案例分析之三：解除劳动合同的举证责任

案例分析之三：解除劳动合同的举证责任（精选8篇）

案例分析之三：解除劳动合同的举证责任 篇1

申请人：张某

被申请人：某来料加工厂

申请人自 6月1日起进入被申请人处工作，双方签订有书面劳动合同。申请人在被申请人处工作到1月10日。申请人主张，被申请人于201月10日对其作出了辞退处理，因此申请仲裁，要求被申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金。

被申请人辩称，申请人自己不回工厂上班的，并没有对其作出辞退的决定。

没有证据证明被申请人对申请人作出了辞退的决定。

争议焦点：

员工主张用人单位对其作出了辞退的决定，但用人单位否认，且没有证据证明员工主张的事实的，如何处理?

审理结果：仲裁委裁决驳回申请人的仲裁请求。

评析：

案例分析之三：解除劳动合同的举证责任 篇2

关键词：用人单位,解除劳动合同,赔补责任

一、不支付经济补偿金的情形

劳动者履行合同有过错, 用人单位可以解除合同, 并且不给予补偿。有以下七种情形:1、不符合录用条件的。适用本条款的前提有两个, 一是在试用期。二是有证据证明。2、严重违纪。3、严重失职。严重失职, 属于过失, 只有在后果严重的情形下, 才能解除劳动合同。4、营私舞弊。关于营私舞弊, 可以理解为, 利用职权, 弄虚作假, 谋取劳动报酬以外的利益。这里的利益不仅包括财产利益, 也包括非财产利益, 比如, 性贿赂、谋取社会声望等。“营私舞弊”侵害用人单位的利益, 在主观上是故意的, 在客体上, 既侵犯了财产利益, 也损害了用人单位的诚信、廉洁。所以, 在裁判实践上, 对“营私舞弊”后果的“严重”程度, 应当降低掌握。关于“营私舞弊”的变现形式, 《劳动合同法》没有规定, 结合其他法律, 主要表现形式有以下五种:受贿;侵占;挪用;擅自为他人担保;与用人单位竞争, 即自营或为他人经营与用人单位相同的业务。5、兼职。指对完成本职工作有影响或拒不改正的兼职行为。6、劳动者采用欺诈、胁迫、乘人之危的方法, 签订劳动合同的。7、犯罪。违反《治安管理处罚法》, 受到行政处罚的, 不是法定的解除劳动合同的条件。能否解除, 可以参照公司的规章制度处理。8、辞职。劳动者主动辞职, 或合同到期终止后, 不愿意续签合同的。

二、支付经济补偿金的情形

用人单位解除劳动合同, 需要正常支付补偿金的有以下三类、十种情况:

第一类, 用人单位违约。由于用人单位的违约, 损害了劳动者的根本利益, 劳动者被迫提出解除劳动合同。由于是被迫的, 可以视为用人单位单方行为。1、用人单位履约瑕疵的。2、劳动合同无效的。违背真实意思表示、排除他人权利、违反法律的合同。3、强迫劳动。4、冒险作业。

第二类, 履约能力变化。合同一方的履约能力发生重大变化, 致使合同难以履行。这种变化, 有一定的客观性, 不具备明显的主观过错。5、劳动者履约不能。劳动者履行合同的能力发生变化, 致使不能履行原合同, 不能就变更合同达成一致意见, 或合同变更后, 仍然不能履行合同的, 有以下三种情形:其一, 劳动者患病或非因公负伤, 劳动者不能从事原工作, 也不能从事新工作。其二, 劳动者不能胜任原工作, 经过培训后, 也不能胜任新工作的。其三, 客观情况变化。劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化, 致使原合同无法履行, 对合同的变更也不能达成一致意见的。这里的“客观情况”, 通常理解为, 劳动者其他方面的客观情况, 强调的是, 用人单位必须为劳动者调整新工作。6、用人单位履约能明显下降。劳动合同订立时, 依据的客观情况发生重大变化, 致使用人单位履行劳动合同的能力明显下降, 不解除劳动合同, 对用人单位造成明显不公平的。7、客观经济情况变化。这里的客观经济情况, 应当作两方面的理解。一是由于科学技术的发展, 致使某些岗位被淘汰, 比如, 当年聘任的铅字打字员, 在电脑普及后, 劳动合同就无法履行了。类似的情形还有专职司机、电报的收发员等。二是用人单位搬迁、兼并等。这里的“客观经济情况”与前条所述的劳动者的“客观情况”有三点不同之处。发生客观情况变化的主体不同, 一个是劳动者, 一个是用人单位;客观情况的范围不同, 对劳动者而言, 指任何客观情况发生变化, 对用人单位而言, 仅指经济方面;处理方法不同, 劳动者的客观情况发生变化的, 应当首先协商变更合同, 用人单位的客观经济情况发生变化的, 适用裁员程序。8、用人单位履约能力丧失。能力丧失是指, 用人单位的经营活动停止的情形, 包括破产、解散、吊销、关闭、撤销。

第三类, 合意。合意是指, 劳动合同的不再履行, 符合双方共同意愿。在合同的解除、续签的洽商中, 双方的势力均衡, 才能保证合意是真是的合意。但是在劳动合同关系中, 劳动者处于弱势群体, 为了公平, 应当给予救济, 所以, 法律对用人单位作出限制。9、用人单位不续约的。固定期限劳动合同到期终止后, 劳动者以不高于原合同条件, 要求续约, 用人单位不同意的情形。10、用人单位首先提出解除劳动合同, 劳动者同意的。

从主观过错程度, 分析以上三种类型, 第一类与第二、三类有明显区别, 第一类属于恶意违约, 尤其强迫劳动、冒险作业两种, 不仅损害了劳动者的根本利益, 也侵犯了社会公共利益。屡禁不止的“矿难”, 不仅让死难者家属痛不欲生, 更让文明社会蒙羞。第二、三类在主观过错上, 属于“非恶意”, 具有一定的客观色彩。主观恶意程度不同, 法律后果却相同, 《劳动合同法》在这一点上有失公允。并且, “补偿”一词适用于, 行为人没有违反法律, 却给相对人造成损失的情形。第一类明显属于违反法律, 却被《劳动合同法》列入“补偿”类。

合同解除与违约责任 篇3

关键词：合同解除；违约责任；损害赔偿；违约金

中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1671-864X（2016）02-0115-03

一、合同解除制度与违约责任制度的体系分析

（一）合同解除与违约责任的法律特征。

根据我国合同法的规定，合同生效后，双方当事人应严格按照合同的约定履行自己的义务，但由于某些特定的因素，从而导致合同目的不能实现时，法律将授予当事人合同解除的权利。合同解除的法律特征主要体现在以下几点：

1.合同解除源于有效成立的合同。合同一经成立生效，当事人不能随意解除合同，当合同履行发生障碍，从而使得合同不能实现其目的时，当事人可以通过解除合同来终止双方的权利义务。行使合同解除权的前提必须是合同己经有效成立，合同成立尚未生效阶段能否产生解除权，学术界有不同的观点。韩世远教授认为，“己经成立尚未生效的合同对当事人没有发生效力，通常不发生违约等问题，因此无从提出解除。”崔建远教授认为，“己经成立尚未生效的合同可以作为解除的对象。”笔者认为，在违约解除中一个关键的前提是有严重的违约行为，违约行为是对具有法律约束力的合同的违反，而只有在合同成立并生效时才产生对合同双方的法律约束。依此逻辑最终得出的结论就是，合同解除须以有效成立的合同为标的。这与合同成立未生效不产生违约责任后果是一致。

2.合同解除必须符合法律规定的限制性条件。这种法律强制性的限制，有助于保障正常的经济活动秩序，避免滥用解除对合同效力稳定性的破坏。对合同解除的限制可以分为法定解除的和协议解除两类。

3.合同解除必须有解除行为。当具备合同解除的条件时，是否解除合同交由享有解除权的一方当事人选择，如果选择解除合同，须以通知合同相对方的方式而作出。这种法律行为的作出使合同解除的时间节点是自通知到达对方时。

4.合同解除后合同中约定的权利义务当然终止。合同权利义务终止是否意味着合同关系的消灭，学说上对解除合同后合同关系的存废问题上存在争议。“在当事人有约定的情况下，只要这种约定没有损害国家利益和社会公共利益，就应尊重当事人的这种约定；

违约责任在合同法领域处于核心地位，在英美法中通常被称为违约的补救。在保障守约方的利益方面，违约责任主要通过诉讼，强制违约方被动地负担义务来弥补守约方的损失。违约责任的法律特征主要为以有效成立的合同为存在基础，未生效或违反法律规定无效的合同不存在违约责任；以对约定义务的违反为启动前提，包括拒绝履行或履行不合乎约定；承担方式具有可约定性，如赔偿金数额、违约金条款； 从合同解除与违约责任的特征来看，二者均是以有效成立的合同为基础。合同解除是一种补救权利的行使，违约责任是一种合同责任的承担。违约行为可以产生违约责任，但不必然产生合同解除。

（二）合同解除与违约责任的产生形态。

1.意定解除。

这种方式能充分体现合同当事人的订约自由原则，主要可分为协议解除和约定解除。合同双方当事人通过协商的方式解除合同为协议解除。这种解除方式相当于合同双方通过订立一个新的合同来解除原来的合同，合意一经达成则合同立即解除。此种解除方式充分体现了合同自由的原则，在妥善处理双方权利义务、节约资源、减少不必要的损失、提高经济效率上都有着积极的作用。“协议解除也可能在违约的情况下发生，但它完全是双方协商的结果，在性质上是对双方当事人的权利义务关系的重新安排、调整和分配，并不是针对违约而寻求补救措施。”对协议解除归入合同解除体系中是否合理的问题，蔡立东教授认为，“应限缩合同解除制度的涵摄范围，将协议解除从合同解除制度分离。合同订立的规則完全可以有效规制合同的协议解除。”

2.不可抗力的解除。

是当事人在订立合同时所要希望获得的合同利益在遇到不可抗力的阻却无法实现时，任何一方均有权据此解除合同。例如在买卖合同的履行过程中遇到不可抗力导致标的物毁灭，合同的存续对双方己经没有任何意义时可以解除合同。由于我国法律并不承认自动解除，所以此为不可抗力解除方式存在的必要。韩世远教授提出：“既然合同目的己经不能实现，这时让当事人享有解除权，从反面讲是赋予其权利保持合同效力（即不行使解除权），但这样做实际上己经没有意义了，而通过自动解除的方式结束合同关系，或许更好。”笔者认为即便是产生不可抗力不能实现合同目的，合同权利义务是否就此终止还应交由合同当事人决定，法律不宜进行强制性干涉，因为这有可能违背合同自由原则，当事人双方也许希望继续履行合同，只是在不可抗力阻却合同履行的阶段不承担责任而己。

3.违约解除中的违约形态为一种严重的违约，理论界称之为根本违约。我国《合同法》第94条规定“不履行主要债务”、“其他违约行为致使不能实现合同目的”等因素可以看出，只有当事人的行为构成根本违约时，才能发生合同的解除。违约解除的法律规定中没有加入违约方的过失、故意等主观方面的归责因素，而是以根本违约行为的存在或违约足以产生不能实现合同目的的后果为要件。

违约责任的产生形态大致可分为：不履行、迟延履行、不适当履行，这三种违约形态还可以根据具体情况再作细分。根据当事人的主观态度，不履行可分为履行不能和拒绝履行，若发生在合同履行期限届满前则构成预期违约。违约方以言辞或行为的方式明确表示将不履行合同义务时，为明示预期违约或称为明示毁约，这种违约形态可以成立合同解除的条件。迟延履行是当事人不按约定的期限履行合同，在当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除其违约责任。如果经守约方催告并给予合理的宽限期，而违约方仍不付绪行动时，或迟延履行己经不能实现合同目的，守约方有权解除合同。不适当履行包括瑕疵履行和加害给付，在加害给付中有可能产生侵权责任与违约责任的竞合。这种违约形态虽然并未纳入法定解除条件，但只要使合同目的不能实现也有合同解除权产生的可能性。

（三）合同解除的法律效果与违约责任形式。

《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；己經履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其它补救措施，并有权要求赔偿损失。”该条的立法本意是区分尚未履行与己经履行的合同解除的法律效果，在对合同解除如何消灭合同关系方面未作明确规定，这也是理论界在此展开争论的原因所在。在恢复原状的操作上是否准用同时履行抗辩权的规定，尽管《合同法》未作规定，但我国合同法起草中的第一稿第105条有类似的规定，学理上也认为存在该效力。

恢复原状是使当事人回复到订约前的状态，在实践中多用于有体物的返还。就己为的给付以替代物返还或做对等的补偿是否属于恢复原状的范畴，笔者持否定观点，因为这显然不符合《合同法》将“恢复原状”、“采取其他补救措施”、“赔偿损失”并列规定的立法本意。由于并非所有合同标的都体现为有体物的交付，例如委托合同、劳务合同的履行标的为无形的劳动付出，采取赔偿的方式更有利于保护受害人利益。恢复原状与合同解除的溯及力是否存在关联性，被理论界部分学者所接受的观点认为，合同解除后不宜恢复原状的，解除的效果仅向将来发生效力。

损害赔偿是使当事人达到未受损失的状态。与合同解除能否并用，各国立法上持两种截然不同的态度：不可并用（如德国民法典）、可以并用（如英美合同法）。我国立法上对损害赔偿与合同解除采用的是并存主义。理论界对合同解除的溯及问题争论不止，归根到底还是纠结在损害赔偿问题上。法国立法体例上认为，非连续性合同具有溯及力，连续性合同不具有溯及力。在美国是由法官秉着客观公正的态度，对合同解除有无溯及力予以裁断。如果抛开溯及力问题的困扰，仅就损害发生的客观存在性为出发点，无论如何违约方都对此是有责任的，令其作出赔偿以填补守约方的损失并不违反公平原则。违约责任的承担方式可分为法定的承担方式和约定的承担方式。法定的承担方式主要表现为“继续履行”、“采取补救措施”、“赔偿损失”。约定的承担方式主要表现为“违约金”、“定金”。继续履行虽然是在法律的强制下实施的，但前提必须是履行具有实际的可行性，这也是法官在裁判中是否支持继续履行所考量的因素，否则裁判文书将成为不具有执行性的一纸空文。补救措施多用于瑕疵履行中，守约方可以合理选择要求对方修理、更换、退货、减少价款等方式使履行标的达到约定的要求。有学者提出，继续履行、采取补救措施性质上属于当事人的义务，体现的是合同的公平原则，置于违约责任中并不妥当。笔者认为，违约方从违背合同义务到被动地在法律的强制下继续履行、采取补救措施时，尽管貌似在履行原有义务，但该行为的实施在意义上己经转变为一种责任了。赔偿损失可以由双方当事人在订立合同时事先进行约定，无约定时依照《合同法》第113条的规定确定损害赔偿数额。虽然预期利益为《合同法》所保护，但在实践认定上仍有一定的技术困难。违约金是指一方当事人因违约而向另一方支付的金钱或代表一定价值的其他财产。对于法律应否支持惩罚性违约金，各国立法对此看法不同。我国法律精神以支持赔偿性违约金为主，对于轻微的惩罚性也并不反对。

从对合同解除与违约责任的体系分析可以看出，两者在对守约方利益保护的适用上各自独立，都有一套完整的规则体系。在根本违约的情况下，守约方享有在解除合同与径直要求违约方承担违约责任之间进行选择的权利。守约方须以通知的方式表明解除合同，通知到达对方时合同双方权利义务终止，守约方的利益损失可以通过恢复原状、要求赔偿损失得到弥补。赔偿损失是违约责任的一种承担方式，在违约解除合同时，被归入合同解除制度中的“赔偿损失”是否是违约责任的承担？如果是违约责任的承担，那么合同解除与以有效存在的合同为基础的违约责任并存是否存在逻辑上的矛盾呢？鉴于此，有必要对合同解除与违约责任的关系进行深入研究。

二、合同解除与违约责任的关系

（一）合同解除与违约责任交错的司法实践。

合同解除的法律价值取向在于如何充分合理地保护合同当事人的合法权益。在迅速发展的经济社会中所出现的合同纠纷案件，涉猎合同解除的相关问题开始显现并有所增加，多数涉及到违约方责任性质的确定，违约方承担的是违约责任还是民事赔偿责任。以下为笔者在工作实践中遇到的涉及合同解除的两则案例。

在涉及合同解除案件中，违约方应否承担违约责任的问题上，即使在最人民法院刊出的具有指导性的案例中，法院的观点也并不一致。《最高人民法院公报》（总第165期）刊载的“广西桂冠电力股份有限公司与广西泳臣房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案”，法院将合同解除的法律后果理解为是包括不当得利返还和损害赔偿在内的一种民事责任的承担，认为合同关系因合同解除而归于消灭，所以合同解除的法律效果不表现为违约责任的承担，进而推导出违约方也不承担支付违约金的违约责任，没有支持守约方的违约金支付请求。

该案否定了合同解除与违约责任的并存，虽然支持了损害赔偿的诉请，但认为此为一种民事责任的承担并不表现为违约责任的承担。《最高人民法院公报》（总第166期）刊载的“枣庄矿业（集团）有限公司柴里煤矿与华夏银行股份有限公司青岛分行、青岛保税区华东国际贸易有限公司联营合同纠纷案”，法院认为华东公司没有按协议约定使用资金，不履行进口木材义务，构成根本违约，支持了柴里煤矿主张解除合同、退还出资款、华东公司承担违约金责任的诉讼请求。该判决肯定了合同解除与违约金的并用，合同解除并不影响违约金责任的承担。

综合以上案例可以看出，司法实践中对合同解除与违约责任的交错以及能否并存的观点存在分歧，因此对合同解除与违约责任能否并存、如何适用，从现有法律规定及理论上的深入研究，对司法裁判合同案件中有关合同解除事项的处理上有着更现实更重要的意义。

（二）合同解除与违约责任是并列的救济方式。

合同解除是守约方对违约行为的一种自我保护，解除合同本身并不是违约责任的形式，在违约救济方面与违约责任是两种并列的救济的方式，在违约场合二者都表现为守约方救济自身利益所可以采取的措施。“就其本来的功能而言，在于非违约方合同义务的解放，由此而派生的功能尚包括非违约交易自由的回复及违约方合同利益的剥夺。”合同解除并不限于对违约的救济，还有对非违约状态下的不可抗力的救济。违约解除侧重保护守约方的利益，而非违约解除在于平等地保护合同各方的利益，将不可归责于各方的因素所造成损失减少到最低点。此外在约定解除中，如果约定的解除条件为“违反合同某项义务”，这种解除的发生也是对违约的救济方式。

从《合同法》第94条的规定来看，法定的合同解除大多是在违约场合下产生，因此有观点认为合同解除可视为违约责任的形式之一，應置于违约责任的范畴下进行研究。这种观点忽视了权利的赋予与责任的承担上的差别。虽然合同解除常常与损害赔偿、违约金责任相对应，但它们分属不同的领域，违约责任对应主体是违约方，合同解除对应主体是解除权人。在合同因严重违约解除时，对应的是守约方的权利，守约方通过行使解除权可以免除自己的对待给付的义务。合同解除是合同一方通过行使形成权（解除权）而产生，违约责任是通过行使请求权而实现的。由于合同解除与违约责任对守约方利益保护处于不同的层面上，因此合同解除不宜归属在违约责任体系中。

合同解除是在合同未履行或履行阶段发生重大违约事件时的救济方式。只有当违约的严重程度达到使合同目的失去了实现的可期待性时，守约方才有权解除合同，单方面使合同权利义务终止，以防止损害的扩大，迅速终止自己的对待履行义务。为防止当事人滥用合同解除的方式，免除自身合同义务，损害对方利益，各国立法均给予了必要的限制。英国法认为，只有当“实质性地违反合同”时，才能导致合同的解除。美国合同法对合同解除的限制使用的是“重大违约”或“实质不履行”。法国学理认为，解除合同须是违约方有过错并且相对方不履行义务的性质严重。德国民法典中，可以解除合同的标准是合同的履行对于守约方无利益可言时。联合国《国际货物销售合同公约》规定解除情形的根本违约的构成要件为，一方当事人丧失了期待的利益并且违约方应当预知发生这种结果。

我国《合同法》对合同违约解除方式的行使条件的规定体现为，只要违约方的行为构成根本违约，另一方就有权行使解除权。对于其它违约行为则是以使合同目的落空为兜底性限制的核心内容。由此可见在不同的违约形态中都有可能产生合同解除的救济方式，结合各种违约形态与合同解除的联系，可以对合同违约解除救济方式的适用规则概括为故意规则、宽限期规则、补救穷尽规则，这样可以使分辨合同解除与违约责任的救济方式变得更加清晰。

主观故意规则主要体现在不履行的违约形态中。不履行是一种非常严重的违约形态，违约方具有明显完全不履行合同的故意，且没有正当理由，合同的存在对守约方而言己经没有任何利益可期待，守约方有权选择解除合同，且无需证明是否存在严重的损害结果。如果只是违反合同的非主要义务且不足以达到不能实现合同目的的严重程度时，不产生守约方的解除权。

宽限期规则主要体现在迟延履行的违约形态中。迟延履行是否严重威肋、到合同目的的实现，期限因素非常重要。对于期限要求严格的合同来说，违反约定的期限会直接导致合同目的的落空，守约方有权解除合同。

补救穷尽规则主要体现在不适当履行的违约形态中。不适当履行主要指违约方对合同的履行不符合约定。学说上普遍认为，如果这种履行中的瑕疵对合同的影响不严重，一般可以采取补救措施，并不当然产生合同的解除权。如果不能通过补救措施消除瑕疵，以致不能实现合同目的时，守约方可以解除合同。

综合以上违约的形态来看，其中最根本的核心判断标准仍然是对合同权利义务的根本违反，合同目的的不能达成。从维护经济社会交易的安全性考虑，对合同违约解除的条件以法律规定的形式加以限定是非常有必要的。

（三）合同解除与违约责任可以并存。

合同以诚信为基础，任何诚信守约方受有损失，违约方须对守约方所受损失进行利益填补。通常的理解，合同一经解除双方当事人的合同关系就消灭了，守约方选择解除合同便失去主张违约责任的机会，因为违约责任须以受害方与责任方之间存在有效的合同关系为追责基础。由此而产生的疑问是，在我国民事法律体系中规定合同解除后当事人损害赔偿请求权行使的依据是什么？是否符合法律逻辑？解决该问题的核心还需从合同解除对合同关系的影响程度分析。

1.合同解除与违约责任并存具有合理性。

我国对合同解除的法律效果大致以直接效果说与折衷说为主要代表学说。相对于“合同因解除而溯及地归于消灭”的直接效果说，在实践中折衷说作为对合同解除后相关问题处理的依据更有普适性。“无论是德国新债法改革、法国债法改革提案，还是欧洲私法统一进程中的一系列统一立法及草案，都己经摈弃了‘解除溯及消灭合同关系的直接效果说。”但我国《合同法》第97条并未采取直接效果说或折衷说的表述方式，而是对合同解除的效果表述为“恢复原状”、“采取其他补救措施”、“赔偿损失”。王泽鉴先生对债的论述为：“债之关系，有狭义及广义之别。狭义债之关系，系指个别之给付关系。债权人基于债之关系得向债务人请求给付，系指狭义债之关系。台湾民法典第309条所谓依债务本旨，向债权人或其他有受领权人为清偿，经其受领者，债之关系消灭，即狭义债之消灭。买受人依债之本质支付价金时，其债之关系（狭义）虽归于消灭，但买卖契约（广义债之关系）仍继续存在，须侯各当事人均己履行基于买卖契约而生之一切义务时，此种广义债之关系，始归于消灭。”笔者赞同合同解除不消广义的合同关系的观点。因为在合同违约解除的情形中，合同解除不能消灭因违约而未履行或履行不利的事实，至少存在一方当事人未履行合同义务，或负有填补受害方损失的责任，双方当事人之间的这种关联仍离不开合同，此为广义的合同关系之所在。在实务中，合同解除后这种广义的合同关系的存在性是被默认的。例如在一方己经通知另一方解除合同后，由于损害赔偿的问题将违约方诉讼至法院，立案的案由仍体现为“XX合同纠纷”而非“损害赔偿纠纷”。在薛孝东认为，“合同的内容包括原始性权利义务和救济性权利义务。合同解除的是合同中的原始性权利义务，不涉及救济性权利义务。另外，合同一经生效，除有特定原因，将永续存在，成为权利义变动之法律依据；合同解除后，合同依然有效存在，作为违约救济的依据。”此种关于广义合同关系的永续存在性的说法显得过于抽象和宽泛。在合同违约解除后因合同未履行或未完全如约履行所产生的债权债务纠纷，有待在广义的合同关系下分清责任，对债权债务作以了结。在合同违约解除所启动的违约救济履行完毕后，合同关系才彻底归于消灭，永续存在性意味着当事人永远摆脱不了合同，这显然是不合情理的，伤口都可在治疗中愈合，为何合同关系却要永续存在呢？

另外，从违约行为这个法律事实来看也可以尋找到合理性依据。在违约解除中损害赔偿关系的法律事实是违约行为，基于保护解除权人所失利益的考量，违约责任不应因解除而消亡。

2.合同解除与违约责任并存具有局限性。

由于产生合同解除的原因有多种，不是每种解除都可以附以违约责任。不可抗力的解除是法定的免责事由，不涉及违约责任，发生损失的风险需自行承担。因迟延履行发生的不可抗力解除，有观点认为根据《合同法》第117条的规定，当事人仍应承担责任。笔者认为，这类的不可抗力解除应归入因迟延履行致合同目的不能实现的违约解除中讨论或许更合适。协议解除中在不发生基于某一方的违约行为，或双方当事人在协议解除时己经就损失进行了清算的情况下，也不会产生违约责任。通过恢复原状能够弥补守约方的一切损失，也无需再承担违约责任。如果说只要存在违约行为造成的损害，违约方就应当承担违约责任的话，而无论合同关系的现状如何，那么一切合同解除的情形中只要存在违约行为与损害结果，并且二者存在因果关系，就有违约责任存在的空间。即便协议解除合同，只要双方没有就违约行为引发的损失达成一致的处理意见，受害方并不失去要求违约方承担违约责任的权利。如果违约方以双方协议解除时受害方并未提出赔偿事由，彼此不应有任何责任向对方承担进行抗辩时，该理由不能得到支持的依据是因为权利的放弃须由当事人以明示的方式作出。

合同解除后违约责任的承担方式可以是损害赔偿、违约金、定金，不包括继续履行。继续履行是守约方希望得到履行标的物，认为合同的履行对其有利而选持的一种违约责任承担方式。合同解除则原合同权利义务终止，选择行使合同解除权就意味着放弃了要求继续履行的权利。定金是合同一方预先向对方支付的一定数额的金钱用以担保合同的履行，《担保法》中对定金有详细的规定。由于定金条款与违约金条款在形式、性质、功能上有相似之处，所以本文仅就损害赔偿、违约金与合同解除的相关问题展开论述。

参考文献：

[1]赵旭东编：《合同法学》M，中央广播电视大学出版社20002年12月第1版.

[2]崔建远主编：《合同法》修订本M，法律出版社2000年4月第2版.

[3]徐杰，赵景文主编：《合同法教程》M 法律出版社2000年1月版.

案例分析之三：解除劳动合同的举证责任 篇4

本单元考点框架

考点1：合同的转让（★★）(P228)1.合同权利的转让

（1）债权人转让权利不需要经债务人同意，但应当通知债务人；未经通知，该转让对债务人不发生效力（在让与人和受让人之间是有效的）。（2014年简答题）

（2）债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。【例题·单选题】陈某向李某购买一批水泥，价款为10万元，合同履行前，李某未经陈某的同意，将价款债权转让给王某，并通知陈某直接向王某付款。已知，陈某与李某未约定合同权利不得转让。下列关于李某的转让行为效力的表述中，符合合同法律制度规定的是（）。（2017年）

A.李某的转让行为无效，陈某仍应向李某付款

B.李某的转让行为有效，但如陈某仍向李某付款，可发生清偿效力 C.李某的转让行为有效，陈某应向王某付款

D.李某的转让行为效力待定，取决于陈某是否表示同意 【答案】C

【解析】（1）债权人依法转让权利无须债务人同意，因此，李某未经陈某的同意将价款债权转让给王某是有效；（2）债权转让通知债务人后对债务人生效，李某已经通知陈某，债权转让对陈某生效，陈某应当向新的债权人王某付款。

2.合同义务转移

（1）债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人，应当经债权人同意；否则债务人转移合同义务的行为对债权人不发生效力，债权人有权拒绝第三人向其履行，同时有权要求债务人履行义务并承担不履行或迟延履行合同的法律责任。

（2）债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。

3.合同权利义务的一并转让

（1）当事人一方经他方当事人同意，可以将自己在合同中的权利义务一并转让给第三人。（2）当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。

（3）当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。

【例题1·单选题】甲公司欠乙公司300万元货款。后甲公司将部分优良资产分立出去另成立丙公司，甲、丙公司在分立协议中约定，该笔债务由甲、丙公司按3∶7的比例分担，但甲、丙公司未与乙公司达成债务清偿协议。债务到期后，乙公司要求甲公司清偿300万元，遭到拒绝。根据合同法律制度的规定，下列关于该笔债务清偿的表述中，正确的是（）。（2015年）

A.乙公司只能向甲公司主张清偿 B.乙公司只能向丙公司主张清偿

C.应当由甲、丙公司按连带责任方式向乙公司清偿 D.应当由甲、丙公司按分立协议约定的比例向乙公司清偿

【答案】C

【解析】虽然甲、丙公司达成了3：7的约定，但该约定未经乙公司认可（“未与乙公司达成债务清偿协议”），对乙公司不具有拘束力，甲、丙公司应向乙公司承担连带责任。【例题2·单选题】甲公司将两个业务部门分出设立乙公司和丙公司，并在公司分立决议中明确，甲公司以前所负的债务由新设的乙公司承担。分立前甲公司欠丁企业贷款12万元，现丁企业要求偿还。根据《合同法》的规定，下列关于该12万元债务承担的表述中，正确的是（）。（2011年）A.由甲公司承担 B.由乙公司承担

C.由甲、乙、丙三个公司平均承担 D.由甲、乙、丙三个公司连带承担

【答案】D

【解析】“甲公司以前所负的债务由新设的乙公司承担”并非和债权人丁企业达成的约定，而是公司分立决议中明确的内容，对债权人丁企业不具有约束力。

【例题3·多选题】甲与乙签订了一份买卖合同，约定甲将其收藏的一幅名画以20万元卖给乙。其后，甲将其对乙的20万元债权转让给丙并通知了乙。甲将名画依约交付给乙前，该画因不可抗力灭失。根据合同法律制度的规定，下列判断中，不正确的有（）。（2008年）

A.乙对甲主张解除合同，并拒绝丙的给付请求 B.乙对甲主张解除合同，但不得拒绝丙的给付请求 C.乙不得对甲主张解除合同，但可以拒绝丙的给付请求 D.乙不得对甲主张解除合同，也不得拒绝丙的给付请求

【答案】BCD

【解析】（1）因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人乙可以解除合同；（2）债权人甲转让权利的，债务人乙对让与人甲的抗辩，可以向受让人丙主张。

考点2：法定抵销（★）（P231）

【提示】导致合同权利义务终止的情形有：（1）债务已经约定履行；（2）合同解除；（3）债务相互抵销；（4）提存；（5）免除；（6）混同（债权债务同归于一人）；（7）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。

1.法定抵销的条件（1）当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方均可主张抵销；但依照法律规定或者按合同性质不得抵销的除外。

（2）债权让与时，如果债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。

【提示】法定抵销通常应当符合两个核心条件：（1）双方互负到期债务；（2）标的物种类、品质相同。但在债权让与情境下，只要求债务人对让与人的债权先到期。

2.当事人主张抵销的，应当通知对方，通知自到达对方时生效。3.抵销不得附条件或者附期限。4.不能抵销的债务

（1）按合同性质不能抵销（如不作为债务，提供劳务的债务，抚恤金、退休金、人身损害赔偿金等与人身不可分离的债务）；（2）按照约定应当向第三人给付的债务；

（3）当事人约定不得抵销的债务；（2018年新增）（4）因故意实施侵权行为产生的债务；

（5）法律规定不得抵销的其他情形（如法律禁止扣押和强制执行的债务）。

【例题1·判断题】张某向杨某借款3万元到期未还，后双方因债务清偿问题发生纠纷，张某被杨某打伤，住院治疗共支出医疗费4.5万元。杨某有权主张在3万元内抵销，只向张某支付1.5万元医疗费。（）（2017年）

【答案】×

【解析】因故意实施侵权行为产生的债务，不得抵销。

【例题2·多选题】根据合同法律制度的规定，下列关于法定抵销的表述中，正确的有（）。（2016年）

A.抵销可以附条件或者附期限

B.故意侵权产生的债务，债务人不得主张抵销 C.双方抵销的债务，都应已届清偿期 D.双方抵销的债务，标的物种类、品质应相同 【答案】BCD 【解析】（1）选项A：抵销不得附条件或者附期限；（2）选项B：按合同性质不能抵销的债务、按照约定应当向第三人给付的债务、当事人约定不得抵销的债务、因故意实施侵权行为产生的债务，不得抵销；（3）选项CD：当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。

【例题3·多选题】陈某租住王某的房屋，租期至2010年8月。王某欠陈某10万元货款，应于2010年7月偿付。至2010年8月，王某尚未清偿货款，但要求收回房屋并请求陈某支付1万元租金。根据合同法律制度的规定，下列关于陈某的权利的表述中，不正确的有（）。（2012年）

A.陈某可以留置该房屋作为担保 B.陈某可以出售房屋并优先受偿 C.陈某可以应付租金抵销1万元货款 D.陈某可以行使同时履行抗辩权而不交还房屋 【答案】ABD

【解析】（1）选项A：不动产不适用留置制度；（2）选项B：在陈某与王某的货款债务中，并未将王某的房屋设为担保物，陈某不享有任何优先受偿权；（3）选项C：当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外；（4）选项D：同时履行抗辩权的行使限于“同一双务合同”，在本题中，“租金”和“货款”分属两个不同的合同。

考点3：提存（★）（P231）

1.有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：（1）债权人无正当理由拒绝受领；（2）债权人下落不明；

（3）债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；（4）法律规定的其他情形。

2.标的物提存后，除债权人下落不明的以外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。

3.提存的法律效力

（1）提存期间，标的物的孳息归债权人所有；（2）提存费用由债权人负担；

（3）标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。4.领取提存物

（1）债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。（2）债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。

【例题·单选题】债权人甲下落不明，致使债务人乙难以履行债务，乙依法将标的物提存。提存期间，该标的物发生意外毁损。根据《合同法》的规定，下列关于对该标的物损失承担的表述中，正确的是（）。（2011年）

A.应由甲承担 B.应由乙承担 C.应由甲、乙共同承担 D.应由提存机关承担 【答案】A

【解析】标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。考点4：合同的解除（★★★）（P230）1.约定解除（1）协商解除

合同生效后，未履行或未完全履行之前，当事人以解除合同为目的，经协商一致，订立一个解除原来合同的协议，使合同效力消灭的行为。（2）约定解除权（附解除条件或期限）

解除权可以在订立合同时约定，也可以在履行合同的过程中约定，可以约定一方解除合同的权利，也可以约定双方解除合同的权利。

2.法定解除

（1）因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以单方面解除合同。

【相关链接】因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响部分或者全部免除违约责任，但法律另有规定的除外。

【例题·单选题】甲公司与乙公司签订建设工程合同，由乙公司承建甲公司办公大楼的建设工程，合同签订后不久，甲公司所在地发生特大地震，原拟建办公大楼的土地已经洼陷，甲公司损失惨重，拟取消办公大楼建设计划。根据合同法律制度的规定，下列说法正确的是（）。

A.乙公司有权要求甲公司重新选定建设地点，继续履行建设工程合同 B.甲公司有权通知乙公司解除合同，但应当向乙公司承担违约责任 C.只有经乙公司同意，甲公司才能解除合同

D.甲公司有权通知乙公司解除合同，且无须承担任何违约责任 【答案】D

【解析】因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人有权单方面解除合同，由此产生的违约责任均予以免除。（2）预期违约

在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，对方当事人可以单方面解除合同（在履行期限届满之前，直接主张解除即可）。（2013年简答题）

【例题·单选题】2014年3月，甲科研所与乙企业签订一份设备改造的技术服务合同，约定自2014年7月1日至12月1日，甲科研所负责对乙企业的自动生产线进行技术改造。合同签订后，乙企业为履行合同做了相关准备工作。5月，甲科研所通知乙企业，因负责该项目的技术人员辞职，不能履行合同。根据合同法律制度的规定，下列关于乙企业权利的表述中，正确的是（）。（2015年）

A.乙企业有权解除合同，并要求甲科研所赔偿损失

B.乙企业有权主张合同无效，并要求甲科研所承担缔约过失责任 C.乙企业有权撤销合同，并要求甲科研所承担缔约过失责任 D.乙企业至7月1日方有权要求甲科研所承担违约责任 【答案】A

【解析】原定履行期为2014年7月1日至12月1日，而5月份（履行期限届满之前）甲科研所即明确表示不能履行合同，构成预期违约，乙企业可以主张解除合同。

【相关链接】应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有丧失或可能丧失履行债务能力的情形时，可以“中止”履行并通知对方；如果对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行合同的一方可以“解除”合同。（先中止，后解除）

（3）当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，对方当事人可以单方面解除合同。（2008年简答题）

（4）当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，对方当事人可以单方面解除合同。

【提示】如果违约行为已经导致合同目的不能实现，当事人可以主张立即解除合同，不必催告、等待，并可依法主张对方承担违约责任。如果合同目的仍可实现，则：①主要债务延迟履行的，应先催告，在合理期限内仍未履行的，方可通知对方解除合同，可依法主张对方承担违约责任；②次要债务未能如约履行的，不能主张解除合同，但可依法主张对方承担相应的违约责任。

【例题·单选题】甲小学为了“六一”儿童节学生表演节目的需要，向乙服装厂订购了100套童装，约定在“六一”儿童节前一周交付。5月28日，甲小学向乙服装厂催要童装，却被告知，因布匹供应问题6月3日才能交付童装，甲小学因此欲解除合同。根据《合同法》的规定，下列关于该合同解除的表述中，正确的是（）。（2011年）

A.甲小学应先催告乙服装厂履行，乙服装厂在合理期限内未履行的，甲小学才可以解除合同

B.甲小学可以解除合同，无须催告

C.甲小学无权解除合同，只能要求乙服装厂承担违约责任 D.甲小学无权自行解除合同，但可以请求法院解除合同 【答案】B

【解析】乙服装厂未按期交货，属于主要债务迟延履行，但由于该违约行为已经致使合同目的不能实现（六一节无法表演节目），不需先经催告而后解除，而是直接解除即可。

3.随时解除（1）租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格的，承租人仍然可以随时解除合同。

（2）定作人可以随时解除承揽合同，因此造成承揽人损失的，应当赔偿损失。【相关链接】除保险法另有规定或者保险合同另有约定外，保险合同成立后，投保人可以解除合同，保险人不得解除合同。

4.情势变更

合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

5.合同解除的效力

（1）尚未履行的，终止履行。

（2）已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并要求赔偿损失。

（3）合同的权利义务终止，不影响合同中结算条款、清理条款以及解决争议方法条款的效力。（2013年简答题）

【例题1·判断题】合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。（）（2016年）【答案】√

【例题2·多选题】根据《合同法》的规定，下列情形中，属于合同解除法定事由的有（）。（2013年）

A.合同当事人一方的法定代表人变更 B.作为合同当事人一方的法人分立 C.由于不可抗力致使合同目的不能实现

D.合同当事人一方迟延履行债务致使合同目的不能实现 【答案】CD

【解析】（1）选项A：合同当事人一方法定代表人变更，并不影响合同的继续履行；（2）选项B：当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。

【例题3·判断题】甲公司与乙公司签订一份买卖合同。合同约定：若发生合同纠纷，须交A市仲裁委员会仲裁。后因乙公司违约，甲公司依法解除合同，并要求乙公司赔偿损失。双方对赔偿数额发生争议，甲公司就该争议向A市仲裁委员会申请仲裁。乙公司认为，因合同被解除，合同中的仲裁条款已失效，故甲公司不能向A市仲裁委员会申请仲裁。乙公司的观点是正确的。（）（2010年）【答案】×

【解析】合同的权利义务终止，不影响合同中结算条款、清理条款以及解决争议方法条款的效力。

考点5：违约责任（★★★）

（一）是否需要承担违约责任？（P234）1.免责事由

（1）法定的免责事由——不可抗力

①因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。

②当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。（2）约定的免责事由——免责条款

当事人可以在合同中约定免责条款，但下列免责条款无效： ①造成对方人身伤害的；

②因故意或者重大过失造成对方财产损失的。2.因第三人违约

当事人一方因第三人原因造成违约的，应当向对方承担违约责任；当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。

【相关链接1】当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当由债务人向债权人承担违约责任。

【相关链接2】当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，应当由债务人向债权人承担违约责任。【例题·判断题】甲公司与乙公司签订买卖合同时，经丙公司同意，约定由丙公司向买受人甲公司交付货物。后丙公司交付的货物质量不符合约定，甲公司可以请求丙公司承担违约责任。（）（2017年）【答案】×

案例分析之三：解除劳动合同的举证责任 篇5

风险代理制作为一种与国际接轨的律师代理收费方式，被缔结合同的当事人视为双赢而普遍为人们接受。缔结合同的当事人基于信任和了解，订立风险代理合同，试图通过委托事务的处理，使彼此获得收益。但是，委托合同作为最大诚信合同，如果一方对另一方产生不信任，可以随时解除。合同解除后，委托方是否可以不再承担支付报酬的责任，常常引起争议。在对这一问题进行阐述之前，请先看一则案例：

2000年8月被告某实业公司因无锡某钢铁股份有限公司长期拖欠其货款800000元向某市人民法院提起诉讼，同时委托原告某律师事务所为其追偿该欠款，并签定委托合同，合同约定：被告委托原告律师为该诉讼的全程代理，代理范围为诉前调查、立案、诉讼保全、参加庭审和执行;代理权限为一般代理;原告指派该所两位律师为主要承办人;该代理为风险代理，被告按照原告实际追回的资金、财产数额计付代理费用，其中：追回资金在150000元以下，按10%计付;追回资金在150000元以上，按11%计付;被告接受的实物资产或土地使用权按折现价值总额的10%计付;合同签订后被告预付律师费10000元，如实际追回财产不足100000元，则按实结算，多收部分返还;诉讼过程中的律师住宿、车费由被告另行支付。合同订立后，被告预付原告代理费10000元。原告依约处理委托事项，在法院经济庭的主持下，诉讼案件调解解决。无锡某钢铁公司所欠被告800000元，于调解生效之日付100000元;2000年12月底付250000元;2001年1月底付150000元;2001年2月至2001年4月期间每月支付100000元。调解生效后至2001年2月1日前，被告追回货款600000元。2001年2月1日，被告函告原告，称原告未能完全

履行代理义务，要求终止委托代理合同。自此，双方解除了代理合同。此后，被告经申请执行，又回款100000元。原告要求被告按照合同支付代理费用，但双方未能协商一致。原告遂诉讼至法院，要求被告支付原告已回款600000元的约定风险代理费;未回款200000元按照江苏省物价局、司法厅(1998)年251号关于《关于暂时调整律师服务收费标准》的规定计算的代理费用;以及被告通过申请执行回款100000元的代理费用。

在上述案例中，涉及到委托合同解除后的责任承担问题，即被告是否应当履行支付代理费用的义务，以及代理费的计算问题。对此，笔者认为：应当对代理费的构成及性质进行分析。

1、合同履行过程中，被告追回600000元，按照合同的约定，被告应当支付合同约定的风险代理费。委托合同约定，原告为风险代理，被告按照原告实际追回的资金、财产数额计付代理费用，其中：追回资金在150000元以下，按10%计付;追回资金在150000元以上，按11%计付;被被告接受的实物资产或土地使用权按折现价值总额的10%计付;合同签订后被告预付律师费10000元，如实际追回财产不足100000元，则按实结算，多收部分返还。原告在合同履行过程中，通过对委托事务的处理，为被告解决了涉案金额为800000元的诉讼案件，回款600000元，被告的600000债权已经实现，原告该项诉请实为被告应当支付的报酬，被告应当按照约定，在扣除已预付的10000元代理费后，将风险代理费50000元给付原告。

2、原告未追回资金200000元，参照江苏省物价局、司法厅(1998)年251号关于《关于暂时调整律师服务收费标准》的规定，被告应当支付未回款200000元的代理费。因委托合同涉案标的800000元，虽然原告未追回资金200000元，但原告在法院调解处理涉讼案件中，已完成

了代理工作，就此部分的代理费用应参照江苏省物价局、司法厅(1998)年251号关于《关于暂时调整律师服务收费标准》的规定，由被告对价给付。

案例分析之三：解除劳动合同的举证责任 篇6

(1)在试用期内的;(2)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;(3)单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。农民工解除劳动合同,应当提前30日以书面形式通知用人单位。用人单位应及时办理有关解除劳动合同的手续。如果由于农民工违反劳动合同约定给用人单位造成经济损失的,应由农民工承担相应的赔偿责任。

5种劳动合同不能签

合同法法定解除事由分析 篇7

1、不可抗力

不可抗力是指不能预见, 不可避免并不能克服的客观情况。不可抗力通常指天灾人祸类的事实, 如重大的自然灾害 (如地震、台风、洪水等) 或突发的社会事件 (如战争) 。不可抗力具有人力不可抗拒的性质。我国合同法第94条规定, 因不可抗力致使不能实现合同目的, 当事人可以解除合同。不可抗力造成合同目的无法实现时, 坚持合同履行已无可能或无实际意义。因此不可抗力应作为法定解除事由。

然而不可抗力发生以后对合同的影响程度是不一样的, 有些只是暂时阻碍合同的履行, 有些只是影响到合同部分内容的履行。因此, 不可抗力不能一概作为解除合同的原因, 其他客观原因亦可引起合同目的无法实现, 如意外事件、情事变更等。

2、意外事件

意外事件是指非因当事人的故意或过失而偶然发生的事故。意外事件是不可抗力以外的客观原因, 种类多、情况复杂, 包括政策调整、不可抗力的间接影响和第三人的行为。笔者认为应将意外事件作为法定解除事由。

3、情事变更

情事变更是指在合同成立后, 如在履行中遇到了不可预料的障碍或情况, 导致合同不能履行或履行艰难时, 法院或当事人采取的一种衡平措施。也就是说, 当事人和法院均可依据此原则变更或解除合同。但合同法还没有规定这一原则。

二、因主观原因导致合同目的不能实现的解除

实践中以低成本的毁约获取较高收益的主观动机而导致的违约我们称之为策略性违约, 以下统称违约。在合同违约问题上, 因违约发生的时间不同, 有预期违约与实际违约之分。

1、因预期违约使合同解除的法定条件

预期违约又称先期违约, 是英美法以判例发展起来的独有制度。从逻辑上讲, 预期违约的说法是矛盾的。传统契约法的理论认为, 违约就是对于契约义务的违反, 但在义务履行期到来之前, 债务人并不负有实际给付义务, 所以, “违约”的概念只有发生在“履行期”到来之后才符合逻辑。但是, 如果在义务履行期到来之前债务人就已声明将不履行契约义务或其行为或客观情况已经表明他将于义务履行期到来时不能履行义务, 法律应采取何种态度?是视而不见而让债权人坐等义务履行期的到来, 从而寻找实际违约的救济, 还是规定期前违约救济制度而使债权人免受更大的损失?由于英美判例法的衡平的传统, 使其选择了后者。预期违约包括明示预期违约和默示预期违约两种类型。明示预期违约是指一方当事人在合同规定的履行期限到来之前明确肯定地表示他将不履行合同。默示预期违约指一方当事人在合同规定的履行期限到来之前其自身行为或某些客观情况表明他将不履行合同或不能履行合同。我国合同法没有采纳英美法预期违约解除合同的制度, 而是对大陆法上的拒绝履行和不安履行抗辩权制度进行了改造。我国合同法对拒绝履行的改造表现在《合同法》第94条第2项, 主要有: (1) 扩大拒绝履行这一违约形态的适用范围, 将其推广适用于合同履行期到来之前的阶段; (2) 拒绝履行可以用言辞或行为来表示。对于以行为表示的拒绝履行, 该行为必须是明确的、清楚的。 (3) 必须是拒绝履行合同主要债务。吸收《联合国国际货物销售公约》 (以下简称《公约》) 的立法经验, 如果拒绝履行的债务是次要债务或附随债务, 不影响合同目的的实现, 则不能依此解除合同。我国合同法对不安履行抗辩权制度的改造表现在: (1) 吸收《合同法》和《公约》的立法例, 具体规定了4种不安抗辩权可行使的情形, 使该项制度明确而客观; (2) 突破大陆法立法例, 将合同解除规定为不安抗辩权的后果之一。这是我国合同法的重大突破之一, 具有重要意义。

2、因实际违约使合同解除的法定条件

从各国的立法和实践来看, 对实际违约使合同解除的立法条件的设置都比较严格, 也就是说, 只有在严重违约的情况下, 才可以解除合同。综合两大法系以及《公约》的经验, 我们有必要将违约后果的严重性是否构成根本违约这一标准作为判定实际违约而解除合同的一般标准。我国《合同法》第94条第4项的规定实际上已吸收了根本违约这一国际上普遍适用的原则作为合同因违约而解除的法定条件。但是, 我国合同法的立法上, 突出根本违约制度, 将其作为因违约而解除合同的一般性、基础性的法定条件这一特点体现的不很明确。因此笔者建议在第94条第3项明确规定根本违约的法定解除条件, 然后对迟延履行 (含定期与非定期债务的迟延履行) 、拒绝履行、履行不能和不完全履行等各类违约形态下的合同解除条件, 从第94条第4项开始并逐一规定。在细化上述各违约形态下的合同解除情形之后, 再将“法律规定的其它情形”作为合同解除法定条件的最后一个补充性条款来规定。

参考文献

[1]丁义军、郭华:《新合同纠纷判解研究》, 人民法院出版社, 2008年。

保险合同解除权行使问题分析 篇8

一种观点认为，根据现行《保险法》第 64 条规定可知，除 64 条列举的三种情况外，保险金不能作为被保险人的遗产。死亡保险金已成为受益人之现实权利，投保人之继承人对保险金并无任何权利，故保险人仅对受益人行使解除权即可。另一种观点认为，保险合同为投保人与保险人所订立之债权合同，受益人并非合同当事人，投保人死亡后，其权利义务应由其继承人承受，而非由受益人承受。故保险人解除合同应对全体继承人为之始生效。

保险合同解除权是在解除条件具备时发生的一种形成权。其行使无须对方承诺即发生解除合同的效力。合同解除涉及到合同当事人及合同关系人的权利义务。保险合同的当事人为投保人和保险人，合同关系人为被保险人和受益人。在通常情况下，保险人应向投保人行使合同解除权。但是，当投保人死亡后保险人应向谁行使解除权？有学者认为，应从保险合同本身的特点考虑。首先，保险合同是为被保险人的利益而订立。在合同成立后，投保人可能享有保险金请求权，也可能不享有保险金请求权。这完全取决于被保险人的指定。投保人死亡后，死亡保险金就成为受益人之现实权利。合同解除涉及到受益人能否取得保险金的问题，所以“保险人应向受益人行使解除权”。再者，由于保险合同的投保人需对保险标的有保险利益，以死亡为给付保险金条件的保险合同的投保人必须对被保险人有保险利益并征得被保险人的同意，因而投保人之继承人仅仅享有对投保人财产的继承权，并不当然取得保险合同当事人的地位。保险人向继承人行使解除权没有意义。而当保险人向受益人行使合同解除权后，若保险人依法退还投保人保险费，则继承人可依继承法取得退保费。此属于继承法律关系，与保险合同没有关系。 上述学说从保护保险受益人的角度出发，认为保险合同利益的最终承受者为受益人，如果保险合同不向其表示解除，就是无视利益承受者的存在。无论投保人是否死亡并不影响受益人的权利。也就是说，无论投保人死亡与否，保险人都应该向受益人解除保险合同 。而上述学说刻意区分了投保人死亡与否的两种情况，与自己的理论相互矛盾。

本文认为，向谁解除合同的关键并不在于谁是利益承受者。在保险合同中受益人的受益权也只是合同效力所涵盖的一部分，而决定保险合同存废的权利、义务仍然应当由合同的当事人来行使和承受。所以，在投保人死亡的情况下，按照合同权利义务转移理论，投保人的继承人在继承开始后，继承人承受被继承人生前的债权债务。

违反告知义务情形下保险合同解除权与撤销权竞合的问题

欺诈是指故意向对方提供虚假情况或者在有说明义务时，故意隐瞒事实而违反说明义务。我国《合同法》第 54 条第 1 款规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。”第 2 款规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”从法律规定来看，产生撤销权的情形包括重大误解、显失公平、欺诈、胁迫和乘人之危几种情形。而投保方违反告知义务，既不是保险人自身对重要事项存在认识上的重大缺陷（重大误解），也不至于“显失公平”，又因为保险人与投保人之间存在相对强势与弱势的差别，也不会产生胁迫和乘人之危的情形，因此能产生保险人撤销权的充其量只有投保方的“欺诈”。从权利行使的对象上来看，撤销权行使并非以契约为行使的对象，而是以意思表示为撤销权行使的对象，因为该制度的目的即在保护表意人意思表示的自由。

然而，解除权的行使对象系针对契约为行使对象。从行使期限上来看，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权，撤销权消灭；按照我国新订《保险法》第 16 条第 3 款的规定，“前款规定的合同解除权，自保险人知道有解除事由之日起，超过三十日不行使而消灭。自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。”从权利行使的相对人来看，撤销权人行使权利的意思表示，须向法院或仲裁机关做出，而非向相对人做出。而解除权却是直接向相对人行使，并直接发生效力。由此看来“此时若当事人间同时亦构成民法总则之相关意思表示有瑕疵之规定，自得另依民法总则之规定行使相关之权利，两者并无冲突，盖目的并不相同也。”

本文认为，民法总则中撤销权与保险法上的解除权目的上有着较大的差异。撤销权的规定一方面是不确定的法律关系趋于确定，另一方面赋予受欺诈人在一定的时间内补救自己因意思表示不真实而造成的损失。但是保险法上解除权的尤其是除斥期间的规定重点乃在于对投保方利益的保护。这从保险法上规定的除斥期间短于撤销权的除斥期间就可以看得出来。如果使保险人同时享有撤销权和解除权，与保险法规定解除权除斥期间以保护投保方利益的初衷相违背。所以，本文认为保险人不享有民法上的撤销权，而只应享有保险法上的解除权。再者，保险法上的解除权作为一种特殊规定，与一般规定不同时应该优先适用。

（作者单位：中国政法大学）