刑事附带民事起诉状(公诉)（共12篇）
附带民事诉讼原告洪XX，男，1 9XX年1 0月2 5日生，汉族，小学文化，农民，住晋宁县XX镇XX村委会一组(系死者父亲)。身份证号XXXXXXXXX，电话：XXXXXXXX
附带民事诉讼原告余XX，女，1 9 XX年-1 0月1 4日生，汉族，小学文化，农民，住晋宁县XX镇XX村委会一组(系死者母亲)。身份证号XXXXXXXXXXXXXXX
附带民事诉讼被告张XX，男，1 9 8 8年1 O月8日生，汉族，初中文化，农民，现因故意杀人案羁押于晋宁县看守所
诉讼请求：
一、依法从重惩处故意杀人罪被告人张XX；
二、判令附带民事诉讼被告张XX赔偿原告丧葬费11 4 9 6．00元；死亡补偿费5 2 6 8 0．00元；处理丧事人员误工费2 000．00元；运尸费6 06．00元；；共计人民币XXXXXX．XX元
事实和理由：
二OO八年五月十八日上午七时三十分左右，晋宁县昆阳凤踪一村民发现一死尸在本村高井头废旧水井里，村民向村书记反映，村书记向县公安局报案，报案后县公安局刑侦队立即组织人员侦察、取证，查清了被告人张XX故意杀人抛尸一案。被告人张XX无视国家法律，将原告年仅十五岁的独生子洪XX杀害后抛尸于凤踪村废旧水井里，非法剥夺了他人的生命，手段十分残忍，性质特别恶劣。同时给原告在经济上造成很大损失，在精神上遭受重大打击和痛苦。因此，原告要求对被告依法从严从重处罚，并提起附带民事诉讼，判令被告赔偿原告丧葬费11 4 9 6．00元；死亡补偿费5 2 6 8 0．00元；处理丧事人员误工费2 000．00元；运尸费6 06．00元；；共计人民币XXXXXX．XX元。
此致
昆明市中级人民法院
附：
1、本状副本二份
2、运尸费单据一份
具状人：洪X
余XX
1、赔偿范围混乱
《刑事诉讼法》第77条规定:“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的, 在刑事诉讼过程中, 有权提起附带民事诉讼。”《刑法》第36条规定:“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的, 犯罪分子除依法给予刑事处罚外, 并应根据情况判处赔偿经济损失。”《规定》第1条规定:“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的可以提起附带民事诉讼。”这是目前法院受理刑事附带民事诉讼案件范围的依据。从上述法律和司法解释的规定看, 我国刑事附带民事诉讼案件的赔偿范围限定在“物质损失”或“经济损失”, 却没有涉及精神损害。《规定》将附带民事诉讼案件的范围限制在“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失”和“财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失”的这样一个狭窄范围, 与《刑法》、《刑事诉讼法》和相关司法解释的规定相矛盾, 明显缩小了附带民事诉讼的案件范围。这种立法上的混乱也造成了司法实践的无所适从。司法实践中刑事附带民事案件往往以侵犯人身权利的故意杀人、故意伤害案件, 危害公共安全的交通肇事案件居多。有的地方只受理人身伤害附带民事诉讼案件, 当事人对其他损害提起附带民事诉讼的, 一律不受理;有的法院将附带民事诉讼的案件范围限制在伤害案件;有的扩展到侵犯财产案件;有的法院及审判人员则认为其他案件比如强奸案件也可以适用刑事附带民事诉讼。
2、对刑事附带民事诉讼的当事人主体范围理解不一
《刑事诉讼法》第77条规定:“被害人有权提起附带民事诉讼。”而《解释》第84条规定:“被害人、已死亡被害人的近亲属、无行为能力或者限制行为能力被害人的法定代理人, 有权提起附带民事诉讼。”上述规定中对原告人的范围存在一定程度的冲突。而且, 实践中对“被害人”的理解也有不同认识。有的认为作为附带民事诉讼原告人的被害人只能是直接被害人, 有的认为还应包括间接被害人, 有的则认为一切因受犯罪行为牵连而受到损失的都是原告人。同样, 对附带民事诉讼被告人的范围的认识也不一致。有的认为附带民事诉讼被告人就是刑事被告人, 有的认为还包括虽未犯罪或者虽未被追究刑事责任但参与实施侵权行为的共同致害人, 有的认为还应包括刑事被告人的近亲属。
3、民事权利救济途径存在冲突
根据《刑法》第36条和《刑事诉讼法》第77的规定:“对被害人民事权利的法律救济, 是通过人民法院在解决被告人刑事责任的同时, 一并通过附带民事诉讼程序解决。”但《刑法》第64条又规定:“犯罪分子违法所得的一切财物, 应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产, 应当及时返还。”这就意味着, 犯罪分子违法所得的财物, 其中包括被害人因犯罪行为而遭受的经济损失, 由司法机关予以追缴或者责令退赔, 但究竟由谁来追缴、责令退赔、返还, 法律并未明确规定。实践中, 一般是根据不同的诉讼阶段, 由不同的机关来执行。而法律没有规定人民法院是上述措施的唯一实施主体, 也没有规定这些措施必须由人民法院做出判决。这样就与《刑法》、《刑事诉讼法》规定的附带民事诉讼救济途径产生了矛盾。最高人民法院《规定》对被害人经济损失的法律救济途径规定了四种:附带民事诉讼、追缴、责令退赔、在追缴和退赔后不能弥补损失可以再提起民事诉讼。而根据《民法通则》第117条关于侵权民事责任的规定, 追缴和责令退赔并不是承担民事责任的方式。
因此, 人民法院以判决形式做出追缴或者责令退赔的决定, 事实上没有民事法律依据。这些规定的相互冲突, 反而使被害人在众多的法律救济途径面前变得无所适从了。
4、检察机关提起刑事附带民事诉讼问题
人民检察院提起附带民事诉讼职能在司法实践中重视不足。根据我国《宪法》和《人民检察院组织法》的有关规定, 人民检察院是国家的法律监督机关, 代表国家行使检察权, 依法监督、保障宪法和法律的正确实施。主要职责包括对全国性的重大刑事案件行使检察监督权;依法对民事诉讼、行政诉讼实行监督等。出于维护国家集体经济利益不受侵犯的角度, 我国《刑事诉讼法》77条规定了人民检察院可以作为提起刑事附带民事诉讼的主体。然而, 在以往的诉讼实践中, 由于人民检察院定位不准确, 检察院提起附带民事诉讼总是受到争议, 被认为是游离于其主要的检察职能以外的, 并且提起附带民事诉讼会造成人民检察院角色的混乱, 因此该项职能常常受到忽视。《刑事诉讼法》第七十七条第二款的适用状况大打折扣, 导致国家、集体财产利益不断受到侵害而无法获得救济。
5、对赔偿原则的认识不统一
《刑法》第36条规定;“由于犯罪行为使被害人遭受经济损失的, 对犯罪分子除依法给予刑事处罚外, 并应根据情况判处赔偿经济损失。”根据该条规定, 对犯罪分子判决赔偿经济损失应当根据“情况”, 这里的情况主要指犯罪分子的赔偿能力, 也就是说《刑法》所确定的刑事附带民事诉讼的赔偿原则是按经济赔偿能力赔偿的原则。而民事诉讼的损害赔偿原则是实际赔偿原则作为特殊的民事诉讼, 刑事附带民事诉讼的赔偿原则究竟是应当按照经济能力赔偿, 还是按照实际赔偿原则。理论界和实务界对此认识不一, 导致相同的案件由于选择救济的途径不同所获得的赔偿有天壤之别。
二、完善我国刑事附带民事诉讼制度的构想
1、完善我国刑事附带民事诉讼制度的理念
我国现行刑事附带民事诉讼制度的设计所遵循的理念阻碍了附带民事诉讼制度的良性运行。对我国刑事附带民事诉讼制度进行完善, 首先要在理念上进行更新。附带民事诉讼中应强化对被害人的保护, 平衡社会利益、被告人利益、被害人利益三者之间的冲突。
(1) 在强调公权优先的情况下, 应允许私权的适度自由, 在一定范围内保护被害人的利益。
(2) 公平优先, 兼顾效率。要在最大程度上保障被害人的利益和被告人的权利, 在公平的前提下兼顾效率。基于这两种理念, 通常情况下, 民事赔偿问题应在公诉以后以附带形式发动, 但在某些特殊情况下, 应当允许被害人提起民事诉讼。在逃犯罪嫌疑人对被害人所提起的民事诉讼负有举证责任, 因其在逃而应承担对其不利的判决结果。
同时, 在统一附带民事诉讼和民事诉讼的赔偿原则、赔偿范围、赔偿标准的前提下, 赋予被害人在刑事诉讼中提起附带民事诉讼和在刑事诉讼之后提起民事诉讼的选择权。
(1) 适当扩大刑事附带民事诉讼的案件范围
笔者认为, 对于附带民事诉讼的案件范围不应该作过多的限制性规定。从理论上讲, 凡是因犯罪行为侵犯公民的民事权益, 造成了损害, 不论是物质损失还是精神损失, 也不论是何种犯罪造成的, 只要符合起诉条件, 被害人都可以提起附带民事诉讼。具体应当包括: (1) 公民、法人和其他组织因犯罪行为遭受损失的有权提起附带民事诉讼。包括刑事诉讼被害人因犯罪行为已经遭受的和必然遭受的物质损失、被害人的财物被犯罪分子毁坏而遭受的物质损失。 (2) 因被告人犯罪行为遭受精神损害的, 应当允许被害人提起附带民事诉讼。此项内容在以下将详细论述。 (3) 对被犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使被害人遭受物质损失的, 应当允许被害人在一定情况下提起附带民事诉讼, 允许被害人选择提起附带民事诉讼和单独提起民事诉讼两种救济途径。
(2) 将精神损害纳入附带民事诉讼的赔偿范围
我国刑事附带民事诉讼中应当确立精神损害赔偿制度, 主要理由如下: (1) 确立附带民事诉讼中的精神损害赔偿制度有利于维护被害人的合法权益。 (2) 确立附带民事诉讼中的精神损害赔偿制度符合刑事诉讼法的立法原意。 (3) 确立附带民事诉讼中的精神损害赔偿制度, 有利于我国法律体系的协调统一。 (4) 在我国司法实践中, 并不完全否认附带民事诉讼中精神损害赔偿。 (5) 确立附带民事诉讼中精神损害赔偿制度, 符合国际上刑事法律的发展趋势。
3、明确刑事附带民事诉讼的当事人 (1) 附带民事诉讼原告人
我国《刑事诉讼法》第77条规定, 附带民事诉讼的原告人, 一般是因刑事被告人的犯罪行为而遭受物质损失的刑事案件的被害人。但我们不能机械地理解为, 只有刑事案件的被害人才能提起附带民事诉讼, 成为附带民事诉讼原告人。对这里的“被害人”, 我们应当从广义上来理解, 它不仅包括刑事案件中遭受物质损失的自然人, 也包括遭受损失的法人、其他组织。
对附带民事诉讼原告人的范围有以下几个问题需要说明:
一是已死亡被害人的法定继承人。被害人有权提起附带民事诉讼, 但如果被害人已死亡, 被害人无法进行这一诉讼行为, 其诉讼行为由谁来行使?笔者认为, 如果从继承的角度, 按继承的顺序, 规定“已死亡被害人的法定继承人, 有权提起附带民事诉讼”更为合理。因为, 附带民事诉讼是民事赔偿之债, 被害人享有的提起附带民事诉讼要求赔偿的权利, 是一种民事赔偿的债权, 债权可以继承, 继承人因继承的发生而取得了提起附带民事诉讼的权利。同时, 刑事案件中被害人遭受的物质损失, 已通过继承关系转移给了继承人, 而且, 在继承人已死亡的情况下, 继承人因与被害人之间的抚养关系而要为被害人支付丧葬费等费用, 被告人实际也侵害了继承人的利益, 也应当允许继承人通过提起附带民事诉讼来挽回一定的经济损失。
二是对为已死亡被害人承担了医疗费、丧葬费等费用的人能否提起附带民事诉讼。一般情况下, 为已死亡被害人承担了医疗费、丧葬费等费用的人, 与已死亡被害人确已形成债权债务关系, 他们可以作为债权人要求被害人的继承人支付, 或者要求从被害人的遗产中支付。在这种情况下, 他们不能提起附带民事诉讼。但是, 如果被害人既无遗产也无继承人, 或者被害人的遗产不足以清偿, 则应当允许他们提起附带民事诉讼要求被告人赔偿。这样, 既符合诉讼经济的原则和设立附带民事诉讼制度的初衷, 也不违背法律的精神, 也能保护这些人的合法利益, 鼓励人们帮助被害人同犯罪作斗争, 是合情合理的。
三是无行为能力或者限制行为能力被害人的法定代理人。《解释》第84条规定, 无行为能力或者限制行为能力被害人的法定代理人, 有权提起附带民事诉讼。笔者认为, 无行为能力或者限制行为能力被害人的法定代理人只是无行为能力或者限制行为能力被害人的诉讼代理人, 而不是附带民事诉讼的原告人。因为, 根据民事诉讼法的理论, 民事诉讼的原告是认为自己的民事权益或者受其管理支配的民事权益受到侵害, 或者与他人发生争议, 而以自己的名义向人民法院提起诉讼的人。民事诉讼的原告的是当事人的诉讼行为能力。公民的诉讼权利能力始于出生, 终于死亡, 与当事人的年龄和精神状态无关, 诉讼行为能力则与当事人的年龄和精神状态有直接的关系。如果只有诉讼权利能力而无诉讼行为能力, 则只能由其法定代理人代为诉讼。
四是人民检察院在提起附带民事诉讼时到底居于何种法律地位?笔者认为, 人民检察院在提起附带民事诉讼时是一种特殊的民事原告人, 其诉讼地位与民事被告人平等。由于刑事诉讼法的授权, 在犯罪行为造成国家、集体财产损失时, 如果直接遭受损失的单位不提起附带民事诉讼, 为了维护公共利益, 人民检察院就有权在提起公诉的同时, 一并提起附带民事诉讼。由于遭受损失的财产并不归人民检察院所有或使用, 即与附带民事诉讼被告人之间并不存在民事权利义务关系, 因此, 它不能享有一般民事原告人具有的处分权, 不能与民事被告人和解, 通过附带民事诉讼所获得的财产赔偿也不归其所有, 而应上缴国库。这是人民检察院与一般民事原告之间的区别。检察机关与民事被告人在民事诉讼中的地位是完全平等的, 不享有也不应享有任何特权。《刑事诉讼法》应当明确人民检察院在提起附带民事诉讼时的特殊原告人地位, 并规定其依该地位所应享有的诉讼权利及限制。
(2) 附带民事诉讼被告人
一是已被执行死刑的罪犯的遗产继承人。根据《解释》第89条的规定, 附带民事诉讼是在刑事诉讼的过程中提起并进行的, 罪犯被执行死刑是整个死刑案件诉讼程序的最后一个环节, 罪犯被执行死刑后, 也就意味着整个诉讼过程已经结束, 提起附带民事诉讼的前提已经不存在了, 此时对已被执行死刑的罪犯的遗产继承人已不能提起附带民事诉讼。况且, 已被执行死刑的罪犯的遗产继承人也不是致害人, 其作为附带民事诉讼的被告人是不合格的。当然, 实践中可能还有一种情况, 就是在共同犯罪中, 在案的被告人被执行死刑后, 其他在逃的犯罪嫌疑人归案。这种情况下, 对被执行死刑的被告人的继承人也不能提起附带民事诉讼。因为, 在前案的审理期间, 被害人如果对被执行死刑的被告人没有提起附带民事诉讼, 说明被害人已放弃了要求该被告人赔偿损失的权利。那么, 被害人就不能在被告人被执行死刑后, 重新要求该被告人赔偿损失, 而对该被告人的继承人提起附带民事诉讼。因此, 对于已被执行死刑的罪犯的遗产继承人是不能提起附带民事诉讼的。
二是共同犯罪中在逃犯罪嫌疑人、被告人的民事赔偿问题。笔者认为在逃的犯罪嫌疑人、被告人应当被列为附带民事诉讼的被告人, 缺席判决其承担民事赔偿责任。理由是:共同犯罪造成的危害或损失都应视为共同犯罪行为人的整体行为所致, 承担赔偿责任的也应当是所有共同犯罪人。一并判决所有共同犯罪行为人承担赔偿责任, 既能最大限度地及时保护被害人的合法权益, 又能实现共同犯罪行为人之间的利益平衡, 还符合诉讼经济原则。最大限度地保护国家、集体和公民的财产免遭犯罪侵害, 或者尽可能使这种侵害造成的损失降低到最低限度, 防止犯罪嫌疑人、被告人因逃跑而逃避刑事和经济上的惩罚。
我国的刑事附带民事诉讼制度借鉴于国外, 又结合了我国的具体情况, 有它自身的特点, 存在一些弊端和瑕疵也在所难免, 我们不能因此就全面否定这一制度存在的价值和意义, 通过理论界和司法实务界共同的努力, 完全可以使之日趋完善。本文在对我国刑事附带民事诉讼制度存在的缺陷进行分析的基础上, 提出了完善我国刑事附带民事诉讼制度的一些粗浅建议和设想。
参考文献
[1]史毅芳.论附带于刑事诉讼的民事诉讼[D].厦门:厦门大学, 2001.
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[3]龙宗智, 著.相对合理主义[M].北京:中国政法大学出版社, 1999.
关键词：刑事附带民事诉讼；合理赔偿范围；规范
中图分类号：D925 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）35-0122-02
一、我国法律对刑事附带民事诉讼诉讼范围的规范情况
我国法律涉及刑事附带民事诉讼的主要是刑法、刑事诉讼法和最高人民法院的司法解释。早在1979年五届全国人大二次会议通过的《刑法》第31条就规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处分外，并应根据情况判处赔偿经济损失”。现行《刑法》在第36条第一款重申了这条规定，并且增加了一项规定，作为第二款：“承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任”。这明确了刑事附带民事诉讼赔偿与罚金的顺序，使刑法规定的刑事附带民事诉讼内容更加合理。1979年通过的《刑事诉讼法》第53条第一款规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼”。《刑事诉讼法》经1996年、2012年重大修改，第99条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼”。最高人民法院2000年12月4日发布了《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》，就刑事附带民事诉讼的有关问题，通过司法解释予以明确。按照该《规定》，只有受害人因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，才可以提起附带民事诉讼。对于因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。
二、“两金”因新刑诉法解释的实施而被排除刑事附带民事诉讼赔偿赔的范围
《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》是专门调整人身损害赔偿的实体法，对人身损害的赔偿范围，明确规定包含残疾赔偿金、死亡赔偿金（俗称“两金”）。二者都规定：侵害他人造成身体残疾的，应当赔偿残疾赔偿金；造成死亡的，应当赔偿死亡赔偿金。侵权致人伤残或者死亡，侵权人很有可能构成犯罪被追究刑事责任。《刑事诉讼法》在2012年经重大修改后于2013年1月1日起施行，最高人民法院发布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》也于2013年1月1日起施行。该解释第155条规定：“对附带民事诉讼做出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第76条的规定确定赔偿责任。附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受第二款、第三款规定的限制。”按照该条的规定，除交通肇事罪外，刑事附带民事诉讼达不成调解、和解协议的，将不再支持原告的残疾赔偿金、死亡赔偿金请求。这将导致刑事案件的被害人的赔偿数额将远远低于一般民事侵权的赔偿数额。在司法实践中对该项规定就产生了较大的争议。
对此争议，最高人民法院研究室的解释认为，对于附带民事案件要加大调解力度，如调解不成，通过判决结案，应充分考虑刑事案件被告人多为没有正常收入的无业人员和进城务工人员，以及赔偿能力低的事实，实事求是地仅就被害人遭受的物质损失做出判决……除被告人确有赔偿能力的以外，原则上不应将死亡赔偿金、残疾赔偿金纳入判决赔偿的范围。这就是说，司法解释的本意是，为了解决附带民事诉讼判决结果的执行难问题；也避免一些当事人为了索要高额的赔偿，导致刑事案件调解率低的问题，因此，息访、息诉、维稳是促使该司法解释出台的主要原因。
三、新刑诉法司法解释引起的争议
1.司法解释是否合法的问题
我国《刑事诉讼法》第99条规定：被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。《新刑诉法解释》对此明显是进行了扩大解释，其第155条第二款规定：犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。按照该解释，死亡赔偿金、残疾赔偿金一般情况下将不再纳入附带民事诉讼案件的赔偿范围。《中华人民共和国侵权责任法》作为民事实体法，明确规定了人身损害的赔偿范围，对残疾赔偿金、死亡赔偿金等费用是予以支持的。《新刑诉法解释》属于程序法，应当只解释刑事诉讼程序方面的问题，对于损害赔偿范围属于民事实体法调整的范畴，不应当解释，其对刑事附带民事诉讼人身损害赔偿范围进行规范不符合程序法的性质。《侵权责任法》是全国人大常委会制定的法律，效力高于《新刑诉法解释》，《新刑诉法解释》对刑事案件造成的人身损害赔偿，明确排除残疾赔偿金、死亡赔偿金等赔偿项目，违反了上位法《侵权责任法》的规定，是无效的。
2.降低了犯罪成本，可能造成放纵犯罪的情况出现
单就死亡赔偿金而言，受害人是城镇居民的，一般要赔偿40万元以上，是农村居民的，要赔偿20万元左右。刑事附带民事诉讼对死亡赔偿金、残疾赔偿金的诉讼请求不予支持，既会造成被害人对可能构成刑事犯罪的侵权案件不报案，而是通过民事诉讼程序主张权利要求赔偿，也会使犯罪行为人犯罪时顾忌的因素会更少，就是即使触犯了刑法，民事赔偿反而越低，预防和打击犯罪的效果较差，导致社会更不安定，受害人的合法权利得不到应有的保护。
四、应当将残疾赔偿金、死亡赔偿金纳入到刑事附带民事诉讼赔偿范围
1.司法解释为残疾赔偿金、死亡赔偿金预留了适当的空间
《新刑诉法解释》第155条规定：犯罪行为造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。《新刑诉法解释》中并没有明确将死亡赔偿金、残疾赔偿金排除在附带民事诉讼范围之外，而是通过“等费用”这一兜底的方式为残疾赔偿金、死亡赔偿金预留了适当的空间。如果司法实践证明刑事附带民事诉讼排除死亡赔偿金、残疾赔偿金不利于预防和打击犯罪、保护受害人的合法权益，新的司法解释对此修改也未尝不可。
2.刑事附带民事诉讼应优先适用侵权责任法的规定
仍然是属于民事诉讼的，只不过该民事诉讼是有犯罪行为引起的，只不过是一种特殊的民事诉讼，当然应该适用《侵权责任法》的规定。按照《侵权责任法》第16条的规定，侵害他人造成死亡或者伤残的，应当赔偿死亡赔偿金或者残疾赔偿金。《侵权责任法》是由全国人大会常委会制定的法律，是专门调整因侵权造成人身损害的实体法，刑事犯罪造成他人身体伤害的，属于严重的侵权行为，涉及民事赔偿的，当然适用《侵权责任法》的规定。而《新刑诉法解释》是由最高人民法院发布的司法解释，法律的位阶高于司法解释。在适用上，当《侵权责任法》和《新刑诉法解释》相抵触时，应当按照上位法优先于下位法的原则，优先适用《侵权责任法》的有关规定。
3.刑事附带民事诉讼排除残疾赔偿金、死亡赔偿金违背公平原则
按照《侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定内容，自然人因为人身受到侵害而遭受精神损害的，可以向人民法院起诉主张残疾赔偿金、死亡赔偿金等精神损害赔偿，而如果自然人人身遭受了严重侵权而达到了犯罪的程度，却不能向人民法院提起要求残疾赔偿金、死亡赔偿金等诉讼。犯罪行为不但是侵权行为，而且是严重的侵权行为。在犯罪行为中，被害人遭受的精神痛苦和心理创伤比一般的民事侵权行为要大，持续时间要长，于是在司法实践中出现了这样的悖论：被害人人身遭受损害较小的民事侵权，可能获得残疾赔偿金、死亡赔偿金赔偿，遭受损害较大的刑事犯罪却不能获得残疾赔偿金、死亡赔偿金赔偿。这对被害人及其亲属很不公平，也使刑法所具有的预防和打击犯罪效果大打折扣。
4.刑事附带民事诉讼排除残疾赔偿金、死亡赔偿金不利于打击和预防犯罪
现代社会，交通肇事犯罪越来越严重，按照司法解释，交通事故致一人死亡承担主要责任的，构成交通肇事罪，判处三年以下有期徒刑或者拘役。如果交通事故肇事车辆没有投保机动车强制责任保险，车辆又属于肇事人本人所有，出现这种情况，有的法院依据《新刑诉法解释》，认为交通肇事者已经被判处刑罚，不应当由肇事者本人承担属于精神损害性质的死亡赔偿金的赔偿，只判决赔偿丧葬费和处理丧葬事宜的费用。而依据刑法规定，致一人死亡的交通肇事者，无加重判刑的特殊情节，一般只是被判一年半左右有期徒刑。这种情况下，交通肇事者犯罪经济成本极低，受害人及其家人损失极大。另外就是轻伤害刑事案件，轻伤害多数情况下构成伤残等级，如果被告被判处刑罚，残疾赔偿金就不予赔偿，受害人可能因为残疾导致劳动能力下降，影响日后的收入和生活。轻伤害一般只是判处一年半左右的有期徒刑。由此可知，刑事附带民事诉讼排除残疾赔偿金、死亡赔偿金，极大降低了犯罪的成本，不利于打击和预防犯罪，直接影响了刑法预防和打击犯罪的功能的发挥。
5.司法解释及司法实践，认可部分刑事附带民事诉讼赔偿范围包括残疾赔偿金、死亡赔偿金
《新刑诉法解释》第155条第三款规定，驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第76条的规定确定赔偿责任。现在的司法实践普遍做法是，对于交通肇事案件，如果肇事车辆投保了机动车强制责任保险，或者肇事的驾驶员属于雇佣人员，被害人或其近亲属提起刑事附带民事诉讼，法院判决认可的赔偿范围一般都包括残疾赔偿金或死亡赔偿金。
(1)首部。
①标题：刑事附带民事起诉状。
②当事人基本情况：附带民事诉讼原告人××，系××××案的被害人;附带民事诉讼被告人××，系××××案的被告人，基本情况：姓名、性别、年龄、民族、出生地、文化程度、职业、工作单位、住址、联系方式。法人或其他组织→名称、所在地址、法定代表人(或代表人)姓名、法定代表人(或代表人)的职务和联系电话。
(2)诉讼请求。
与“刑事附带民事自诉状”不同，本文书中无“案由”;在诉讼请求中无要求法院追究被告人刑事责任的内容，因为此要求已经由公诉人提出，附带民事诉讼原告人只提出附带的具体的民事赔偿请求即可。
(3)事实与理由。
叙述被告人的犯罪行为，意在揭示被告人的犯罪行为与被害人的物质损失之间存在因果关系，且阐述理由无需引用被告人刑事责任的法律依据。
(4)证据名称和来源，证人姓名和住址。
有关举证事项，应写明证据的名称、件数、来源或证据线索以及证明的内容，有证人的，应写明证人的姓名、住址、联系方式等。
(5)尾部及附项。
尾部包括：写明起诉的法律依据，致送人民法院的名称，自诉人签名(非代理人签名)，自诉时间。附项主要应当列明自诉状份数(按被告人的人数确定)和相关证据目录(标号分项)。
刑事附带民事起诉状模板
附带民事诉讼原告人(以下简称原告人)：姓名，性别，出生日期，身份证号码，民族，文化程度，住址，联系电话。
附带民事诉讼被告人(以下简称被告人)：姓名，性别，出生日期，身份证号码，民族，文化程度，住址，联系电话。
诉讼请求：
一、依法追究被告人XXX的刑事责任;
二、判令被告人赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费等损失共计XXX元。
事实与理由：
(基本犯罪事实)
被告XXX的行为导致原告受伤，被诊断为：XXX。 经XXX司法鉴定中心鉴定为XX伤，并经XXX司法鉴定所鉴定达到X级伤残等级。
被告的犯罪行为致使原告遭受巨大损失，具体损失为：医疗费XXX元、误工费XXX元、护理费XXX元、住院伙食补助费XXX元、营养费XXX元、交通费XXX元、鉴定费 XXX元等，共计XXX元。上述损失因被告的XXX行为产生，依法应由被告XXX负责赔偿。
综上所述，被告人XXX故意伤害他人，导致他人受伤，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第XXX条之规定，构成XXX罪，应依法追究其刑事责任。另外，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十七条之规定，原告人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。因此，被告人XXX的犯罪行为给原告XXX造成的所有损失应由被告人承担赔偿责任。为维护原告的合法权益，特依法提起诉讼，请给予公正裁决，判如诉请。
此 致
XX区人民法院
具状人：XXX
(签字捺印)
年 月 日
附：
1、原告人住院费用单据复印件等相关证据;
原告人：XXX(系被害人XXX丈夫)，男，回族，XXXX生，个体客运，家住河南省XXXXXX，联系电话，XXXXXXX。
被告人：XXX，女，XX生，回族，家住XXXXXXX，个体户。
被告人：XXX，男，XXXXX生，汉族，住址同上，个体户。
诉讼请求：
一、要求依法追究被告人故意杀人刑事责任;
二、请求赔偿原告各种赔偿金共计372394.16元。
事实和理由：
9月15日早7点左右，在河南睢县睢州大道西段睢县客运总站北门，被告人XXX、XXX放着自己的11点半的班车点不跑，又来无故非 法抢占我们早七点的班车点。
因为在此之前，他们夫妇俩已经连续一个多星期故意跟我们找茬，意图使我们的车跑不下去，但在此过程中，他们并没有跟我妻子产生直接的矛盾关系。
事发前一个多星期他们夫妇不知从哪弄来一俩即将报废的长途车来挤我们早七点的班车点，意图使我们的车跑不下去。
事发当天，他们又把车发了 下去，我妻子XXX和她妹妹XXX想和他们交涉一下，因此发生争执，在争执的过程中，XXX递给XXX一个内装有俩把刀袋子，XXX先后用这俩把刀刺伤了 XXX和XXX后逃之。
后我妻子送到医院不到十分种就因抢救无效死亡，法医鉴定，我妻子系被他人用锐器多次刺击致开放性胸腹部损伤(肺破裂、脾破裂、胃穿 孔、肠系膜破裂等)引起大失血死亡。
后XXX虽然归案，但却一直没有如实供述自己和共同犯罪人的罪行。
基于上述事实，被告人XXX、XXX无视国家法律，光天化日之下，竟然在公共场所(汽车站门口)，双手持28公分左右的利刃、用极其残暴的手段、有预谋的行凶伤人，故意杀害我妻子，情节恶劣，危害严重，其行为已构成故意杀人罪，依法应当受到法律的严惩。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十 七条的规定，提起刑事附带民事诉讼。
要求被告人XXX、XXX依法承担如下赔偿责任：
1、丧葬费：河南省在岗职工平均工资16981元/年，16981÷12×6=8490.5元;
2、医疗费：7683元，有单据15张为证;
3、死亡赔偿金：度城镇居民人均可支配收入达到9810.26元计算：9810.26×20=196205.2元;
4、被抚养的人的生活费：
XXX女儿XX，1995年5月19日出生，XXX死亡时为12岁，应抚养至 18岁，抚养 6年;XXX应承担的生活费为6685.18×6÷2=5.54元;
XXX儿子XX，3月23日出生，XXX死亡时为10岁，抚养8年;XXX承担的生活费为6685.18×8÷2=26740.72元;
XXX婆婆XXX，1944年5月20日出生，63岁，没有其他生活来源，体弱多病，一直随XXX夫妇生活，应赡养 15 年，XXX应承担的生活费为：6685.18×15÷2=44138.8元;XXX应承担的生活费为：6685.18×15÷2=44138.8元;
XXX父亲XXX，1945年3月27日出生，62岁，没有其他生活来源;应赡养，XXX应承担的生活费为：6685.18×15÷3=33426元;
XXX母亲XXX，1948年1月16日出生，59岁，没有其他生活来源，应赡养，XXX应承担的生活费为6685.18×16÷3=35654.4元。
各项合计共372394.16元，恳请商丘市中级人民法院依法判决!
此致
商丘市中级人民法院
原告人：XXX
代理人：焦慧君
20xx年xx月xx日
刑事附带民事起诉状书写应注意的问题【2】
(一) 写作概述
刑事诉讼法第77条规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。
附带民事诉讼如何提起?法院执行刑事诉讼法的解释认为，人民法院有告知义务：人民法院受理刑事案件后，应当告知遭受物质损失的被害人(公民、法人和其他组织)、已死亡被害人的近亲属、无行为能力或者限制行为被害人的法定代理人，有权提起附带民事诉讼(法院执行刑事诉讼法的解释第84条第1款)。
这是法律为保护被害人的合法财产权利而作出的原则规定。
有关提起附事民事诉讼的问题，应该注意以下几点：
(1)起诉要符合起诉条件。
附带民事诉讼被告人华XX，男，1xx6年2月25日出生，身份证号码：340XX11xx60225XXXX，汉族，个体，住：XX市XX区XX街XX号，(户籍所在地：安徽省蚌埠市郊区XX乡XX行政村五台52号)因涉嫌故意伤害罪，于xxx1年x月14日由XX市公安局XX分局取保候审。
诉讼请求：
1、请求依法追究被告人华XX构成故意伤害罪的刑事责任，并从重处罚。
2、请求被告人华言因故意伤害原告人吴XX身体，赔偿原告人吴XX的经济损失合计人民币XXXX元整。
事实与理由：
xxx1年x月14日16时20分左右，被告人华XX在XX市XX区XX中路“大三”理发店附近，因琐事引发纠纷，在公共场所被告人华XX不问青红皂白，即对原告吴XX拳打脚踢，使用凶器“U”型锁打击原告人吴XX头部、脸部，将原告人吴XX打伤，受伤后原告人遂拨打110报警，XX派出所出警处理，为了查明伤情该机关委托了XXXXXX医院司法鉴定所对损伤程度进行司法鉴定，后经法医鉴定原告人吴XX左侧颧骨骨折构成轻伤。
被告人的故意伤害行为导致原告人吴XX受伤，当时自感头晕、左面侠血肿，局部肿胀左部表皮挫伤，有压痛等症状。经CT片检查显示左侧颧弓骨折，断端成角，局部稍凹陷。医院诊断为：1、左侧颧弓骨折;2、 左侧颧部皮下血肿;3、两侧筛窦炎症。
原告人吴XX被打后，被送往XX市妇幼保健院治疗，后转XX市XXXX医院等医院就医，休息至今，仍然头晕，思想不集中，健忘答非所问，有压痛、张口疼痛的后遗症状，被告人华言分文未付。
被告人的`犯罪行为致使原告人吴XX经济及精神上均遭受巨大损失，具体损失为：医疗费 元、误工费 元、营养费 元、交通费 元、鉴定费 元、残疾赔偿金 元、护理费 元、住院伙食补助费 元、精神抚慰金 元等共计 元。这些损失因被告人的故意伤害行为产生，依法应由被告人华XX负责赔偿。
综上所述，被告人华XX在公共场所光天化日之下故意伤害他人身体，情节恶力，导致原告人吴XX轻伤，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定，构成故意伤害罪，应依法追究其刑事责任并从重处罚。另外，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十七条之规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。因此，被告人华XX的犯罪行为给原告人吴XX造成的所有损失应由被告人华XX承担赔偿责任，为维护原告人的合法权益，特依法提起附带民事诉讼，请给予公正裁决，判如诉请。
此致
江苏省XX市XX区人民法院
具状人：
xxx1年10月 日
附：
1、本状副本一份
案例:2005年11月1日晚9时左右, 被告人王×、赖×军、周×强等三人合谋, 在广东省东莞市抢劫并致被害人蔡×生死亡。由于该案的发生, 使得被害人一家的生活陷入了极端困顿的境地, 蔡的女儿面临失学。在检察院提起刑事诉讼的同时, 被害人的家属也依法提起了附带民事诉讼。东莞市法官多次组织案件的双方当事人在附带民事诉讼中进行细致的调解。被告人王× (抢劫杀人主犯) 的家属同意先行赔偿原告5万元人民币, 受害人对此结果表示满意, 被告人也表示要痛改前非。最后, 法官根据双方真实意思表达, 并依照法律, 对被告人王×一审判处死缓。
二、在司法实践中的合理性分析
所谓的“赔钱减刑”, 是指刑事附带民事案件的审判中, 法院对民事赔偿调解中积极赔偿被害人损失的被告人, 可予酌情从轻处罚的一种做法。
(一) 法理依据
“赔钱减刑”的前提是犯罪行为人在主观上真心悔罪, 而真心悔罪意味着犯罪人的人身危险性比较低。法律上的渊源可追溯到《刑法》第61条:“对于犯罪分子决定刑罚的时候, 应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度, 依照本法的有关规定判处。”该条隐含着将人身危险性作为量刑依据的意蕴。更明确的规定来自2000年《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》的第4条:“被告人已经赔偿被害人物质损失的, 人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”另外, 分则中一些“情节较轻”、“情节严重”、“情节特别严重”或“情节恶劣”等条款中, 也蕴含了酌定量刑情节的因素。赔偿被害人的损失, 当然可以作为一个酌定因素, 从而在定罪量刑中起作用。
(二) 情理依据
“赔钱减刑”的做法通常通过在刑事犯罪的犯罪方和被害方之间建立一种对话关系, 让犯罪人主动承担责任减少双方冲突, 从深层次化解矛盾, 这其中一个最为核心的价值目标, 就是要在法律允许的范围内, 让已经受损的社会关系得到修整和恢复, 而不再是仅仅以惩罚加害人为满足目的, 更不是传统意义上的“以牙还牙, 以眼还眼”。
三、适用规则
当今各国刑事政策中面临一个重大的课题就是如何在刑事司法体系内实现既保护被害者利益又使犯罪者复归社会的理想。20世纪70年代, 西方的刑法改革者在对这一问题的探讨中, 提出了令人注目的刑事和解理论。诚如陈瑞华教授所言:“刑事和解制度从一开始就不是法学家倡导下的产物, 而是各地公检法机关进行制度探索的结果, 是建立在一种利益兼得基础上的制度调整。”因此, 作为刑事和解制度表现形式之一的“赔钱减刑”, 反映出法院主导被告人与被害人进行利益契合的制度努力。而在目前, 我国司法领域的刑事和解, 尚处于试行阶段, 诸多问题需要解决。就此本文本着符合国情, 在认识到我国目前司法所面临的各种现实障碍, 不断借鉴各方面既有的先进成功经验, 精确界定“赔钱减刑”的适用范围和相关条件, 尽可能最大限度地确保“赔钱减刑”实践的公正、公平和公开, 并真正让“赔钱减刑”制度成为和谐司法的助推器。
因此, 如果在刑事诉讼中建立一种适用“赔钱减刑”的制度, 具体来说, 其适用条件应当包含以下内容:
(一) 明确适用范围
我们主张“赔钱减刑”, 并不是任何情况下赔钱均可从轻、减轻, 因为从法律上讲, 赔钱至多只是作为一个酌定量刑情节, 而不是法定的从轻或减轻情节。确定“赔钱减刑”适用的范围, 可以从“宽”和“严”两方面进行框定, 根据不同的情节考虑刑罚的适用, 在同一案件中尽量做到宽中有严, 严中有宽, 宽严得当。
首先, 针对未成年犯、过失犯、偶犯、初犯等适当放宽适用“赔钱减刑”。一方面行为人主观恶性一般不是很强, 另一方面行为人的可塑性、可改造性大, 故除法定从轻、减轻条件外, “赔钱减刑”也应成为重要考量因素。
其次, 对轻罪案件应灵活运用“赔钱减刑”。轻罪案件, 往往介于可捕可不捕、可诉可不诉、可判可不判之间。若一味地逮捕、起诉、判刑, 效果并不理想, 一方面极大地浪费了刑罚资源, 引起犯罪标签的滥用;另一方面使犯罪人家属精神上蒙受巨大的阴影, 不利于社会主义和谐社会的建设。而在这一过程中, “赔钱减刑”这一酌定量刑情节可以发挥重要作用。
最后, 对重罪案件, 也可适当地适用“赔钱减刑”, 但应有一定限度。可以说, 关于“赔钱减刑”的争议, 很大程度都是对重罪案件的适用而引起的。当然, 对于罪行恶劣, 法律明确为确定法定刑的情况下, 即使被告人赔偿所有的损失, 在无其它法定从轻、减轻情节下, 不应当从轻、减轻处罚。
(二) 适用前提
原最高人民法院院长肖扬曾强调指出:“要注重发挥刑事附带民事诉讼中调解的重要作用, 对于因婚姻、家庭等民间纠纷引发的刑事案件, 积极赔偿反映了被告人弥补犯罪损失、真诚悔罪的心态, 如果取得被害人的谅解, 从轻处罚有助于减少社会对抗, 促进社会和谐。”在适用“赔钱减刑”酌定情节时, 法官首先应该征求被害人或其亲属的意见, 并审查被害人同意的真实性。
同时, 应该重点考察犯罪人的主观态度和心理认知情况, 是否积极履行赔偿义务。因为“赔钱减刑”的真正目的, 不但在于补偿被害人的损失, 而更在于促进被害人与犯罪人之间的和解, 恢复被损害的社会关系。
另外, 只有被害人的人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失, 而且被害人的经济情况很差, 迫不得已需要被告人的经济赔偿时, 才可以适用“赔钱减刑”。如果仅仅是被害人的财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的则不适用“赔钱减刑”制度。当被害人不是自然人, 而是单位时, 也不适用“赔钱减刑”制度。
(三) 程序、方法、执行
对于“赔钱减刑”之所以遭到争议、被大众误解主要是由于最高人民法院没有出台相关司法解释、适用程序等规范性文件, 这使得“赔钱减刑”在实施过程中存在着不确定性, 笔者认为“赔钱减刑”应当履行一定的规则。
首先, “赔钱减刑”的适用应当限制在立案以后一审判决宣告以前。因为在这个阶段, 被害人有可能提出独立的损害赔偿请求, 检察官和法官也可以视案件的具体情况向当事人提出这项程序的建议。如果在审理过程中法官能够合理适用“赔钱减刑”制度, 使其发挥出最大的优越性, 从而有利于案件的顺利高效审结。
其次, “赔钱减刑”这种做法应当以建立一个对被告财产进行保全的机制为前提。即在刑事附带民事诉讼中, 被害人有申请对被告人的财产进行诉前财产保全和先行执行的权利, 司法机关也应当主动扣押和冻结被告人部分或者全部财产, 以便将来法院的生效判决得以执行, 如此被害人才不会顾虑不与被告人和解就得不到应有的赔偿。
最后, “赔钱减刑”适用中法官如何发挥作用至关重要。“赔钱减刑”是法院主导的和解过程, 法官主持调解过程中, 在涉及经济赔偿时, 但要注意保证刑事和解工作的严肃性和合法性。
四、结语
“赔钱减刑”的在司法活动中的正当化并非一劳永逸, 而须不断接受实践理性的检验。在这一意义上, 一种正当的制度必须在逐步的质疑与对话中才能得以建立, 而建立的过程无疑又是长久和漫长的。
摘要：“赔钱减刑”是在我国目前法治尚不完善的现实条件下, 为解决实践中刑事附带民事诉讼的裁判执行困难、有效赔偿被害人受到的损害所进行的有益尝试。本文通过对法院在审判中屡次出现的尝试采用“赔钱减刑”这项刑事政策利与弊的全面分析与评价, 试图构建“赔钱减刑”适用的完善制度, 为推进我国和谐司法进程的建设提供参考性建议。
关键词：“赔钱减刑”,刑事政策,刑事和解,司法公正
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关键词：刑事附带民事诉讼；完善；立法
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2015）11-0052-02
一、刑事附带民事诉讼制度现存的主要问题
我国的刑事附带民事诉讼制度从其制度本身的设计来看，一定程度上实现了经济合理性和诉讼效果的合目的性。受传统的重刑轻民思想影响，我国现行的刑事附带民事诉讼制度无论在制度设计上还是实践操作上，都体现了极强的公权属性。此种理念有悖于现代法制公平、民主的司法理念，从而引发如今的附带民事诉讼程序在实践中出现诸多问题。
（一）立法方面。
1.与刑事实体法规定冲突。
《刑事诉讼法》规定刑事被害人通过附带民事程序主动来实现救济，并非人民法院依职权主动判处民事赔偿。但刑事犯罪追诉的时效最低为五年， 而民事诉讼时效一般为二年或一年， 由此， 可能出现刑事追诉期限未过、民事诉讼时效已过，但法院仍依职权主动对被告人追究超时效民事责任的情况。此外，我国《刑法》没有明确规定刑事判决对民事裁判的效力。民刑双轨制的解决方法，并没有明确刑事判决对另行提起的民事诉讼裁判是否有效力。对于有权提起附带民诉但在第一审判决宣告以前没有提起的，世界范围内，一是以美国和日本的现行立法为代表的平行诉讼模式，一是以法国为代表的附带诉讼模式，采刑事优先原则。
2.与民事实体法冲突。
我国刑事附带民事诉讼， 没有允许被害人就其精神损害提出请求。而我国《民法通则》规定公民有权对涉及姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到的侵害提出精神赔偿。最高人民法院颁布《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》也进一步扩大了民事诉讼的精神赔偿范围， 这应当适用于一切侵权行为，但我国现行的《刑事诉讼法》却将因犯罪行为遭受精神损害的案件排除在附带民事诉讼之外，也将被害人的精神损失排除在附带民事诉讼的赔偿范围之外。
3.相关司法解释存在一定冲突。
《刑事诉讼法》规定被害人因犯罪行为遭受的物质损失主要有两种，一是因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失，二是犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失。但《规定》将附带民事诉讼的范围限定于赔偿第一种损失， 而将第二种损失排除在附带民事诉讼之外，规定以民事诉讼方式解决。即根据该解释，附带民事诉讼的受案范围主要针对被害人人身受到伤害的及财物被毁坏的案件，而将被告人盗窃、抢劫、诈骗等以非法占有为目的的侵犯财产型犯罪排除在附带民事诉讼的受案范围以外。所以，在其相关司法解释中的立法冲突是犹存的，更难适用于司法实践中。
（二）实践方面。
在司法实践中，由于立法没有明确或因相关法律之间存在些许冲突，导致一些实务问题的操作难以体现立法设计的目的，如部分案件审理期限过长，人为地分离了刑事部分和民事部分，致使整个附带民事案件审限拉长，未起到节约诉讼成本的目的。再如不在案的共同致害人的赔偿责任问题、对赔偿数额规定不一等问题。在实务操作中，由于各个法院的做法不同，甚至在同一个法院，针对同一个案件不同的审判组织由于既存立法的漏洞作出不同的理解进而作出内容相悖的判决。
二、刑事附带民事诉讼制度的完善
（一）立法完善。
首先，规定法律冲突时的适用规则。在人民法院审理附带民事诉讼时，关于法律的适用是涉及到《刑法》、《刑事诉讼法》、民法和《民事诉讼法》和相关司法解释。正如上文提及，这些法律在相关问题的适用上是有冲突的，因此则需要解决冲突的适用规则予以明确规定。一是刑事法律优先适用；一是刑事诉讼和民事诉讼分别适用刑事法律和民事法律；一是做特别规定。第二，规范刑事附带民事诉讼的受案范围通过立法统一规范其受案范围，梳理法律冲突，进而完善刑事附带民事诉讼制度。在请求赔偿损失的范围方面，当事人不仅可以就人身伤害或财产被毁而遭受的经济损失提起附带民事诉讼，还可以就财物被犯罪分子非法占有、挥霍而提起赔偿请求；不仅就物质损失可以提起附带民事诉讼，而且对犯罪行为所造成的精神损失也可一并提起。第三，明确程序选择权。由于刑事损害同时又是一种民事侵权行为，立法应对刑事损害赔偿救济途径的多元化做出明确规定，并且这种程序的选择权，应当包括当事人的起诉选择权和法官的审判选择权，刑事案件的被害人或被害人的近亲属在寻求刑事损害赔偿救济时，有权在附带民事诉讼或普通民事诉讼这两种救济途径中自由选择，审判刑事案件的法官对被害人等提起的附带民事诉讼进行审查，选择那些适合在刑事诉讼中一并审判的附带民事诉讼案件审判，而对不适合在刑事诉讼中一并审理的附带民事诉讼案件作出排除处理。程序选择权的确立，不仅可以实现当事人实现救济的利益最大化，而且减少了刑事法官的负担，提高了刑事诉讼的效率以达立法目的。
（二）实践完善。
首先，民刑诉讼时效平行双轨制。刑事犯罪追诉的时效最低为五年，而民事诉讼时效一般为二年或一年，由此，可能出现刑事追诉期限未过、民事诉讼时效已过，但法院仍依职权主动对被告人追究超时效民事责任的情况。所以在实务应用中，刑事部分应适用刑事追诉时效，民事部分则应适用《民法通则》规定的时效。在刑事案件发生之后，如果被害人当时就知道侵害人是谁，具备行使民事请求权的条件，但在案发后两年内未行使请求权的，同时司法机关也未将该案立案查处的，应认为被害人请求保护其民事权利的时效已过；如果案发两年内，当事人因客观原因未能提起损害赔偿诉讼，则诉讼时效中止；如果在案发后两年内司法机关对该案立案查处的，则诉讼时效中断。
第二，确认调解、和解程序和反诉程序。《刑事诉讼法》并无限定可以调解、和解的案件范围，对于性质特别恶劣、情节特别严重、社会影响极大的案件应予以排除；此外，鉴于民事诉讼也应在查明事实举证质证之后才能进行合理调解，调解和解工作应放在法庭辩论终结后进行。在刑事诉讼公诉中，被告人不能对国家公诉机关进行反诉，但立法和司法解释对于被告人在附带民事诉讼中是否可以进行反诉并无明确规定。故各地方法院对此的做法不尽相同，甚至处理的十分混乱。然附带民事诉讼本质上仍是民事诉讼，基于民事诉讼双方当事人平等的基本原则，应充分保护被告人诉讼权利，允许其在附带民事诉讼中的反诉，以实现诉讼公平与正义。
第三，撤回公诉以后附带民事诉讼的处理。立法和司法解释对于撤回公诉之后的附带民事部分如何处理并没有做出明确的规定，就目前审判实践中的情况来看，最为主要的是三种做法。第一，由原审法院裁定中止诉讼，对于本院的民事审判庭有管辖权的，由原审刑事审判庭将附带民事诉讼的案件移送本院的民事审判庭审理；对于本院无管辖权的，由本院将附带民事诉讼案件移送有民事管辖权的法院审理。第二，由原合议庭对附带民事诉讼的双方当事人进行调解，调解不成的裁定驳回附带民事诉讼，告知被害人另行起诉。第三，由原审刑事合议庭继续审理附带民事诉讼的案件，并做出判决。鉴于诉讼经济、民事举证责任和证明标准，第二种方法提及的针对附带民事部分进行调解，则在很大程度上比第一、三种方法更简易、方便，且充分保护了被害人的权益。
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参考论文：
[1]陈秋平、朱祖洋：《完善我国刑事附带民事诉讼制度的几点思考》J，《人民检察》2006年第3期（上）。
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[4]陈卫东、柴煜峰：《刑事附带民事诉讼制度的新发展》，《华东政法大学学报》J 2012年第5期。
作者简介：
[1]窦安旎，女，宁夏石嘴山市人，云南大学法学院法律硕士，研究方向为民商法方向。
被告：宋XX，男，44岁，xx市xx区X沟村。
被告：李X ，女，43岁，系宋XX之妻，住址同上。
诉讼请求：
一、，强烈要求法院从重依法追究被告人宋XX故意伤害罪的刑事责任; 二、判令二被告人赔偿原告残疾赔偿金、医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、精神损失费等损失共计20万元。
事实与理由：
xxx年2月21日早晨8点左右原告及其母亲发现自家门口于xxx年2月20日才修剪的桃树枝条被人折断许多，原告母亲(69岁老人)就说了几句，被告人宋XX却出来就骂，语言极其恶毒，被告老婆同时出来帮骂，并扬言要用硫酸泼原告家6岁小孩，用刀砍原告母亲的头。原告听到后找其理论，被告夫妇当即拿起木棍对被告进行殴打后，被宋XX嫂子当场拉开，结果被告宋XX趁原告不在意一把搂住原告后腰让其妻子对原告用木棍进行殴打，殴打过后被告宋XX又用用拳头猛击原告眼部，造成原告人鼻子当场出血不止、眼眶当即青肿，而且从嘴里往外吐血不止，后检查大腿部位也严重青肿。事后原告报警，经警方处理，原告被送往xx市中心医院治疗，在丈夫的护理下住院11天。原告住院期间，原告及原告母亲一直本着“和睦近邻、友善相处”的原则，愿意接受在派出所和居委会的调解下处理，但是被告不仅无视原告的伤害、也拒不接受派出所和居委会的多次调解，居然在事发后的第四天、居委会首次调解后的第二天也跑去住院。原告住院期间，派出所和居委会又组织两次调解，被告依然态度恶劣、拒不接受调解。原告被打伤后遭受巨大精神压力和身体伤害上的痛苦，原告出院时眼眶和大腿部位还青肿、头部时有阵痛，出院后至今，精神时有恍惚、常在噩梦中醒来，体力严重不支，导致长时间不能从事体力劳动和接送孩子上学。
被告的故意伤害行为导致原告受伤，被诊断为：1、左眼眶内壁骨折;2、下肢软组织挫伤。经xx市法医鉴定中心鉴定：左眼为轻伤，下肢为轻微伤，并在精神上造成极大的伤害。
综上所述，被告人宋XX无视国法，故意伤害他人，导致他人轻伤，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定，构成故意伤害罪，应依法追究其刑事责任并从重处罚。因时至今日二被告毫无悔改之意，拒不赔偿原告的损失。故为维护原告的合法权益，特依法提起附带民事诉讼，请给予公正裁决，判如诉请。
此 致
xx区人民法院
具状人 ：刘XX
附带民事诉讼被告人(以下简称被告人)：左XX，男，身份证号码XXX，户籍所在地：吉林省XXX新民村，因涉嫌故意伤害罪，于20xx年3月25日被依法刑事拘留，现羁押于郑州市第一看守所。诉讼请求：
1.依法追究被告人犯罪行为的刑事责任。
2.判令被告人左XX赔偿原告人因其犯罪行为所遭受的损失人民币58949.04元。
事实与理由：
12月29日，被告人左XX进行故意伤害犯罪行为。对被告人的罪行，原告人已向公安机关进行了揭发和控告。现被告人故意伤害一案，已经河南省郑州市公安局管城第二分局侦查终结，由河南省郑州市管城回族区人民检察院提起公诉。被告人左XX的犯罪事实和情节以及造成的危害后果，河南省郑州市管城回族区人民检察院郑管检刑诉字[20xx]第4XX号起诉书中有详细的叙述，这里不再重复。被告人的犯罪行为，给原告人造成了物质损失，现依法提起附带民事诉讼，请一并审理，其事实和理由如下：
被告人故意伤害犯罪行为，使原告人遭受严重物质损失(包括但不限于医疗费、误工费、陪护费、交通费、后期治疗费等相关费用)，共计人民币58949.04元。
原告人上述物质损失，完全是由被告人犯罪行为造成的，二者之间存在因果关系。《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十七条第一款规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中有权提起附带民事诉讼。”同时，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十七条第一款、第一百三十条规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。”“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”
依上述规定，原告人特向贵院提起附带民事诉讼，请依法审判。此致
河南省郑州市XXX区人民法院
对此，已有很多同志对这两类案件难以执行的原因、危害进行了分析，并提出了解决的对策，主要包括进一步完善刑事诉讼法律制度，扩大刑事附带民事诉讼的范围，将被害人及其亲属提出赔偿请求的阶段前移至侦查、审查起诉阶段；赋予公安、检察机关对犯罪嫌疑人个人财产进行查控的权力，完善财产保全和先予执行制度，加强公、检、法的协调配合；将这两类案件特别是刑事附带民事案件民事赔偿责任的承担与对被告人刑罚的判决、执行结合起来，将对刑事附带民事赔偿的调解贯穿于整个刑事诉讼的过程，注意审执结合；建立协助义务人制度；建立附带民事赔偿的国家救助机制等等。笔者认为，这些同志对执行难的原因进行了深刻的分析，对他们提出的这些建设性的意见也非常赞同，在此不再赘述。笔者想针对这两类案件执行实务中的一些有争议的问题及与之有一定联系的刑事追赃、退赔中的一些问题进行一些初浅讨论。
一、刑事附带民事赔偿和刑事财产刑案件的执行机构问题
关于刑事附带民事赔偿案件的执行，《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）规定得很清楚，由执行机构执行；而关于刑事财产刑的执行，根据刑事诉讼法的规定由人民法院执行，具体由法院哪个机构执行，则没有明确规定，《执行规定》中亦未涉及，司法实践中有的是刑庭在执行，有的是执行机构在执行，甚至还有的是法警在执行，由此也引发了一些问题。究竟由哪个机构执行刑事财产刑案件？目前司法解释已经明确由执行机构负责执行刑事附带民事赔偿案件是否更有利？从功利的角度而言，由刑事审判庭负责刑事附带民事赔偿案件和刑事财产刑案件的执行，由于有审判权作后盾，能提高被告人自觉履行赔偿责任或主动缴纳罚金等的机率，从而减少这类案件进入强制执行程序的数量。如果由执行机构来执行，其有利的一面在于执行机构人员有更丰富的执行经验，特别是在涉及资产的查控、处置方面，更专业，更规范，也更富有经验。其不利的一面则在于无法充分调动被执行人主动履行或其亲属代为履行的积极性，在被执行人无财产可供执行的情况下，巧妇难为无米之饮，案件也无法得到有效的执行。
究竟由哪个机构来执行，取决于决定者的价值取向。当然，如果我们能够对现行的法律和制度进行一些修改，将对被执行人财产的查控时间段向前延伸，借鉴民事诉讼中的相关制度完善现有的查控、保全措施（应能及于各种类型的财产和财产性权利，明确刑事诉讼中诉前保全的特殊性，延长至公诉之日起的一定期间内），明确公、检、法的协调配合，有效地防止犯罪嫌疑人、刑事被告人在侦查、审查起诉阶段转移、隐匿财产，提高对其财产的控制程度，就能减少其进入执行阶段后“无财产可供执行”的狀况。再将刑事附带民事赔偿责任和刑事财产刑的主动履行在判前与刑事责任包括缓刑的适用相联系，在判后刑罚的执行过程中与减刑、假释的适用相联系，明确将之作为酌定情节或法定条件，也能促进这两类案件的执行效果的提高。
二、两类案件中被执行人责任财产的认定与分割问题
我们在司法实践中发现，一些案件的被执行人并非没有任何财产，但是，由于其财产系其与配偶或家庭成员等的共有财产，或者产权不明，存有争议。这种情况下，要处置被执行人的财产非常困难。由于被执行人承担刑事附带民事赔偿责任或被科以刑事财产刑的基础在于其实施了犯罪行为，或者法律明确规定其虽然不承担刑事责任，但应当作为刑事附带民事诉讼的被告承担相应的赔偿责任，这两类责任都是个人责任，应以其个人财产承担，不能及至其家人财产。所以在涉及共有的情况下，必须先析产，将被执行人财产独立出来，执行被执行人的个人财产，也仅能执行其个人财产。但在现实生活中，被执行人的配偶、家人等配合进行析产的几乎没有，相反多会采取各种措施帮助被执行人转移、隐匿财产，或者直接利用被执行人服刑、被执行死刑的机会，将其财产据为己有。有人主张，由被执行人提出析产诉讼或者由申请执行人（刑事附带民事诉讼原告人）代位提出析产诉讼，但是一则被执行人不会配合，二者程序周期长，申请执行人也不愿意多付时间、精力、金钱，实际应用的可能性小。又有人提出，对夫妻共有或家庭共有等共同共有按权利人的人数等分；对于按份共有，有证据证明各共有人份额的，按各自份额分，不能证实各共有人的份额的，视为等额共有，按共有人的人数进行等分。关于被执行人财产的认定问题，在查控时以表面证据为准，动产看实际占有情况，不动产及参照不动产进行管理的车辆、船舶等其他财产或财产性权利以登记为准，但是应允许案外人提出异议。对于案外人所提的异议，可参照《民诉法》204条进行审查，异议成立的，裁定中止对该标的的执行；异议不成立的，裁定驳回，当事人不服的，可另行提起异议之诉。
三、刑事附带民事赔偿等被执行人在被判处财产刑之前所负正当债务与刑事财产刑执行的冲突问题
《最高人民法院关于财产刑执行问题的若干规定》（法释[2010]4号）第六条第一款规定：“被判处罚金或者没收财产，同时又承担刑事附带民事诉讼赔偿责任的被执行人，应当先履行对被告人的民事赔偿责任。”第二款还规定“判处财产刑之前，被执行人所负正当债务，应当偿还的，经债权人请求，先行予以偿还。”对于第一款在实际执行中没有多大问题，但是对于第二款，则有争议。首先，何谓“正当债务”？其次，何谓“应当偿还的”？第三，债权人请求的程序，向谁提出请求，程序如何？如何防止第三人与被执行人串通，伪造所谓“正当债务”规避财产刑的执行？又如何防止执行机构无视债权人的正当主张，优先执行财产刑？笔者认为，为防止第三人权利的滥用，应明确此处的“正当债务”应以法院或仲裁机构的裁决文书或赋予强制执行效力的公证债权文书认定的债务性质、金额、偿还期限为准；权利人应持上述文书及个人身份证明等材料向执行法院申请，且须于刑事财产刑执行到的款物上缴国库之前提出申请（在提出申请时尚未取得生效法律文书的，可持该债务已进入诉讼或仲裁处理程序的相关依据申请保全，对于尚未进入诉讼或仲裁程序的甚至可参照民事诉讼中诉前保全之规定，给予其15天的宽展期，在保全期限或宽展期限内由执行法院在申请金额内予以预留，待取得生效法律依据之后，再据之进行偿付）。
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关于刑事附带民事赔偿等被执行人在被判处财产刑之前所负正当债务的执行与没收的冲突问题，这里所指的没收并非刑事财产刑之一的“没收财产”，而是在侦查、审查起诉阶段公安机关、检察机关实施的“没收”行为。虽然我国现行法律规定了证据和赃款、赃物的随案移送制度，对于刑事案件，公安机关是没有权力没收犯罪嫌疑人的财产的，但在现行的司法实践中，公安机关在侦查阶段对刑事案件的犯罪嫌疑人的财产进行处置的不在少数，由于涉及到部门利益，一些侦查机关对侦查阶段扣押的犯罪嫌疑人的财产，在诉讼程序尚未终结前即上缴了国库（以增大财政对公安机关上缴的财产返点）。
但是，當涉案被告人还需要承担刑事附带民事赔偿责任及其他正当债务，而被执行人除公安机关已扣押上缴（实质是没收）的财产外无其他财产可供执行时，矛盾就会很大。在某院执行的张某等四人诉王某等三人刑事附带民事赔偿执行案中，生效判决确定王某等三人应赔偿张某等四人各项损失合计20余万元。经调查，三被执行人已无其他财产可供执行，但在侦查阶段，公安机关扣押了王某的一辆“双龙雷斯特”越野车（价值30多万元），冻结了银行存款9万余元。对于冻结的银行存款，公安和检察机关在该案进入审理阶段后，随案移送到了法院；但对于扣押的越野车，公安机关已于2006年作为王某的非法财产予以了追缴，直接上缴了财政，并由财政划拨给了市公安局使用。刑事附带民事判决生效后，法院将冻结的银行存款先行用予了被执行人附带民事赔偿的偿付，尚余10万余元未能执行。受害人提出公安机关使用的越野车应优先用于承担被执行人对其应承担的民事赔偿责任，但公安机关提出该车已上缴国库，由财政拨付其使用，其已合法地取得了该车的使用权，受害人方意见很大，强烈要求本院执行该越野车。经多次协调未果，考虑到本案的实际情况，本院最终报请市上对该案申请人的剩余债权进行全额救助。
对于公安、检察机关在判决前即已上缴的款物，根据现有法律系无权处分，在受害人等债权人提出偿付请求的情况下，应由原上缴机关或执行法院报请退回，优先用于偿付被执行人在被判处财产刑之前所负的正当债务。
作者简介：
陈聃（1983.12～），男，汉族，重庆市万州区人，本科学士学位，主任科员，工作单位重庆市人民检察院第二分院公诉一处。
曾来（1981.05～），男，汉族，重庆市开县人，本科学士学位，副主任科员，工作单位重庆市开县人民检察院预防科。
我国传统上遵循的原则是刑事优先于民事, 因而在刑事附带民事审判中, 民事处于附属的地位, “现行附带民事诉讼制度一方面割裂了民事法适用的统一性和确定性, 另一方面忽视了附带民事诉讼救济的独特性。不仅导致了诉讼程序之间的冲突, 很多情况下还产生了法律救济的真空。”[2]学者、立法机关及司法机关也日益关注刑事附带民事诉讼制度, 对此, 本文提出的建议期望能够在今后的法律实践当中对法制建设有所帮助。
一、西方国家对刑事附带民事诉讼法律规定
世界上对刑事附带民事案件的法律规定早已有之。二战中, 德国屠杀犹太600多万人, 使得人们更加唤醒了对被害人利益的保护。被害人的诉讼地位和角色不断提升, 在保护社会利益和公众利益的前提下, 保护被害人利益逐渐得到国际上世界各国的重视。但各国的具体规定不尽相同。有些国家, 如日本, 不允许在刑事诉讼中提起民事诉讼。刑事损害赔偿另行到民事诉讼程序中进行赔偿, 在1890年的刑事诉讼中曾采取“附带公诉之私诉”制度, 案件第三人有权参加诉讼。但在第二次世界大战后, 日本完全抛弃了原来的“公诉附带之私诉制度”[3]至于刑事损害赔偿的诉讼, 刑事诉讼法不再规定, 而是由民事诉讼程序来解决[4]。另外有些国家允许在刑事诉讼中同时解决民事损害赔偿问题。大致分为两类:一是以法、德为代表的刑事附带民事诉讼模式;二是以英、美为代表的赔偿令模式。法国刑诉法典3、4条对被害人选择权做了明确规定:“已向有管辖权的民事法院提起的诉讼的当事人不得再行向刑事法院提起民事诉讼。”[5]德国刑事诉讼法上“赔偿被害人制度”, 最早起源于1887年制定的德国刑事诉讼法。第二次世界大战后, 经过两次修改进一步对这一制度加以完善, 并就有关问题作了更加详细规定[6]。
二、我国刑事附带民事诉讼制度之不足
随着最近几年, 民事侵权法制的不断完善, 现有的刑事附带民事赔偿法律规定不能适应新时期经济发展状况, 当事人对现有法律做出的判决不满意, 从而引发社会秩序不稳定。
1. 刑事附带民事案件赔偿范围狭窄:
在现行刑事附带民事案件中, 赔偿的范围是实际损失。法官采用的原则是实际赔偿原则。当裁决案件时, 法官考虑更多的是被告人赔偿能力, 如果被告人没有实际赔偿能力, 附带民事部分实际上被害人方面赔偿无果。例如, 马加爵案件, 判决赔偿受害人家属人民币82万元也因没有实际赔偿能力而使判决成为一纸空文。邱兴华案件, 被告人邱兴华的态度“我愿意赔, 但我没有钱”而使得被害人家属无法获得赔偿。另一方面, 根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》 (以下简称《规定》) 对刑事附带民事诉讼的赔偿范围进行了规定, 《规定》第1条规定:因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的, 可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的, 人民法院不予受理。例如, 强奸案件, 给被害人及家人造成的精神上的损失无法用物质来赔偿, 有的被害人甚至家破人亡, 人生毁于一旦, 这种损失, 在刑事案件当中, 用少量的金钱无法得到满意的赔付。但是, 在刑事附带民事案件当中, 现有法律并不支持精神损害赔偿, 无疑让人费解。普通的民事案件都得到精神损害赔偿的支持, 为什么刑事案件当中, 没有精神损害赔偿的支持呢?
2. 刑事附带民事赔偿制度执行困难:
我国现有执行法律的相关规定, 没能解决执行难的问题。赔偿往往只停留在一纸判决书中体现出来的数额, 并没有真正切实保护被害人合法权益。被告人一旦被判刑入狱, 思想中固有“已经被打, 不能再罚”, 促使其不履行赔付义务。而且, 我国的刑事附带民事制度中刑事的执行与民事赔偿的执行没有必然的联系, 所谓的“附而不带”。因此, 一旦涉及到刑事附带民事赔偿, 被告人尽己所能转移或者隐匿财产。一旦被判入狱, 没有经济偿还能力, 刑满出狱, 大部分人员也是经济处于困难情况, 自身还需要社会救助, 根本谈不上赔偿问题。
3. 被害人个人权益无法得到保证:
当事人提起刑事附带民事诉讼程序, 第一应当符合起诉条件, 要有具体的请求和事实根据;第二, 应当符合诉讼时间和条件, 即在刑事案件立案之后一审宣判之前提起。法院的庭审程序一般是:“ (1) 开庭前准备阶段, 传唤和通知附带民事诉讼的当事人及其实施代理人与刑事诉讼合进行; (2) 开庭准备阶段, 审判长查明当事人是否到庭, 告知当事人申请回避权, 被告知被告人的辩护权等诉讼活动合并进行; (3) 被害人或近亲属和控方站在一起, 作为附带民事诉讼原告人, 他要在公诉人宣读公诉词之后, 宣读刑事附带民事诉讼起诉状; (4) 在对犯罪事实进行法庭调查和法庭辩论阶段, 也同时进行刑事附带民事诉讼有关事实调出和法庭辩论; (5) 对刑事附带民事诉讼的判决, 只是在刑事诉讼判决主文之后一笔带过, 往往不说明民事判决的任何理由。”[7]“多年来, 我们以国家利益与个人正当利益完全一致为立论根据, 在公诉案件中强调社会普遍利益的维护, 强调公诉机关可以代表被害人的要求, 却忽视了社会利益的多元化和矛盾性, 忽视了被害人独特的利益要求, ……”[8]
二、完善刑事附带民事诉讼建议
1.受案范围应当予以扩大。对于受案范围问题笔者建议, 有的刑事犯罪如侮辱、诽谤等给被害人造成精神痛苦, 强奸犯罪造成被害人精神上的伤害远远大于身体上的损害。在一些刑事案件中, 被害方在提起附带民事诉讼时往往会要求精神损害赔偿, 根据现有法律, 被害人及其家属往往难以接受和信服。笔者认为, 对某些刑事犯罪而言, 精神损害是现实存在的, 我们认为审判人员可以使被害人获得心理平衡及符合社会的公平观念为尺度, 结合被告人的犯罪手段、犯罪情节、犯罪后果作出综合判断来确定数额大小[9]。在立法上不需对《刑法》和《刑事诉讼法》进行彻底修改, 也不存在立法技术上的障碍, 只需对《刑法》和《刑事诉讼法》有关损害赔偿的方面增加精神赔偿修改即可。精神损害赔偿应限定在诸如公民生命权、健康权、贞操权、人格权等范围内。
2.加大刑事附带民事执行力度。众所周知, 执行难是司法中的一个难题。笔者认为可以从以下几个方面入手:
(1) 加大调解工作力度。在法律规定上, 更加明确调解规定:法院在审理刑事附带民事赔偿时应重视调解, 另外, 公安机关、检察机关在刑事案件的侦查、起诉阶段针对被害人提出的附带民事赔偿请求也应当依法调解。
(2) 民事赔偿责任应优先于财产刑实现。被执行人同时被判处财产刑和民事赔偿刑, 无论是否为同一个案件, 承担民事赔偿责任的犯罪分子, 其财产不足以全部支付的, 或者被判处没收财产的, 应当先承担对被害人的民事赔偿责任。
(3) 建立财产调查制度。针对被执行人转移财产以及难以查明财产的情况, 笔者认为, 有必要建立财产调查制度。如果当事人提出民事赔偿请求, 则有关部门及时调查、采取必要措施, 避免当事人转移财产, 这样就能减轻执行中的困难。
3.建立国家补偿制度。我国目前正处于对刑事被害人的国家补偿制度建设的探讨之中。如中央政法委明确要求:“各地可积极探索建立特困群体案件执行的救助基金, 对于双方当事人均为特困群体的案件, 如刑事附带民事赔偿、交通肇事赔偿等案件的申请执行人, 当被执行人无履行能力时, 按一定程序给予申请执行人适当救助, 解决其生活困难, 维护社会和谐稳定。”补偿对象应该是在被执行人无力赔偿或者暂时无力赔偿的刑事案件被害人, 而且并非国家补偿终结后而免除被告人赔偿责任, 国家可取代被害人请求地位。另外, 国家补偿的数额也要有明确规定。在目前的国情下, 如果满足被害人的全部赔偿要求, 则会加重财政负担, 故在保证不影响被害人的基本生活为限, 随着社会的发展可以逐渐提高赔偿数额。
参考文献
[1]董秀婕.刑民交叉法律问题研究[D].北京:中国政法大学图书馆馆藏博士论文:2007.
[2]肖建华.刑事附带民事诉讼制度的内在冲突与协调[J].法学研究, 2001, (6) .
[3]武延平.论刑事附带民事诉讼[M].北京:中国政法大学出版社, 1994:15.
[4]相阳.刑事附带民事诉讼制度若干问题研究[D].北京:中国政法大学图书馆馆藏博士论文, 2008.
[5]法国刑事诉讼法典[K].罗结珍, 译, 北京:中国法制出版社, 2006.
[6]郑鲁宁, 何乃刚.合并与分离:刑事附带民事诉讼制度的反思与重构[J].政法论坛, 2003, (4) .
[7]肖建华.刑事附带民事诉讼制度的内在冲突与协调[J].法学研究, 2001, (6) :55.
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