歧视公约》的定义，不仅包括求职者在求职录用过程中所遭受的招聘歧视也包括受雇者在整个履职过程中及参与工会等方面所遭受的职业歧视。也就是说，广义的就业歧视不仅包括劳动力市场歧视，也包括工作场所歧视。其中，广义的就业歧视概念占主流。

二、就业歧视的构成要件

就业歧视的构成要件理论是反就业歧视法领域的基本理论问题，也是重要的司法实务问题，是在法律实践中认定就业歧视行为的关键。只有在准确认定就业歧视事实的基础上，才能依法对就业歧视行为实施处罚，对受歧视者给予法律救济。因此，禁止反就业歧视的事由只是反就业歧视的第一步，就业歧视的认定标准即就业歧视的构成要件问题才是法院依法处理相关案例，实施反就业歧视法，最终在全社会减少、消除歧视的核心问题。迄今，我国学者对就业歧视的构成要件的研究有限，且没有形成统一的认识。大体上，学者们的观点可以分为两要件说、三要件说和四要件说。就业歧视的三要件说在我国比较流行。例如：

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张明华、刘玲玉认为，就业歧视的构成要件应包括三个方面：①存在就业歧视行为；②歧视行为是应受法律处罚的行为；③歧视行为对劳动者的合法权益造成损害。[1]

蔡定剑认为，就业歧视的类型分为直接歧视和间接歧视。直接歧视的构成要件有三个方面：①相同的情况受到不同的较差的区别对待；②受到区别对待是因为与职业要求无关的因素，如种族、肤色、家庭出身、性别、年龄、残疾等；③而且这种差别对待没有合理的理由和特别例外的原因。间接歧视是指某项规定、标准、做法看似中立、没有区别对待任何人或群体，但实际上却导致某人或某一群体受到不成比例的不利影响。间接歧视的认定方法是：①需要对不同群体进行比较，结果是受到不成比例的不利待遇；②证明两个群体之间的差别不是偶然发生的，主要是通过社会学的方法和数据说明的。[2]

就业歧视实际上是一种侵权行为，其侵害的客体是平等就业权、人身权利和财产权利。如果，借助民事法学上的侵权责任构成要件的理论框架，可以把就业歧视的一般构成要件概括为：就业歧视行为、损害后果、就业歧视行为和损害后果的因果关系。

1.就业歧视行为

就业歧视行为是指实施就业歧视的主体对实际的被雇佣者和求职者实施区别对待的不利益行为，此种区别对待是基于和工作性质无内在关联的个体或群体性特征，且没有正当理由。

（1）就业歧视行为是雇主或其雇员实施的行为。就业歧视行为的实施主体，主要包括两种：①雇主实施的侵害被歧视者平等就业权的不法行为。②用工单位的雇员在执行雇佣工作中实施的歧视其他雇员的不法行为，如骚扰行为。歧视行为是一种“区别、排斥、限制或优惠”的区别对待行为，其具体表现为：在求职、面试、工作条件和待遇、培训等方面对求职者或受雇佣者进行分类、区别、拒绝、限制或优惠。

（2）歧视行为在本质上具有违法性。违法性是就业歧视行为的本质特征。一般情况下，只有歧视行为人实施了反就业歧视法律所明确禁止的行为，才能认定为就业歧视，进而进入法律规制的程序。强调歧视行为的违法性，并不是说只有法律明确禁止的就业歧视行为才能进入诉讼程序，更不是说法律尚未规定的就业歧视类型就是合法的。我国法律明文禁止的就业歧视类型只有民族、种族、性别、宗教信仰、残疾这几种。法院往往对这几种歧视类别以外的诉讼，以各种理由不予受理，从而造成就业歧视的受害人得不到应有的法律救济。这也是就业歧视行为在我国十分普遍的重要原因。尽管如此，基于节约法律资源，维护法律权威的考虑，笔者仍认为强调歧视行为的违法性是十分必要的。这一原则也被许多国家反就业歧视的司法实践所认可。这就要求我国尽快出台反就业歧视的单行法或基本法，以便使反就业歧视的案件的受理和审判有法可依。

2.损害后果

损害后果是指不合理的差别对待已经或即将给求职者或受雇者带来某种不利性后果。就业歧视的损害后果往往以差别待遇体现出来，即在相同的情况下受到了较差的对待。待遇上的差别往往是重大的而不是细小的差别，如拒绝录用、薪酬待遇较差、不予培训的机会等。在直接歧视中，就业歧视的损害后果表现为求职者或受雇者在与他人相同的情况下受到比他人较差的待遇。在间接歧视中，就业歧视的损害后果表现为，看似中立的规定做法等使某一群体和其他群体相比受到不成比例的不利待遇。相同条件的人，是差别待遇的比较人。这一比较人可以是一个真实具体的人，如受歧视者比“比较人”更符合职位要求，却被拒绝录用，也可以是一個拟制的比较人，如被歧视的求职者被拒绝雇佣后，雇主仍在寻找条件相同或相似甚至是更低的人。就业歧视的损害后果有以下具体表现：

（1）人格尊严受到损害。就业歧视行为严重侵害了受歧视者的精神利益，即人格尊严。雇主基于和工作性质的内在需要无关的主观好恶、习惯随意的给求职者或受雇者以差别对待，实际上是把求职者和受雇者视为不平等的人，可以随意对待，严重侮辱受歧视者的人格。例如，基于性别、长相、身高、年龄等的就业歧视行为，都会让受歧视者感到严重的侮辱感，剥夺了个人发展的机会，加剧了人与人之间的不平等。

（2）平等就业机会的丧失和由此带来的物质损失。平等就业机会的丧失包括以下情形：一，剥夺受歧视者和其它劳动者公平竞争就业岗位的机会（如未经考核，因为身高而拒绝给于面试机会）；二，剥夺受歧视者和其它劳动者获得同样就业条件和待遇的机会（如因是女性而要求提前退休，因而只能获得较低的退休金）三，使受歧视者承受更多的负担而损害其平等就业的机会（如是少数民族而需要经过额外的考试才能入职）等。平等就业机会的丧失不仅发生在求职阶段，也包括雇佣期间，覆盖求职、录用、培训、工作待遇或条件、晋升、解聘等各个环节。

就业歧视的物质损失包括受歧视者人力财力的损耗和预期的物质利益的损失。

3.就业歧视行为和损害后果的因果关系

一方面，如果雇主基于民族、种族、性别、宗教信仰、残疾、年龄等因素而进行不合理的区别、排斥、限制或优惠等区别对待行为，该行为给求职者或受雇佣者造成利益损害，则构成就业歧视。另一方面，如果雇佣者不具有直接的歧视性目的，但看似中立的规定或做法损害具有某种特征的求职者或受雇者的平等就业权的，该措施与不利待遇的损害后果之间仍存在因果关系，仍构成就业歧视。

三、就业歧视的抗辩事由

就业歧视行为应受到法律规制，雇主和用人单位的用工自主权也应该受到法律的保护。反就业歧视法应当兼顾劳资双方的利益，即允许劳动者提出就业歧视的申诉，也给于雇主和用人单位以正当理由作为差别对待的抗辩事由。参照国外反就业歧视法的立法和司法实践，雇主或用人单位可以基于以下事由对就业歧视的指控进行抗辩。

1.真实职业资格

雇主或用人单位对就业歧视的指控最基本的抗辩事由就是真实职业资格。真实职业资格，在欧盟称为“确实的职业要求”（genuine occupational requirement），在美国成为“善意职业资格”（bona fide occupational qualification），在英国称为“真实职业资格” （genuine occupational qualification），在我国有些学者称为“工作相关资格”。真实职业资格的抗辩是指，雇主或用人单位设定的就业或职业要求对求职者或雇佣者进行了差别对待。用人单位可以证明该要求虽是差别对待，但该要求是工作性质的内在需要，并为实现工作目标所采取的适当和必要的手段。如针对女性的美容按摩会所出于保护顾客安全和隐私的需要只雇佣女性按摩师和美容师就可以归于真实职业资格。

2.对特殊群体的保护或纠偏行动

针对某些特殊群体的保护，例如对女性职员、在孕期和哺乳期间的女性职员的特殊性保护规定不应视为歧视。此外，针对在历史上或目前在劳动力市场或社会生活中处于弱势的某类受保护群体，在雇佣机会或晋升方面所采取的纠偏行动，不视为歧视。当然纠偏性行动必须是暂时的，一旦平衡的目标实现后就必须终结。

参考文献：

[1] 张明华，刘玲玉.《发就业歧视的经济法思考》〔J〕.《广东青年干部学院学报》，2009年第一期.

[2] 蔡定剑主编.《中国反就业歧视现状及反歧视对策》.中国社会科学出版社2007年版，第8-10页

作者简介：韩元元（1979～），女，山东济南人，法律硕士，2006年毕业于山东大学法学院，现就职于山东艺术学院公共课教学部，讲师。

股东资格的认定标准案例 篇4

【案情】

原告：李萍

被告：江苏省金坛市苏安建材有限公司(以下简称苏安公司)

原告李萍诉称：被告2001年2月26日，经工商部门批准设立。2001年4月24日，经被告全体股东同意，并与原告订立协议，从2001年5月l日起，原告从被告股东陈某处受让取得被告公司52%的股权。按照转让协议规定2001年4月28日，原告向转让人陈某支付了全部转让款。2001年5月2日，全体股东通过了公司章程修正案，但是，被告没有按照有关规定到工商部门对被告股东变化进行变更登记。2001年5月2日之后，被告实施了上庄花园房产开发等一系列重要经营活动。虽然原告作为被告的主要股权人，但是由于原告不是法定代表人，无法到工商部门办理被告的股权结构变更、年检登记等手续，也无法对被告的经营活动、财务状况进行有效监控，被告也没有按照公司章程规定，按期召开股权人会议;2001年5月至今，原告也从未分配到任何红利。原告曾多次向被告主张权利，要求了解公司的经营和财务状况，但被告至今置之不理。现要求法院确认原告在被告的股东地位;确认原告对被告的经营和财务状况拥有知情权。

被告苏安公司辩称：原告所诉确实。公司自成立以来只做过一笔房产交易，因为还没有结帐，所以就没有分红，会计帐目也没有给原告看。我公司认可原告的股东资格和其在公司所占的股份。

一审法院经公开审理查明，苏安公司由金坛市工贸中心出资26万元，陈某出资15万元，杨某出资9万元于2001年2月经常州市金坛工商行政管理局核准登记成立。公司注册资金50万元人民币，法定代表人为陈某。该公司在章程中约定：公司根据需要，可修改公司章程，修改公司幸程的决议必须经代表2/3以上表决权的股东通过，并由全休股东签名、盖章，修改后的公司章程应送原公司登记机关备案，涉及变更登记事项的，同时向公司登记机关申请变更登记;股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意;股东享有了解公司经营状况和财务状况的权利。

2001年3月22日，金坛市工贸中心将其享有的全部股权26万元转让给股东陈某。2001年4月24日，原告李萍与苏安公司两位股东陈某、杨某签订了一份股权转让协议，协议主要内容为，股东陈某将其在苏安公司的出资额26万元转让给李萍;受让方李萍在2001年5月1日起依其受让的股权对公司承担民事责任。2001年4月28日原告支付陈某股权转让欲26万元。

2001年5月2日，陈某、杨某、李萍签署了《苏安建材有限奋任公司章程修正案》，确认李萍出资26万元.占公司52%的股权份额，但被告未就修正的公司章程向登记机关备案，也未对股东进行变更登记。此后，原告要求查阅公司财

1务帐目遭被告拒绝，原告遂诉至一审法院。

江苏省金坛市人民法院根据上述事实和证据认为：原告与苏安公司股东陈某、杨某签订的股东转让协议系原告和全体公司股东人真实意思表示，不违反法律规定和公司章程的约定，合法有效。原告李萍按照协议约定受让取得公司股权，具有股东资格。苏安公司应依法及时办理股东变更登记。根据我国公司法和苏安公司章程的规定，股东有权查阅股东会议记录和公司财务会计报告，原告作为公司股东有权了解公司的经营状况和财务状况。

被告以公司财务尚未理清为由，拒绝原告要求查阅公司财务状况的理由不能成立，原告的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。

依照《民事诉讼法》第128条、《公司法》第11条第l款、第32条、第35条第1款、第2款、第176条第l款之规定，判决确认李萍为金坛市苏安建材有限公司股东。金坛市苏安建材有限公司应于本判决生效后10日内向李萍提供公司财务会计报告供其查阅。

【评析】

本案涉及的一个主要问题是股东资格的认定的标准间题，即股东资格的取得是以实际出资为标准，还是以登记为标准?当公司章程、工商登记、股东名册、实际出资不一致时，以何为标准来确认股东资格?这个问题在审判实践中争议较大，2005年修订的《公司法》对此也未作明确规定。根据我国《公司法》的规定，一个规范运作的公司，其股东应当具备下列特征：(1)在公司章程上被记载为股东，并在公司章程上签名盖章，表明自己受公司章程的约束;(2)向公司投入了在章程中承诺投入的资本，实际履行了出资义务;(3)在工商行政管理机关登记的公司文件中列为股东;(4)在公司成立后取得公司签发的出资证明书;(5)被载入公司股东名册;(6)在公司中享有资产受益、重大决策和选择管理者等权利。我们认为对股东资格的认定，应从股东的特征出发，综合考虑多种因素，报据当事人具体实施民事行为的真实意思表示选择确认股东资格的标准。根据股东特征来确认股东资格，其每个特征的作用是不一样的。我们认为：(1)签署公司章程并在公司章程中记载为股东，对股东资格的认定有决定性意义，只要没有依据足以推翻签署公司章程的股东有加入公司的意思表示，则凭此即可认为是有股东资格。(2)在公司股东名册中记载为股东，具有确定股东资格的推定力。股东名册上记载的股东通常可以确认为股东资格。股东名册未记载的股东也不是必然没有股东资格。(3)在工商行政管理机关的登记文件中登记为股东，在股东资格认定时具有相对优先的效力。(4)实际出资不是取得股东资格的决定性条件。实际出资是股东对公司重要义务之一，但股东不出资只会导致相应的民事责任和行政责任的产生，并不必然否定其股东资格。实际出资的功能仅仅是使公司的资本真实确定。因此不能仅仅以其未出资为由否定其股东资格，也不能简单地认定实际出

资者就是股东。(5)出资证明是认定股东资格的初步证明。出资证明只是一种证明股东所持股份或出资的凭证，只能证明持有人向公司出资。不能仅以出资证明书认定持有人具有股东资格。出资证明书在认定股东资格中无决定性的效力。(6)实际享有股东权利不是认定股东资格的条件。享有股东权利是取得股东资格的结果，以享有股东权利为由主张股东资格是不能得到支持的。

根据上述股东资格的认定标准，我们认为：签署公司章程的股东在公司股东名册中或者在登记机关登记文件中登记为股东，可以单独作为认定股东资格的依据，而出资、出资证明书、实际享有股东权利等不能单独作为认定股东资格的依据，必须与其他特征相结合才能作为是否为公司股东的认定依据。本案中，原告李萍受让了被告原股东金坛市工贸中心的股权，受让股权后与被告的原股东陈某、杨某签署了公司章程修正案，确认原告出资26万元，占公司52%的股权份额。被告虽然未到登记机关办理变吏登记，但并不能以此否定原告的股东资格。因此，原告要求确认其股东资格的诉讼请求，理由充分，应予支持。股东资格继承问题 【案情】

黄女士的父亲黄某今年去世了，黄某生前与他朋友戴某、杨某、李某分别出资10万设立了有限责任公司，公司章程中未对股东去世后其出资如何处理作出约定。黄某去世后，黄女士要求继承其父亲黄某的股东身份，但原股东戴某、杨某、李某不进行工商变更登记，不同意黄女士继承黄某的股东身份。黄女士是否能继承父亲黄某的股东身份？

【评析】

《公司法》第七十六条规定：自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格，公司章程另有规定的除外。可以说，自然人股东死亡后，对其合法继承人继承股东资格的问题在法律上给予了明确的描述。但是如何继承股东资格，如何使股东的继承登记材料符合法定形式等问题就成为我们登记注册部门需要探讨的问题。

作为有限公司的自然人股东，其资格不仅代表了其在公司中所合法拥有的财产权，还代表了相应的权利和义务。在探讨继承股东资格的时候，应当将该股东资格所代表的财产权与股东资格予以区分。

我国《宪法》第十三条规定公民的合法私有财产不受侵犯，国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权；《民法通则》第七十六条规定公民依法享有财产继承权；《中华人民共和国继承法》第三条规定，遗产是公民死亡时遗留给个人的合法财产。这些法律规定都明确表示了公民的合法财产不受侵犯，同时公民享有财产的继承权。公民在有限公司中所拥有的合法财产权很明显属于这一范

畴，因此股东资格所代表的财产权的继承是毋庸置疑的。

那么，是否继承人继承了财产权之后就能顺利成为公司的股东了呢？不然，如前文讲到的，股东资格不仅代表了财产权，还代表了相应的权利义务。当有限公司的股东有两人或以上时，股东资格就包含了一种相互间的契约，这种契约具体表现为由股东共同制定的公司章程。《合同法》第八十八条规定：当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。作为继承人，同样也不是这种契约的当事人，只有经对方同意，才能将契约中所约定的权利义务转到自己名下。

《公司法》修订后，将合法继承人可以继承股东资格写入了法规条款中。对于2006年1月1日新《公司法》正式实施后经全体股东确认的公司章程，除非公司章程另有规定，合法继承人无须经其他股东再次确认而成为公司股东。请注意，这里用到了“再次确认”一词，如果在公司章程中没有明确约定继承方式，可以认为股东在制定公司章程时应当知晓《公司法》的相关条款，在知晓的前提下又没有对继承事项另行约定，可以视作原股东各方在制定公司章程时已经确认：自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格这一事项。

然而，如果公司章程是在2006年1月1日前制定的，由于当时《公司法》没有就继承股东资格给予明确，就不能认定原股东曾经同意合法继承人可以继承股东资格。对于这种情况，必须由其他股东出具书面同意意见后，当事人才可以继承股东资格，然后按照《公司法》关于股权转让的规定进行。

交通肇事罪的自首情节认定标准 篇5

一、交通肇事罪存在自首情节的依据

刑法第六十七条对自首作出了明确的界定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首”。有自首的表现说明罪犯的主观罪过较之未自首者轻，可以从轻，减轻或免除处罚，该制度对犯罪具有昭示作用，使其行为人产生趋向，从其立法意图而言，主要是做到罚当其罪。刑法第六条规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”

从司法实践看，交通肇事者对其行为后果并不存在故意，允许其适用从宽处理的量刑情节，可以起到鼓励肇事者主动投案，悔过自新的效果，并有利于查清事实，分清责任，及时赔偿受害者，保持社会稳定，这与法律的精神也是相符的。

需指出的是，自首属于刑法范畴的制度，只适用于交通肇事已构成犯罪的情形中，而对于未构成犯罪的普通交通肇事行为，不存在自首的问题，肇事者主动投案并交待肇事行为则可在行政处罚时作为一项从轻处罚情节予以考虑。

二、司法实践中，交通肇事罪自首情节的人认定

肇事者未逃逸的行为不应认定为自首，而应直接在第一法刑的量刑幅度内，即三年以下有期徒刑或拘役，确定其应适用的刑罚。主要依据如下：

刑法第一百三十三条规定：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故的，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或拘役;交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。”

该条法条中，第一档法定刑适用于造成重大交通事故未逃逸而听候有关机关处理的情形，一旦逃逸，法定刑即升格为第二甚至第三档。

从法律基础理论上讲，当过失行为开始只是造成较轻的后果，而且该较轻的结果有可能向着更严重的结果转化时，行为人就有责任防止这一严重结果发生，如果行为人不履行作为义务，法律就应当对此在原有行为之外做出另一评价。

刑法规定“逃逸”加重处罚的目的不外乎两个：

1、规劝肇事者在交通肇事后及时抢救受害人，以保护受害人的人身和生命安全。

2、规劝肇事者在交通肇事后及时保护现场，及时向有关部门报案，以保证交通事故的有效处理。

因此，第一档法定刑的规定已经体现出刑法对未逃逸而主动投案行为的肯定，体现了从宽处理的精神。在该类情形下，再将其视为自首，等于是对同一种行为进行了两次的从宽处理，属于刑法理论中的重复评价，违背了刑法设立不同法定刑的本意。

刑法中自首有哪些法律规定

因此如果想要构成自首，要同时满足“自动投案”和“如实供述”两个条件。本文所提到的不少“非典型自首”情形，都是以“如实供述”为前提的。如果没有如实陈述案情，那么即使自动投案也仍然不被认定为自首。

自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。具体可见案例1。

实务中，自动投案的时间点非常重要，一般参考立案决定书的时间。如果自动投案的时间在立案决定书之前，则较容易认定为自动投案。如实供述的时间点同样重要，一个可以参考的是看如实供述的事实记录在“询问笔录”中还是“讯问笔录”中。如果出现在询问笔录中，说明侦查机关只是向相关的人员了解情况，其犯罪事实并没有被司法机关发觉。

自首时该去哪里?

犯罪嫌疑人可以选择直接去公安机关、人民检察院、人民法院投案。根据相关司法解释，犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的，也属于自动投案。因此，犯罪嫌疑人准备自首时是有很多地方可以选择。可以去所在单位也可以去居委会、村委会等组织。

去自首之前要做什么准备?

困难职工认定标准 篇6

一、首要条件是在岗职工，其次是困难职工。

二、家庭人均收入低于当地最低生活保障线，我们奈曼旗低保线是人均每月650元。

三、家庭人均收入在当地最低生活保障线150％（650×150％=975）以内，即低保边缘户（含家庭人均收入低于当地最低生活保障线，但未及时纳入当地最低生活保障救助范围的职工家庭），由于患病、子女上学、残疾、单亲及其他特殊原因造成生活困难的职工家庭。

四、因职工本人或家成员遭受突发事件、意外伤害重大疾病或其他原因导致生活困难，月家庭人均入在当地最低生活保障线3倍1950元以内（含）的在岗职工家庭、灵活救助（有事实劳动关系：人事部门盖章的劳动合同备案表）人员家庭。

五、因职工本人或家庭成员遭受突发事件、意外伤害、重大疾病而导致生活困难，必须具备的条件：

1、家庭人均收入在当地最低生活保障线3倍（即1950元）以内（含）；

2、突发重大疾病的只限于2017---2018年的，且必须具备住院诊断书、病历、住院收费票据且住院花费金额较大；

3、突发事件、意外伤害只限于2017---2018年的，且必须提供相关证明材料。

六、所需要提供的附件：

（1）困难职工帮扶救助申请书（个人签字）（2）单位贫困证明（盖章、领导签字）

（3）本人身份证复印件、家庭成员户口本复印件（4）劳动合同和人事部门盖章的劳动合同备案表（行政、事业单位的提供工资表）

（5）本人家庭从业人员工资收入证明（连续6个月）（6）致困原因引起的支出证明（因病致困的提供医疗诊断证明、病历和住院自费票据复印件）；因子女上学致困提供学费票据和大学录取通知书复印件；因各种自然灾害和重大意外事故致困的家庭提供相应的证明材料

融资租赁的认定标准 篇7

2007年5月, 国务院颁发的《关于建立健全普通本科高校、高等职业学校和中等职业学校家庭经济困难学生资助政策体系的意见》指出, 家庭经济困难学生是指学生本人及其家庭所能筹集到的资金, 难以支付其在校学习期间的学习和生活基本费用的学生 (以下简称贫困生) 。据有关资料统计, 目前贫困生数量已占在校大学生的20%, 个别地区高校的个别院系贫困生比例已达30%, 甚至更高。

多年来, 国家采取了一系列政策来关爱贫困生, 让每个孩子“上得起学”是党和政府的庄严承诺。《国家中长期教育改革和发展规划纲要 (2010-2020年) 》中也提出要健全国家资助政策体系。而做好高校贫困生的认定工作, 是提高资助资金使用效率、确保资助落实到位、真正实现资助育人功能的基础和前提。

严抓贫困生认定程序, 从源头上体现公正、公平、公开

以国家奖助学金为例。近年来, 随着国家资助力度的不断加大, 贫困生申请得到的奖助学金也越来越多。学业成绩排名在全班1/3左右的学生, 在校期间都有可能得到万元以上的资助;而对于学业成绩很好、家境不是很好但也不贫困的学生而言, 显得有些不公平。故有些学生因利益驱动, 想方设法地加入贫困生行列, 这就使得学校对贫困生的认定与补助工作变得非常复杂。因此, 贫困生的认定程序必须坚持本人申请、班级民主推荐、院系审查建档、学工处审核公示的四个关键程序, 从源头上把好贫困生认定关。 (1) 由学生本人实事求是地提出申请, 同时提交乡、镇或街道以上民政部门出具的证明材料和其他能证明家庭致贫的相关佐证材料。 (2) 班主任、班委会应结合学生本人在校期间生活实际, 根据其日常生活情况进行初审, 并在班级范围内进行民主评议。申请学生如对结果有异议, 可向所在院系提出申诉。班主任、班委会在初步调查、摸底和民主评议的基础上, 应进一步协助学校做好贫困生档案建立工作, 对本班申请学生进行排序和分级, 汇总后报所在院系。 (3) 院系应对贫困生家庭生活状况及在校期间生活水平等进行进一步的审查, 建立贫困生档案并报学工处备案。档案应包含的信息有:姓名、学号、性别、政治面貌、专业年级、班级、联系方式、家庭住址、学习成绩、家庭年平均收入、家庭经济状况、贫困原因等内容。贫困生档案经院系核实情况并写出审核鉴定, 然后, 报学工处作进一步审核和认定。 (4) 学工处根据各系上报的贫困生材料和每名贫困生的综合情况, 经过调查了解和审核后, 在广泛听取师生意见的基础上提出贫困生候选人名单及等级, 并在全校范围内进行长期公示。

细化贫困生认定标准, 动态制定贫困生认定细则

在贫困生认定的四个关键程序中, 本人申请的相关材料一般都能做到, 学院公示也没问题, 而对于班级民主推荐、院系审查建档、学工处审核方面, 如果没有进一步的细则, 各个班级与院系的操作可能各不相同, 对于调查贫困生是否家庭贫困、了解本人日常消费情况以及在认定贫困生等级等方面, 操作都会有一定的难度。

(一) 建立贫困生调查制度, 动态回访贫困生的家庭情况

必须加强与贫困生的联系, 特别是与其家长、家庭所在地居委会、中学班主任等相关人员的联系。除了利用电话、信件等进行回访调查外, 可以根据贫困生生源地情况, 利用本校其他相同生源地的学生建立回访制度, 收集家长电话、工作单位、居住区照片等相关信息, 以核实贫困生的家庭情况。在教师中建立回访抽查制度, 对教师公开贫困生的家庭地址, 由教师本人自主选择, 充分利用出差、招生宣传等一切机会, 一年内要求家访1~2名贫困生, 并做好详细记录。

建立贫困生回访调查制度, 一是可取得贫困生的第一手资料, 保证贫困生认定工作的严肃性;二是为认定贫困生的等级及补助级别提供了相关依据;三是在教师中建立“关爱贫困生”的帮扶工作机制, 一名教师至少关爱一名贫困生, 对贫困生的学习帮扶、心理疏导以及人生观与价值观的形成, 都有一定的好处。

(二) 建立贫困生动态进出机制, 完善贫困生动态管理

学校应随时接收学生的贫困生认定申请, 特别是学生中因家庭突发事件需要重新认定或追加认定为贫困生的, 应随时动态关注。

对已经建立的贫困生档案, 学校每年要对所有贫困生进行滚动认定, 根据学生家庭经济状况的变化以及学生本人的表现进行适度调整。

动态管理能有效解决贫困生的监督与管理工作, 做到不让一个贫困生得不到关爱, 也不让一个学生拿到他不应拿到的补助。

(三) 细化贫困生认定标准, 提高认定的可操作性

申请认定贫困生必须符合下列条件之一: (1) 无父母养育、无经济来源或靠亲友有限资助的孤儿; (2) 单亲家庭、且收入无法维持学生本人学习、生活需要的学生; (3) 父母年事已高或身体残疾、又无其他经济来源的贫困家庭子女; (4) 家庭成员中无18~55岁的青壮年劳动力; (5) 城市中父母一方或双方失业, 领取最低生活保证金的家庭的子女; (6) 家庭人均月收入城市低于200元, 农村低于150元, 本人在校消费少于300元/月; (7) 来自烈士或优抚家庭的特困子女; (8) 其他不可抗拒的原因导致家庭经济困难的学生。

根据学生的困难程度, 将贫困生分为三个等级:极困生、特困生和贫困生。 (1) 极困生:烈士子女、革命残疾子女、孤儿或无任何经济来源的学生, 基本无力支付学习期间的全部费用;家庭生活极度困难, 父母双方长期病重且完全丧失劳动能力, 无生活来源的学生。 (2) 特困生:家住贫困地区或父母都失业的学生, 学生本人在校消费少于200元/月。 (3) 贫困生:家庭受灾, 家庭成员因疾病或父母因无经济收入等原因造成生活暂时困难且无其他经济来源, 学生本人在校消费少于300元/月。

有下列情况之一者, 不得认定为贫困生。即使已取得贫困生资格, 也应立即取消, 并停止对其的困难补助。 (1) 触犯国家法律、条例, 违反校纪校规, 受到警告以上处分者; (2) 学习主观不努力, 一学期有两门以上课程不及格者; (3) 经查实谎报家庭经济情况或本人生活状况者; (4) 在校期间抽烟、喝酒、请客或铺张浪费者; (5) 购买电脑、CD机或电子词典等高档用品, 实际生活费用明显高于平均每月300元以上者; (6) 未能按学校要求及时注册者; (7) 获救助期间家庭经济条件已有改善, 有固定生活来源者; (8) 家庭因建购房、购车、结婚等消费而欠下巨额债务导致无力供养学生完成学业者。

建立贫困生认定数学模型, 通过软件系统来提高认定效率

贫困生一般会占到在校生人数的20%以上, 对于万人规模的学校来说, 就有2000多名贫困生, 对众多的贫困生进行调查、认定、管理、补助, 是项庞大而又复杂的工作。采用人工方法认定往往带有很强的主观性, 由此可能导致评价结果与现实反差较大。通过细化一些认定标准, 再依据在校学生的最低消费水平构建相应的数学模型, 并利用相应的贫困生认定软件系统可以避免这些问题, 且可以减少人力支出, 提高认定工作效率。

根据贫困生家庭典型特征 (如地处农村、父辈职业地位和收入低、父辈教育水平低、家中教育人口多、且曾遭遇重大致贫事件) , 我们把贫困生家庭贫困的原因进行细化, 分别为:家庭所在地、父母工作类型、父母学历、家庭人口数、家庭劳动力人口数、家中有重大疾病患者、家中上学人口、遭遇突发事件、是否决定贷款、其他特殊情况。将这些数据输入系统, 通过已建数学模型, 得出家庭的贫困等级。通过学校已经建立的校园一卡通, 建立全校学生消费数据模型, 确定学生最低生活标准。通过分析贫困生的在校消费情况, 得出该生是否超过学生最低生活标准, 以确定该生的日常表现是否与家庭贫困等级一致。通过对特定对象不记名的网上问卷调查, 来观察同学对贫困生的反馈情况。通过以上三方面信息的对比, 得出该生是否为贫困生以及贫困等级, 从而确定该生的补助额度。

通过贫困生认定软件还可以进行贫困生管理, 如学生回访信息记载, 教师“关爱贫困生”信息, 同时, 通过引入学生的学业成绩与日常表现, 可以达到动态管理贫困生的功能。

结语

贫困生的认定与管理是目前高校思想政治工作中的一项重要工作, 从国家到地方政府、从学校到社会, 都在关爱贫困生。以我院为例, 贫困生得到的经济补助多的会达到万元以上, 补助学生比例近20%。补助金的发放体现了各方面的关心与爱护, 但也会造成一种现象, 即“躺在贫困上”。我们除了严格认定贫困生及其等级外, 还应思考如果进行贫困生的人生观与价值观的养成教育, 要培养他们的感恩意识。另外, 对大学生的资助也应从无偿资助模式, 向有偿资助模式变化, 获得资助的学生应履行相应的义务。有偿资助强调的是权利和义务的对等, 它在帮助贫困生完成学业的同时, 避免了“等、靠、要”和懒惰、依赖思想的滋生, 阻止了侥幸心理的萌生, 让学生选择助学贷款、勤工助学等方式以工代赈、以酬代补, 自立自强, 变压力为动力, 牢记责任和义务, 奋发图强, 立志成才。

摘要：目前, 贫困生数量已占在校大学生的20%, 个别地区高校的个别院系贫困生比例已达30%, 甚至更高。对贫困生进行调查、认定、管理、补助, 是项庞大而又复杂的工作。要利用信息化手段, 根据贫困生认定标准, 建立相应的数学模型, 通过认定软件做好高校的贫困生认定与管理工作, 提高资助资金使用效率, 确保资助落实到位, 真正实现资助育人功能。

关键词：高校,贫困生,认定标准,认定模型

参考文献

[1]刘善槐, 邬志辉.高校贫困生评价体系与认定模型研究[J].高教探索, 2010, (5) :115-117.

[2]毕鹤霞, 沈红.中国高校贫困生家庭“因何致贫”——基于全国105所高校的实证研究[J].教育与经济, 2010, (4) :16-22.

浅议现有技术抗辩的认定标准 篇8

北京市路盛律师事务所律师 专利代理人

关键词

专利侵权、抗辩策略

现有技术抗辩作为专利民事诉讼案件中被诉侵权人的一种不侵权抗辩方式，在我国各级法院中的司法实践中早已有之。《中华人民共和国专利法》第三次修正时将其列入法条，从而明确将现有抗辩原则法定化。

《专利法》第六十二条规定，“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或现有设计的，不构成侵犯专利权”。最高人民法院在《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释 （法释[2009]21号）》第十四条第一款中进一步明确了现有技术抗辩在司法实践中的具体适用条件和认定标准：“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于《专利法》第六十二条规定的现有技术”。该条司法解释明确，在针对现有技术抗辩的司法实践中，现有技术抗辩的比对对象为“被诉侵权技术方案”和“一项现有技术”;比对方式为将“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征”和“一项现有技术中的相应技术特征”进行对比（即判断现有技术抗辩是否成立）;成立标准为两个对比对象各自相应技术特征是否“相同或无实质性差异”。

司法解释明确了现有技术抗辩中仅能使用一项现有技术进行比对，然后依照上述规定，判断相应技术特征是否相同或无实质性差异。

但是，在司法实践和最高人民法院的司法文件中，对“一项现有技术”的对比对象进行了扩张解释，以提高司法审判效率，平衡专利权人和公众之间的利益，即在进行对比时，允许以一份对比文献中记载的一项现有技术与公知常识的简单组合主张现有技术抗辩。

参照上述司法解释和司法文件，北京市高级人民法院结合审判经验在《专利侵权判定指南》第125条中更详细地阐释了现有技术抗辩：“现有技术抗辩，是指被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或等同，或者所属技术领域的普通技术人员认为被诉侵权技术方案是一项现有技术与所属领域公知常识的简单组合的，应当认定被诉侵权实施的技术属于现有技术，被诉侵权人的行为不构成侵犯专利权。”与上述司法解释相比，北京市高级人民法院将“无实质性差异”的标准修改为“等同”，并认为二者是一致的。

由于以上对比涉及“是否无实质性差异”（或者“等同”）和“是否为简单组合”的判定，因此，如何参照专利创造性判断中“实质性特点”（“非显而易见”）测试标准，是在针对现有技术抗辩进行审理时需考虑的问题。笔者结合专利审查、授权确权程序中的创造性判断和专利侵权诉讼中涉及现有技术抗辩案件的审判实践，对相关问题进行讨论。

一、“无实质性差异”和“简单组合”能否结合使用

依照最高人民法院的司法解释，在确定现有技术抗辩是否成立时，首先应当确定“一项现有技术”，然后再行判断被诉侵权技术方案（由“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征”组成）是否与其相同或者无实质性差异。

在司法实践中将对比对象可扩张为“一项现有技术和公知常识的简单组合”之后，其带来的一个问题是，能否在上述第一个步骤中，替换为确定“一项现有技术和公知常识的简单组合”后的技术方案（“组合方案”），然后在下一个步骤中，判断该组合方案是否与其相同或者无实质性差异。

笔者认为，如引入公知常识，上述判定方法应当仅限于通过确定“组合方案是否与被诉侵权技术方案相同”以测试现有技术抗辩是否成立，而不应再包括二者是否“无实质性差异”的情形。

首先，无论是最高人民法院的司法文件，还是北京市高级人民法院指定的上述指南，均以文字形式记载为：与一项现有技术相同或无实质性差异（“等同”），或者是一项现有技术和公知常识的简单组合。作为审判中的参照性规定（尤其是最高人民法院的司法文件），不应当再对该扩张后的规定，再进行文义解释上的扩张，以避免将“组合方案”视为“一项现有技术”。

第二，如果将组合方案作为是否无实质性差异的判定对象，则在案件审理时将出现两次判断或测试：“是否为简单组合”的测试，以及“是否无实质性差异”的测试。类似于创造性判断，二者都需要引入假想的“本领域的技术人员”来进行测试，进行测试时的主观性较大，司法实践中，类似于创造性判断，该两个测试会同时影响事实认定和法律适用是否正确。笔者认为，两个测试更偏重于影响事实认定，如果两个测试叠加使用，则会出现“二次主观认定”的情形，即在一次主观认定的基础上，再进行第二次主观认定，这无疑会增加对事实认定以及由此导致的现有技术抗辩判定的不确定性。

第三，从立法宗旨上讲，现有技术抗辩制度的理论基础，是为了防止专利权人垄断现有技术，该目的可为专利无效制度的创立更好的实现基础（行政和司法审级完备且标准统一，审理经验和技术经验均较为丰富）;但是，在我国专利法的构架下，专利确权和专利侵权不能由同一司法或行政机构作为同一案件审理，为节约程序，有利于及时定纷止争，实现效率和公正的平衡，通过现有技术抗辩，阻却在特定案件中专利权人行使不正当的垄断权，而专利权是否有效则在所不问。由此可见，现有技术抗辩的法定化，目的是通过较为迅即而非最根本的手段，在程序公正、事实认定公正和法律适用公正兼顾的前提下，对社会公众自由行使现有技术的权利进行保护。因此在涉及现有技术抗辩的案件审理中，应当对自由裁量权进行规范以实现立法目的。如果同时进行两次主观性认定，则会妨碍对自由裁量权行使的规范。

因此，“无实质差异”的测试和“简单组合”的测试不能同时或结合使用。被诉侵权人在主张现有技术抗辩时，被诉侵权技术方案是否“与一项现有技术方案相同或无实质性差异”或是否“是一项现有技术和公知常识的简单组合”，二者应当择一使用。

二、“无实质性差异”和“等同”

在判定现有技术抗辩是否成立的司法实践中，一些法院将两个比对技术特征之间的“无实质性差异”理解为“等同”。北京市高级人民法院在上述指南中做出了类似规定，理由是，最高人民法院在一份判例中认为，现有技术抗辩的审查方式，是“以专利权利要求为参照，确定被诉侵权技术方案中被控落入专利权保护范围的技术特征，并判断现有技术中是否公开了相同或等同的技术特征”。基于此，北京市高级人民法院的理解是，最高人民法院认为“无实质性差异”意即“等同”，并且，“既然允许专利权人通过等同原则将专利权保护范围扩大到等同的程度，处于公平对等起见，也应当允许通过等同原则将现有技术扩大到等同的程度……故现有技术抗辩中的“等同”与等同原则中的“等同”应当具有一致的内涵，社会公众应当能够自由享用将现有技术扩张到与其某个或某些技术特征等同的技术特征所组成的技术方案中”。

笔者认为 ，将 “无实质性 差异”视为“等同”并不妥当。

“等同”的概念来源于专利侵权中理论中的“等同原则”。“等同原则”作为“周边限定论”（“字面侵权”）和“中心限定论”的折衷原则，已成为域外和我国在确定专利侵权是否成立时的基本原则。等同原则的具体阐释在此不多赘述。在此仅引述最高人民法院在确定两个相应的技术特征是否等同时所采用的标准：“等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征”。即在该标准中需要考虑四个问题：手段、功能、效果和不经过创造性劳动（及即显而易见）。作为比对客体，用于比对的特征分别为所主张的权利要求中所记载的技术特征，和被诉侵权技术方案中的一项对应技术特征。相较而言，现有技术抗辩认定标准中“无实质性差异”的规定具有较大的自由裁量空间，如果将“无实质性差异”适用“等同”标准，审理时则需对上述四个事实问题逐一查明，双方当事人在这些事实问题的对抗中，有可能因为其中一个或多个问题（例如 “是否采用了基本相同的手段”）增加审理的不确定性，从而背离现有技术抗辩的立法旨意。

另外，从技术层面而言，对于“等同”的判定，是比照权利要求的技术特征，对被诉侵权产品相应地确定或“写出”由多个技术特征所形成的“被诉侵权技术方案”，即该被诉侵权技术方案相当于根据被诉侵权产品，并参照主张的专利权利要求，写出的“虚拟的权利要求”。被诉侵权技术方案的确定，是从客观实在的产品，到纸面“虚拟的权利要求”的转化，因此自然地在司法实践中往往具有不确定性。“等同”测试时，即是将该虚拟的权利要求与真实的权利要求进行比较。在现有技术抗辩中，如采用等同，则在对被诉侵权技术方案进行“虚拟的权利要求”转化的基础上，又需对“一项现有技术方案”进行该转化（包括从使用公开的物的现有技术到“虚拟的权利要求的转化”，以及从作为出版物公开的文字形式的现有技术到“虚拟的权利要求的转化”）。将各自进行转化后的两个技术方案进行“等同”比较，这将进一步增加案件审理的不确定性。

因此，在涉及现有技术抗辩的专利侵权纠纷案件中，不宜将“无实质性差别”的标准，视为专利侵权等同理论中“等同”的标准。

三、“无实质性差异”的判定

创造性测试需判断发明创造相对现有技术是否至少具备实质性特点和进步。在专利审查实践和确权确权的行政复议及诉讼程序中，该判定侧重于前者（是否具备实质性特点），即非显而易见性。因此几乎可以说一项创造性的判断，就是测试其相对于现有技术是否显而易见的过程。另外，如上所述，现有技术抗辩的理论基础，是为了防止专利权人垄断现有技术，而确保仅将有限的垄断权 赋予“新的”（即具备新颖性）并且“实质上新的”（即具备创造性）的真正的发明创造。这与创造性标准的创设目的相一致。由此而言，现有技术抗辩中的“无实质性差异”和创造性判断存在重要关联。笔者以下通过比较二者的共通之处和差异点，试述如何对现有技术抗辩中的“无实质性差异”进行判断。为在容易理解的限度内缩小二者差别，此处比照现有技术抗辩，将创造性判断中的现有技术数量限于一项。

在确定一项现有技术后，创造性的首要步骤是确定发明创造与现有技术的差别（即区别技术特征），并基于这些差别从整体上确定发明创造所要实际解决的技术问题，最后结合所要实际解决的技术问题，判断这些差别是否导致了从整体上看，发明创造是否显而易见。对照而言，在现有技术抗辩的“无实质性差异”判定过程中，是在确定一个或多个差别之后，判断各对应的技术特征的差别是否是“实质性的”或“显而易见的”。因此，创造性测试更注重对技术贡献本身的考量，而现有技术抗辩的“无实质性差异”的测试更注重对单个技术特征的考量。这种考量上的区别源于二者的功能性定位不同：创造性测试用于授权机关对权利的创设的限制性考量标准，更注重技术贡献本身（“中心限定主义”），而现有技术抗辩和全面覆盖原则类似，用于基于周边限定原则，在司法过程中充分考量到权利人和社会公众之间的衡平。换言之，在现有技术抗辩中，不仅要考虑专利技术方案内真正做出技术贡献的那些特征所对应的现有技术特征和侵权技术方案特征，也要考虑记载在专利技术方案内的所有其他特征所对应的两个对比技术特征。所以，现有技术抗辩若采用“技术贡献考量”原则，在对后种情况进行是否具有实质性差异进行考量时，则尤为不妥当了。并且，需要强调的是，在现有技术抗辩的机制下，抗辩方本身要主张的实质，是专利技术方案并无技术贡献，用于对比的客体，也不直接涉及专利技术方案。因此，现有技术抗辩中，不应从专利技术方案的技术贡献（或“发明点”）出发，确定两个对应技术特征的差异是否显而易见。有观点认为，可以将被诉侵权技术方案“假想”为一项“发明创造”，然后将其与现有技术方案相比，用创造性的标准测试是否显而易见。基于上述原因，该观点值得商榷，在对“假想的发明创造”进行技术贡献的确定，即在解决实际问题或“发明点”的确定中，将会缺乏事实依据，并导致该“假想认定”出现错误。

笔者认为，在现有技术抗辩中判断两个比对技术特征之间的差异是否是实质性的（非显而易见的），应基于两个技术特征本身进行，即判断两个技术特征之间是否可以无实质性差异地（或者显而易见地）进行“替换”。在创造性判断中，如果区别技术特征是公知常识，则可认定现有技术中存在技术启示，促使本领域的技术人员有动机改进用于对比的现有技术并获得要求保护的发明。在现有技术“无实质性差异”的判断中，可以借鉴该标准。具体地，可以从本领域的技术人员出发，基于比对技术特征的应用技术领域、适用具体场合和具体技术功能，判断二者的差异是否足以导致能够导致显而易见的“替换”。该“替换”不涉及创造性判断中的“改进”，而仅仅涉及是否为显而易见的“改变”。在证明二者的差异是否为“显而易见”时，抗辩方应当承担证明责任。该证明责任包括：证明两个技术特征之间为惯用手段的直接置换;或者证明该差异相对于现有技术是显而易见的。对于前一种证明责任，抗辩方并不必然需要提供额外的公知常识证据，而仅需从本领域技术人员通常的理解出发，主张两个技术特征是所属领域的惯用手段的直接置换，其类似于《专利审查指南》在新颖性判断中的相关标准;对于后一种证明责任，抗辩方则需提供额外的公知常识证据，例如教科书、行业标准规范和技术辞典等，证明两个技术特征之间的差异虽然不是“惯用手段的直接置换”，但可以归为本领域技术人员通用和熟知的替换方式，从而证明该差异是非实质性的。归纳而言，“无实质性差异”的测试可以包括两个步骤：第一个步骤，测试二者之间的差异是否为惯用手段的直接置换，如是，则现有技术抗辩成立，如否，则进入第二个步骤，即在引入公知常识证据的基础上，进一步测试二者之间的差异是否是本领域通用的替换方式，如是，则现有技术抗辩成立，如否，则现有技术抗辩不成立。通过该两个测试步骤，可以在“非实质性差异”的判断过程中，对抗辩方的主张进行限制，以避免将“非实质性”或“显而易见”的准则进行过度扩张，又赋予抗辩方进一步的举证权利，即可以通过公知常识证据的引入，对类似于新颖性标准的“惯用手段的直接置换”标准进行适度延伸。这有利于审判过程中尽可能减少因在事实问题认定中出现过多主观因素而导致的裁判结果不一致状况，并且也避免了在现有技术抗辩中，过多地引入创造性测试标准。

四、“简单组合”判定和创造性中“显而易见”测试

如果说“无实质性差异”的判断标准在于保护社会公众可以对现有技术进行无实质性差异的技术特征替换后对其自由使用的权利，则“一项现有技术和公知常识的简单组合”的标准，在于保护社会公众对现有技术进行简单的技术特征添附后对其自由使用的权利。司法实践中对“简单组合”的认定标准并不一致。有观点认为“简单组合”类似于创造性判断中“显而易见的结合”，因此可以参照创造性的标准，通过判断被诉侵权技术方案相对于现有技术方案和公知常识证据的结合是否显而易见，来测试现有技术抗辩是否成立。该观点运用于现有技术抗辩并不妥当。如上所述，“简单组合”在于确定现有技术添附入公知常识后的技术内容，然后再进一步判定该技术内容是否为被诉侵权技术方案。而在创造性“显而易见的结合”的测试中，往往涉及到两份现有技术（对比文件），在确定发明创造与一份现有技术（最接近的对比文件）的区别技术特征和要实际解决的技术问题的基础上，判断该区别技术特征是否为另一份对比文件所公开且作用相同。如果相同，则判定为发明创造相对于两份对比文件的结合显而易见，从而不具备创造性。如果将该标准类似地引入，则“一项现有技术证据”可视为最接近的对比文件，“公知常识证据”可视为第二份对比文件，在进行判断时，首先确定被诉侵权技术方案与现有技术的区别特征，再判断这些区别技术特征是否为公知常识证据所公开并且所起作用相同。这样处理的问题是忽略了被诉侵权技术方案中与“区别技术特征”相对应的那些技术特征。例如，被诉侵权技术方案的技术特征包括A、B、C，现有技术证据中技术方案的特征包括A、B、C，其中C与C为对应的技术特征。那么，在进行区别技术特征及其功能是否为公知常识证据所公开的判断中，实际上忽略了C的存在及作用。这种情形实质上并非“组合”，而是“替换”。事实上，创造性中的“结合”实际上包括了“技术特征的组合”和“技术特征的替换”两种情形，因此不适用于判断现有技术抗辩中的“简单组合”。 最高人民法院的司法文件中曾经出现过“显而易见的组合”的用语，笔者认为，为避免与创造性判断中的“显而易见的结合”相混淆，在现有技术抗辩中，不宜采用“显而易见的组合”。

笔者认为，现有技术抗辩中的“简单组合”应当仅限于对现有技术的简单添附行为。“简单组合”的测试应当满足两个条件，是否为“添附”行为，以及该“添附”行为是否简单。对于第一个条件而言，应当判定最后用于比对的技术内容，是否为完整的现有技术方案的所有技术特征与作为公知常识的技术特征的叠加后的集合;对于第二个条件，是判定该组合行为是否是简单的，即对本领域技术人员而言是否为通用的、贯常的叠加，从而使得该叠加后的技术特征的集合形成为一个完整的、用于比对的“组合方案”。如果该两个条件不能同时满足，则现有技术抗辩不能成立;而如果两个条件得以同时满足，则进一步将该组合方案与被诉侵权技术方案进行比对，如果二者相同，则现有技术抗辩成立，如果不同则抗辩不成立。

五、结论